rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2421/21
KIO 2421/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Jasta Plus Sp.
z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Żarach przy ul. Zamkowej 1 (68-200 Żary) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach
przy ul. Polnej 1 (64-305 Bolewice)
przy udziale wykonawcy
– G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-
BUDOWA G. O.
z siedzibą w miejscowości Święty Wojciech 31 lok. C (66-300 Międzyrzecz),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Jasta Plus Sp.
z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Żarach przy ul. Zamkowej 1 (68-200 Żary) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach
przy ul. Polnej 1 (64-305 Bolewice)
przy udziale wykonawcy
– G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-
BUDOWA G. O.
z siedzibą w miejscowości Święty Wojciech 31 lok. C (66-300 Międzyrzecz),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą
w Bolewicach i:
2.1 zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jasta Plus Sp. z o.o.
Sp. k. z
siedzibą w Żarach tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od zamawiającego Gminnego Zakładu Komunalnego z siedzibą w Bolewicach
na rzecz wykonawcy Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Żarach kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poni
esione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..……………
Sygn. akt: KIO 2421/21
U z a s a d n i e n i e
Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w imieniu i na rzecz Gminy Miedzichowo
postępowanie pn. Budowa sieci
wodociągowej rozdzielczej dla miejscowości Grudna-Błaki-Lewiczynek, gm. Miedzichowo,
znak: IZP.271.1.2021
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00120802/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
da
lej: „Pzp”.
W dniu 13 sierpnia 2021 r. wykonawca Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w
Żarach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przepisy,
które nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, tj. z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę;
-
zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy sprowadzającej się do niewezwania odwołującego do
złożenia i uzupełnienia środków dowodowych oraz niezwrócenia się o wyjaśnienia w
przedmiocie wysokości ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przed
miocie wysokości zaoferowanej ceny;
2. art. 107 ust. 2 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia brakujących
środków dowodowych w wyznaczonym terminie;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp przez odrzucenie oferty z uwagi na brak stosownych
załączników do oferty i zaproponowanie rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie zaistniały
przesłanki ustawowe uprawniające do podjęcia takiej decyzji;
4. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
wewnętrzną sprzeczność w treści specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) powodującą, że brak załączenia do oferty załączników nr
6 i 7 nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego;
5. art. 16 pkt 3 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem wyjaśnienia
treści oferty odwołującego, a tym samym – wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z
przepisami ustawy.
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania;
3) prowadzenie dowodu z dok
umentów tj.:
-
wykazu posiadanego sprzętu oraz sprzętu przewidzianego do prac podczas realizacji
inwestycji celem wykazania, że odwołujący jest w stanie wykonać zadanie zgodnie ze
złożoną ofertą;
-
załącznika nr 6 do SWZ celem wykazania, że odwołujący spełnia wymagania do realizacji
zamówienia;
-
załącznika nr 7 do SWZ celem wykazania, że Odwołujący spełnia wymagania do realizacji
zamówienia.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że wynika on z
faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym
przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że jego
oferta jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji każdy z
oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Mając zatem na względzie
bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
odwołujący wyjaśnił, że utracił prawo do uzyskania zamówienia, a tym samym – utracił
możliwość uzyskania zysku z wykonania zamówienia. Ponadto, odwołujący stwierdził, że ma
interes w ewentualnym unieważnieniu postępowania, bowiem w takim przypadku w
ponownym przetargu będzie mógł złożyć ofertę, a co za tym idzie – uzyskać możliwość
realizacji zamówienia, który objęty jest niniejszym postępowaniem.
W dniu 19 sierpnia
2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosił przystąpienie wykonawca G. O.
p
rowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-BUDOWA G. O. z siedzibą w
miejscowości Święty Wojciech (zwany dalej „przystępującym”).
W dniu 26 sierpnia 2021 r. z
amawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
- od
rzucenie przedmiotowego odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp gdyż w sprawie nie
mają zastosowania przepisy Pzp , względnie o oddalenie odwołania w całości;
-
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że jest zakładem budżetowym Gminy Miedzichowo i prowadzi na
rzecz Gminy działalność gospodarczą związaną z gospodarką wodną w zakresie
udostępniania lub obsługi stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w
związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczania wody pitnej
do tych sieci
(art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 5 ust. 4 pkt l a i b Pzp) . Tym samym jest
on zamawiającym sektorowym.
Zamawiający wskazał, że zamówieniami sektorowymi są zamówienia udzielane w celu
wykonywania jednego z określonych przepisami ustawy Pzp rodzajów działalności
sektorowej , w tym wskazanej wyżej działalności w zakresie gospodarki wodnej. Następnie
stwierdził, że zamawiający sektorowi stosują Pzp, kiedy wartość zamówienia sektorowego
jest równa progom unijnym lub od nich wyższa. W innych przypadkach zamawiający
sektorowi stosują tylko własne procedury zakupowe. W tych procedurach mogą dowolnie
określić sposób, zasady i tryb udzielania zamówień, do których nie stosuje się Pzp.
W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że Gmina Miedzichowo jest małą jednostką
administracyjną a jej zakład budżetowy nie dokonywał dotychczas zamówień sektorowych,
tym samym ani gmina ani zakład budżetowy nie opracowały własnych regulaminów
zamówień sektorowych. Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało dokonane w oparciu o
przepisy Pzp co nie oznacza, że nie jest ono zamówieniem sektorowym, do którego nie mają
zastosowania przepisy Pzp. Wartość zamówienia wynosi 2 000 000 zł brutto i nie przekracza
p
rogów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z tymi przepisami obowiązującym progiem zamówień unijnych na roboty budowlane
jest kwota 5 350 000 euro netto (równowartość kwoty 22 840 755 zł netto) – niezależnie od
rodzaju zamawiającego i charakteru zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
odwołanie dotyczyć może wyłącznie działania lub zaniechania zamawiającego, które
skutkuje lub może skutkować naruszeniem przepisów Pzp. W procedurach zakupowych, w
których zamawiający sektorowy nie stosuje Pzp , nie ma możliwości złożenia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie wybrane fragmenty
orzeczeń Izby, które miały potwierdzać jego stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 lipca
2021 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 1.6) ogłoszenia, który zawierał
informację dotyczące rodzaju zamawiającego wskazano: Zamawiający publiczny - jednostka
sektora finansów publicznych - jednostka samorządu terytorialnego. Zamówienie zostało
określone rodzajowo jako roboty budowlane.
Na stronie tytułowej SWZ zamawiający wskazał, że
Zamówienie niniejsze jest
zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) ,zwanej dalej „Ustawą” o wartości
szacunkowej nie przekraczającej progu stosowania Ustawy określonego w art. 2 ust. 1 pkt. 1
Ustawy / progów unijnych określonych w art.3 Ustawy.
W pkt 4.1 SWZ został ogólnie określony przedmiot zamówienia. Treść
przedmiotowego punktu przedstawiała się następująco:
4.1 Przedmiot zamówienia
Budowa sieci wodociągowej dla miejscowości Grudna – Błaki – Lewiczynek:
-
rurociąg wodociągowy PE DN 110mm SDR 17– 8777 mb
-
rurociąg wodociągowy PE DN 90mm SDR 17– 30 mb
-
rura osłonowa stalowa preizolowana DN 150mm (250) – 12 mb
- hydranty nadziemne DN80 PN16
– 13 kpl.
- zasuwy
miękkouszczelniane kołnierzowe DN80 – 13 szt
-
zasuwy miękkouszczelniane kołnierzowe DN100 – 5 szt
-
wykonanie przyłączy wodociągowych do granic nieruchomości.
W trzecim akapicie umiejscowionym w pkt 4.2 SWZ
zamawiający wskazał Szczegółowy opis
przedmio
tu zamówienia zawiera projekt budowlany, specyfikacja warunków zamówienia,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiary robót również przedmiar
przyłączy.
W rozdziale 18 SWZ zamawiający zawarł pouczenie o środkach ochrony prawnej
przysługujących wykonawcy. W pkt 18.4 zamawiający wskazał, że Odwołanie wnosi się do
Prezesa Izby. Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu. Ponadto należało stwierdzić, że w przedmiotowym rozdziale
zamawiający szczegółowo określił informację dotyczące możliwości wniesienia środków
ochrony prawnej powielając w zasadzie treść właściwych przepisów Pzp.
Jak wynika z informacji z
otwarcia ofert w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert,
w tym
oferty złożyli także odwołujący i przystępujący. Ponadto zamawiający wskazał, że
kwota
jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 2 000 000,00 zł
brutto.
W dniu 10 si
erpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego, natomiast
oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp.
Na po
siedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający złożył swój statut stanowiący
załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy Miedzichowo z dnia 29 września 2010 r. W
przedmiotowym statucie zawarte został m. in. następujące postanowienia:
a)
§3 Zwierzchni nadzór nad działalnością sprawuje Rada Gminy w Miedzichowie.;
b)
§6 Przedmiotem działania Zakładu jest realizacja zadań o charakterze użyteczności publicznej,
których celem jest bieżące utrzymanie i eksploatacja urządzeń komunalnych oraz prowadzenie
dz
iałalności gospodarczej.;
c) §6 ust. 1 Do podstawowych zadań Zakładu należy:
-
pkt 1 lit. b) utrzymanie urządzeń komunalnych sieci wodociągowych i hydroforni;
-
pkt 4 lit. a) prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej – sprzedaż wody;
- pkt 5 prowad
zenie inwestycji, w tym realizowanych ze środków unijnych;
d) §6 ust. 2 pkt 1 lit. b) Do szczególnych zadań należy w zakresie utrzymania urządzeń
komunalnych hydroforni i sieci wodociągowej:
-
utrzymanie i zabezpieczenie prawidłowego działania hydroforni i sieci wodociągowej
-
wykonanie remontów i napraw sieci urządzeń hydroforni
-
pobieranie opłat z tytułu sprzedaży wody;
e)
§7 ust. 1 Zakład jest jednostką samorządową finansowana w trybie i na zasadach określonych
w statucie i przepisach szczegółowych;
f)
§8 ust. 1 Działalnością Zakładu kieruje Kierownik;
g)
§8 ust. 2 Kierownika zakładu zatrudnia i zwalnia Zarząd Gminy;
h)
§9 Zakład zarządza powierzonym mu przez Rade Gminy Majątkiem.
Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia:
- art. 528 pkt 1 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.;
- art. 505 ust. 1 Pzp
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.;
- art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: zamówień sektorowych
oraz
organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych;
- art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
– Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych,
którymi są:
1) zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności
sektorowej, o której mowa w ust. 4
2) inne, niż określone w pkt 1, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności
sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w
szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę
głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
- art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a) i b) Pzp
– Działalnością sektorową w zakresie:
1) gospodarki wodnej jest:
a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług
publicznych w
związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej,
b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:
– produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i
3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz
– dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia
zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia,
nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji;
- art. 7 pkt 35 Pzp
– Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: zamówieniu sektorowym –
należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu
prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4.
Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła:
-
załączniki do odwołania;
-
ogłoszenie o zamówieniu;
-
dokumentację w postaci elektronicznej złożoną do akt sprawy przez zamawiającego na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zapisaną na nośniku danych typu płyta CD, w tym
w szczególności: SWZ, informację z otwarcia ofert oraz informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
-
statut zamawiającego
stanowiący załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy
Mie
dzichowo z dnia 29 września 2010 r.,
złożony na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez zamawiającego o odrzucenie
odwołania i co do zasady podzieliła argumentację zamawiającego przedstawioną w
odpowiedzi na odwołanie.
Regulacje dotyczące działalności sektorowej zostały zawarte w początkowych
przepisach Pzp i zostały sprzężone z definicją zamówienia sektorowego (art. 2 ust. 1 pkt 2
Pzp wyznacza
progi kwotowe od których zastosowanie ma ustawa w przypadku zamówień
sektorowych,
art. 5 Pzp określa znaczenie podmiotowo-przedmiotowe pojęć: zamawiający
sektorowy oraz działalność sektorowa, natomiast art. 7 pkt 35 Pzp zawiera definicję pojęcia
zamówienia sektorowego).
Dla zamawiających sektorowych (w tym zamawiających publicznych prowadzących
działalność sektorową i udzielających zamówień w celu wykonywania tej działalności)
obowiązek stosowania Pzp przy udzielaniu zamówień sektorowych powstaje dopiero
wówczas, gdy wartość tych zamówień odpowiada progom unijnym. W ocenie składu
orzekającego nie pozostawało wątpliwości co do faktu, że w postępowaniu wartość
zamówienia była niższa od kwot właściwych dla progów unijnych. Wynikało to między innymi
z faktu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz
informacji podanej na stronie tytułowej SWZ.
Jak słusznie określono w komentarzu wydanym w 2021 r. przez Urząd Zamówień
Publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza zamawiających sektorowych wskazanych
w art. 5 Pzp m
ożna zasadniczo podzielić na trzy grupy. Wspólnym mianownikiem dla
wszystkich kategorii podmiotów mieszczących się w tych grupach jest to, że aby mogły one
zostać zaliczone do zamawiających sektorowych, powinny wykonywać jedną z działalności
wymienionych w art. 5 ust. 4 Pzp.
Pierwszą grupę stanowią zamawiający publiczni, wskazani w art. 4 Pzp, tj.:
1) jednostki sektora finansów publicznych,
2) inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,
3) podmioty prawa publicznego lub
4)
związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub jednego bądź wielu podmiotów
prawa publicznego.
Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający publiczni mogą zostać uznani za
zamawiających sektorowych jedynie w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów
działalności sektorowej. Tym samym są uprawnieni do stosowania przepisów określonych w
dziale V tylko w odniesieniu do zamówień, które są udzielane w celu prowadzenia jednej z
działalności sektorowych. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zamówień, które nie
służą prowadzeniu działalności sektorowej, zamawiający publiczni zobowiązani są stosować
przepisy właściwe dla zamówień klasycznych.
Ponadto art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp określa jako rodzaj działalności sektorowej działalność w
sektorze gospo
darki wodnej. W sektorze gospodarki wodnej działalnością sektorową jest
przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia
usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz
dostarczani
e wody pitnej do takich sieci. W art. 5 ust. 5 Pzp sprecyzowano dodatkowo, że na
potrzeby działalności prowadzonej m.in. w sektorze gospodarki wodnej pojęcia dostarczanie
i dystrybucja należy rozumieć również jako produkcję oraz sprzedaż hurtową i detaliczną.
Tym samym w sektorze gospodarki wodnej działalnością objętą przepisami dotyczącymi
zamówień sektorowych w Pzp będzie zarówno utrzymywanie i obsługa infrastruktury
służącej do świadczenia usług publicznych, tj. przeznaczonych dla ogółu społeczeństwa, w
zakresie produkcji, transportu i dystrybucji wody pitnej, jak również dostarczanie wody pitnej
do tej infrastruktury.
Przedmiotowe zamówienie miało prowadzić do budowy wodociągów we wskazanych
miejscowościach gminy Miedzichowo, co oznaczało, że miało prowadzić do dostarczenia
wody dla mieszkańców tych miejscowości. Ponadto jak ustalono powyżej do podstawowych
zadań zamawiającego wynikających ze statutu należy m. in. utrzymanie urządzeń
komunalnych sieci wodociągowych, prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej w
zakresie sprzedaży wody oraz prowadzenie inwestycji.
Mając na uwadze powyżej cytowane fragmenty SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia
oraz postanowienia statutu zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że przedmiotowe
zamówienie zostało udzielone przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia
jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp, przez co
wypełniona została definicja zamówienia sektorowego określona w art. 7 pkt 35 Pzp.
Izba stwierdziła także, że przedmiotowe okoliczności oraz twierdzenia zamawiającego
były właściwie bezsporne. Odwołujący kwestionował wniosek zamawiającego o odrzucenie
odwołania wskazując wyłącznie na fakt nieokreślenia przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, że jest to zamówienie sektorowe oraz powołując się na pouczenie dotyczące
stos
owania środków ochrony prawnej zaprezentowane w rozdziale 18 SWZ. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby nie jest możliwe wniesienie odwołania na czynność
podmio
tu, który nie będąc zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp, mimo to ją stosuje.
Powyższego nie zmieniło błędne pouczenie wykonawców w zakresie możliwości wniesienia
odwołania do Prezesa Izby, jakie zamieszczono w SWZ. Stosowanie przepisów Pzp w tym
błędne pouczenie o środkach ochrony prawnej nie mogło wpłynąć na uprawnienie
wykonawców (także odwołującego), gdyż to Pzp określa reguły obwiązujące dla zamówień
określonego rodzaju i wartości. W konsekwencji Pzp nie uchyla także nałożonego na Izbę
obowiązku odrzucenia odwołania.
W
związku z powyższym skoro przy zamówieniach sektorowych przepisy Pzp znajdują
zastosowanie dopiero przy wartości zamówienia, która jest równa lub przekracza progi
unijne, ani czynność zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania
większych uprawnień niż te jakie ex lege wynikają z przepisów Pzp. Dlatego też Izba na
podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 1 Pzp
postanowiła, że odwołanie powinno
zostać odrzucone.
Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania
przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 Pzp), Izba stwierdziła,
że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za wynik
postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność ponosi
zamawia
jący, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd co do
stosowania przepisów Pzp. Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie przetargowe na
podstawie przepisów Pzp, w tym zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych
. Jednocześnie w SWZ zamawiający poinformował wykonawców o prawie
korzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego
spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, które nie mogło zostać przez Izbę
rozpoznane. Z tego po
wodu obciążenie kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby
pokrzywdzenie wykonawcy z
powodu błędów popełnionych przez zamawiającego
(zamawiający przyznał na posiedzeniu, że błędnie pouczył o możliwości wniesienia
odwołania). W związku z powyższym obciążono kosztami postępowania zamawiającego,
zasądzając na rzecz odwołującego zwrot kosztu wpisu od odwołania (§ 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania – Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: …………….………
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą
w Bolewicach i:
2.1 zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jasta Plus Sp. z o.o.
Sp. k. z
siedzibą w Żarach tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od zamawiającego Gminnego Zakładu Komunalnego z siedzibą w Bolewicach
na rzecz wykonawcy Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Żarach kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poni
esione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..……………
Sygn. akt: KIO 2421/21
U z a s a d n i e n i e
Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w imieniu i na rzecz Gminy Miedzichowo
postępowanie pn. Budowa sieci
wodociągowej rozdzielczej dla miejscowości Grudna-Błaki-Lewiczynek, gm. Miedzichowo,
znak: IZP.271.1.2021
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00120802/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
da
lej: „Pzp”.
W dniu 13 sierpnia 2021 r. wykonawca Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w
Żarach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przepisy,
które nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, tj. z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę;
-
zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy sprowadzającej się do niewezwania odwołującego do
złożenia i uzupełnienia środków dowodowych oraz niezwrócenia się o wyjaśnienia w
przedmiocie wysokości ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przed
miocie wysokości zaoferowanej ceny;
2. art. 107 ust. 2 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia brakujących
środków dowodowych w wyznaczonym terminie;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp przez odrzucenie oferty z uwagi na brak stosownych
załączników do oferty i zaproponowanie rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie zaistniały
przesłanki ustawowe uprawniające do podjęcia takiej decyzji;
4. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
wewnętrzną sprzeczność w treści specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) powodującą, że brak załączenia do oferty załączników nr
6 i 7 nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego;
5. art. 16 pkt 3 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem wyjaśnienia
treści oferty odwołującego, a tym samym – wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z
przepisami ustawy.
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania;
3) prowadzenie dowodu z dok
umentów tj.:
-
wykazu posiadanego sprzętu oraz sprzętu przewidzianego do prac podczas realizacji
inwestycji celem wykazania, że odwołujący jest w stanie wykonać zadanie zgodnie ze
złożoną ofertą;
-
załącznika nr 6 do SWZ celem wykazania, że odwołujący spełnia wymagania do realizacji
zamówienia;
-
załącznika nr 7 do SWZ celem wykazania, że Odwołujący spełnia wymagania do realizacji
zamówienia.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że wynika on z
faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym
przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że jego
oferta jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji każdy z
oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Mając zatem na względzie
bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
odwołujący wyjaśnił, że utracił prawo do uzyskania zamówienia, a tym samym – utracił
możliwość uzyskania zysku z wykonania zamówienia. Ponadto, odwołujący stwierdził, że ma
interes w ewentualnym unieważnieniu postępowania, bowiem w takim przypadku w
ponownym przetargu będzie mógł złożyć ofertę, a co za tym idzie – uzyskać możliwość
realizacji zamówienia, który objęty jest niniejszym postępowaniem.
W dniu 19 sierpnia
2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosił przystąpienie wykonawca G. O.
p
rowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-BUDOWA G. O. z siedzibą w
miejscowości Święty Wojciech (zwany dalej „przystępującym”).
W dniu 26 sierpnia 2021 r. z
amawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
- od
rzucenie przedmiotowego odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp gdyż w sprawie nie
mają zastosowania przepisy Pzp , względnie o oddalenie odwołania w całości;
-
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że jest zakładem budżetowym Gminy Miedzichowo i prowadzi na
rzecz Gminy działalność gospodarczą związaną z gospodarką wodną w zakresie
udostępniania lub obsługi stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w
związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczania wody pitnej
do tych sieci
(art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 5 ust. 4 pkt l a i b Pzp) . Tym samym jest
on zamawiającym sektorowym.
Zamawiający wskazał, że zamówieniami sektorowymi są zamówienia udzielane w celu
wykonywania jednego z określonych przepisami ustawy Pzp rodzajów działalności
sektorowej , w tym wskazanej wyżej działalności w zakresie gospodarki wodnej. Następnie
stwierdził, że zamawiający sektorowi stosują Pzp, kiedy wartość zamówienia sektorowego
jest równa progom unijnym lub od nich wyższa. W innych przypadkach zamawiający
sektorowi stosują tylko własne procedury zakupowe. W tych procedurach mogą dowolnie
określić sposób, zasady i tryb udzielania zamówień, do których nie stosuje się Pzp.
W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że Gmina Miedzichowo jest małą jednostką
administracyjną a jej zakład budżetowy nie dokonywał dotychczas zamówień sektorowych,
tym samym ani gmina ani zakład budżetowy nie opracowały własnych regulaminów
zamówień sektorowych. Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało dokonane w oparciu o
przepisy Pzp co nie oznacza, że nie jest ono zamówieniem sektorowym, do którego nie mają
zastosowania przepisy Pzp. Wartość zamówienia wynosi 2 000 000 zł brutto i nie przekracza
p
rogów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z tymi przepisami obowiązującym progiem zamówień unijnych na roboty budowlane
jest kwota 5 350 000 euro netto (równowartość kwoty 22 840 755 zł netto) – niezależnie od
rodzaju zamawiającego i charakteru zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
odwołanie dotyczyć może wyłącznie działania lub zaniechania zamawiającego, które
skutkuje lub może skutkować naruszeniem przepisów Pzp. W procedurach zakupowych, w
których zamawiający sektorowy nie stosuje Pzp , nie ma możliwości złożenia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie wybrane fragmenty
orzeczeń Izby, które miały potwierdzać jego stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 lipca
2021 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 1.6) ogłoszenia, który zawierał
informację dotyczące rodzaju zamawiającego wskazano: Zamawiający publiczny - jednostka
sektora finansów publicznych - jednostka samorządu terytorialnego. Zamówienie zostało
określone rodzajowo jako roboty budowlane.
Na stronie tytułowej SWZ zamawiający wskazał, że
Zamówienie niniejsze jest
zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) ,zwanej dalej „Ustawą” o wartości
szacunkowej nie przekraczającej progu stosowania Ustawy określonego w art. 2 ust. 1 pkt. 1
Ustawy / progów unijnych określonych w art.3 Ustawy.
W pkt 4.1 SWZ został ogólnie określony przedmiot zamówienia. Treść
przedmiotowego punktu przedstawiała się następująco:
4.1 Przedmiot zamówienia
Budowa sieci wodociągowej dla miejscowości Grudna – Błaki – Lewiczynek:
-
rurociąg wodociągowy PE DN 110mm SDR 17– 8777 mb
-
rurociąg wodociągowy PE DN 90mm SDR 17– 30 mb
-
rura osłonowa stalowa preizolowana DN 150mm (250) – 12 mb
- hydranty nadziemne DN80 PN16
– 13 kpl.
- zasuwy
miękkouszczelniane kołnierzowe DN80 – 13 szt
-
zasuwy miękkouszczelniane kołnierzowe DN100 – 5 szt
-
wykonanie przyłączy wodociągowych do granic nieruchomości.
W trzecim akapicie umiejscowionym w pkt 4.2 SWZ
zamawiający wskazał Szczegółowy opis
przedmio
tu zamówienia zawiera projekt budowlany, specyfikacja warunków zamówienia,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiary robót również przedmiar
przyłączy.
W rozdziale 18 SWZ zamawiający zawarł pouczenie o środkach ochrony prawnej
przysługujących wykonawcy. W pkt 18.4 zamawiający wskazał, że Odwołanie wnosi się do
Prezesa Izby. Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu. Ponadto należało stwierdzić, że w przedmiotowym rozdziale
zamawiający szczegółowo określił informację dotyczące możliwości wniesienia środków
ochrony prawnej powielając w zasadzie treść właściwych przepisów Pzp.
Jak wynika z informacji z
otwarcia ofert w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert,
w tym
oferty złożyli także odwołujący i przystępujący. Ponadto zamawiający wskazał, że
kwota
jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 2 000 000,00 zł
brutto.
W dniu 10 si
erpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego, natomiast
oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp.
Na po
siedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający złożył swój statut stanowiący
załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy Miedzichowo z dnia 29 września 2010 r. W
przedmiotowym statucie zawarte został m. in. następujące postanowienia:
a)
§3 Zwierzchni nadzór nad działalnością sprawuje Rada Gminy w Miedzichowie.;
b)
§6 Przedmiotem działania Zakładu jest realizacja zadań o charakterze użyteczności publicznej,
których celem jest bieżące utrzymanie i eksploatacja urządzeń komunalnych oraz prowadzenie
dz
iałalności gospodarczej.;
c) §6 ust. 1 Do podstawowych zadań Zakładu należy:
-
pkt 1 lit. b) utrzymanie urządzeń komunalnych sieci wodociągowych i hydroforni;
-
pkt 4 lit. a) prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej – sprzedaż wody;
- pkt 5 prowad
zenie inwestycji, w tym realizowanych ze środków unijnych;
d) §6 ust. 2 pkt 1 lit. b) Do szczególnych zadań należy w zakresie utrzymania urządzeń
komunalnych hydroforni i sieci wodociągowej:
-
utrzymanie i zabezpieczenie prawidłowego działania hydroforni i sieci wodociągowej
-
wykonanie remontów i napraw sieci urządzeń hydroforni
-
pobieranie opłat z tytułu sprzedaży wody;
e)
§7 ust. 1 Zakład jest jednostką samorządową finansowana w trybie i na zasadach określonych
w statucie i przepisach szczegółowych;
f)
§8 ust. 1 Działalnością Zakładu kieruje Kierownik;
g)
§8 ust. 2 Kierownika zakładu zatrudnia i zwalnia Zarząd Gminy;
h)
§9 Zakład zarządza powierzonym mu przez Rade Gminy Majątkiem.
Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia:
- art. 528 pkt 1 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.;
- art. 505 ust. 1 Pzp
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.;
- art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: zamówień sektorowych
oraz
organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych;
- art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
– Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych,
którymi są:
1) zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności
sektorowej, o której mowa w ust. 4
2) inne, niż określone w pkt 1, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności
sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w
szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę
głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
- art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a) i b) Pzp
– Działalnością sektorową w zakresie:
1) gospodarki wodnej jest:
a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług
publicznych w
związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej,
b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:
– produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i
3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz
– dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia
zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia,
nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji;
- art. 7 pkt 35 Pzp
– Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: zamówieniu sektorowym –
należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu
prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4.
Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła:
-
załączniki do odwołania;
-
ogłoszenie o zamówieniu;
-
dokumentację w postaci elektronicznej złożoną do akt sprawy przez zamawiającego na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zapisaną na nośniku danych typu płyta CD, w tym
w szczególności: SWZ, informację z otwarcia ofert oraz informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
-
statut zamawiającego
stanowiący załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy
Mie
dzichowo z dnia 29 września 2010 r.,
złożony na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez zamawiającego o odrzucenie
odwołania i co do zasady podzieliła argumentację zamawiającego przedstawioną w
odpowiedzi na odwołanie.
Regulacje dotyczące działalności sektorowej zostały zawarte w początkowych
przepisach Pzp i zostały sprzężone z definicją zamówienia sektorowego (art. 2 ust. 1 pkt 2
Pzp wyznacza
progi kwotowe od których zastosowanie ma ustawa w przypadku zamówień
sektorowych,
art. 5 Pzp określa znaczenie podmiotowo-przedmiotowe pojęć: zamawiający
sektorowy oraz działalność sektorowa, natomiast art. 7 pkt 35 Pzp zawiera definicję pojęcia
zamówienia sektorowego).
Dla zamawiających sektorowych (w tym zamawiających publicznych prowadzących
działalność sektorową i udzielających zamówień w celu wykonywania tej działalności)
obowiązek stosowania Pzp przy udzielaniu zamówień sektorowych powstaje dopiero
wówczas, gdy wartość tych zamówień odpowiada progom unijnym. W ocenie składu
orzekającego nie pozostawało wątpliwości co do faktu, że w postępowaniu wartość
zamówienia była niższa od kwot właściwych dla progów unijnych. Wynikało to między innymi
z faktu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz
informacji podanej na stronie tytułowej SWZ.
Jak słusznie określono w komentarzu wydanym w 2021 r. przez Urząd Zamówień
Publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza zamawiających sektorowych wskazanych
w art. 5 Pzp m
ożna zasadniczo podzielić na trzy grupy. Wspólnym mianownikiem dla
wszystkich kategorii podmiotów mieszczących się w tych grupach jest to, że aby mogły one
zostać zaliczone do zamawiających sektorowych, powinny wykonywać jedną z działalności
wymienionych w art. 5 ust. 4 Pzp.
Pierwszą grupę stanowią zamawiający publiczni, wskazani w art. 4 Pzp, tj.:
1) jednostki sektora finansów publicznych,
2) inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,
3) podmioty prawa publicznego lub
4)
związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub jednego bądź wielu podmiotów
prawa publicznego.
Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający publiczni mogą zostać uznani za
zamawiających sektorowych jedynie w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów
działalności sektorowej. Tym samym są uprawnieni do stosowania przepisów określonych w
dziale V tylko w odniesieniu do zamówień, które są udzielane w celu prowadzenia jednej z
działalności sektorowych. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zamówień, które nie
służą prowadzeniu działalności sektorowej, zamawiający publiczni zobowiązani są stosować
przepisy właściwe dla zamówień klasycznych.
Ponadto art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp określa jako rodzaj działalności sektorowej działalność w
sektorze gospo
darki wodnej. W sektorze gospodarki wodnej działalnością sektorową jest
przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia
usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz
dostarczani
e wody pitnej do takich sieci. W art. 5 ust. 5 Pzp sprecyzowano dodatkowo, że na
potrzeby działalności prowadzonej m.in. w sektorze gospodarki wodnej pojęcia dostarczanie
i dystrybucja należy rozumieć również jako produkcję oraz sprzedaż hurtową i detaliczną.
Tym samym w sektorze gospodarki wodnej działalnością objętą przepisami dotyczącymi
zamówień sektorowych w Pzp będzie zarówno utrzymywanie i obsługa infrastruktury
służącej do świadczenia usług publicznych, tj. przeznaczonych dla ogółu społeczeństwa, w
zakresie produkcji, transportu i dystrybucji wody pitnej, jak również dostarczanie wody pitnej
do tej infrastruktury.
Przedmiotowe zamówienie miało prowadzić do budowy wodociągów we wskazanych
miejscowościach gminy Miedzichowo, co oznaczało, że miało prowadzić do dostarczenia
wody dla mieszkańców tych miejscowości. Ponadto jak ustalono powyżej do podstawowych
zadań zamawiającego wynikających ze statutu należy m. in. utrzymanie urządzeń
komunalnych sieci wodociągowych, prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej w
zakresie sprzedaży wody oraz prowadzenie inwestycji.
Mając na uwadze powyżej cytowane fragmenty SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia
oraz postanowienia statutu zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że przedmiotowe
zamówienie zostało udzielone przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia
jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp, przez co
wypełniona została definicja zamówienia sektorowego określona w art. 7 pkt 35 Pzp.
Izba stwierdziła także, że przedmiotowe okoliczności oraz twierdzenia zamawiającego
były właściwie bezsporne. Odwołujący kwestionował wniosek zamawiającego o odrzucenie
odwołania wskazując wyłącznie na fakt nieokreślenia przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, że jest to zamówienie sektorowe oraz powołując się na pouczenie dotyczące
stos
owania środków ochrony prawnej zaprezentowane w rozdziale 18 SWZ. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby nie jest możliwe wniesienie odwołania na czynność
podmio
tu, który nie będąc zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp, mimo to ją stosuje.
Powyższego nie zmieniło błędne pouczenie wykonawców w zakresie możliwości wniesienia
odwołania do Prezesa Izby, jakie zamieszczono w SWZ. Stosowanie przepisów Pzp w tym
błędne pouczenie o środkach ochrony prawnej nie mogło wpłynąć na uprawnienie
wykonawców (także odwołującego), gdyż to Pzp określa reguły obwiązujące dla zamówień
określonego rodzaju i wartości. W konsekwencji Pzp nie uchyla także nałożonego na Izbę
obowiązku odrzucenia odwołania.
W
związku z powyższym skoro przy zamówieniach sektorowych przepisy Pzp znajdują
zastosowanie dopiero przy wartości zamówienia, która jest równa lub przekracza progi
unijne, ani czynność zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania
większych uprawnień niż te jakie ex lege wynikają z przepisów Pzp. Dlatego też Izba na
podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 1 Pzp
postanowiła, że odwołanie powinno
zostać odrzucone.
Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania
przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 Pzp), Izba stwierdziła,
że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za wynik
postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność ponosi
zamawia
jący, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd co do
stosowania przepisów Pzp. Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie przetargowe na
podstawie przepisów Pzp, w tym zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych
. Jednocześnie w SWZ zamawiający poinformował wykonawców o prawie
korzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego
spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, które nie mogło zostać przez Izbę
rozpoznane. Z tego po
wodu obciążenie kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby
pokrzywdzenie wykonawcy z
powodu błędów popełnionych przez zamawiającego
(zamawiający przyznał na posiedzeniu, że błędnie pouczył o możliwości wniesienia
odwołania). W związku z powyższym obciążono kosztami postępowania zamawiającego,
zasądzając na rzecz odwołującego zwrot kosztu wpisu od odwołania (§ 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania – Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: …………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
