eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 620/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 620/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 marca 2022 r. przez odwołującego Usługi
Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
A 21 sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcy B.N. N.
Transport z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy I.K. "IREX” z siedzibą w
Świętochłowicach,
wykonawcy Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żorach, wykonawcy
PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy Transgór S.A. z
siedzibą w Mysłowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od odwołującego Usługi Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie na
rzecz zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę
3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…




Sygn. akt: KIO 620/22
Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie
usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu
Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/3/ZP/4/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099414.
W dniu 4 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy K.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe
K.P. w Pacanowie, w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności polegających
na:
1) Opisie przedmiotu zamówienia w cz. I zamówienia w pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2.
lit. b okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania określonego
zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, tj. w cz. I 42 autobusów określonego typu i
w cz. II od 1 lipca 2022 r. 35 autobusów. Ponadto w pkt.3.7. OPZ Zamawiający opisał prawo
opcji,
gdzie wymaga 16 autobusów w terminie realizacji umowy. Powyższe czynności
wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców mając na uwadze art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp oraz 99 ust.4 ustawy Pzp oraz
art. 17 ust.1 ustawy Pzp.-
cz. I, II postępowania,
2) Opisie kryterium oceny ofert wskazanym w pkt 14.2. lit. e SWZ w sposób, który narusza
art. 242 ust.2 w zw. z 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. -
cz. I i II postępowania,
3) Określeniu w par. 2 ust. 2 umowy, iż : „rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi z dniem…”
, co stoi w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust. 1
ustawy Pzp
– w cz. I i II postępowania,
4) Opisie w załączniku nr 12 do umowy waloryzacji wynagrodzenia w sposób sprzeczny z
art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 K.C. i art. 5 K.C. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw.
z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp i art. 17 ust.1 ustawy Pzp w zw.
z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych-
cz. I i II postępowania.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) zmianę okresu realizacji zamówienia w zakresie zapotrzebowania taborowego w podziale
na typy w ten sposób, ażeby usługa była realizowana nie tak jak to obecnie przewiduje OPZ
z dniem 1 lipca 2022 r., a w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy,
2) wykreślenie kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 14.2. lit. e SWZ,
3) zmianę par. 2 ust. 2 umowy w taki sposób ażeby uzyskał następujące brzmienie:
„rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy”
4) zmiany załącznika nr 12 do umowy- waloryzacja wynagrodzenia, w następujący sposób:
pkt 1. uzyskał brzmienie:
Stawka jednostkowa (…), będzie comiesięcznie waloryzowana (…), (…) ww – miesięczny
wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto (…), wp – miesięczny
wskaźnik zmian cen paliw w Polsce (…) w miesiącu poprzedzającym do średniej
arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel (bez
podatku VAT) w miesiącu poprzedzającym miesiąc poprzedni podanych na stronie
internetowej PKN Orlen S.A., (…)
pkt. 3 uzyskał brzmienie:
Cena jednego wozokilometra (…) będzie waloryzowana raz na miesiąc, ze skutkiem na
pierwszy dzień danego miesiąca, począwszy od dnia podpisania umowy.
pkt. 4. uzyskał brzmienie:
W przypadku braku publikacji (…) w danym miesiącu (…) w miesiącu poprzednim. (…) (z
faktur wystawionych w danym miesiącu przed dniem publikacji) (…)
pkt. 5. uzyskał brzmienie:
W zależności ustalonego w danym miesiącu (….)
pkt. 6. uzyskał brzmienie
a) ww-
(…) za miesiąc poprzedni (…) za miesiąc poprzedzający miesiąc poprzedni,
ogłaszane przez Prezesa GUS.
b) wp
– wskaźnik cen oleju napędowego netto (…)

c) wi
– (…) ogółem w miesiącu poprzednim (…)
pkt.
7. uzyskał brzmienie
Maksymalny (…) w danym miesiącu wynosi (…). (…) w danym miesiącu (…)
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Odwołujący chciałby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu
Transportu Metropolitalnego.” – i móc złożyć ważną ofertę. W dniu 23 lutego 2022 r. ukazały
się na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zdaniem
Odwołującego zapisy dokumentacji, tj. pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. lit. b oraz pkt. 3.7
OPZ, kryterium oceny ofert z punktu 14. 2 lit. e SWZ, postanowienie umowne w zakresie
terminu realizacji umowy (par. 2 ust. 2 wzoru umowy) oraz załącznik nr 12 do umowy-
waloryzacja wynagrodzenia
– określone zostały w sposób niezgodny z ustawą Pzp i
ograniczający konkurencję oraz godzący w zasadę równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego ww. zapisy dokumentacji uniemożliwiają mu złożenie oferty w
postępowaniu. Ofertę w postępowaniu mogą bowiem złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy
posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego już obecnie - przed podpisaniem
umowy, a nie Ci, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet wykonania zamówienia dopiero
w momencie,
gdy uzyskają pewność, że zostało im udzielone zamówienie i podpisano z nimi
umowę. Produkcja autobusów od momentu ich zamówienia zajmuje bowiem średnio 6
miesięcy - nie ma zatem możliwości by mieć autobusy na dzień 1 lipca 2022 r. w sytuacji,
gdy nie posi
ada się ich przed rozstrzygnięciem przetargu.
Jak wskazywał Odwołujący, po zapoznaniu się z ogłoszeniem oraz dokumentami
zamówienia w cz. I i II jest w stanie stwierdzić, że nie może podjąć decyzji, w której części
zamówienia złoży ofertę przy tak określonych postanowieniach SWZ i wzoru umowy. W
chwili obecnej największy problem stanowi pozyskanie taboru na cz. I albo II, gdyż
producenci zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.
Jako dowód potwierdzający powyższe twierdzenie wskazał na załączone do odwołania:
oferty na sprzedaż autobusów SOLARIS, Mercedes oraz ISUZU.
Zdaniem Odwołującego, pozyskanie używanego taboru jest w chwili obecnej niemożliwe w
zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wynika to z wykonania rozeznania
rynku dokonanego przez Odwołującego. W związku z powyższym wyrażenie zgody na
zmianę dokumentacji zamówienia w pkt. 1-3 spowoduje, iż Zamawiający nie naruszy art. 17
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, gdyż

świadczenie usług z punktu widzenia ich jakości będzie się odbywało w oparciu o nowe
autobusy z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego, dostosowane do jego
spersonalizowanych potrzeb opisanych w dokumentach zamówienia. Tak więc będzie to dla
Zamawiającego tzw. „wizytówka” w skali Polski w zakresie świadczenia usług autobusowego
transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zape
wniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Przed przystąpieniem do
realizacji zamówienia Wykonawca powinien nie tylko zawrzeć umowę z Zamawiającym, lecz
także nabyć pojazdy oraz przystosować je do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie
pojazdów do potrzeb Zamawiającego w zakresie określonym w SWZ wymaga co najmniej 5-
6 miesięcy.
Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający
zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i
prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację zamówienia, w sposób
zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Jak wskazała KIO w
wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1860/10, zapewnienie zbyt
krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z 14 września 2010 roku w sprawie o
sygnaturze KIO 1365/18 „określenie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania
terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy
oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień
może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W innym orzeczeniu KIO wskazała, że
„wprawdzie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla zamawiającego obowiązek ustalenia
takiego terminu realizacji zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla
każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji
w której spełnienie przez wykonawcę świadczenia będzie, z przyczyn obiektywnych,

niemożliwe. Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych
elementów opisu przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący wskazał również, że zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia jest zasadny z
uwagi na następujący okoliczności występujące po stronie wykonawcy:
1) sytuacja geopolityczna o
raz gospodarcza związana z agresją Rosji na Ukrainę oraz
możliwym wpływem przede wszystkim na ceny paliw,
2) sytuacja związana ze wskaźnikiem inflacji (w tym prognozy inflacji),
3) sytuacja na rynku pracy, przede wszystkim presja płacowa i brak kierowców autobusów
na rynku.
Zaproponowany przez Zamawiającego wskaźnik waloryzacji dokonywany w stosunku
rocznym, w warunkach galopującej inflacji, zmian stóp procentowych, presji płacowej
pracowników, a także konflikcie wojennym Rosja - Ukraina, która będzie mieć znaczący
wpływ na gospodarkę światową, w tym ceny ropy, uniemożliwia szacowanie długoterminowe
kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede wszystkim paliwa. Miesięczna waloryzacja
umożliwi mitygację ryzyka zmienności cen i kosztów, umożliwiając zarówno zamawiającemu
jak i wykonawcy wykonanie umów po cenach rynkowych.
W związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych, Odwołujący wniósł jak na
wstępie.
W dniu 21 marca 2022 r. do Izby wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane „Pismo
procesowe Odwołującego”, w którym zawarta została szeroka argumentacja dotycząca
zarzutów przedstawionych z odwołaniu.
W trakcie posiedzenia poprzedzającego rozprawę, tj. 21 marca 2022 r. Zamawiający
przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.
Argumentując wskazywał na wstępie, że postawione w odwołaniu zarzuty sprowadzają się
de facto wyłącznie do wskazania naruszenia określonych przepisów PZP, nie precyzując na
czym naruszenie faktycznie miałoby polegać. Zdaniem Zamawiającego powyższe działanie
Odwołującego jest nieprawidłowe i nie stanowi w istocie wskazania zarzutów, które mogłyby
podlegać rozpoznaniu przez Izbę, gdyż o treści zarzutu nie świadczy tak naprawdę
powołanie się na naruszenie przepisu prawa, ale określenie okoliczności stanu faktycznego -
danego działania bądź zaniechania, które zdaniem Odwołującego naruszają przepisy ustawy
PZP. Jak podkreślił Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sformułował

zarzuty w taki sposób, iż niemożliwym jest wręcz zidentyfikowanie konkretnego,
zarzucanego błędu Zamawiającego, a tym samym nie jest możliwe ich rozpoznanie przez
Izbę.
Poza powyższą argumentacją, Zamawiający z ostrożności procesowej odniósł się także
merytorycznie do stawian
ych w odwołaniu tez, kwestionując twierdzenia Odwołującego.
W zakresie oznaczonego w odwołaniu numerem 1 Zamawiający wskazywał, że okoliczności
faktyczne precyzujące przedmiotowy zarzut pozostały gołosłowne i w żaden sposób nie
zostały dowiedzione ani chociażby uprawdopodobnione. Przede wszystkim zaś Odwołujący
w żaden sposób nie wyjaśnił nawet jednym zdaniem w jaki sposób wskazane okoliczności
faktyczne świadczą o naruszeniu wskazanych przepisów. Dodał, że sposób sformułowania
OPZ w postępowaniu jest wynikiem obiektywnych potrzeb Zamawiającego związanych z
koniecznością realizowania wspomnianych zadań Zamawiającego oraz zachowania ciągłości
przewozowej.
Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, dąży jedynie do ukształtowania
warunków zamówienia wyłącznie ze względu na swoje własne możliwości organizacyjne co
nie jest równoznaczne z brakiem zachowania uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w
dokonanym opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji termin rozpoczęcia realizacji
usługi jest podyktowany obiektywną potrzebą zapewnienia ciągłości komunikacyjnej na
obszarze działania ZTM i objętym postępowaniem.
Zamawiający zakwestionował również dowody przedłożone przez Odwołującego i przywołał
orzecznictwo potwierdzające zaprezentowane przez niego stanowisko.
Odnośnie zarzutu drugiego, zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie
wskazał na czym konkretnie uchybienie Zamawiającego w tym zakresie miałoby polegać.
Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być
naruszony. Tym samym
zarzut ten w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez
KIO. Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, iż regulacja art. 242 ust. 2 PZP zawiera
otwarty katalog kryteriów, które mogą stanowić kryterium oceny ofert. Zdaniem
Zamawiającego nie ma żadnych przeciwwskazań, aby termin rozpoczęcia realizacji usługi
stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Nie stanowi to naruszenia jakiegokolwiek przepisu
PZP, a już w szczególności art. 242 ust. 2 PZP. Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia
jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 PZP).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 436 ustawy PZP Zamawiający ponownie
podkreślił, że Odwołujący również w tym przypadku w żaden sposób nie wskazał na czym
konkretnie uchybienie Zamaw
iającego miałoby polegać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie

do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być naruszony. Tym samym także i ten zarzut
w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez KIO.
W zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji, Zamawiający wskazał, że odwołanie nie
zawiera żadnego uzasadnienia, na czym naruszenie przepisów wymienionych w petitum
odwołania miałoby polegać w związku z ustaloną przez Zamawiającego klauzulą
waloryzacyjną. Z żądań odwołania można jedynie wysnuć wniosek, iż intencją Odwołującego
jest zmiana zasad waloryzacji wynagrodzenia poprzez wprowadzenie miesięcznej, a nie
rocznej waloryzacji wynagrodzenia, gdyż zdaniem Odwołującego roczna waloryzacja
„uniemożliwia szacowanie długoterminowe kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede
wszystkim paliwa".

Jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, mechanizm waloryzacji
wynagrodzenia określony w Załączniku nr 12 do projektu Umowy, został oparty na analizie
najistotniejszych elementów kosztotwórczych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej
realizujących zadania na zlecenie ZTM i opracowany przez niezależnego eksperta, dr hab.
Pawła Mielcarza profesora Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie. Dane źródłowe
niezbędne do oszacowania wskaźników waloryzacji w poszczególnych latach trwania umowy
są publikowane przez instytucje krajowe na ogólnodostępnych stronach internetowych, co
sprawia, że proces waloryzacji stawek jest w pełni transparentny.
Nie bez znaczenia zdaniem Zamawiającego jest też fakt, iż Zamawiający wprowadzoną
klauzulą waloryzacyjną umożliwia zmianę całego wynagrodzenia, a nie jego części lub
poszczególnych elementów. Jest to istotna okoliczność, bowiem PZP nie obliguje do
waloryzacji całego wynagrodzenia, a mimo to Zamawiający celem zachowania równowagi
st
ron posłużył się takim rozwiązaniem. Mechanizm rocznej waloryzacji wynagrodzenia, jest
obecnie stosowany we wszystkich nowo zawieranych umowach przewozowych, co ma na
celu ujednolicenie zasad zmiany wynagrodzenia dla wszystkich operatorów świadczących
usługi przewozowe na zlecenie ZTM.
Zamawiający odniósł się również do powoływanych w odwołaniu okoliczności faktycznych,
które miałyby wpływać na zmianę mechanizmu waloryzacji, tj. zmian ceny paliwa, konfliktu
pomiędzy Rosją i Ukrainą czy też wahań inflacji i sytuacji na rynku pracy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę:
A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcę B.N. N. Transport z siedzibą w Świerklańcu,
wykonawcę I.K. "IREX” z siedzibą w Świętochłowicach, wykonawcę Kłosok Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Żorach, wykonawcę PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu oraz
wykonawcę Transgór S.A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystąpienia wpłynęły w terminie
określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w oparciu o przedłożone przez:
1) Odwołującego: informację handlową dotyczącą autobusów Solaris, kalkulację ceny na
dostawę autobusów marki Mercedes-Benz, ofertę autobusów miejskich Isuzu, wydruk z
portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, artykułu na temat trudności w transporcie
miejskim,
2) Przystępującego Transgór S. A.: wydruk ze strony internetowej PKN Orlen ukazujący
zmianę cen paliwa Eco Diesel,
3) Zamawiającego: dokumentów wymienionych w piśmie pn. „Wnioski dowodowe
Zamawiającego” z dnia 18 marca 2022 r., na wykazanie okoliczności w nim podniesionych.
Jedn
ocześnie Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co
znajdzie wyraz w treści uzasadnienia, pozostałe zaś dowody uznała za nieprzydatne do
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na
obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 23 lutego 2022 r. Zgodnie ze SWZ termin składania ofert przypada na
4 kwietnia 2022 r.

W sekcji 3 SWZ pn.
„Opis przedmiotu zamówienia” punkt 3.5 pn. „Daty zmian wielkości pracy
eksploatacyjnej i wynikającej z niej zmiany liczby pojazdów obsługujących dany Segment”
:
1) część I: Segment „Zachód C, Centrum D”
a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna
[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru
Okresy realizacji zamówienia:
- 2022-07-01 do 2022-12-13: 75 313 (MN), 176 413 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 259 599
- 2023-01-01 do 2030-06-30: 75 313 (MN), 201 117 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 284 303
b) Zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ)
Okresy realizacji zamówienia:
- 2022-07-01 do 2022-12-13: 10 (MN), 30 (BN), 2 (CN), SUMA: 42
- 2023-01-01 do 2030-06-30: 10 (MN), 34 (BN), 2 (CN), SUMA: 46
2) część II: Segment „Wschód C, Południe B”
a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna
[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru
Okresy realizacji zamówienia:
2022-07-01 do 2022-09-30: 108 239 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 317 256
2022-10-01 do 2023-05-31: 132 339 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 341 356
2023-06-01 do 2023-10-31: 132 339 (MN), 242 596 (BN), SUMA: 374 935
2023-11-01 do 2030-06-30: 141 262 (MN), 260 398 (BN), SUMA: 401 660
b) zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ)
Okresy realizacji zamówienia:
2022-07-01 do 2022-09-30: 16 (MN), 19 (BN), SUMA: 35
2022-10-01 do 2023-05-31: 19 (MN), 19 (BN), SUMA: 38

2023-06-01 do 2023-10-31: 19 (MN), 23 (BN), SUMA: 42
2023-11-01 do 2030-06-30: 20 (MN), 25 (BN), SUMA: 45

Zgodnie z punktem 3.7 tej samej sekcji możliwym jest zwiększenie zakresu podstawowego
zamówienia przez skorzystanie z prawa opcji, która obejmuje do 15,3% przedmiotu zamó-
wienia w części I oraz do 20% przedmiotu zamówienia w części II.

Zgodnie z sekcją 14 SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryte-
riów i sposobu oceny ofert” punkt 14.1 lit. e) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 5% jest
termin rozpoczęcia realizacji usług.
Według ww. kryterium „ofercie zostaną przyznane punkty w zależności od oświadczenia Wy-
konawcy złożonego w ofercie. Zamawiający przyzna punkty zgodnie z oświadczeniem Wy-
konawcy dotyczącym realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, które będą realizo-
wane:


1)
nie wcześniej niż po upływie 40 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 0 pkt
2) nie wcześniej niż po upływie 35 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 2,5 pkt
3) nie wcześniej niż po upływie 30 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 5 pkt
Jeżeli Wykonawca w ofercie zaznaczy więcej niż jedną możliwość realizacji usług (pkt 1, 2,
3) albo nie zaznaczy żadnej możliwości, wówczas taka oferta otrzyma zero punktów”.

Zgodnie z §2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ: „Umowa zostaje
zawarta na czas określony, tj. na okres 96 miesięcy, liczonych od dnia rozpoczęcia realizacji
Umowy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3”.
Zgodnie z ustępem 2: „Rozpoczęcie świadczenia Usługi
następuje z dniem …………………. r.”.

W załączniku nr 12 do wzoru umowy opisano zasady waloryzacji wynagrodzenia. Zgodnie z
jego treścią:
„1. Stawka jednostkowa za wozokilometr, za świadczone usługi przewozu pasażerów
określona w § 7 ust. 3 Umowy, będzie corocznie waloryzowana, wskaźnikiem obliczonym
według następującego wzoru:
w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi



gdzie:

w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,
ww - roczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto,
wyliczony przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto
w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski
za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze
przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok
poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS),

wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek
średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego
Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za
1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni
podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A.,

wi - średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku
poprzed
nim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS.
2. Nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z następującą zasadą: stawka
nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) ×
wskaźnik waloryzacji w.
3. Cena je
dnego wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów będzie
waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od
01.01.2024 r.
4. W przypadku braku publikacji wskaźników ww i wi, do momentu wystawienia faktur VAT
przez
Wykonawcę za Usługi świadczone w danym roku kalendarzowym, wynagrodzenie za
ten okres zostanie obliczone na podstawie stawki obowiązującej w roku poprzednim.
Rozliczenie powstałej różnicy nastąpi na podstawie kolejnej faktury VAT, wystawionej przez
Wykonaw
cę po dniu publikacji wskaźników ww i wi, obejmującej pozycję pod tytułem Zaległa
waloryzacja, obliczaną zgodnie z następującą zasadą: zaległa waloryzacja = suma
wozokilometrów (z faktur wystawionych w danym roku kalendarzowym przed dniem
publikacji wskaźników ww i wi) x [stawka nowa (po waloryzacji) – stawka poprzednia (w
ostatnim okresie przed waloryzacją)].
5. W zależności od ustalonego w danym roku wskaźnika waloryzacji w, określonego w ust.
1), waloryzacja stawki może powodować zarówno wzrost, jak i zmniejszenie stawki


jednostkowej. Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.

6. Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku dostępności danych źródłowych
składowych wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, określonych w ust. 1, do
wyliczeń przyjmowane będą niżej wymienione wskaźniki składowe:
a) ww -
stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze
przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia
brutto
w sektorze przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, ogłaszane
przez Prezesa GUS,
b) wp -
wskaźnik cen oleju napędowego w kraju wyliczony przez uznaną krajową instytucję
monitorującą rynek paliw, tj. Polską Izbę Paliw Płynnych,
c) wi -
zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP) ogółem w roku poprzednim,
podzielony przez 100, publikowane przez GUS.
7. Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi
1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,
obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną
wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W
przypadku gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia
Wykonawcy nie może być on mniejszy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika
waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. Wzoru określonego w ust. 1 jest
mniejsza niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90.
8. Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 94,87%, w
odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”.

Izba
zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba pragnie odnieść się do podnoszonych przez Zamawiającego argumentów
dotyczących treści odwołania oraz konstrukcji zarzutów, co z kolei ma także wpływ na zakres
kognicji Izby.

W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP,
odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań
Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając powyższe na uwadze
zasadnym jest skonstatowanie, że o treści zarzutu decyduje nie tylko przypisana im
kwalifikacja prawna lecz także okoliczności faktyczne, którym Odwołujący powinien dać
wyraz w treści uzasadnienia odwołania.
Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony
zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych
twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład
orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest
związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami
zaskarżenia (tak: wyrok z dnia 3 sierpnia 2021 r., KIO 1879/21).
Jeżeli Odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie lub tak jak w
rozpatrywanym stanie faktycznym, w piśmie procesowym złożonym w dniu rozprawy, Izba
nie ma
możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności
wskazanie w środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia
sporu -
związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a
następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar
twierdzenia, czyli wskazania okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia. W
związku z powyższym Izba nie była władna wziąć pod uwagę okoliczności faktycznych i

twierdz
eń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 23 marca 2022 r., ponieważ w
przeważającej części nie było ich w odwołaniu. Zdaniem Izby złożenie przedmiotowego
pisma w dniu rozprawy stanowiło de facto próbę naprawy złożonego w terminie odwołania,
którego konstrukcja w zakresie postawionych zarzutów była bardzo ograniczona.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby krytycznie należy ocenić treść odwołania
zwłaszcza w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy PZP oraz art.
436 pkt 1 ustawy PZP,
które to zarzuty nie zostały w żaden sposób uzasadnione.
Odwołujący ograniczył się tylko i wyłącznie do stwierdzenia w petitum odwołania, że
Zamawiający naruszył te przepisy, nie wskazując przy tym w jaki sposób doszło do ich
naruszenia. Wydaje się, że Odwołujący liczył na to, że w poszukiwaniu argumentacji
niezbędnej do uwzględnienia ww. zarzutów zostanie wyręczony przez Izbę, co jednak stoi w
sprzeczności z charakterem postępowania odwoławczego, które od podmiotu składającego
odwołanie wymaga odpowiedniego uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555
ustawy PZP Izba jest związana.
W związku z powyższym, w zakresie ww. zarzutów odwołania, Izba ograniczyła się do
skonfrontowania kwestionowanych zapisów dokumentacji z podnoszonymi przez
Odwołującego przepisami ustawy PZP, z którymi miałyby one być niezgodne. Izba
stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert określone w sekcji
14.2 lit. e SWZ oraz postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy, nie naruszają podnoszonych
przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 242 ust. 2 ustawy PZP
kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym
do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników (pkt 1),
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.
94 ust. 1 (pkt 2), aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia (pkt 3), aspektów innowacyjnych (pkt 4), organizacji, kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (pkt 5), serwisu posprzedażnego, pomocy
technicz
nej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu
realizacji (pkt 6). Przy czym wskazać należy, że nie jest to zamknięty katalog kryteriów oceny
ofert, a zatem Zamawiający może stosować również inne kryteria, nie wymienione wprost w
treści przepisu. Nie sposób zatem uznać, że sformułowane przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert dotyczące terminu rozpoczęcia realizacji usługi jest niezgodne z ww. przepisem.
Odwołujący zaniechał wykazania powyższego.

To samo dotyczy sprzeczności §2 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie
z którym umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin
zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane
terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone
w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy
jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zauważyć należy, że ww. przepis dotyczy terminu
zakończenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a nie jego rozpoczęcia. Nie ma więc
mowy o jakiejkolwiek sprzeczności kwestionowanego zapisu umownego ze wskazanym
przepisem ustawy PZP.
Wobec powyższego zarzuty powyższe Izba uznała za zasługujące na oddalenie jako
niewykazane i oczywiście bezzasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności mając na uwadze zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 u
st. 1 ustawy PZP, poprzez określenie w
dokumentacji okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania
określonego zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, w tym również w zakresie
prawa opcji, co zdaniem Odwołującego świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, Izba pragnie zwrócić uwagę na następujące
kwestię.
Jak stanowi art. 99 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei art. 16 i
art. 17 ustawy PZP odnoszą się do ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego takich jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania,
przejrzystość, proporcjonalność oraz dyrektyw prowadzenia postępowania tak by w jego
ramach uzyskać najlepszą jakość zamawianych świadczeń oraz efektów jakie to zamówienie
może wywołać, np. społecznych, środowiskowych czy gospodarczych.

Okoliczności faktyczne jakie Odwołujący wskazuje w treści odwołania, a dotyczące
przedmiotowego zarzutu, to po pierwsze twierdzenie, że tak ukształtowana treść
dokumentacji postępowania uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, bowiem preferuje
ona wykonawców, którzy obecnie posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego,
wykluczając tym samym wykonawców, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet
wykonania zamówienia dopiero w momencie, gdy uzyskają pewność, że zamówienie zostało
im udzielone i podpisano z nimi umowę.
W kontekście powyższego należy wskazać, co podnosił również Zamawiający, że
Odwołujący nie kwestionował postawionych w postępowaniu warunków udziału w
postępowaniu, które zgodnie z sekcją 5 SWZ wymagają od wykonawców chcących ubiegać
się o udzielenie zamówienia, dysponowania określonymi pojazdami spełniającymi
wymagania Z
amawiającego. Jak natomiast przyjmuje się zgodnie w orzecznictwie i
doktrynie, warunki udziału w postępowaniu (oraz brak podstaw do wykluczenia) muszą być
spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak: wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19). Niemożliwym
zatem do spełnienia jest postulat Odwołującego by dopiero po uzyskaniu zamówienia i
podpisaniu umowy podjął on czynności zmierzające do zorganizowania odpowiedniego
potencjału taborowego. Nie wykazał również Odwołujący w jaki sposób zapisy dokumentacji
miałyby naruszać art. 99 ustawy PZP.
Kolejnym argumentem Odwołującego, który popiera on załączonymi do odwołania dowodami
w postaci ofert sprzedaży autobusów, jest twierdzenie, że nie jest on w stanie pozyskać
taboru do zrealizowania zamówienia w terminie do 1 lipca 2022 r., gdyż producenci
zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.
Wskazać należy, że zgodnie ze SWZ, Zamawiający wymaga by pojazdy, którymi świadczone
będą usługi autobusowego transportu publicznego, zostały wyprodukowane nie wcześniej
niż w 2010 r., a ich średnia wieku nie przekraczała 8 lat. Z powyższego wynika, że
zamówienie może być realizowane zarówno przy pomocy używanego taboru jak i taboru
nowo zakupionego. Co więcej, rozpoczynając świadczenie usługi wykonawcy w ogóle mogą
nie posiadać nowego taboru. Nawet po kilku latach realizacji zamówienia może nie być
konieczności zakupu nowego taboru, a jedynie jego wymiana na tabor używany ale
wyprodukowany w latach późniejszych. Zatem argumentacja Odwołującego, że terminy
dostaw nowych autobusów w powiązaniu z okresami realizacji usługi, uniemożliwiają mu
złożenie oferty, jest całkowicie chybiona.

Dodatkowo, dowody przedstawione przez Odw
ołującego także nie potwierdzają stawianych
przez niego twierdzeń co do terminu realizacji dostawy nowych autobusów. Po pierwsze,
zgodnie z ich treścią, terminy dostawy wynoszą do 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.
Zatem termin ten jest terminem maksy
malnym. Nie wiadomo jednak, jaki jest średni lub
możliwy najszybszy termin. Po drugie, ww. oferty wygasły na dzień rozpoznawania
odwołania, a więc nie wiadomo czy terminy te uległy zmianie, a jeśli tak to w jaki sposób. To
samo dotyczy załączonej jako dowód oferty cenowej urządzeń wchodzących w skład
systemu informacji pasażerskiej.
Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego, kwestionowane przez Odwołującego w
trakcie rozprawy, że termin rozpoczęcia realizacji usługi jest jedynie terminem planowanym i
nie ma charakteru terminu sztywnego. Jak wynika bowiem z sekcji 4 SWZ
„Świadczenie
usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu
Metropolitalnego trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Planowany termin rozpoczęcia
reali
zacji Usług – 01.07.2022 r.”.
Powyższe potwierdzają postanowienia wzoru umowy, w
którym termin realizacji nie został wpisany – odpowiednie miejsce do jego wpisania
pozostawiono puste. Nie zaprzeczają temu zapisy sekcji 3 SWZ, która służy opisaniu
przedmiot
u zamówienia i jego wielkości. Zamawiający musiał bowiem założyć jakiś termin
graniczny by przyjąć odpowiednie wartości i wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia
niezbędne dla kalkulacji ceny oferty przez wykonawców.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nie jest możliwym uzyskanie w chwili obecnej taboru
używanego, gdyż jak twierdzi, wynika to z dokonanego przez niego rozeznania rynku. Nie
poparł przy tym tego twierdzenia żadnym dowodem załączonym do odwołania. Dopiero na
rozprawie przedłożony został wydruk z portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, który
miałby świadczyć o ograniczonym dostępie do autobusów zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego. Izba przychyliła się w tym zakresie do podnoszonych przez Zamawiającego
argumentów, że istnieje wiele portali aukcyjnych oraz, że zakup nie jest jedyną opcją
pozyskania autobusów. Nie można zatem wysnuć wniosku, że pozyskanie taboru jest
niemożliwe, posiłkując się danymi z tylko jednego źródła. Izba uznała zatem ww. twierdzenie
za nieudowodnione.
W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył zasady zachowania uczciwej
konkurencji, ani równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym przedmiotowy zarzut zasługiwał na oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 439 w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego i art. 5 KC
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1
ustawy PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych.

W treści odwołania wskazywał Odwołujący na następujące okoliczności faktyczne, które jego
zdaniem powinny skutkować zmianą zaproponowanego przez Zamawiającego mechanizmu
waloryzacji: sytuacja geopolityczna oraz gospodar
cza związana z agresją Rosji na Ukrainę
oraz możliwym wpływem na ceny paliw, sytuacja związana z rosnącą inflacją oraz sytuacja
na rynku pracy (presja płacowa oraz brak kierowców).
Szeroka argumentacja związana z przedmiotowym zarzutem została przedstawiona w
piśmie procesowym z dnia 23 marca, jednak z powodów opisanych wyżej, Izba nie mogła
tejże argumentacji wziąć pod uwagę. W odwołaniu oprócz wskazania twierdzeń brak jest
natomiast jakiegokolwiek ich uzasadnienia. Odwołujący nie wskazuje jak podnoszone przez
niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w
jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP umowa,
której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów
lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (pkt 1), sposób
ustalania zmiany wynagrodzenia (pkt 2 l
it. a, b), sposób określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (pkt 3) oraz maksymalną wartość
zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (pkt 4).
Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach
może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób
zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną
granicę wartości zmiany wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego
przewidziane w projekcie umowy (w załączniku nr 12 do wzoru umowy). W punkcie
pierwszym zostało wskazane, że waloryzacja będzie miała miejsce w razie zmian
przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, zmian cen paliwa w Polsce oraz zmian

cen towarów i usług konsumpcyjnych. Określono także, ze cena jednego wozokilometra za
świadczone usługi będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego
roku, począwszy od 1 stycznia 2024 r. (punkt 3). Określono również sposób zmiany
wynagrodzenia i metodę jego przeliczenia (punkt 1, 2, 4, 5). W punkcie 7 określono
maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku na poziomie
1,10 oraz maksymalną wielkość zmiany wynagrodzenia (punkt 8). Określone zatem przez
Zamawiającego zasady waloryzacji uwzględniają wszystkie wymagane prawem elementy
zgodnie z art. 439 ustawy PZP.
Jak stanowi z kolei art. 431 ustawy PZP zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej "umową", w celu należytej realizacji zamówienia.
Wskazany przepis nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie
polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który
określa zasady współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku
zobowiązaniowym (tak: wyrok z dnia 27 września 2021 r., KIO 2558/21). W tym zakresie
przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015
r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uzn
ał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu
zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest
baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie
zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa
na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela
jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy". Tym samym
zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien ustanowić takie warunki
udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej strony nie naruszając praw
wykonawców do możliwości brania udziału w postępowaniu, z drugiej strony spowodował
takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne współdziałanie stron
podczas jego realizacji.
Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to Odwołującego z
obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy
naruszają przywołane przepisy ustawy PZP. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób
nie uzasadnił na czym naruszenie ww. zasady przez Zamawiającego miałoby polegać.
Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww.
regulacje ustawy PZP
, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym.
Odwołujący w żaden sposób nie wskazał również jak kwestionowane przez niego
postanowienia załącznika nr 12 do wzoru umowy naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art.

5 KC i art. 353
1
KC) czy też ustawy o finansach publicznych. Izba uznała w związku z tym za
bezprzedmiotowe odnoszenie się do treści tychże przepisów.
Mając na uwadze powyższe nie zostały także przez Zamawiającego naruszone art. 16 i 17
ustawy PZP.

Podsumowując, należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Izba w związku
z powyższym uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący zaniechał
wykazania stawianych przez siebie twierdzeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest
konieczność oddalenia przez Izbę odwołania w całości jako niewykazanego.

W związku z tym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:
………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie