eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1976/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1976/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 25 sierpnia 2021 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 2 lipca 2021 roku przez odwołującego TELBUD spółkę
akcyjną z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółkę akcyjną z siedzibą w Gdyni przy udziale API
Smart
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez API Smart spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym
wykluczenie API Smart s
półki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
a w konsekwencji powyższego odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5) ww. ustawy Pzp.

2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą
oraz kwotę 782 zł 28 gr (słownie: siedemset osiemdziesiąt dwa złote
dwadzieścia osiem gorszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 19 382 zł 28 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dwa złote dwadzieścia osiem
groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…





Sygn. akt: KIO 1976/21
UZASADNIENIE


Za
rząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Wykonanie integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń
budynków i terenów Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A.”, nr postępowania:
DBM/227/SIWZ-44/KJ/2020.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 9 grudnia 2020 r. nr 2020/S 240-594690.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca TELBUD spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) 2 lipca 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
czynności Zamawiającego przekazanej 23 czerwca 2021 r., polegającej na wyborze
jako
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
API
Smart
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i tym samym zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy oraz zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy API
Smart
, podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, co
skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie
zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób,
2) art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przez wykonanie
przewidzianej w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
procedury w sposób pozorny oraz
bezpodstawne prz
yjęcie, że udział wykonawcy API Smart nie zakłóci konkurencji, a w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy API Smart
, mimo iż nie wykazał,
że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty API Smart i
wybór jako najkorzystniejszej oferty API Smart, mimo iż oferta tego wykonawcy winna
zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy API Smart z udziału w
postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty API Smart jako oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenia wykonawcy API
Smart z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim
miejscu.
Odwołujący uważa, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
Odwołujący poniesie szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z
udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19)
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że z treści powyższego przepisu wynika, że przed
wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały
spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego
pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w
przygotowaniu postępowania. Po drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne
za
kłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący z powyższego wywodzi, że celem ww.
przepisu jest
wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które przez uczestnictwo w jego
przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w lepszej pozycji, niż pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby spełniona została zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (Odwołujący powołał się w tym zakresie
na wyrok KIO z dnia 24.09.2020 r., KIO 2256/20).
Odwołujący wskazał, że w tej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku
wykonawcy API Smart pierwsza z wymie
nionych przesłanek - wykonawca ten brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia. Wykonawca API Smart
przygotowywał dokumentację postępowania w zakresie projektu wykonawczego oraz

kosztorysu inwestorskiego dla tego zadania.
Odwołujący zaznaczył, że dokumentacja ta była
aktualizowana i zmieniana prze
z wykonawcę API Smart w toku postępowania (m.in. przez
wprowadzenie kryteriów równoważności). Powyższe wynika zarówno z treści projektu
wykonawczego, jak i z treści poprawionego JEDZ złożonego przez wykonawcę API Smart na
wezwanie Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że pierwotnie wykonawca API Smart złożył JEDZ, w którym w
części III.C, w odniesieniu do rubryki zawierającej pytanie: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi
zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia” wykonawca API Smart odpowiedział: „nie”. Dopiero
w odpowiedzi z dnia 11 maja 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2021 r.
– do poprawienia JEDZ w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wykonawca ten
załączył nowy formularz JEDZ z poprawioną treścią, w którym we
wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” oraz dodał uwagę o treści: „Udział dotyczył
przygotowania dokumentacji postępowania w zakresie projektu wykonawczego oraz
kosztorysu inwestorskiego”.
Jak wskazał Odwołujący, niewątpliwie przygotowanie dokumentacji projektowej oraz
kosztorysu inwestorskiego stanowi udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, na co uwagę zwrócił sam Zamawiający w piśmie z dnia 27 kwietnia 2021 r.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy
uznać pogląd, iż ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu
postępowania stwarza domniemanie zakłócenia konkurencji. Domniemanie
takie można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. (W tym zakresie
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24.09.2020 r., KIO 2256/20 i wskazane tam
orzecznictwo). Dom
niemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału wykonawcy
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane
zarówno przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dnia
24.09.2020 r., KIO 2256/20
). W niniejszej sprawie do takiego wyeliminowania zakłócenia
konkurencji
, zdaniem Odwołującego, nie doszło – i to ani w wyniku działań zamawiającego,
ani
w wyniku działań wykonawcy.
Odnosząc się do działań Zamawiającego, Odwołujący wskazał, co następuje.
Powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wskazał, że najczęstszymi przypadkami
zakłócania konkurencji - w świetle przykładów będących przedmiotem postępowań KIO - są
sytuacje, w których: 1) do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę
(np. dotyczące wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych); 2) wykonawca poznał
szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując kosztorys inwestorki), której nie
upublicznia zamawiający; 3) wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na

przygotowanie oferty (dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i
każdy tydzień czy wręcz dzień przewagi ma znaczenie). Mając na uwadze treść art. 31d
ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania
może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do
powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy podmiot zamawiający
uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, w
szczególności przez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i
przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu
na złożenie ofert. I tak w podanych wyżej przypadkach Zamawiający winien rozważyć
podj
ęcie następujących starań o wyeliminowanie zakłócenia konkurencji: wprowadzenie
poprawek w SIWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia, odpowiednie
przedłużenie terminu składania ofert. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie
przygoto
wania postępowania przez samego zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w tej
sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji nie doszło. Zamawiający co prawda
zaznaczył w protokole postępowania w pkt 3.2., iż „Istnieje możliwość, że o udzielenie
zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o
udzielenie tego zamówienia” oraz wskazał - stosownie do art. 31d in fine PZP-2004 – podjęte
środki zaradcze, jednak okazały się one niewystarczające. Odwołujący wskazał, że z
protokołu postępowania wynika, że: „Zamawiający dokonał udostępnienia istotnych
informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania. Wykonawcom
zostały udostępnione dokumenty, do których dostęp miał podmiot, który uczestniczył w
przyg
otowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, tj. projekt wykonawczy oraz projekt
koncepcyjny integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń budynków i terenów Zarządu
Morskiego Portu Gdynia S.A.
– stanowiące odpowiednio załączniki nr 11 i 12 do SIWZ.
Z
ostały przekazane Wykonawcom po złożeniu wniosku o ich udostępnienie wraz z
oświadczeniem dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiącym załącznik nr 10 do
SIWZ. Ww. wniosek oraz oświadczenie należało złożyć za pośrednictwem Platformy
Przetargowej ZMPG S.A. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. We wniosku należało podać adres poczty elektronicznej, na który
Zamawiający wysyłał link umożliwiający dostęp do projektu wykonawczego oraz projektu
koncepcyjnego.” Zdaniem Odwołującego powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości
prawdzie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pominął, że Wykonawca opracowywał
również kosztorys inwestorski stanowiący podstawę określenia szacunkowej wartości
zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie upublicznił ani treści kosztorysu inwestorskiego,
ani szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie podjął zatem jakichkolwiek środków
zaradczych w tym zakresie. Odwołujący uważa natomiast, że znajomość pełnej
dokumentacji oraz opracowanie kosztorysu i
nwestorskiego, sprawia, iż wykonawca taki nie

tylko posiada wiedzę co do możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również
kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, ale także zaplanowanego przez
Zamawiającego budżetu w tym zakresie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego
do zniwelowania
zakłócenia konkurencji w ramach działań Zamawiającego nie doszło, co
zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec wykonawcy API Smart Sp. z o.o.
procedurę określoną w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp (w sytuacji gdyby działania
Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji, bezprzedmiotowe
zdaniem Odwołującego byłoby zastosowanie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp).
Odnosząc się natomiast do działań wykonawcy API Smart, Odwołujący wskazał, że
pismem z dnia 24 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę API Smart w pkt 1 na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do poprawienia JEDZ, w związku z udziałem
Wykonawcy
w przygotowaniu postępowania, przez sporządzenie dokumentacji projektowej
oraz kosztorysu inwestorskiego; w pkt 2 - na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - do
złożenia szczegółowych wyjaśnień, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; w pkt 3 – na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp
– do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe, API Smart złożył wyjaśnienia
pismem z 11 maja 2021 r. W ocenie Odwołującego procedura przewidziana w art. 24 ust. 10
ustawy Pzp
została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Nadto zdaniem
Odwołującego, Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób
bezpodstawny p
rzyjął, że udział wykonawcy API Smart nie zakłóci konkurencji, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał (ani nawet wystarczająco nie wyjaśnił), że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący
uważa, że Zamawiający winien zapewnić wykonawcy, którego ma zamiar wykluczyć z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp, możliwość udowodnienia, że
jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Tymczasem Zamawiający nie wezwał wykonawcy do udowodnienia powyższej okoliczności,
ale jedynie do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie uznał wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę API Smart za wystarczające dla uznania, że udział tego wykonawcy nie zakłóci
konkurencji, ponieważ zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te nie wystarczały do przyjęcia,
że nie doszło do zakłócenia konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, po pierwsze, wykonawca – mając świadomość, iż wezwanie
nastąpiło w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp nie powinien, zdaniem Odwołującego,
ograniczać się do wyjaśnień, ale udowodnić (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2021 r., KIO
3535/20), iż jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci

konkurencji, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Po drugie, wyjaśnienia wykonawcy
API Smart
nie zawierają, zdaniem Odwołującego, wystarczających argumentów
uprawniających do przyjęcia, że na skutek udziału tego wykonawcy w postępowaniu,
konkurencja nie została zakłócona. Przede wszystkim wyjaśnienia te, choć dość obszerne są
jednak bardzo ogólnikowe, a nadto zawierają szereg stwierdzeń nie odpowiadających temu,
co wynika z dokumentacji postępowania. Wykonawca przede wszystkim wskazał, że
wszelkie ryzyka zakłócenia konkurencji zostały już wyeliminowane przez Zamawiającego,
przez profesjonalne przeprowadzenie przez Zamawi
ającego postępowania. Argument ten
nie może się, zdaniem Odwołującego, ostać. Gdyby wszelkie ryzyka zakłócenia konkurencji
zostały wyeliminowane już na etapie postępowania przez Zamawiającego, wówczas nie
byłoby, zdaniem Odwołującego, podstaw do zastosowania procedury z art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, wykonawca API Smart nie wykazał podjęcia przez siebie
żadnych kroków mających na celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji (wręcz przeciwnie –
wskazał w wykazie osób w niniejszym postępowaniu osoby, które przygotowywały
dokumentację projektową). Obszerną część wyjaśnień wykonawcy API Smart stanowią
rozległe cytaty z orzeczeń KIO, do których w sposób ogólnikowy Wykonawca się odwołał.
Odniesienia te pozostają, zdaniem Odwołującego, gołosłowne, a wykonawca w żaden
sposób nie wykazuje ani nie precyzuje, w jaki sposób w konkretnych okolicznościach te
ogólne wskazania zostały wypełnione (np. iż efekty i produkty przekazanych API Smart
informacji niezbędne do wyceny i przygotowania ofert były znane również innym
wykonawcom na takich samych zasadach, bądź, że Zamawiający zagwarantował
wykonawcom odpowiedni termin pomiędzy udostępnieniem dokumentacji a terminem
składania ofert). W ocenie Odwołującego, Wykonawca w wyjaśnieniach – podobnie jak
Zamawiający (w treści protokołu) - pominął kwestię przygotowania kosztorysu
inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia szacunkowej wartości zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie upublicznił ani treści kosztorysu inwestorskiego,
ani sza
cunkowej wartości zamówienia. Wobec tego nie sposób odnosić ogólnikowych
wyjaśnień dotyczących dokumentacji projektowej do wiedzy wynikającej ze znajomości
kosztorysu inwestorskiego, stanowiącego podstawę określenia szacunkowej wartości
za
mówienia. Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do kwestii sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego Wykonawca API Smart nie przedstawił nawet wyjaśnień (nie wspominając o
dowodach).
Odwołujący argumentował, że znajomość pełnej dokumentacji oraz opracowanie
kosztorysu inwestors
kiego, sprawia, iż wykonawca taki nie tylko posiada wiedzę co do
możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk (wpływających zarówno na cenę, jak i na termin
realizacji zadania), jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, ale

także zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Udział wykonawcy API
Smart
w przygotowaniu postępowania w powyższym zakresie (w tym sporządzeniu
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego) oraz sprawowanie przez niego
nadzoru autorskiego
nad dokumentacją projektową (w tym wpływ na akceptację rozwiązań
materiałowych i równoważnych), stawia zatem tego wykonawcę w wysoce uprzywilejowanej
pozycji. Żaden z wykonawców nie posiadał takiej wiedzy na etapie składania ofert. Przewagę
Wykonawcy API Smart
w tym zakresie potwierdzają, zdaniem Odwołującego, ceny ofert
złożonych przez wykonawców w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że cena oferty
złożonej przez Wykonawcę API Smart (tj. 2.689.395,00 zł brutto) jest znacząco niższa od
ofert 2 pozostałych wykonawców (ZEUS S.A. - 4.093.440,00 zł brutto i TELBUD S.A. -
4.236.206,81 zł brutto), a nadto jako jedyna z ofert mieści się w budżecie zaplanowanym
przez Zamawiającego na realizację zadania.
Odwołujący podkreślił również, że Wykonawca API Smart wypełniając JEDZ -
próbował zataić (co najmniej przed pozostałymi wykonawcami) fakt udziału w przygotowaniu
postępowania, zwłaszcza w zakresie sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący
zwrócił uwagę, że o ile okoliczność, iż dokumentacja projektowa sporządzona była przez
tego wykonawcę wynikała z treści załączników do SIWZ, to już okoliczność sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego z treści tychże załączników nie wynikała.
Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca API Smart miał istotną
przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, przy
czym przewaga ta polegała przede wszystkim na znajomości pełnej dokumentacji
projektowej, w szczególności kosztorysu inwestorskiego, stanowiącego podstawę określenia
szacunkowej wartości zamówienia, których Zamawiający nie upublicznił. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego
2021 r. (KIO 3535/20). Zdaniem Odwołującego, w postępowaniu doszło w istotny sposób do
zakłócenia konkurencji (czego potwierdzeniem jest różnica cen ofert API Smart i pozostałych
Wykonawców). Zakłócenie to nie zostało, w ocenie Odwołującego, wyeliminowane w żaden
sposób, ani przez Zamawiającego, ani przez Wykonawcę API Smart, który – wbrew
obowiązkowi nie wykazał, iż jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, i tym samym nie obalił skutecznie domniemania z art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wobec tego Zamawiający obowiązany był do wykluczenia
Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy
Pzp.
Konsekwencją powyższego winno być uznanie oferty API Smart za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Ponadto jak wskazał Odwołujący w konsekwencji
powyższego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

5 lipca 2021 r. wykonawca API Smart spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie zgłosił udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego.

Pismem z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
wnioskując o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.


Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086
), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do
toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie
mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako
„nowa ustawa Pzp”, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086).

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w uzyskaniu
zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę API Smart spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia
do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
nowej
ustawy
Pzp),
podtrzymanych
na
rozprawie,
z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].

W tym miejscu Izba wskazuje, że w toku postępowania odwoławczego Strony i
Przystępujący złożyli następujące pisma:
1) Pismo z 24 sierpnia 2021 r. -
odpowiedź na odwołanie,
2) Pismo z 24 sierpnia 2021 r. -
pismo procesowe Przystępującego.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego
podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy:

Jak wynika z dokumentacji postępowania w postępowaniu oferty złożyło 3
wykonawców:
1)
ZEUS spółka akcyjna z siedzibą w Pruszczu Gdańskim (cena brutto oferty:
4.093.440,00 zł),
2)
Przystępujący, tj. API Smart spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie (cena brutto oferty: 2.689.395,00 zł),
3)
Odwołujący, tj. TELBUD spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu (cena brutto oferty:
4.236.206,81 zł).
Oferta wykonawcy ZEUS
została przez Zamawiającego odrzucona z uwagi na
niewniesienie przez tego wykonawcę wadium.
W protokole postępowania odnotowano, że istnieje możliwość iż o zamówienie
ubiegać się będzie podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania, w związku z
czym Zamawiający wskazał podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
Opis tych środków został przez Odwołującego prawidłowo wskazany w
uzasadnieniu odwołaniu odwołania, wobec czego Izba nie będzie powielać tej treści.
Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła następnie, że kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 3.084.234,52 zł.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na 2.507.507,63 zł.
Zgodnie z pismem z 4 listopada 2020 r. dotyczącym szacowania wartości
zamówienia, Zamawiający w związku z koniecznością oszacowania wartości zamówienia
zwrócił się do Przystępującego, który był jednocześnie wykonawcą dokumentacji
wykonawczej w postępowaniu, z wnioskiem o wycenę prac. Następnie w treści tego pisma
wskazano, że zgodnie z kosztorysem inwestorskim sporządzonym przez Przystępującego
wartość ta wynosi 2.091.801,95 zł netto.
Następnie jak wynika z pisma z 25 listopada 2020 r. dotyczącego aktualizacji
szacunkowej wartości zamówienia, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o aktualną
wycenę prac, z uwzględnieniem szacowanych kosztów niezbędnych szkoleń i świadczenia

serwisu gwarancyjnego systemu integrującego z częstotliwością co 6 miesięcy oraz serwisu
eksploatacyjnego przy założeniu 4-letniego okresu gwarancji. Aktualny kosztorys
sporządzony przez Przystępującego opiewał na kwotę 2.507.507,63 zł netto, która została
przez Zamawiającego wskazana w protokole jako szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia. Natomiast kwota wskazana w protokole jako ta, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3.084.234,52 zł brutto i stanowi kwotę
wynikającą z kosztorysu uaktualnionego przez Przystępującego wskazaną powyżej,
powiększoną o podatek VAT.
Zamawiający przeprowadził również wobec Przystępującego procedurę wynikającą z
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Jest okolicznością między Stronami i Przystępującym bezsporną, że Przystępujący
brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zakres
dokumentacji przygotowanej przez Przystępującego również jest bezsporny. Zamawiający
pod
jął pewne czynności mające na celu zapobieżenie wystąpienia zakłócenia konkurencji,
które sprowadzały się m.in. do udostępnienia dokumentacji przygotowanej przez
Przystępującego, jest natomiast bezsporne, że Zamawiający nie udostępnił kosztorysu
sporządzonego przez Przystępującego, który to kosztorys posłużył Zamawiającemu do
oszacowania wartości zamówienia. Nawet jeśli, jak podnosił podczas rozprawy
Zamawiający, nie było dla Przystępującego pewne, że Zamawiający następnie posłuży się tą
kwotą przenosząc ją bez żadnych modyfikacji do protokołu postępowania i przyjmując za
szacunkową wartość zamówienia, to w ocenie Izby sporządzenie takiej wyceny prac
(kosztorysu) dało Przystępującemu wiedzę na temat potencjalnego szacunku, który z dużą
dozą prawdopodobieństwa mógł zostać przez Zamawiającego przyjęty. Ponadto twierdzenie
to wydaje się o tyle wątpliwe, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępującemu
została również zlecona aktualizacja wyceny w związku potrzebą uwzględnienia w
kosztorysie
kosztów niezbędnych szkoleń i świadczenia serwisu gwarancyjnego systemu
integrującego z częstotliwością co 6 miesięcy oraz serwisu eksploatacyjnego przy założeniu
4-letniego okresu gwarancji
. Zatem Przystępujący mógł spodziewać się z bardzo dużym
prawdopodobieństwem, że wykonana przez niego wycena posłuży Zamawiającemu jako
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia.
Okoliczności sprawy pokazują, że oferta złożona przez Przystępującego jest nie tylko
ofertą najkorzystniejszą, ale jest również jedyną ofertą mieszczącą się w wartości, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe
złożone w postępowaniu oferty, w tym oferta Odwołującego wykraczają poza tą kwotę. Mając

na uwadze powyższe oraz fakt, że wiedza wynikająca z opracowania kosztorysu
inwestorskiego, w tym wiedza na temat szacowanej wartości prac, stanowiła jedyny element
znany Przystępującemu, do którego pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie
mieli dostępu, Izba uznała, że dało to Przystępującemu nieuprawnioną przewagę nad
konkurentami.

W tym miejscu zauważyć również należy, że w wyjaśnieniach z 11 maja 2021 r.,
Przystępujący, choć przyznał że opracował kosztorys inwestorski będący podstawą do
ustalenia szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, pominął w ich treści wskazanie
sposobu wyeliminowania powstałego w związku z tym zakłócenia konkurencji. Nie można się
zgodzić z Przystępującym, jakoby wszelkie ryzyka zostały wyeliminowane przez
Zamawiającego w związku z profesjonalnym przygotowaniem postępowania. Nie przekonuje
również twierdzenie o tym, że przygotowując dokumentację postępowania, w tym kosztorys
inwestorski Przystępujący nie uzyskał żadnych dodatkowych informacji, które dawałyby mu
przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W tym miejscu podkreślić bowiem należy, że o ile
dokumentacja projektowa rzeczywiście została udostępniona wykonawcom na równych
zasadach, o tyle kosztorys wraz z informacją o wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia – już nie. Mając na uwadze motywację Zamawiającego, zgodnie z którą intencją
Zamawiającego było, aby oferty zostały wycenione w sposób uczciwy, podkreślić należy, że
nie zastosował tej zasady wobec wszystkich uczestników postępowania na równych
zasadach.
W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy udostępnienie „niezbędnych”
informacji do przygotowania oferty było niewystarczające w sytuacji, gdy jeden z
wykonawców posiadał wiedzę, do której dostępu nie mieli pozostali uczestnicy
postępowania, a która z dużą dozą prawdopodobieństwa mogła pozwolić Przystępującemu
złożyć najkorzystniejszą ofertę. W ocenie Izby z uwagi na tę jedną różnicującą wykonawców
okoliczność nie sposób uznać, że wszyscy oni mieli dostęp do takich samych informacji i
danych w celu przygotowania oferty, jak przekonywał Przystępujący w wyjaśnieniach z 11
maja 2021 r.
Wreszcie wskazać należy, że najprostszym sposobem zniwelowania zaistniałej
między wykonawcami dysproporcji było udostępnienie spornego kosztorysu inwestorskiego i
podanie informacji na temat szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, czego
Zamawiający nie uczynił. Odnosząc się do motywacji Zamawiający o obawie przed
nieuczciwą wyceną wskazać należy, że stanowisko takie jest o tyle wewnętrznie sprzeczne,
że Zamawiającemu nie przeszkadzało zupełnie że jeden z wykonawców został
uprzywilejowany
ze względu na posiadanie takiej wiedzy. Ponadto wskazać należy, że
ustawa Pzp daje Zamawiającemu instrumenty do badania ceny nie tylko z uwagi na
zaistnienie okoliczności obligujących Zamawiającego do takiego badania, ale również w

sytuacji,
gdy Zamawiający ma wątpliwości co do poprawności takiej ceny. W ocenie Izby
powstała po stronie Przystępującego przewaga nie została zniwelowana przez podjęte przez
Zamawiającego działania w postaci udostępnienia dokumentacji projektowej, projektu
koncepcyjnego, umożliwienia przeprowadzenia wizji lokalnej, wydłużenie terminu składania
ofert, czy udzielenie wyjaśnień do SIWZ. Żadne z powyższych działań Zamawiającego nie
zastąpiło w ocenie Izby wiedzy wynikającej z opracowania kosztorysu inwestorskiego oraz
wiedzy na tema
t wynikającej stąd szacunkowej wartości zamówienia.

Podkreślić należy, że sam fakt udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania
rodzi domniemanie zakłócenia konkurencji, które dopiero w wyniku podjętych przez
z
amawiającego i wykonawcę działań powinno zostać wyeliminowane. W ocenie Izby
działania podjęte przez Zamawiającego w tym postępowaniu okazały się niewystarczające, a
sam Przystępujący mimo umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp, również nie wykazał, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Mając na
uwadze powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy doszło do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, co powinno
skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji powyższego,
odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy dowodów Izba
uznała, że pozostają one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Badając przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp
kluczowe znaczenie
w pierwszej kolejności mają bowiem działania podjęte przez
zamawiającego i wykonawcę, w tym udzielone przez niego wyjaśnienia na podstawie art. 24
ust. 10 ustawy Pzp, które jak już Izba wcześniej uzasadniła, okazały się w przedmiotowej
sprawie
niewystarczające.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie