eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 2054/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2054/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę
odwołującego: Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45,
25-950 Kielce
,

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego:
1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
2) FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa,
3) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa,
4) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków.


orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2054/21

2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………………………

………………………….

……….…………………




KIO 2054/21

Sygn. akt KIO 2054/21
UZASADNIENIE


Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce
(S7 węzeł Kielce Zachód)”, numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.13.2021.jr. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.06.2021 r., nr 2021/S 122-322340.

W dniu 07.07.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323
Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 i 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129),
zwanej dalej
„ustawą Pzp” i art. 353
1
ustawy Kodeks cywilny, zwanej dalej K
c, w związku
z art. 387 k
c, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający
ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania
(Kamieni Mil
owych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość terminowego
wykonania tych obowiązków, co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie dotknięta
tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną,
2) art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w
sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na
wykonawcę w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których
obowiązek wykonania będzie wynikał z konieczności uzyskania nowej lub zmiany decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „nowa decyzja środowiskowa”), o której mowa
w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa
w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „ustawa
środowiskowa”).
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Ad.1) Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił
następujące terminy pośrednie (Kamienie Milowe):
Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID,
Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
KIO 2054/21

Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30%
podbudo
wy zasadniczej trasy głównej.”
Jednocześnie Zamawiający określił maksymalny termin realizacji umowy jako 39
miesiące od daty zawarcia umowy, a minimalny termin realizacji umowy jako 36 miesięcy od
daty zawarcia umowy.
Prz
edmiotem zamówienia jest sporządzenie dokumentacji projektowej, a następnie
na jej podstawie
– po uzyskaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (zrid)
– budowa odcinka dwujezdniowej drogi ekspresowej S74 wraz z węzłami, miejscem obsługi
podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe.
Zakres rzeczowy zamówienia został przedstawiony w Programie Funkcjonalno –
Użytkowym; projekt i wykonane na jego podstawie roboty muszą być przy tym zgodne z
postanowien
iami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (…).
Analiza treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego wskazuje, iż część elementów,
mających stanowić przedmiot projektu a następnie przedmiot robót budowlanych nie mieści
się w zakresie terytorialnym decyzji środowiskowej, a co wyklucza wykonanie niniejszego
zamówienia w oparciu o tę decyzję. Dotyczy to następujących elementów:
a) drogi serwisowe
b) zbiorniki
c)
najścia przy przejściach dla zwierząt
d)
część rowów drogi ekspresowe
e) skarpy nasypu drogi ekspresowej
f)
fragmenty łącznicy węzła drogowego Mniów
W szczególności, konieczność realizacji robót budowlanych poza linią
rozgraniczającą decyzję środowiskową będzie dotyczyła następujących miejsc:
a) koniec drogi powiatowej 0488T - w km 2+650 prawa stron
a trasy głównej – ingerencja
w działki ewidencyjne 378 i 496,
b)
droga gminna nr 3 oraz część przebudowy rzeki Ciemnicy - w km 5+180 prawa strona
trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 19,21, 23 i 69,
c)
część obiektu MD-PZDd przy rzece Ciemnicy w km 5+320 lewa strona trasy głównej –
ingerencja w działki ewidencyjne 45, 47 i 49/1
Zgodnie z
treścią akapitu 4 na stronie 51 „Jeżeli (…) nie jest możliwe zaprojektowanie
i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w
decyzji środowiskowej, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub
uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do
KIO 2054/21

wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych
de
cyzji do właściwych organów”.
Zważywszy zatem, iż przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim został on określony
w PFU nie da się zaprojektować i wybudować w oparciu o aktualną decyzję środowiskową
(nie jest to też obecnie możliwe zmieniając jedynie postanowienia samej karty informacyjnej
przedsięwzięcia), a przy tym obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie ponownej
oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w tym raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko (art. 66 ustawy środowiskowej), a następnie wykonanie robót
uwzględniając wszystkie ewentualne zmiany wynikające z procedury ponownej oceny
oddziaływania na środowisko, usankcjonowane następnie postanowieniem organu ochrony
środowiska, a następnie nową decyzją środowiskową – wykonanie zamówienia będzie
obiektywnie niemożliwe w terminach wskazanych w SWZ tj. w terminach dotyczących
Kamieni Milowych jak i terminie odnoszącym się do wykonania całego przedmiotu umowy.
Takie świadczenie wykonawcy będzie świadczeniem pierwotnie niemożliwym do spełnienia
dla każdego starannie działającego podmiotu (art. 387 Kc), a co powoduje, że umowa w tym
zakresie będzie dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności. Podkreślenia bowiem
wymaga, iż jednym z nieodzownych elementów które zgodnie z ustawą (por. art. 66 ust. 1
pkt 2a ustawy środowiskowej) stanowią część raportu są wyniki inwentaryzacji przyrodniczej,
a przez którą rozumie się zbiór badań terenowych przeprowadzanych na potrzeby
charakteryzowania elementów środowiska przyrodniczego, a które – by uniknąć
ewentualnych zarzutów stron postępowania administracyjnego co do rzetelnego ustalenia
stanu faktycznego przez organ środowiskowy – powinny trwać co najmniej przez jeden cały
okres wegetacyj
ny tj. co najmniej 12 miesięcy
Podkreślenia wymaga, iż niewystarczające z punktu widzenia opisu przedmiotu
zamówienia mieszczącego się w granicach właściwości (natury) stosunku prawnego umowy
o roboty budowlane jest ogólne odesłanie do postanowień subklauzuli 13 SWK.
Postanowienia te regulują tzw. procedurę zmian umowy – sposób postępowania stron i
Inżyniera Kontraktu w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających dokonanie modyfikacji
treści umowy, niemniej postanowienia te nie zawierają materialnoprawnej podstawy
wprowadzenia takiej zmiany. Kluczowe jednak pozostaje to, że skoro konieczność uzyskania
nowej (zmiany) decyzji środowiskowej jest (a na pewno powinna być) Zamawiającemu z góry
znana i jest to okoliczność nieuchronna, powinno to znaleźć wprost odzwierciedlenie w treści
SWZ, poprzez określenie realnych terminów do wykonania Kamieni Milowych i całego
przedmiotu umowy i danie wykonawcy pewności co do tego że będzie on w stanie spełnić
swoje zobowiązania terminowo. Odesłanie do subklauzuli 13 dającej wykonawcy tylko
ekspektatywę, że zmiana terminu zostanie dokonana - a zatem do zdarzenia przyszłego i
KIO 2054/21

niepewnego
– nie zmienia niezgodnego z art. 353
1
Kc charakteru umowy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący żąda wydłużenia Kamieni Milowych oraz w
konsekwencji terminu wykonania całego przedmiotu umowy o 10 miesięcy. Okres
przesunięcia jest uzasadniony koniecznością wykonania całorocznego, 12 miesięcznego
audytu środowiskowego, przy założeniu że przez okres około 2 miesięcy mogą być
wykonywane równoległe czynności związane z okresem projektowania. W załączeniu
Odwołujący
przedkłada
przygotowany
przez
siebie
harmonogram
czynności
poprzedzających uzyskanie decyzji zrid, uzasadniający treść żądań niniejszego odwołania co
do przesunięcia terminów, a którego założenia powinny być realne do spełnienia przez
każdego starannie działającego i zawodowo zajmującego się tego typu zamówieniami
podmiotu.
Ad 2)
Odwołujący wskazuje ponadto, że ostatecznie, zakres przyszłych prac
projektowych i budo
wlanych, zostanie zdeterminowany treścią nowej, uzyskanej już przez
wybranego wykonawcę, decyzji środowiskowej. Zakres ten będzie w chwili sporządzania i
wyceny oferty nieznany i niemożliwy do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu
działającego z należytą starannością. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, iż
w wyniku uzyskiwania decyzji środowiskowej, by sprostać wymogom tam zawartym
niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony środowiska oraz innych
obiektów infrastrukturalnych w zakresie innym, niż starannie działający wykonawca założy
bazując na udostępnionym przez Zamawiającego programie funkcjonalno-użytkowym.
Różnica ta może spowodować, iż szacowany pierwotnie (na podstawie PFU) poziom
kosztów z tym związanych może ulec zwiększeniu.
W rezultacie Zamawiający przerzucił na wykonawcę całość ryzyka wynikającego
z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót. W niniejszym zamówieniu, warunki
przyszłej umowy zostały ukształtowane w sposób sprzeczny z właściwością stosunku
zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym, rażąco naruszając zasadę symetrii praw i
obowiązków stron umowy. Stanowi to naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Rzeczona umowa ma charakter adhezyjny, jej postanowienia są de facto
nienegocjowalne, zaś Zamawiający jest podmiotem publicznym, zawierającym umowę o
charakterze cywilnoprawnym, po to ażeby w szerszej perspektywie spełniać cele publiczne.
Powyższe, nie uprawnia jednak Zamawiającego do narzucania przyszłym kontrahentom
postanowień skrajnie niekorzystnych; granice ustanawia tu art. 353
1
Kc, wielokrotnie
komentowany w doktrynie prawa i orzecznictwie sądów. (…)
Podkreślenia przy tym wymaga, iż nie jest celem Odwołującego próbowanie
przerzucenia na Zamawiającego obowiązku uzyskiwania decyzji środowiskowej. Przeciwnie
– Odwołujący deklaruje wykonanie wszelkich czynności niezbędnych do wykonania
KIO 2054/21

zamówienia, niemniej za ekwiwalentnym i przewidywalnym wynagrodzeniem. Odwołujący
domaga się jednak, ażeby ryzyko wynikające z zastosowania tej formuły i braku należytego
przygotowania inwestycji przez Zamawiającego pod względem formalnym, wziął na siebie
częściowo Zamawiający. Odwołujący proponuje dokonanie zmian w treści PFU i umowy,
które poprzez rozłożenie ryzyk związanych z koniecznością uzyskania nowej decyzji
środowiskowej determinującej konieczność zmian założeń projektowych, pozwolą zachować
względną symetrią wzajemnych praw i obowiązków stron, a zatem pozwolą zachować
ważność i skuteczność zobowiązań zaciąganych przez wykonawcę. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji swz i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1) z
mianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie jej
następującej nowej treści:

„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi:
Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej
kompletnego wniosku o ZRID w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia,
Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z
Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania]
30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.”
oraz zdefiniowanie w pkt 7 Tomu I SIWZ
– Instrukcji dla Wykonawców maksymalnego
terminu realizacji jako 49 miesięcy od daty zawarcia umowy, a minimalnego terminu
realizacji jako 46 miesięcy od daty zawarcia umowy.
2)
uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści:
„Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych lub jej zmiany zmieni się zakres robót projektowych, a następnie
budowlanych, w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalno-
użytkowego, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do:
a)
przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości
Wykonania oraz Czasu na Ukończenie,
b)
płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny
Kontraktowej,
powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.”

KIO 2054/21

Pismami z dnia 12.07.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:
1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
2) FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa,
3) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa,
4) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 13.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w dniu 30.08.2021 r.)
zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Pismem z dnia 30
.08.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację.

W trakcie rozprawy strony i pr
zystępujący Mostostal Warszawa S.A. podtrzymali
swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej
S-
74 wraz z węzłami, miejscem obsługi podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i
budową dróg obsługujących tereny przyległe do inwestycji o długości około 16,365 km.
Początek drogi w km globalnym 58+567 istniejącej DK 74, koniec trasy w km lokalnym
7+728 w ciągu S7 na odcinku zachodniej obwodnicy Kielc (włączenie S74 do S7 na węźle
Kielce Zachód).

W pkt 7 swz (Tom I)
zamawiający wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie
dłuższym niż 39 miesięcy od daty zawarcia umowy. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się
okresów zimowych (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Do czasu objętego projektowaniem
wlicza się okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi
36 miesięcy od daty zawarcia umowy (wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie),

zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert „Termin realizacji”.

W subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14
zamawiający wskazał, że: Wymagana Minimalna
Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi:
Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID.
KIO 2054/21

Kamień Milowy nr 2 - wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.

W subklauzuli 13.1
. zamawiający wskazał, że: Jeżeli zdaniem Inżyniera dla realizacji
Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem
zamówienia będzie konieczne dokonanie Zmiany, i jeżeli Inżynier uzna Zmianę za
konieczną, niezbędną i uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem
Subklauzuli 3.2 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie
niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Zmiana może obejmować pominięcie prac
lub Robót. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci Zmiany. (…)

W subklauzuli 20.1. zamawiający wskazał m.in. że: Jeżeli Wykonawca uważa się za
uprawnionego do:
i.
jakiegokolwiek Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub
ii. zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Il
ości Wykonania, lub
iii.
jakiejkolwiek dodatkowej płatności,
według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków to Wykonawca da Inżynierowi
powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie.
Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym,
kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub
okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu
28 dni, to Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania nie będzie zmieniona, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej
płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim
roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie postanowienia niniejszej
Subklauzuli.
(…)

Na str. 51 w pkt 1.2.
PFU zamawiający wskazał m.in., że: W przypadku, gdy
Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od
której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego
RDOŚ.

KIO 2054/21

W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ
odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, lub uchylił zaskarżoną decyzję
w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę
decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji.
Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody Zamawiającego.
Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza
granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w
sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać
zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.
W tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o
oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego
wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonany raport
oddziaływania na środowisko wymaga, przed złożeniem wniosku do organu, uzgodnienia
z Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dokonane zmiany i uzupełnienia,
z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
wskazać, że zarzuty te opierają się na Koncepcji Programowej dołączonej przez
zamawiającego do PFU. Nie jest przy tym sporne między stronami, że Koncepcja
Programowa nie jest wiążąca dla wykonawców. Stanowi ona jedynie materiał poglądowy i
KIO 2054/21

pomocniczy. Potwierdza to w szczególności treść pkt 1.2. PFU, w którym zamawiający
wymienił dokumenty, w oparciu o które wykonawca jest zobowiązany zrealizować przedmiot
zamówienia i nie ma wśród nich Koncepcji Programowej.
Należy przy tym podkreślić, że przedmiot zamówienia, oprócz budowy, obejmuje
także zaprojektowanie dwujezdniowej drogi ekspresowej S-74 na wskazanym odcinku. Do
zadań wykonawcy należy zatem sporządzenie dokumentacji projektowej uwzględniającej
wymagania zamawiającego wynikające m.in. z PFU i z decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach
. Oznacza to, że wykonawca dysponuje pewną swobodą w zakresie
przyjętych rozwiązań projektowych i jego rolą jest m.in. takie zaprojektowanie inwestycji, aby
mieściła się ona na obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli
nie chce wszczynać procedury uzyskania nowej lub zamiennej decyzji. Tym samym to od
przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych zależy, czy konieczne będzie
uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach.
Odwołujący formułując zarzuty odwołania opierał się na niewiążącej Koncepcji
Programowej, nie starając się wykazać w odwołaniu, że również inne niż zawarte w ww.
Koncepcji rozwiązania projektowe, nie pozwalają na zamieszczenie poszczególnych
elementów inwestycji w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach.
Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący dopiero na rozprawie, odnosząc się do argumentacji zawartej
w odpowiedzi na odwołanie, argumentował, że obiektywnie nie jest możliwe niewykroczenie
z poszczególnymi elementami zamówienia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych
uwarunkowaniach.
W tym zakresie odwołujący m.in. powoływał się na postanowienia PFU,
z których wynika, że uwzględniając w podanym przez odwołującego miejscu wymaganą
szerokość pasa rozdziału, pasów ruchu, w tym pasa awaryjnego, chodników technicznych na
obiekcie mostowym i wiaduktów, potrzebny jest obszar o szerokości 52 metrów 20
centymetrów. Natomiast obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach ma
w tym miejscu jedynie 50 metrów 13 centymetrów szerokości. Oznacza to, że wg wyliczeń
odwołującego, brakuje ok. 2 metrów, aby możliwe było zaprojektowanie ww. elementów bez
wykraczania poza granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach.
Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, jak wskazał zamawiający, granice obszaru
objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, nie są określone geodezyjnie, mają
nieco umowny charakter. Tym samym 2-metrowa sze
rokość nie jest w tym przypadku na tyle
istotna, żeby można było uznać, że projektując ww. elementy drogi wykonawca rzeczywiście
będzie zmuszony do wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych
uwarunkowaniach.

KIO 2054/21

Po drugie, nie ma podstaw do przy
jęcia, że ewentualna konieczność wykroczenia
poza obszar
objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach będzie dotyczyła całego
odcinka projektowanej drogi. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy przykładowo na dwa
miejsca, gdzie nie jest możliwe, wg niego, zaprojektowanie elementów drogi w obszarze
objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Niemniej jednak należy ponownie
zwrócić uwagę, że to wykonawca ma sporządzić dokumentację projektową niniejszej
inwestycji,
a zatem przede wszystkim od przyjętych przez niego rozwiązań zależy, czy
poszczególne elementy drogi znajdą się w obszarze objętym decyzją o środowiskowych
uwarunkowaniach
. Nie jest realne, w ocenie Izby, aby konieczność zaprojektowania danych
elementów poza obszarem objętym ww. decyzją, występowała na 90% długości
projektowanej drogi. Powyższej tezy odwołującego nie uzasadnia treść Koncepcji
Programowej,
która – jak wskazano wyżej – jest niewiążąca, a ponadto przyjęcie takiej tezy
świadczyłoby o braku jakiejkolwiek własnej inwencji projektantów zatrudnionych przez
odwołującego co do zastosowania możliwych rozwiązań technicznych.

W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na niewspółmierność stawianych przez
odwołującego żądań w stosunku do podniesionych zarzutów. Odwołujący w zarzutach
wskazuj
e na konieczność zaprojektowania elementów drogi poza obszarem objętym decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach, co będzie skutkować wg niego, koniecznością
uzyskania nowej decyzji lub decyzji zamiennej, co z kolei wydłuży okres realizacji inwestycji.
W zw
iązku z powyższym odwołujący domaga się m.in. nakazania zamawiającemu
dokonania takiej modyfikacji swz, w wyniku której terminy wykonania zamówienia, w tym
kamieni milowych, zostaną wydłużone o 10 miesięcy. Należy jednak zauważyć, że w świetle
powołanych wyżej okoliczności, tj. niewiążącej Koncepcji Programowej, obowiązku
samodzielnego zaprojektowania drogi przez wykonawcę i mało realnej konieczności
wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach na prawie
całej długości drogi, przedłużenie terminów wykonania zamówienia o 10 miesięcy, stanowi
żądanie zbyt daleko idące. Odwołujący nie wniósł bowiem o taką modyfikację swz, która
zapewni wykonawcom wydłużenie ww. terminów na wypadek zaistnienia konieczności
zaprojektowania określonych elementów drogi poza ww. obszarem, ale wniósł o wydłużenie
tych terminów niejako „z góry”, tj. niezależnie od tego, co wydarzy się w rzeczywistości
w okresie projektowania. Tymczasem nie jest wykluczone, że projektanci wybranego
wykona
wcy będą w stanie znaleźć takie rozwiązania, które pozwolą na zamieszczenie
wszystkich elementów drogi w obszarze objętym decyzją o środowiskowych
uwarunkowaniach
bądź też że ewentualne drobne wykroczenia poza ten obszar nie będą
wymagały uzyskiwania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W takich
przypadkach modyfikacja postanowień swz polegająca na przedłużeniu terminów wykonania
KIO 2054/21

zamówienia okazałaby się wykonawcom niepotrzebna, natomiast skutkowałaby znacznym
wydłużeniem czasu trwania inwestycji, co miałoby negatywny skutek dla zamawiającego
(i użytkowników drogi).

Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że zachodzi obiektywna
konieczność zaprojektowania elementów zamówienia poza obszarem objętym decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach, zwłaszcza na przeważającym odcinku projektowanej
drogi. W konsekwencji, Izba stwierdziła też, że nie ma podstaw do nakazywania
zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w taki sposób, aby z góry przedłużył on terminy
wykonania zamówienia o 10 miesięcy, niezależnie od tego, czy zajdzie konieczność
uzyskiwania nowej lub zamiennej decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach i w jakim
ewentualnym zakresie.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych
, w tym rysunkach (mapach) dołączonych przez odwołującego do
pisma procesowego z dnia 30.08.2021 r. i złożonych na rozprawie. Jednocześnie Izba
uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci fragmentów
dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Wobec braku
informacji o tym, czy w tychże innych postępowaniach wymogi techniczne projektowanych
dróg i zakres decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, są analogiczne do niniejszej
sprawy, dowody te nie mogą potwierdzać, że konieczne jest przedłużenie terminów
wykonania zamówienia w niniejszym postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu
o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

KIO 2054/21

Przewodniczący ...…………………..

…………………….

…………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie