rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2482/21
KIO 2482/21
po rozpoznaniu na rozprawie 6
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 sierpnia 2021 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu pn. Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez
Zamawiającego oprogramowania SPSS (nr postępowania IS-WAZ.271.6.2021)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum Informatyki
Statystycznej z siedzibą w Warszawie
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 sierpnia 2021 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu pn. Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez
Zamawiającego oprogramowania SPSS (nr postępowania IS-WAZ.271.6.2021)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum Informatyki
Statystycznej z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert.
2. Koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2482/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w Warszawie {dalej:
„CIS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy
pn.
Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez Zamawiającego
oprogramowania SPSS (nr
postępowania IS-WAZ.271.6.2021)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 lipca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 021/BZP-00125325/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 sierpnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu
powyższego postępowania.
23 sierpnia 2021 r.
Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie {dalej
również: „Odwołujący” lub „PS”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której postępowanie nie było obarczone niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2.
Powtórzenia oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty
najkorzystnie
jszej spośród ofert spełniających wymogi specyfikacji warunków
zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Okoliczności faktyczne.
Zgodnie z treścią SWZ przedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania
wskazanego z nazwy, określonego słownym znakiem towarowym – oprogramowania IBM
Sygn. akt KIO 2482/21
SPSS. Szczegółowy wykaz oprogramowania znajdował się w pkt 1. załącznika nr 1 do SWZ.
W pkt 4.
załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający określił wymagania funkcjonalne
dla
oprogramowania równoważnego.
Pismem z 27 lipca 2021 r. PS
zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie,
że wymogi dla oprogramowania równoważnego, określone w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ,
odnoszą się również do oprogramowania wskazanego z nazwy – IBM SPSS.
Pismem z
30 lipca 2021 roku Zamawiający potwierdził tę okoliczność.
Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 6 pzp. W ocenie
Za
mawiającego postępowanie obarczone jest wadą, albowiem nie jest możliwe dostarczenie
oprogramowania wymienionego z nazwy
– IBM SPSS, które zawierałoby wszystkie
funkcjonalności wymienione w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ, co prowadzi do wniosku,
że świadczenie wykonawcy jest obiektywnie niemożliwe, a zatem umowa podlegałaby
unieważnieniu.
Standardowe oprogramowanie IBM SPSS Statistics nie posiada wszystkich
funkcjonalności wskazanych w pkt 4. załącznika 1 do SWZ, jednak dysponuje
funkcjonalnościami umożliwiającymi profesjonalnym dostawcom tego oprogramowania
opracowywanie rozszerzeń i dodatków funkcjonalnych.
IBM jako
producent oprogramowania IBM SPSS Statistics, zachęca użytkowników
tego oprogramowania oraz
swoich partnerów do opracowywania rozszerzeń i udostępniania
ich innym użytkownikom. W tym celu menu oprogramowania IBM SPSS Statistics zawiera
„Centrum Rozszerzeń”, umożliwiające dodawanie rozszerzeń realizujących funkcjonalności,
których standardowe oprogramowanie nie dysponuje.
PS przygot
ował takie i inne rozszerzenia oprogramowania IBM SPSS Statistcs
i
zaoferował je wraz z tym oprogramowaniem w ramach autorskiego rozwiązania o nazwie
PS IMAGO PRO, które opracowuje i dystrybuuje w oparciu o umowy zawarte z firmą IBM.
Zaoferowane przez PS oprogramowan
ie równoważne spełniało wszystkie wymogi
zawarte w SWZ, w tym w szczególności wszystkie wymogi wskazane dla oprogramowania
równoważnego, wymienione szczegółowo w pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Krajo
wej Izby Odwoławczej wymogi
dla
przedmiotu zamówienia równoważnego nie powinny być bardziej rygorystyczne niż dla
przedmiotu wskazanego z nazwy.
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 kwietnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 254/08:
Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy
funkcjonalne, co konkretny produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia. Z kolei w
Sygn. akt KIO 2482/21
wyroku z
2 września 2010 r. sygn. akt KIO 1775/10 Izba uznała, że naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji
w zamówieniach publicznych jest taki opis przedmiotu zamówienia,
który powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych.
Wyjaśnienia treści SWZ stanowią integralną jej część i są wiążące zarówno
dla
zamawiającego, jak i dla wszystkich wykonawców. Należy podkreślić, że wszystkie
wyjaśnienia treści SWZ udzielone wykonawcom w toku postępowania, a także dokonane
zmiany treści SWZ wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Traktowane są one
bowiem jak
integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić
od
interpretacji treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień, wykonawcy
natomiast muszą brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się
na
własną wykładnię treści SWZ – odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego
w
wyjaśnieniach [D. Grześkowiak-Stojek, Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod
red. Jaworska, 2021, wyd. 2, program komputerowy Legalis, wyd. C. H. Beck]. W takim
kierunku idą też orzeczenia Izby (por np. wyrok z 9 styczna 2020 r. sygn.. akt KIO 2589/19,
opubl Legalis).
Zastosowanie art. 255 pkt 6 pzp jako
podstawy prawnej wymaga stwierdzenia łącznie
trzech warunków. Chodzi o ustalenie, że zamawiający naruszył przepisy postępowania,
wada ta jest
nieusuwalna i brak możliwości zawarcia umowy, która nie ulegałaby
unieważnieniu.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że żadna z trzech
przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 pzp nie wystąpiła.
Po pierwsze, Zamawiający na etapie formułowania wymogów dla przedmiotu
zamówienia nie dopuścił się naruszenia żadnego przepisu. Sam Zamawiający nie określił
zresztą w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jaki to przepis miałby być
naruszony.
Zamawiający tak określił wymogi oprogramowania, że obiektywnie mogły one być
spełnione przez wykonawców. Treść SWZ w tym zakresie była przez Zamawiającego
wyjaśniona w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. Żaden z trzech uczestniczących
w postępowaniu wykonawców nie zakwestionowało treści SWZ i złożyło oferty, a tym samym
potwierdziło, że świadczenie jest możliwe. Opracowanie i udostępnienie rozszerzeń
wymaganych przez Zamawiającego jest możliwe, o ile wykonawca samodzielnie przygotuje
wymagane rozszerzenia.
Po drugie, skoro nie ma wady,
nie może być mowy o jej nieusuwalności.
Po trzecie,
dostawa oprogramowania spełniającego wymogi SWZ, w tym te z pkt 4
Sygn. akt KIO 2482/21
załącznika nr 1 do SWZ, jest możliwa, skoro PS złożył taką ofertę. Tym samym jest możliwe
zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu.
W odpowiedzi na odwołanie z 3 września 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając następującą argumentację.
Okoliczności faktyczne.
P
rzedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania IBM SPSS – wskazanego
przez Zamawiającego na zasadach wynikających z art. 99 ust. 5 oraz 6 ustawy pzp w pkt 3
załącznika nr 1 do SWZ (zawierającego opis przedmiotu zamówienia).
30 lipca 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 potwierdził,
że wymagania wskazane w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ odnoszą się również
do oprogramowan
ia określonego znakiem handlowym.
Oprogramowania IBM SPSS
nie posiada funkcjonalności wskazanych w pkt 4.
załącznika nr 1 do SWZ w następującym zakresie: 1) wykres radarowy, 2) wykresy tabelowe,
które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy, szeregu, histogram)
i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum, maksimum, średnia,
mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu raportowego.
Produk
t zaoferowany przez PS spełnia wymagania określone w pkt 4. załącznika nr 1
do SWZ.
Formularze ofertowe
z pozostałych ofert nie zawierają określenia, czy oferowane
oprogramowanie
IBM SPSS zawiera powyższe funkcjonalności.
Okoliczności prawne.
W przypadku określenia przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, a zatem
w przypadku wskazania
konkretnego, istniejącego w określonej postaci produktu, nie jest
możliwe uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o kolejne cechy, których dany produkt
nie posiada, gdyż nie będzie to wówczas już ten produkt, który został określony znakiem
handlowym.
Wymagania dla
równoważnego produktu nie powinny być bardziej rygorystyczne
niż dla przedmiotu wskazanego danym znakiem towarowym.
Okr
eślona w art. 255 pkt 6 ustawy pzp podstawa unieważnienia nie wymaga
wskazania przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a konieczne jest jedynie
stwierdzenie takiej
wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, które nie
podlegałaby unieważnieniu.
Sygn. akt KIO 2482/21
Zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa autorskiego opracowanie cudzego utworu, a zatem
dokonanie jego przeróbki jest przedmiotem osobnego prawa autorskiego, a korzystanie
z
niego jest możliwe w oparciu o udzielenie prawa zależnego.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Potw
ierdzenie przez Zamawiającego, że postanowienia pkt 3. i 4. opisu przedmiotu
zamówienia należy traktować łącznie, doprowadziło do sytuacji, w której przedmiotem
zamówienia stał się produkt (oprogramowanie) nieistniejące, gdyż nie jest możliwe zawarcie
umowy na oprogramowanie IBM SPP zawierające wszystkie funkcjonalności wymagane dla
oprogramowania równoważnego. Tym samym przedmiot umowy obejmowałby świadczenie
niemożliwe do spełnienia, a taka umowa według art. 387 § 1 kc jest nieważna.
Niezależnie od powyższej wady wystąpiła druga, polegająca na tym, że określono
nadmierne wymagania w odniesieniu do produktu równoważnego.
O ile jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
o tyle nie przez do
stawę oprogramowania IBM SPSS, a przez wytworzenie innego
oprogramowania, do którego prawa przysługują innemu podmiotowi.
Odwołujący próbuje wykorzystać omyłkę Zamawiającego w celu zagwarantowania
sobie
uzyskania zamówienia, gdyż z jednej strony twierdzi, że jest możliwe zaoferowanie
oprogramowania IBM SPSS z przedmiotowymi
funkcjonalnościami, a z drugiej przyjmuje,
że pozostałe złożone oferty tych funkcjonalności nie obejmują.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 2482/21
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przed
miotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Załącznik nr 1 do SWZ zawiera w szczególności opis przedmiotu zamówienia
w
następującym brzmieniu.
Dostawa
aktualizacji
do
najnowszej
wersji
posiadanego
przez
Zama
wiającego
oprogramowania SPSS.
Zamawiający dopuszcza dostawę nowej licencji na oprogramowanie
równoważne obejmujące funkcjonalność statystyczną, prezentacyjną i obsługową na nie
niższym stopniu zaawansowania statystycznego i prezentacyjnego oraz programowania
niż najnowsza dostępna wersja oprogramowania SPSS. Oprogramowanie równoważne musi
spełniać wymagania określone w pkt 4.
(…)
3. Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego
Zadanie polega na dostarczeniu Zamawiającemu bezterminowych licencji sieciowych,
pozwalających na uruchomienie w środowisku terminalowym najnowszej dostępnej wersji
oprogramowania SPSS zgodnie z
określonym zapotrzebowaniem:
kod
nazwa
ilość licencji
D0ELQLL
IBM SPSS Statistics Base concurrent user perpetual license
30
D0ELLLL
IBM SPSS Advanced Statistics concurrent user perpetual license
4
D0EL9LL
IBM SPSS Complex Samples concurrent user perpetual license
4
D0ELULL
IBM SPSS Custom Tables concurrent user perpetual license
16
D0EMELL-1 IBM SPSS Exact Tests concurrent user perpetual license
4
D0EM8LL
IBM SPSS Forecasting concurrent user perpetual license
2
D0ELL1L
IBM SPSS Regression concurrent user perpetual license
2
4. Wymagania dla oprogramowania równoważnego
Oprogramowanie równoważne musi spełniać poniższe wymagania:
4.1. Wymagania ogólne:
1) Licencja ważna na czas nieoznaczony.
2) Licencja na jednoczesnych użytkowników.
Sygn. akt KIO 2482/21
3) Wersja oprogramowania instalowana na serwerze terminalowym.
4) Oprogramowanie musi umożliwiać logowanie domenowe z wykorzystaniem mechanizmu
Active Directory, bez konieczności kolejnego logowania.
5) Wersja oprogramowania możliwa do zarządzania poprzez serwer licencji.
6) Pełne wsparcie dla systemu Windows 10.
7) Roczny serwis techniczny dla licencji.
Serwis techniczny musi obejmować dostarczenie nowej wersji oprogramowania, jeśli ta
pojawi
się w okresie 1 roku od dnia podpisania Umowy.
8) Oprogramowanie musi być wyposażone w samouczek – czyli zestaw lekcji
multimedialnych
umożliwiający samodzielną naukę programu.
9) Oprogramowanie musi:
a. pracować na danych zapisanych w formacie SPSS (pliki z rozszerzeniem „sav”),
b. wykorzystywać komendy języka SPSS i pliki poleceń SPSS (pliki z rozszerzeniem „sps”),
c. otwierać (także do edycji) oraz zapisywać raporty w formacie SPSS (pliki z
rozszerzeniem „spv”),
d. umożliwiać korzystanie i edycję skryptów utworzonych w SPSS (pliki z rozszerzeniem
„sbs”).
4.2. Wymagania w zakresie operacji na danych.
1) Opro
gramowanie musi umożliwiać import danych w różnych formatach, w tym co
najmniej:
Excel (XLS, XLSX), SAS (SAS7BDAT), SPSS (SAV), oraz plików tekstowych
za
pomocą dedykowanego kreatora (TXT, DBF, ASCII, CSV).
2) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość tworzenia wykresów z wykorzystaniem
interaktywnego kreatora
– obsługiwanego za pomocą mechanizmu „przeciągnij i upuść”
zapewniającego podgląd układu wykresu w trakcie tworzenia.
3) W ramach interfejsu oprogramowanie powinno zapewn
iać, co najmniej przygotowanie
następujących wykresów:
a. słupkowy,
b. histogram (w tym piramida populacyjna)
c. liniowy,
d. kołowy, pierścieniowy,
e. skrzynkowy,
f. rozrzutu, wielowymiarowy wykres rozrzutu,
g. radarowy, szeregu,
h. punktowy,
i. na mapach Polski (mapa gradientów, słupkowe, kołowe, liniowe). Podział na województwa,
gminy i powiaty,
Sygn. akt KIO 2482/21
j. tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy,
szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum,
maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu
raportowego,
4) Oprogramowanie musi zapewniać dostęp do danych gromadzonych w ramach
popularnych
systemów bazodanowych za pomocą sterowników ODBC lub mechanizmu OLE
DB. Dostęp do baz danych powinien być realizowany za pomocą kreatora pozwalającego
tworzyć i zapisywać kwerendy w języku SQL.
5) Oprogramowanie musi dawać możliwość przeszukiwania i zastępowania w zbiorze
danych
określonych wartości (i ciągów tekstowych).
6) Musi istnieć możliwość zarządzania brakami danych co najmniej w zakresie:
a. zastępowanie braków danych wartościami średniej, mediany, dominanty,
b. wykorzystania mechanizmu wielok
rotnej imputacji braków danych,
c. wyłączania wszystkich obserwacji z brakami.
7) Oprogramowanie musi zap
ewniać możliwość definiowania różnych rodzajów braków
danych,
w tym co najmniej braków odpowiadających odpowiedziom kwestionariuszy: „nie
wiem”, „nie dotyczy” i „odmowa odpowiedzi”.
8) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość kopiowania własności zmiennych w obrębie
jednego zbioru danych oraz kopiowania własności pomiędzy zbiorami danych.
9) Musi być możliwe tworzenie zestawów wielokrotnych odpowiedzi, tj. obiektów łączących
wartości pochodzących z różnych zmiennych, w których zakodowane są odpowiedzi
na pytania wielokrotnego wyboru.
10) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość podglądu z poziomu kreatora
podstawowych informacji o zmiennej (typ zmiennej, etykieta zmiennej, poziom pomiaru,
kategorie zmiennej
– w przypadku zmiennych nominalnych i porządkowych). Utworzony
zestaw wielokrotnych
odpowiedzi musi być możliwy do użycia przy konstruowaniu obiektów
tabelarycznych i
budowaniu wykresów.
11) Oprogramowanie musi zapewniać następujące funkcjonalności w zakresie
przekształcania i przygotowania danych:
a. Sorto
wanie rekordów na podstawie jednej lub większej liczby zmiennych.
b. Podział zbioru danych na części, tak by analizy były automatycznie wykonywane
dla
różnych grup jednostek analizy (np. jednostek terytorialnych).
c. Identyfikacja powtarzających się rekordów na podstawie pojedynczej zmiennej
lub zestawu wybranych zmiennych.
d. Wyszukiwanie i usuwanie duplikatów rekordów oraz duplikatów zmiennych w zbiorze
danych.
Sygn. akt KIO 2482/21
e. Selekcja losowa i warunkowa rekordów, permanentna lub tymczasowa – bez utraty
zawartości zbioru danych (niewybrane rekordy pozostają nieaktywne – nie są brane pod
uwagę podczas przekształcania danych i analizy).
f. Operacje wykonywane wg. zmiennych takie jak: z
liczanie wystąpień określonych wartości
lub przedziałów wartości w zestawie zmiennych, sumowanie wartości po zmiennych,
wyciąganie wartości maksymalnej i minimalnej z zestawu zmiennych, wyliczanie średniej,
mediany, odchylenia standardowego dla grup zmiennych.
g. Sprawdzanie poprawności danych poprzez:
i. weryfikację poprawności obserwacji obejmuje sprawdzenie identyfikatorów pod względem
występowania braków danych i duplikatów oraz oznaczenie pustych obserwacji,
ii. weryfikację poprawności zmiennych obejmuje między innymi oznaczenie zmiennych
z
dużą ilością braków danych i zmiennych z dużą liczbą kategorii mało licznych,
iii. poszukiwanie błędów logicznych i wartości spoza dopuszczalnego zakresu,
iv. wyliczanie dla każdej obserwacji indeksu anomalii, który mierzy nietypowość obserwacji
z
uwzględnieniem jej przynależności do grupy o zbliżonych wartościach.
h. Restrukturyzacja zbioru danych, w tym co najmnie
j możliwe jest przekształcenie
wybranych zmiennych w grupy powiązanych ze sobą obserwacji, przekształcenie grup
obserwacji w zmienne oraz pełna transpozycja zbioru danych.
i. Agregac
ja zbioru danych z użyciem co najmniej takich miar jak: suma, średnie, mediana,
minimum, maksimum, odchylenie standardowe, liczba agregowanych
rekordów, pierwsza
i ostatnia w grupie. W przypadku agregacji oprogramowanie
powinno dawać możliwość
przypisania jako nowych zmienn
ych do istniejącego zbioru danych miar wyliczonych
z
wykorzystaniem funkcjonalności agregacji.
j. Rekodowanie wartości zmiennych na podstawie liczebności kategorii w zbiorze danych,
w
taki sposób, że w wyniku rekodowania cecha najliczniej reprezentowana w danych
otrzymuje najniższą/najwyższą wartość na nowej liście wartości, a kolejne wartości cechy
w
zależności od liczności uzyskują kolejne wartości numeryczne.
k. Automatyczne rekodowanie cech małolicznych w oparciu o zdefiniowane przez
u
żytkownika kryteria, w celu ułatwienia analizy i bardziej przejrzystej prezentacji wyników.
Na
przykład kategorie cech, których reprezentacja w zbiorze jest mniejsza niż założona
przez użytkownika zostają zgrupowane do kategorii „inne” (np. wszystkie wartości
stanowiące poniżej X%, zostają zgrupowane w ramach oddzielnej kategorii).
l. Kategoryzacja wizualna zmiennych ilościowych z możliwością automatycznego wyboru
punktów podziału (w oparciu o wyznaczenie równolicznych kategorii, percentyli, punktów
przeds
tawiających miary odchylenia standardowego) i możliwością tworzenia etykiet
opisujących granice przedziałów dla utworzonych kategorii.
Sygn. akt KIO 2482/21
m. Automatyczne przekształcanie zmiennych tekstowych w zmienną numeryczną, gdzie
kol
ejnym wartościom tekstowym np. „{Zmienna-A X" , „Zmienna-A Y”, „Zmienna-A Z” itd. są
przypisywane kolejne wartości 1,2,3 itd. Jednocześnie z wartości tekstowych są
automatycznie tworzony etykiety wartości.
n. Kodowanie dychotomiczne, które pozwala w oparciu o wartości wybranej cechy
przyjmującej określone wartości utworzyć zestaw zmiennych dychotomicznych,
zawierających wartość informacyjną cechy wyjściowej.
o. Operacje na datach wyciągnie z daty: dni, miesięcy, kwartałów, roku, dnia tygodnia, dnia
w roku, tygodnia. Tworzenie daty z oddzielny
ch zmiennych reprezentujących dzień, miesiąc,
rok.
p. Kreator wyliczania nowych zmiennych przy użyciu funkcji arytmetycznych, daty i czasu,
logicznych, statystycznych.
q. Ważenie rekordów wartościami wybranej zmiennej i zakresie rekordów na podstawie
wybranych zmiennych.
r. Standaryzacji lub też normalizacji zmiennych poprzez wskazanie odpowiednio wartości
średniej i odchylenia standardowego dla zmiennych standaryzowanych lub wartości
minimalnej i maksymalnej dla zmiennych normalizowanych.
12) Oprogramowan
ie musi zapewniać co najmniej następujące techniki analityczne:
a. regresja liniowa, estymacja krzywej regresji,
b. tabele krzyżowe z możliwością prezentacji miar współzależności zmiennych
(liczebności obserwowane i liczebności oczekiwane, test proporcji kolumnowych,
skorelowane zmienne V-Cramera),
c. jednoczynnikowa analiza wariancji,
d. korelacja zmiennych,
e. porównywanie średnich,
f. statystyki ilorazowe dla zmiennych ilościowych,
g. analiza dyskryminacyjna,
h. testy nieparametryczne: McNemara, Kołmogorowa-Smirnowa, Kendalla,
i. hierarchiczna analiza skupień i analiza skupień metodą k-średnich,
j. analiza czynnikowa i analiza głównych składowych,
k. analizy symulacyjne,
l. analiza miar nierówności.
13) Oprogramowanie musi umożliwiać konstruowanie tabel wykorzystujących trzy wymiary
prezentacji danych: wiersze, kolumny i warstwy, w oparciu o interaktywny kreator
–
obsługiwany przy pomocy mechanizmu „przeciągnij i upuść” zapewniający podgląd układu
tabeli w trakcie jej tworzenia. W ramach interfejsu oprogr
amowanie powinno zapewniać,
Sygn. akt KIO 2482/21
co najmniej:
a. możliwość sortowania wierszy etykiet lub statystyk,
b. możliwość prezentowania zestawów wielokrotnych odpowiedzi, obejmująca
tworzenie tabel dla pytań kwestionariusza z możliwością wyboru wielu odpowiedzi,
c. mo
żliwość umieszczania w tabeli więcej niż jednej zmiennej poprzez ustawianie
zmiennych obok siebie i ich zagnieżdżanie,
d. umieszczania w wierszach, kolumnach i warstwach podsumowań w zależności
od
prezentowanych statystyk (liczebności, procenty, statystyki opisowe).
14) Oprogramowanie musi zapewniać następujące możliwości edycji utworzonych tabel
i
wykresów:
a. edycji graficznej poszczególnych elementów tabeli oraz wykresu: wyświetlanie nagłówków,
komentarzy, linii ref
erencyjnych i innych elementów,
b. auto
matyczne kolorowanie komórek tabeli (gradientowe - w zależności od natężenia
cechy oraz warunkowe
– dla ustalonych wartości, a także pomijania kolorowania przekątnej),
c. edytowania tabel oraz wykresów w zakresie: zmiany porządku kategorii (sortowanie
na
podstawie wartości, etykiet, statystyki, itp.),
d. możliwość tworzenia szablonów tabel i wykresów użytkownika oraz korzystania
z
predefiniowanych szablonów wizualizacji, umożliwiająca automatyzację raportowania
z zachowaniem jednolitego standardu graficznego prezentacji
wyników,
e. edytowanie elementów tabeli oraz wykresu i prezentowania statystyk w zależności od typu
i charakteru wybranych zmiennych.
15) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość importowania map.
16) Wymagane jest, aby oprogramowanie dyspono
wało możliwością wizualizacji na mapach
Polski, co najmniej w podziale na województwa i powiaty.
17) Oprogramowanie musi zapewniać wygodny eksport obiektów wynikowych (tabel
i
wykresów), co najmniej do dokumentu Ms-Word, MS-Excel, MS-PowerPoint oraz do
obi
ektów HTML. W przypadku wykresów konieczne jest z zachowanie formatowania (kolory,
linie i obramowania),
a w przypadku tabel posiadających warstwy, zachowanie możliwości
wyboru czy
eksportowana ma być tylko pierwsza widoczna warstwa tabeli, czy wszystkie
warstwy jako kolejne tabele.
18) Oprogramowanie musi zapewniać następujący wachlarz zaawansowanych technik
analitycznych takich jak:
a. regresja liniowa,
b. uogólnione modele liniowe,
c. regresja logistyczna,
d. uogólnione równania estymujące,
Sygn. akt KIO 2482/21
e. procedury ANOVA,
f. liniowe modele mieszane,
g. ogóle modele wielowymiarowych tabel kontyngencji dostępne z poziomu języka polecań
(syntax),
19) Oprogramowanie daje możliwość wykonywania testów dla jednej, dwu i k prób (zarówno
zależnych, jak i niezależnych), testy zgodności, także testy miary siły związków.
4.3. Wymagania w zakresie raportowania.
1) Oprogramowanie musi umożliwiać tworzenie raportów.
2) Oprogramowanie musi umożliwiać użycie komentarzy i notatek dodawanych do obiektów
wynikowych jako opisów w treści raportu.
3) Musi istnieć możliwość eksportu gotowych raportów do formatu, przynajmniej: HTML
i PDF.
5. Wsparcie
1)
Dostarczone oprogramowanie objęte będzie dwunastomiesięcznym wsparciem
technicznym producenta oprogramowania.
2) Wsparcie musi być dostępne w języku polskim.
3) Wsparcie obejmować będzie dostarczenie nowej wersji oprogramowania w razie jej
opublikowania przez producenta oprogramowania.
W ramach pytania PS zawarł w piśmie z 27 lipca 2021 r. również wyczerpujący
następujący opis sytuacji.
W pkt.
4 Załącznika (Wymagania dla oprogramowania równoważnego) wymienione są
funkcjonalności, które nie są dostępne w oprogramowaniu wyspecyfikowanym w pkt. 3
Załącznika (Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego) np.:
• wykres radarowy,
• wykresy tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej
słupkowy, szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej
minimum, maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego
obiektu raportowego.
Rozłączna interpretacja pkt. 3 i pkt. 4 prowadziłaby do nierównego taktowania podmiotów
ubiegających się o uzyskanie zamówienie publicznego, jako że stawiałaby wyższe
wymagania
dostawcom oprogramowania równoważnego (pkt. 4) stawiając ich w gorszej
sytuacji, ni
ż dostawców oprogramowania wskazanego z nazwy / znaku towarowego (pkt. 3).
Taka sytuacja jest niezgodna z przepisami o zamówieniach publicznych. Odmienne i bardziej
rygorystyczne wymagania dla przedmiotu zamówienia, który ma spełniać kryterium
równoważności prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i, tym samym,
Sygn. akt KIO 2482/21
prz
episów art. 16 pkt 1) i art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych.
W wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 roku (KIO/UZP 254/08, program Legalis) Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że: „Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy
funkcjonalne, co konkretny
produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia.”
Z kolei w wyroku z dnia 2 września 2010 roku (KIO 1775/10, uzp.gov.pl) Izba uznała, że
naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który „powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SWZ z 30 lipca 2021 r. w odpowiedzi
na pytanie PS de facto
potwierdził, że zakres określonych przez niego dla oprogramowania
równoważnego wymagań funkcjonalnych jest obowiązujący, niezależnie od tego, jakiego
pochodzenia oprogramowanie zostanie zaofer
owane. Dzięki temu usunięty został
dotychczasowy dualizm opisu przedmiotu zamówienia, który z jednej strony zawierał
kompleksowy
opis
funkcjonalny,
a
z
drugiej strony dopuszczał zaoferowanie
oprogramowania IBM SPSS
, które standardowo nie obejmuje wszystkich funkcjonalności
wymaganych przez Zamawiającego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że przy tak skorygowanym opisie przedmiotu
zamówienia można było złożyć ofertę, która jest w pełni z nim zgodna. W oczywisty sposób
oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał na świadczenie obiektywnie
niemożliwe do spełnienia.
Co więcej, nie zostało zaprzeczone, że bazując na oprogramowaniu IBM SPSS,
możliwe jest wykonanie przy użyciu dostępnych w nim narzędzi rozszerzeń
o
funkcjonalności, których dodatkowo oczekiwał Zamawiający.
W z
awiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie
sprecyzować wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Brzmienie art. 99 pzp
określającego w ust. 1-7 zasady dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
Sygn. akt KIO 2482/21
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych,
lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkure
ncję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyel
iminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykona
wcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.
Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady odwołanie się do znaku
towarowego jest uważane za przykład opisu przedmiotu zamówienia utrudniającego uczciwą
konkurencję, stąd jest dopuszczone wyłącznie na zasadzie wyjątku, w sytuacji gdy
zamawiający nie może w inny sposób wystarczająco precyzyjnie i zrozumiale opisać
świadczenia, które zaspokoi jego potrzeby. W konsekwencji należy uznać, że tym bardziej
dopuszczalne jest coś mniej, czyli odwołanie się do znaku towarowego wyłącznie w zakresie,
w jakim niemożliwe jest sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
Sygn. akt KIO 2482/21
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Przy czym w art. 457 ust 1. pzp wyszczególniono 5 sytuacji, w których umowa
podlega unieważnieniu związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów
ustawy pzp
dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, co należy
poczytywać za sprecyzowanie niemożliwych do usunięcia wad tego postępowania, o których
mowa w art. 255 pkt 6 pzp.
Przyjmując, że zamawiający powinien mieć również możliwość uniknięcia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która z innych powodów niż wąsko określone
w
art. 457 ust. 1 pzp mogłaby podlegać unieważnieniu, tym bardziej powinien to odpowiednio
uzasadnić pod względem prawnym i faktycznym, jeżeli czyni to dopiero po otwarciu ofert.
Po pierwsze, zgodnie z art. 260 ust. 1 pzp o
unieważnieniu postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po drugie,
z art. 256 pzp wynika, że wyłącznie przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert, zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli wystąpiły okoliczności
powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
W tej sprawie Zama
wiający w sposób nieuzasadniony dopatruje się wady
prowadzonego
postępowania, bez uprzedniego ustalenia treści opisu przedmiotu
zamówienia, jaki ostatecznie ukształtował w wyniku udzielonych w trybie przewidzianym
ustawą pzp wyjaśnień treści SWZ. Tymczasem SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami
wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, którzy mogą i powinni się z nimi
zapoznać, a jeżeli mają w związku z tym jakieś wątpliwości, powinni je zgłosić w drodze
zadania pytania, jak to uczynił w stosowanym czasie Odwołujący.
Jednocześnie Zamawiający antycypuje niedopuszczalny i nieusuwalny negatywny
wpływ dokonanej czynności na wynik postępowania wyłącznie na podstawie
przeprowadzenia swoistego wstępnego badania ofert, choć z zawiadomienia
o
unieważnieniu postępowania, nie wynika, że uprzednio dokonał badania złożonych ofert.
Przede wszystkim
w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest prawnych podstaw
dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
badania złożonych ofert pod kątem
zgodności ich treści z treścią opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowanym przez
Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do którego wszyscy wykonawcy mieli dostęp
na
równych zasadach, a następnie skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tych
Sygn. akt KIO 2482/21
czynności ze stanowiskiem zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Oczywiście bezzasadne jest powoływanie się przez Zamawiającego na niemożliwość
świadczenia. Co prawda zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa
o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, jednakże w doktrynie i orzecznictwie panuje
zgodność, że w przepisie tym świadczenie niemożliwe oznacza takie zachowanie, którego
żadna osoba nie może zrealizować (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach wydanych:
22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99,
8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08, 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08,
12 sierpnia 2009 r. sygn. akt IV CSK 81/09, 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10).
W
przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba
nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje
sposobu realizacji świadczenia – w żaden sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 255 pkt 6
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2
i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 nowej ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. Izba nie uwzględniła
natomiast wniosku Odwołującego o zasądzenie od Zamawiającego kosztów przejazdu
na
posiedzenie przed Izbą wobec nieprzedstawienia w tym zakresie do zamknięcia rozprawy
ra
chunków lub spisu kosztów, co jest wymagane zgodnie z § 5 pkt 2 tego rozporządzenia.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert.
2. Koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2482/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w Warszawie {dalej:
„CIS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy
pn.
Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez Zamawiającego
oprogramowania SPSS (nr
postępowania IS-WAZ.271.6.2021)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 lipca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 021/BZP-00125325/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 sierpnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu
powyższego postępowania.
23 sierpnia 2021 r.
Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie {dalej
również: „Odwołujący” lub „PS”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której postępowanie nie było obarczone niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2.
Powtórzenia oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty
najkorzystnie
jszej spośród ofert spełniających wymogi specyfikacji warunków
zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Okoliczności faktyczne.
Zgodnie z treścią SWZ przedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania
wskazanego z nazwy, określonego słownym znakiem towarowym – oprogramowania IBM
Sygn. akt KIO 2482/21
SPSS. Szczegółowy wykaz oprogramowania znajdował się w pkt 1. załącznika nr 1 do SWZ.
W pkt 4.
załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający określił wymagania funkcjonalne
dla
oprogramowania równoważnego.
Pismem z 27 lipca 2021 r. PS
zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie,
że wymogi dla oprogramowania równoważnego, określone w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ,
odnoszą się również do oprogramowania wskazanego z nazwy – IBM SPSS.
Pismem z
30 lipca 2021 roku Zamawiający potwierdził tę okoliczność.
Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 6 pzp. W ocenie
Za
mawiającego postępowanie obarczone jest wadą, albowiem nie jest możliwe dostarczenie
oprogramowania wymienionego z nazwy
– IBM SPSS, które zawierałoby wszystkie
funkcjonalności wymienione w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ, co prowadzi do wniosku,
że świadczenie wykonawcy jest obiektywnie niemożliwe, a zatem umowa podlegałaby
unieważnieniu.
Standardowe oprogramowanie IBM SPSS Statistics nie posiada wszystkich
funkcjonalności wskazanych w pkt 4. załącznika 1 do SWZ, jednak dysponuje
funkcjonalnościami umożliwiającymi profesjonalnym dostawcom tego oprogramowania
opracowywanie rozszerzeń i dodatków funkcjonalnych.
IBM jako
producent oprogramowania IBM SPSS Statistics, zachęca użytkowników
tego oprogramowania oraz
swoich partnerów do opracowywania rozszerzeń i udostępniania
ich innym użytkownikom. W tym celu menu oprogramowania IBM SPSS Statistics zawiera
„Centrum Rozszerzeń”, umożliwiające dodawanie rozszerzeń realizujących funkcjonalności,
których standardowe oprogramowanie nie dysponuje.
PS przygot
ował takie i inne rozszerzenia oprogramowania IBM SPSS Statistcs
i
zaoferował je wraz z tym oprogramowaniem w ramach autorskiego rozwiązania o nazwie
PS IMAGO PRO, które opracowuje i dystrybuuje w oparciu o umowy zawarte z firmą IBM.
Zaoferowane przez PS oprogramowan
ie równoważne spełniało wszystkie wymogi
zawarte w SWZ, w tym w szczególności wszystkie wymogi wskazane dla oprogramowania
równoważnego, wymienione szczegółowo w pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Krajo
wej Izby Odwoławczej wymogi
dla
przedmiotu zamówienia równoważnego nie powinny być bardziej rygorystyczne niż dla
przedmiotu wskazanego z nazwy.
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 kwietnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 254/08:
Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy
funkcjonalne, co konkretny produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia. Z kolei w
Sygn. akt KIO 2482/21
wyroku z
2 września 2010 r. sygn. akt KIO 1775/10 Izba uznała, że naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji
w zamówieniach publicznych jest taki opis przedmiotu zamówienia,
który powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych.
Wyjaśnienia treści SWZ stanowią integralną jej część i są wiążące zarówno
dla
zamawiającego, jak i dla wszystkich wykonawców. Należy podkreślić, że wszystkie
wyjaśnienia treści SWZ udzielone wykonawcom w toku postępowania, a także dokonane
zmiany treści SWZ wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Traktowane są one
bowiem jak
integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić
od
interpretacji treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień, wykonawcy
natomiast muszą brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się
na
własną wykładnię treści SWZ – odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego
w
wyjaśnieniach [D. Grześkowiak-Stojek, Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod
red. Jaworska, 2021, wyd. 2, program komputerowy Legalis, wyd. C. H. Beck]. W takim
kierunku idą też orzeczenia Izby (por np. wyrok z 9 styczna 2020 r. sygn.. akt KIO 2589/19,
opubl Legalis).
Zastosowanie art. 255 pkt 6 pzp jako
podstawy prawnej wymaga stwierdzenia łącznie
trzech warunków. Chodzi o ustalenie, że zamawiający naruszył przepisy postępowania,
wada ta jest
nieusuwalna i brak możliwości zawarcia umowy, która nie ulegałaby
unieważnieniu.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że żadna z trzech
przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 pzp nie wystąpiła.
Po pierwsze, Zamawiający na etapie formułowania wymogów dla przedmiotu
zamówienia nie dopuścił się naruszenia żadnego przepisu. Sam Zamawiający nie określił
zresztą w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jaki to przepis miałby być
naruszony.
Zamawiający tak określił wymogi oprogramowania, że obiektywnie mogły one być
spełnione przez wykonawców. Treść SWZ w tym zakresie była przez Zamawiającego
wyjaśniona w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. Żaden z trzech uczestniczących
w postępowaniu wykonawców nie zakwestionowało treści SWZ i złożyło oferty, a tym samym
potwierdziło, że świadczenie jest możliwe. Opracowanie i udostępnienie rozszerzeń
wymaganych przez Zamawiającego jest możliwe, o ile wykonawca samodzielnie przygotuje
wymagane rozszerzenia.
Po drugie, skoro nie ma wady,
nie może być mowy o jej nieusuwalności.
Po trzecie,
dostawa oprogramowania spełniającego wymogi SWZ, w tym te z pkt 4
Sygn. akt KIO 2482/21
załącznika nr 1 do SWZ, jest możliwa, skoro PS złożył taką ofertę. Tym samym jest możliwe
zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu.
W odpowiedzi na odwołanie z 3 września 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając następującą argumentację.
Okoliczności faktyczne.
P
rzedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania IBM SPSS – wskazanego
przez Zamawiającego na zasadach wynikających z art. 99 ust. 5 oraz 6 ustawy pzp w pkt 3
załącznika nr 1 do SWZ (zawierającego opis przedmiotu zamówienia).
30 lipca 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 potwierdził,
że wymagania wskazane w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ odnoszą się również
do oprogramowan
ia określonego znakiem handlowym.
Oprogramowania IBM SPSS
nie posiada funkcjonalności wskazanych w pkt 4.
załącznika nr 1 do SWZ w następującym zakresie: 1) wykres radarowy, 2) wykresy tabelowe,
które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy, szeregu, histogram)
i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum, maksimum, średnia,
mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu raportowego.
Produk
t zaoferowany przez PS spełnia wymagania określone w pkt 4. załącznika nr 1
do SWZ.
Formularze ofertowe
z pozostałych ofert nie zawierają określenia, czy oferowane
oprogramowanie
IBM SPSS zawiera powyższe funkcjonalności.
Okoliczności prawne.
W przypadku określenia przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, a zatem
w przypadku wskazania
konkretnego, istniejącego w określonej postaci produktu, nie jest
możliwe uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o kolejne cechy, których dany produkt
nie posiada, gdyż nie będzie to wówczas już ten produkt, który został określony znakiem
handlowym.
Wymagania dla
równoważnego produktu nie powinny być bardziej rygorystyczne
niż dla przedmiotu wskazanego danym znakiem towarowym.
Okr
eślona w art. 255 pkt 6 ustawy pzp podstawa unieważnienia nie wymaga
wskazania przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a konieczne jest jedynie
stwierdzenie takiej
wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, które nie
podlegałaby unieważnieniu.
Sygn. akt KIO 2482/21
Zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa autorskiego opracowanie cudzego utworu, a zatem
dokonanie jego przeróbki jest przedmiotem osobnego prawa autorskiego, a korzystanie
z
niego jest możliwe w oparciu o udzielenie prawa zależnego.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Potw
ierdzenie przez Zamawiającego, że postanowienia pkt 3. i 4. opisu przedmiotu
zamówienia należy traktować łącznie, doprowadziło do sytuacji, w której przedmiotem
zamówienia stał się produkt (oprogramowanie) nieistniejące, gdyż nie jest możliwe zawarcie
umowy na oprogramowanie IBM SPP zawierające wszystkie funkcjonalności wymagane dla
oprogramowania równoważnego. Tym samym przedmiot umowy obejmowałby świadczenie
niemożliwe do spełnienia, a taka umowa według art. 387 § 1 kc jest nieważna.
Niezależnie od powyższej wady wystąpiła druga, polegająca na tym, że określono
nadmierne wymagania w odniesieniu do produktu równoważnego.
O ile jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
o tyle nie przez do
stawę oprogramowania IBM SPSS, a przez wytworzenie innego
oprogramowania, do którego prawa przysługują innemu podmiotowi.
Odwołujący próbuje wykorzystać omyłkę Zamawiającego w celu zagwarantowania
sobie
uzyskania zamówienia, gdyż z jednej strony twierdzi, że jest możliwe zaoferowanie
oprogramowania IBM SPSS z przedmiotowymi
funkcjonalnościami, a z drugiej przyjmuje,
że pozostałe złożone oferty tych funkcjonalności nie obejmują.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 2482/21
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przed
miotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Załącznik nr 1 do SWZ zawiera w szczególności opis przedmiotu zamówienia
w
następującym brzmieniu.
Dostawa
aktualizacji
do
najnowszej
wersji
posiadanego
przez
Zama
wiającego
oprogramowania SPSS.
Zamawiający dopuszcza dostawę nowej licencji na oprogramowanie
równoważne obejmujące funkcjonalność statystyczną, prezentacyjną i obsługową na nie
niższym stopniu zaawansowania statystycznego i prezentacyjnego oraz programowania
niż najnowsza dostępna wersja oprogramowania SPSS. Oprogramowanie równoważne musi
spełniać wymagania określone w pkt 4.
(…)
3. Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego
Zadanie polega na dostarczeniu Zamawiającemu bezterminowych licencji sieciowych,
pozwalających na uruchomienie w środowisku terminalowym najnowszej dostępnej wersji
oprogramowania SPSS zgodnie z
określonym zapotrzebowaniem:
kod
nazwa
ilość licencji
D0ELQLL
IBM SPSS Statistics Base concurrent user perpetual license
30
D0ELLLL
IBM SPSS Advanced Statistics concurrent user perpetual license
4
D0EL9LL
IBM SPSS Complex Samples concurrent user perpetual license
4
D0ELULL
IBM SPSS Custom Tables concurrent user perpetual license
16
D0EMELL-1 IBM SPSS Exact Tests concurrent user perpetual license
4
D0EM8LL
IBM SPSS Forecasting concurrent user perpetual license
2
D0ELL1L
IBM SPSS Regression concurrent user perpetual license
2
4. Wymagania dla oprogramowania równoważnego
Oprogramowanie równoważne musi spełniać poniższe wymagania:
4.1. Wymagania ogólne:
1) Licencja ważna na czas nieoznaczony.
2) Licencja na jednoczesnych użytkowników.
Sygn. akt KIO 2482/21
3) Wersja oprogramowania instalowana na serwerze terminalowym.
4) Oprogramowanie musi umożliwiać logowanie domenowe z wykorzystaniem mechanizmu
Active Directory, bez konieczności kolejnego logowania.
5) Wersja oprogramowania możliwa do zarządzania poprzez serwer licencji.
6) Pełne wsparcie dla systemu Windows 10.
7) Roczny serwis techniczny dla licencji.
Serwis techniczny musi obejmować dostarczenie nowej wersji oprogramowania, jeśli ta
pojawi
się w okresie 1 roku od dnia podpisania Umowy.
8) Oprogramowanie musi być wyposażone w samouczek – czyli zestaw lekcji
multimedialnych
umożliwiający samodzielną naukę programu.
9) Oprogramowanie musi:
a. pracować na danych zapisanych w formacie SPSS (pliki z rozszerzeniem „sav”),
b. wykorzystywać komendy języka SPSS i pliki poleceń SPSS (pliki z rozszerzeniem „sps”),
c. otwierać (także do edycji) oraz zapisywać raporty w formacie SPSS (pliki z
rozszerzeniem „spv”),
d. umożliwiać korzystanie i edycję skryptów utworzonych w SPSS (pliki z rozszerzeniem
„sbs”).
4.2. Wymagania w zakresie operacji na danych.
1) Opro
gramowanie musi umożliwiać import danych w różnych formatach, w tym co
najmniej:
Excel (XLS, XLSX), SAS (SAS7BDAT), SPSS (SAV), oraz plików tekstowych
za
pomocą dedykowanego kreatora (TXT, DBF, ASCII, CSV).
2) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość tworzenia wykresów z wykorzystaniem
interaktywnego kreatora
– obsługiwanego za pomocą mechanizmu „przeciągnij i upuść”
zapewniającego podgląd układu wykresu w trakcie tworzenia.
3) W ramach interfejsu oprogramowanie powinno zapewn
iać, co najmniej przygotowanie
następujących wykresów:
a. słupkowy,
b. histogram (w tym piramida populacyjna)
c. liniowy,
d. kołowy, pierścieniowy,
e. skrzynkowy,
f. rozrzutu, wielowymiarowy wykres rozrzutu,
g. radarowy, szeregu,
h. punktowy,
i. na mapach Polski (mapa gradientów, słupkowe, kołowe, liniowe). Podział na województwa,
gminy i powiaty,
Sygn. akt KIO 2482/21
j. tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy,
szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum,
maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu
raportowego,
4) Oprogramowanie musi zapewniać dostęp do danych gromadzonych w ramach
popularnych
systemów bazodanowych za pomocą sterowników ODBC lub mechanizmu OLE
DB. Dostęp do baz danych powinien być realizowany za pomocą kreatora pozwalającego
tworzyć i zapisywać kwerendy w języku SQL.
5) Oprogramowanie musi dawać możliwość przeszukiwania i zastępowania w zbiorze
danych
określonych wartości (i ciągów tekstowych).
6) Musi istnieć możliwość zarządzania brakami danych co najmniej w zakresie:
a. zastępowanie braków danych wartościami średniej, mediany, dominanty,
b. wykorzystania mechanizmu wielok
rotnej imputacji braków danych,
c. wyłączania wszystkich obserwacji z brakami.
7) Oprogramowanie musi zap
ewniać możliwość definiowania różnych rodzajów braków
danych,
w tym co najmniej braków odpowiadających odpowiedziom kwestionariuszy: „nie
wiem”, „nie dotyczy” i „odmowa odpowiedzi”.
8) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość kopiowania własności zmiennych w obrębie
jednego zbioru danych oraz kopiowania własności pomiędzy zbiorami danych.
9) Musi być możliwe tworzenie zestawów wielokrotnych odpowiedzi, tj. obiektów łączących
wartości pochodzących z różnych zmiennych, w których zakodowane są odpowiedzi
na pytania wielokrotnego wyboru.
10) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość podglądu z poziomu kreatora
podstawowych informacji o zmiennej (typ zmiennej, etykieta zmiennej, poziom pomiaru,
kategorie zmiennej
– w przypadku zmiennych nominalnych i porządkowych). Utworzony
zestaw wielokrotnych
odpowiedzi musi być możliwy do użycia przy konstruowaniu obiektów
tabelarycznych i
budowaniu wykresów.
11) Oprogramowanie musi zapewniać następujące funkcjonalności w zakresie
przekształcania i przygotowania danych:
a. Sorto
wanie rekordów na podstawie jednej lub większej liczby zmiennych.
b. Podział zbioru danych na części, tak by analizy były automatycznie wykonywane
dla
różnych grup jednostek analizy (np. jednostek terytorialnych).
c. Identyfikacja powtarzających się rekordów na podstawie pojedynczej zmiennej
lub zestawu wybranych zmiennych.
d. Wyszukiwanie i usuwanie duplikatów rekordów oraz duplikatów zmiennych w zbiorze
danych.
Sygn. akt KIO 2482/21
e. Selekcja losowa i warunkowa rekordów, permanentna lub tymczasowa – bez utraty
zawartości zbioru danych (niewybrane rekordy pozostają nieaktywne – nie są brane pod
uwagę podczas przekształcania danych i analizy).
f. Operacje wykonywane wg. zmiennych takie jak: z
liczanie wystąpień określonych wartości
lub przedziałów wartości w zestawie zmiennych, sumowanie wartości po zmiennych,
wyciąganie wartości maksymalnej i minimalnej z zestawu zmiennych, wyliczanie średniej,
mediany, odchylenia standardowego dla grup zmiennych.
g. Sprawdzanie poprawności danych poprzez:
i. weryfikację poprawności obserwacji obejmuje sprawdzenie identyfikatorów pod względem
występowania braków danych i duplikatów oraz oznaczenie pustych obserwacji,
ii. weryfikację poprawności zmiennych obejmuje między innymi oznaczenie zmiennych
z
dużą ilością braków danych i zmiennych z dużą liczbą kategorii mało licznych,
iii. poszukiwanie błędów logicznych i wartości spoza dopuszczalnego zakresu,
iv. wyliczanie dla każdej obserwacji indeksu anomalii, który mierzy nietypowość obserwacji
z
uwzględnieniem jej przynależności do grupy o zbliżonych wartościach.
h. Restrukturyzacja zbioru danych, w tym co najmnie
j możliwe jest przekształcenie
wybranych zmiennych w grupy powiązanych ze sobą obserwacji, przekształcenie grup
obserwacji w zmienne oraz pełna transpozycja zbioru danych.
i. Agregac
ja zbioru danych z użyciem co najmniej takich miar jak: suma, średnie, mediana,
minimum, maksimum, odchylenie standardowe, liczba agregowanych
rekordów, pierwsza
i ostatnia w grupie. W przypadku agregacji oprogramowanie
powinno dawać możliwość
przypisania jako nowych zmienn
ych do istniejącego zbioru danych miar wyliczonych
z
wykorzystaniem funkcjonalności agregacji.
j. Rekodowanie wartości zmiennych na podstawie liczebności kategorii w zbiorze danych,
w
taki sposób, że w wyniku rekodowania cecha najliczniej reprezentowana w danych
otrzymuje najniższą/najwyższą wartość na nowej liście wartości, a kolejne wartości cechy
w
zależności od liczności uzyskują kolejne wartości numeryczne.
k. Automatyczne rekodowanie cech małolicznych w oparciu o zdefiniowane przez
u
żytkownika kryteria, w celu ułatwienia analizy i bardziej przejrzystej prezentacji wyników.
Na
przykład kategorie cech, których reprezentacja w zbiorze jest mniejsza niż założona
przez użytkownika zostają zgrupowane do kategorii „inne” (np. wszystkie wartości
stanowiące poniżej X%, zostają zgrupowane w ramach oddzielnej kategorii).
l. Kategoryzacja wizualna zmiennych ilościowych z możliwością automatycznego wyboru
punktów podziału (w oparciu o wyznaczenie równolicznych kategorii, percentyli, punktów
przeds
tawiających miary odchylenia standardowego) i możliwością tworzenia etykiet
opisujących granice przedziałów dla utworzonych kategorii.
Sygn. akt KIO 2482/21
m. Automatyczne przekształcanie zmiennych tekstowych w zmienną numeryczną, gdzie
kol
ejnym wartościom tekstowym np. „{Zmienna-A X" , „Zmienna-A Y”, „Zmienna-A Z” itd. są
przypisywane kolejne wartości 1,2,3 itd. Jednocześnie z wartości tekstowych są
automatycznie tworzony etykiety wartości.
n. Kodowanie dychotomiczne, które pozwala w oparciu o wartości wybranej cechy
przyjmującej określone wartości utworzyć zestaw zmiennych dychotomicznych,
zawierających wartość informacyjną cechy wyjściowej.
o. Operacje na datach wyciągnie z daty: dni, miesięcy, kwartałów, roku, dnia tygodnia, dnia
w roku, tygodnia. Tworzenie daty z oddzielny
ch zmiennych reprezentujących dzień, miesiąc,
rok.
p. Kreator wyliczania nowych zmiennych przy użyciu funkcji arytmetycznych, daty i czasu,
logicznych, statystycznych.
q. Ważenie rekordów wartościami wybranej zmiennej i zakresie rekordów na podstawie
wybranych zmiennych.
r. Standaryzacji lub też normalizacji zmiennych poprzez wskazanie odpowiednio wartości
średniej i odchylenia standardowego dla zmiennych standaryzowanych lub wartości
minimalnej i maksymalnej dla zmiennych normalizowanych.
12) Oprogramowan
ie musi zapewniać co najmniej następujące techniki analityczne:
a. regresja liniowa, estymacja krzywej regresji,
b. tabele krzyżowe z możliwością prezentacji miar współzależności zmiennych
(liczebności obserwowane i liczebności oczekiwane, test proporcji kolumnowych,
skorelowane zmienne V-Cramera),
c. jednoczynnikowa analiza wariancji,
d. korelacja zmiennych,
e. porównywanie średnich,
f. statystyki ilorazowe dla zmiennych ilościowych,
g. analiza dyskryminacyjna,
h. testy nieparametryczne: McNemara, Kołmogorowa-Smirnowa, Kendalla,
i. hierarchiczna analiza skupień i analiza skupień metodą k-średnich,
j. analiza czynnikowa i analiza głównych składowych,
k. analizy symulacyjne,
l. analiza miar nierówności.
13) Oprogramowanie musi umożliwiać konstruowanie tabel wykorzystujących trzy wymiary
prezentacji danych: wiersze, kolumny i warstwy, w oparciu o interaktywny kreator
–
obsługiwany przy pomocy mechanizmu „przeciągnij i upuść” zapewniający podgląd układu
tabeli w trakcie jej tworzenia. W ramach interfejsu oprogr
amowanie powinno zapewniać,
Sygn. akt KIO 2482/21
co najmniej:
a. możliwość sortowania wierszy etykiet lub statystyk,
b. możliwość prezentowania zestawów wielokrotnych odpowiedzi, obejmująca
tworzenie tabel dla pytań kwestionariusza z możliwością wyboru wielu odpowiedzi,
c. mo
żliwość umieszczania w tabeli więcej niż jednej zmiennej poprzez ustawianie
zmiennych obok siebie i ich zagnieżdżanie,
d. umieszczania w wierszach, kolumnach i warstwach podsumowań w zależności
od
prezentowanych statystyk (liczebności, procenty, statystyki opisowe).
14) Oprogramowanie musi zapewniać następujące możliwości edycji utworzonych tabel
i
wykresów:
a. edycji graficznej poszczególnych elementów tabeli oraz wykresu: wyświetlanie nagłówków,
komentarzy, linii ref
erencyjnych i innych elementów,
b. auto
matyczne kolorowanie komórek tabeli (gradientowe - w zależności od natężenia
cechy oraz warunkowe
– dla ustalonych wartości, a także pomijania kolorowania przekątnej),
c. edytowania tabel oraz wykresów w zakresie: zmiany porządku kategorii (sortowanie
na
podstawie wartości, etykiet, statystyki, itp.),
d. możliwość tworzenia szablonów tabel i wykresów użytkownika oraz korzystania
z
predefiniowanych szablonów wizualizacji, umożliwiająca automatyzację raportowania
z zachowaniem jednolitego standardu graficznego prezentacji
wyników,
e. edytowanie elementów tabeli oraz wykresu i prezentowania statystyk w zależności od typu
i charakteru wybranych zmiennych.
15) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość importowania map.
16) Wymagane jest, aby oprogramowanie dyspono
wało możliwością wizualizacji na mapach
Polski, co najmniej w podziale na województwa i powiaty.
17) Oprogramowanie musi zapewniać wygodny eksport obiektów wynikowych (tabel
i
wykresów), co najmniej do dokumentu Ms-Word, MS-Excel, MS-PowerPoint oraz do
obi
ektów HTML. W przypadku wykresów konieczne jest z zachowanie formatowania (kolory,
linie i obramowania),
a w przypadku tabel posiadających warstwy, zachowanie możliwości
wyboru czy
eksportowana ma być tylko pierwsza widoczna warstwa tabeli, czy wszystkie
warstwy jako kolejne tabele.
18) Oprogramowanie musi zapewniać następujący wachlarz zaawansowanych technik
analitycznych takich jak:
a. regresja liniowa,
b. uogólnione modele liniowe,
c. regresja logistyczna,
d. uogólnione równania estymujące,
Sygn. akt KIO 2482/21
e. procedury ANOVA,
f. liniowe modele mieszane,
g. ogóle modele wielowymiarowych tabel kontyngencji dostępne z poziomu języka polecań
(syntax),
19) Oprogramowanie daje możliwość wykonywania testów dla jednej, dwu i k prób (zarówno
zależnych, jak i niezależnych), testy zgodności, także testy miary siły związków.
4.3. Wymagania w zakresie raportowania.
1) Oprogramowanie musi umożliwiać tworzenie raportów.
2) Oprogramowanie musi umożliwiać użycie komentarzy i notatek dodawanych do obiektów
wynikowych jako opisów w treści raportu.
3) Musi istnieć możliwość eksportu gotowych raportów do formatu, przynajmniej: HTML
i PDF.
5. Wsparcie
1)
Dostarczone oprogramowanie objęte będzie dwunastomiesięcznym wsparciem
technicznym producenta oprogramowania.
2) Wsparcie musi być dostępne w języku polskim.
3) Wsparcie obejmować będzie dostarczenie nowej wersji oprogramowania w razie jej
opublikowania przez producenta oprogramowania.
W ramach pytania PS zawarł w piśmie z 27 lipca 2021 r. również wyczerpujący
następujący opis sytuacji.
W pkt.
4 Załącznika (Wymagania dla oprogramowania równoważnego) wymienione są
funkcjonalności, które nie są dostępne w oprogramowaniu wyspecyfikowanym w pkt. 3
Załącznika (Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego) np.:
• wykres radarowy,
• wykresy tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej
słupkowy, szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej
minimum, maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego
obiektu raportowego.
Rozłączna interpretacja pkt. 3 i pkt. 4 prowadziłaby do nierównego taktowania podmiotów
ubiegających się o uzyskanie zamówienie publicznego, jako że stawiałaby wyższe
wymagania
dostawcom oprogramowania równoważnego (pkt. 4) stawiając ich w gorszej
sytuacji, ni
ż dostawców oprogramowania wskazanego z nazwy / znaku towarowego (pkt. 3).
Taka sytuacja jest niezgodna z przepisami o zamówieniach publicznych. Odmienne i bardziej
rygorystyczne wymagania dla przedmiotu zamówienia, który ma spełniać kryterium
równoważności prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i, tym samym,
Sygn. akt KIO 2482/21
prz
episów art. 16 pkt 1) i art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych.
W wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 roku (KIO/UZP 254/08, program Legalis) Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że: „Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy
funkcjonalne, co konkretny
produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia.”
Z kolei w wyroku z dnia 2 września 2010 roku (KIO 1775/10, uzp.gov.pl) Izba uznała, że
naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który „powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SWZ z 30 lipca 2021 r. w odpowiedzi
na pytanie PS de facto
potwierdził, że zakres określonych przez niego dla oprogramowania
równoważnego wymagań funkcjonalnych jest obowiązujący, niezależnie od tego, jakiego
pochodzenia oprogramowanie zostanie zaofer
owane. Dzięki temu usunięty został
dotychczasowy dualizm opisu przedmiotu zamówienia, który z jednej strony zawierał
kompleksowy
opis
funkcjonalny,
a
z
drugiej strony dopuszczał zaoferowanie
oprogramowania IBM SPSS
, które standardowo nie obejmuje wszystkich funkcjonalności
wymaganych przez Zamawiającego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że przy tak skorygowanym opisie przedmiotu
zamówienia można było złożyć ofertę, która jest w pełni z nim zgodna. W oczywisty sposób
oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał na świadczenie obiektywnie
niemożliwe do spełnienia.
Co więcej, nie zostało zaprzeczone, że bazując na oprogramowaniu IBM SPSS,
możliwe jest wykonanie przy użyciu dostępnych w nim narzędzi rozszerzeń
o
funkcjonalności, których dodatkowo oczekiwał Zamawiający.
W z
awiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie
sprecyzować wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Brzmienie art. 99 pzp
określającego w ust. 1-7 zasady dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
Sygn. akt KIO 2482/21
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych,
lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkure
ncję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyel
iminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykona
wcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.
Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady odwołanie się do znaku
towarowego jest uważane za przykład opisu przedmiotu zamówienia utrudniającego uczciwą
konkurencję, stąd jest dopuszczone wyłącznie na zasadzie wyjątku, w sytuacji gdy
zamawiający nie może w inny sposób wystarczająco precyzyjnie i zrozumiale opisać
świadczenia, które zaspokoi jego potrzeby. W konsekwencji należy uznać, że tym bardziej
dopuszczalne jest coś mniej, czyli odwołanie się do znaku towarowego wyłącznie w zakresie,
w jakim niemożliwe jest sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
Sygn. akt KIO 2482/21
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Przy czym w art. 457 ust 1. pzp wyszczególniono 5 sytuacji, w których umowa
podlega unieważnieniu związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów
ustawy pzp
dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, co należy
poczytywać za sprecyzowanie niemożliwych do usunięcia wad tego postępowania, o których
mowa w art. 255 pkt 6 pzp.
Przyjmując, że zamawiający powinien mieć również możliwość uniknięcia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która z innych powodów niż wąsko określone
w
art. 457 ust. 1 pzp mogłaby podlegać unieważnieniu, tym bardziej powinien to odpowiednio
uzasadnić pod względem prawnym i faktycznym, jeżeli czyni to dopiero po otwarciu ofert.
Po pierwsze, zgodnie z art. 260 ust. 1 pzp o
unieważnieniu postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po drugie,
z art. 256 pzp wynika, że wyłącznie przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert, zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli wystąpiły okoliczności
powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
W tej sprawie Zama
wiający w sposób nieuzasadniony dopatruje się wady
prowadzonego
postępowania, bez uprzedniego ustalenia treści opisu przedmiotu
zamówienia, jaki ostatecznie ukształtował w wyniku udzielonych w trybie przewidzianym
ustawą pzp wyjaśnień treści SWZ. Tymczasem SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami
wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, którzy mogą i powinni się z nimi
zapoznać, a jeżeli mają w związku z tym jakieś wątpliwości, powinni je zgłosić w drodze
zadania pytania, jak to uczynił w stosowanym czasie Odwołujący.
Jednocześnie Zamawiający antycypuje niedopuszczalny i nieusuwalny negatywny
wpływ dokonanej czynności na wynik postępowania wyłącznie na podstawie
przeprowadzenia swoistego wstępnego badania ofert, choć z zawiadomienia
o
unieważnieniu postępowania, nie wynika, że uprzednio dokonał badania złożonych ofert.
Przede wszystkim
w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest prawnych podstaw
dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
badania złożonych ofert pod kątem
zgodności ich treści z treścią opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowanym przez
Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do którego wszyscy wykonawcy mieli dostęp
na
równych zasadach, a następnie skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tych
Sygn. akt KIO 2482/21
czynności ze stanowiskiem zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Oczywiście bezzasadne jest powoływanie się przez Zamawiającego na niemożliwość
świadczenia. Co prawda zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa
o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, jednakże w doktrynie i orzecznictwie panuje
zgodność, że w przepisie tym świadczenie niemożliwe oznacza takie zachowanie, którego
żadna osoba nie może zrealizować (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach wydanych:
22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99,
8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08, 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08,
12 sierpnia 2009 r. sygn. akt IV CSK 81/09, 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10).
W
przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba
nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje
sposobu realizacji świadczenia – w żaden sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 255 pkt 6
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2
i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 nowej ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. Izba nie uwzględniła
natomiast wniosku Odwołującego o zasądzenie od Zamawiającego kosztów przejazdu
na
posiedzenie przed Izbą wobec nieprzedstawienia w tym zakresie do zamknięcia rozprawy
ra
chunków lub spisu kosztów, co jest wymagane zgodnie z § 5 pkt 2 tego rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
