eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1949/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-03
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1949/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „Izan +” Sp. z o. o.
w Krakowie
i Naprzód Hospital Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach
przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
odtajnienie
wadliwie
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa referencji złożonych przez wykonawcę Ever Medical Care
Sp. z o. o. w Warszawie oraz
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża przystępującego Ever
Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie oraz w
części 2/3 odwołującego konsorcjum
„Izan +” Sp. z o. o. w Krakowie i Naprzód Hospital Sp. z o. o. w Łodzi i:
3.1.
zal
icza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum „Izan +” Sp. z o. o. w Krakowie
i
Naprzód Hospital Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od przystępującego Ever Medical Care Sp. z o. o. w Warszawie na
rzecz konsorcjum
„Izan +” Sp. z o. o. w Krakowie i Naprzód Hospital
Sp. z o.
o. w Łodzi kwotę 1 342,00 zł (tysiąc trzysta czterdzieści dwa złote)
tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1949/21


Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego
ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości w szpitalu oraz
wykonywanie czynności pomocniczych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00060166/01,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 29
czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum „Izan +” Sp. z o. o. ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
i
Naprzód Hospital Sp. z o. o. ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (dalej zwani „odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 239 ust. 1 Pzp w
związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przyznanie wykonawcy
Ever Medical Care Sp. z o.o. maksymalnej punktacji w kryterium, w sytuacji gdy
wykonawca ten korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, aby wykazać spełnienie
tego kryterium, a nie przedstawił zobowiązania tego wykonawcy, z którego
wynikałoby spełnienie tego kryterium w deklarowanym przez wykonawcę zakresie,
2.
art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z
treścią ustawy, tj. art. 118 ust 2 Pzp albowiem, część
zamówienia, co do którego został postawiony warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie wykona sam wykonawca, który nie legitymuje się spełnieniem tego
war
unku udziału w postępowaniu w tym zakresie,
3.
art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 2020. 1913 t.j. z dnia 2020.10.30)
w związku z art. 18 ust. 2 Pzp, wobec
zaniechania odtajnienia referencji złożonych przez podmiot Ever Cleaning Sp. z o.o.,
w sytuacji gdy jest to dokument, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec
nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot
(wykonawca) należycie wykonał określone, tj. ma charakter dokumentu
niepod
legającego utajnieniu oraz w sytuacji gdy podmiot, który zastrzegł te
dokumenty nie przedstawił dowodów na zachowanie ich w tajemnicy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty wykonawcy
Ever Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie (dale
j jako „wykonawca EMC”), odtajnienie
referencji tego wykonawcy i odrzucenie jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał treść pkt 1 rozdziału XXI SWZ
w
zakresie kryterium doświadczenia zawodowego, za które przyznano wykonawcy EMC
40
punktów i podniósł, iż zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym tego wykonawcy dla
oceny w kryterium wskazano
15 osób wykonujących czynności sprzątania i/lub świadczące
usługi pomocnicze przy pacjencie, którymi wykonawca dysponuje na podstawie
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci - Ever Cleaning Sp. z o.o. Jednakże podmiot
trzeci nie z
łożył w tym zakresie żadnego oświadczenia dla wykonawcy EMC.
Zdaniem odwołującego zgodnie z SWZ rozdziałem XIII wykaz oświadczeń
i
dokumentów wymaganych w postępowaniu pkt 10 wykonawca, który podlega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, ma obowiązek złożyć wraz
z
ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowody potwierdzający, że wykonawca realizuje zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Natomiast w ocenie odwołującego nie jest wiadome,
ilu pracowników i z jakim doświadczeniem, podwykonawca chce delegować do wykonania
za
mówienia. Z oświadczenia Ever Cleaning Sp. z o.o. w Warszawie nie wynika, aby do
realizacji zamówienia podmiot ten skierował 100% osób mających co najmniej 12 miesięcy
doświadczenia. Samo ogólne oświadczenie, że podwykonawca udostępni zasoby w zakresie
zdolność technicznej lub zawodowej nie jest wystarczające do stwierdzenia, że
podwykonawca
deklaruje, iż skieruje do realizacji zamówienia pracowników gwarantujących
uzyskanie najwyższej liczby punktów w kryterium jakościowym.
Według odwołującego czym innym jest deklaracja w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, a czym innym deklaracja w zakresie konkretnego
, żądanego przez
z
amawiającego doświadczenia pracowników, którzy mają być skierowani do realizacji
danego zamówienia (deklaracja co do doświadczenia potencjału kadrowego). Co więcej,
wykonawca EMC
oświadczył, że 10% przedmiotu zamówienia wykona samodzielnie, czyli
częścią pracowników powinien dysponować sam wykonawca. Ponadto, zdaniem
odwołującego oświadczenie z dnia 21 czerwca 2021 roku złożone przez EMC, iż dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nadal nie zmienia okoliczności, że podmiot nie
oświadczył, jakie doświadczenie mają pracownicy, którzy będą delegowani do wykonania
zamówienia, i że oddeleguje 15 pracowników, którzy legitymują się co najmniej
dwunasto
miesięcznym doświadczeniem, w realizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia.
W konsekwencji powyższego, w opinii odwołującego wykonawcy EMC nie
przysługują żadne punktów w ramach kryterium doświadczenie zawodowe osób
sprzątających i wykonujących, a oferta ta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił
w
postępowaniu warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia, wykonawca EMC
w zakresie j
ego spełnienia polega na potencjale podmiotu trzeciego, tj. Ever Cleaning
Sp. z o.o. w Warszawie.
Jednocześnie EMC oświadczył, że podwykonawca wykona
90%
przedmiotu zamówienia, a 10% sam wykonawca. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p.
w odniesieniu do waru
nków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Co więcej, sam zamawiający potwierdził to rozdziale XI pkt 5 SWZ,
że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on
w danym zakr
esie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Skoro
zaś wykonawca EMC wskazał procentowo udział podwykonawcy i własny,
a
nie wyszczególnił czynności, co do których nie było postawionego warunku, to jego oferta
nie odpowiada wymogowi stawionemu w art. 118 ust. 2 p.z.p., a w konsekwencji jest ona
sprzeczna z treścią art. 118 ust. 2 p.z.p. i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący argumentował, że zamawiający zaniechał
odtajnienia referencji przedstawione przez
podwykonawcę EMC, kiedy dokument ten nie
mo
że podlegać utajnieniu albowiem podmiot wystawiający oświadcza, wobec
nieograniczonej i nieoznaczonej liczby p
odmiotów, że określony wykonawca należycie
wykonał określone zadanie, co potwierdzają wyroki Izby sygn. akt: KIO 2255/11,
KIO 2260/11 i KIO 2283/11.
Ponadto referencje lub inne poświadczenie należytego
wykonania zamówień, jako dokumenty ze swojej natury stworzone w celu ich upublicznienia
bez wyrządzenia jakiejkolwiek szkody podmiotowi, którego dotyczą, a także informacje na
temat wykonanych wcześniej zamówień, w szczególności na rzecz podmiotów sektora
finansów publicznych, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak wyroki Izby sygn. akt: KIO
1780/13 i KIO 289/16).
Odwołujący dodał, że nie przedstawiono także żadnych dowodów, które
wskazywałyby na podjęcie kroków, by zachować w tajemnicy przedmiotowe referencje
i
wykaz, kiedy pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle (co
podkreśla Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP
74/05
wskazując, iż: „Jedną z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
jest przewidziana w art. 18 ust. 1 Pzp. zasada jawności postępowania, z ustawowo
określonymi wyjątkami, pozwalającymi na ograniczenie dostępu do określonych informacji.
Przepis art. 18 ust. 2 Pzp,
zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 18 ust. 1 Pzp, jest
źródłem uprawnienia zamawiającego ograniczenia dostępu do informacji związanych
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia
ustawodawca ograniczył tylko do przypadków określonych w ustawie"). Dla skutecznego
dokonania zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia. Wykonawca EMC dokonujący zastrzeżenia winien przedstawić stosowne
dowody, że zastrzegana informacja podlega ochronie ze względu na swój charakter oraz, że
legalną drogą nie można jej uzyskać, a przedsiębiorca podjął niezbędne kroki w celu
zachowania jej poufności, a także wskazać na posiadaną przez nią wartość gospodarczą,
czego nie uczyniono.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Ever Medical Care Sp. z o. o.
ul. Arkuszowa 39, 01 - 934 Warszawa
(dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania.

Krajowa Izba Odwo
ławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:


Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, uwzględniając art. 554 ust.
1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia – stwierdziła, że postawione czynnościom zamawiającego zarzuty
znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem
odwołanie zostało częściowo uwzględnione – w zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania,
co w
konsekwencji spowodowało konieczność powrotu postępowania do czynności badania
i
oceny ofert, w ramach której zamawiający pierwotnie wadliwie ocenił, że referencje
przystępującego zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, więc Izba nakazała
jednostce zamawiającej unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie wadliwie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa referencji przystępującego oraz powtórzenie
badania i oceny ofert.
W przedmiocie zarzutu naruszenia przez za
mawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art.
16 pkt 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 1 z petitum
odwołania) Izba wskazuje co następuje.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z dokumentacją postępowania rozdział XXI pt.
opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryterium ust. 1 poz. 2 tabeli SWZ
zamawiający ustanowił kryterium doświadczenia zawodowego osób sprzątających
i
wykonujących usługi pomocnicze polegające na świadczeniu usług sprzątania w szpitalu
i/lub usług pomocniczych, któremu przypisano maksymalnie 40 punktów (za 100% osób
delegowanych do świadczenia usługi posiadających co najmniej 12 miesięcy doświadczenia
w zakresie usług sprzątania szpitala i/lub usług pomocniczych) i taką liczbę punktów
przyznano przystępującemu. Izba ustaliła dalej, że punktacja była przyznawana na
podstawie oświadczenia wykonawcy składanego na formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do
SWZ pkt II
), gdzie zamawiający wymagał uzupełnienia następującej treści „II. Deklaracja
dotycząca doświadczenia zawodowego osób sprzątających i/lub świadczących usługi
pomocnicze przy pacjencie:
Deklarujemy, że minimum 12-miesięczne doświadczenie
zawodowe w charakterze osoby sprzątającej w szpitalu i/lub świadczącej usługi pomocnicze
przy pacjencie dotyczy: … % osób oddelegowanych do świadczenia tych usług (zgodnie
z
zapisem rozdział XXI pkt 2B SWZ)”. Przystępujący w formularzu ofertowym, w miejscu
wykropkowanym przez zamawiającego, wpisał 100%, co spowodowało przyznanie mu
maksymalnej ilości punktów.
Ponadto, zgodnie z materiałem procesowym w pkt III formularza ofertowego
zamawiający wymagał wskazania zakresu wykonywanych czynności/stanowiska i liczby
doświadczenia zawodowego oraz informacji o podstawie dysponowania w zakresie osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia – w formularzu przystępujący podał, że
będzie korzystał z pracowników podmiotu trzeciego (Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie),
którzy posiadają co najmniej dwanaście miesięcy doświadczenia zawodowego. Co istotne,
Izba ustaliła również, że zamawiający nie postawił wykonawcom warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego dysponowania określoną kadrą, jedynie przyznawano punkty
za personel, który zostanie skierowany do realizacji zamówienia, bez powiązania tego
z
wymogiem udziału w postępowaniu. Zatem należy mieć na uwadze, że czym innym jest
weryfikacja podmiotowa
przy spełnieniu warunku udziału w przetargu, a czym innym ocena
w kryterium, gdyż zdaje się, że to właśnie ze względu na pomylenie tych instytucji
postawiono zamawiającemu zarzut wadliwej oceny w kryterium doświadczenia osób
sprzątających.
Odwołujący wskazał na ppkt 10 rozdziału XIII SWZ i treść pkt III formularza
ofertowego przystępującego i podnosił, że brak jest oświadczenia podmiotu trzeciego
złożonego przystępującemu w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym. Tylko
umk
nęło uwadze strony, że oświadczenie podmiotu trzeciego – dokument, o którym mowa
w art. 118 ust. 3 i 4 p.z.p.
(wypełniony załącznik nr 8 do SWZ), wykonawcy są zobowiązani
złożyć, kiedy powołują się na potencjał innego podmiotu w sytuacji dotyczącej korzystania
z
zasobów innego przedsiębiorcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Wskazany przez odwołującego ppkt 10 rozdziału XIII SWZ („wykaz oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających czy wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji
innych podmi
otów na zasadach określonych w art. 118 ustawy, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego”) dotyczy sytuacji określonej w art. 118 p.z.p., czyli w ustalonym stanie rzeczy
wyłącznie potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia w wykonaniu
usługi opisanej w ppkt 4 pkt 1 rozdziału XI SWZ. Zatem nie można rozciągnąć obowiązku
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (wbrew treści rozdziału XIII SWZ i wbrew
brzmieniu art. 118 p.z.p.) t
akże na sytuacje niedotyczące spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. Jedynie na marginesie można wyjaśnić, że wskazane w art. 118 ust.
1
p.z.p. kryteria selekcji, określone w art. 7 pkt 9 p.z.p., to nie są kryteria oceny ofert, jak
również takowe w tym postępowaniu nie zostały ustanowione.
Izba zauważa również, że cytując ppkt 10 rozdziału XIII SWZ odwołujący nie podał
w
odwołaniu jego pełnej treści, a pominął brzmienie SWZ, które znajduje się po myślniku.
Wadliwe, wprowadzające w błąd zacytowanie fragmentu dokumentacji w odwołaniu pomija
jej wiążącą treść, która jest niewygodna dla odwołującego, co jako taktyka procesowa
zasługuje na krytykę i nie mogło być podstawą do postawienia czynnościom zamawiającego
skutecznego zarzutu.
Treść dokumentacji postępowania brzmi następująco „wykonawca,
który podlega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, ma
obowiązek złożyć wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowody potwierdzający, że wykonawca realizuje zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów – jeżeli w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia polegają
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymaganie jest
spójne z dokumentem, jaki należało złożyć, aby je wykazać, tj. posiada odzwierciadlenie
w brzmieniu
załącznika nr 8 do SWZ, którego złożenia wymagał zamawiający, jeżeli
wykonawca korzysta z zasobów podmiotów trzecich – we wzorze zobowiązania podmiotu
trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności podmiotowych w wyjaśnieniu zamawiającego
z pkt 1 i pkt 2 jasno
określono, co należy uzupełnić w zakresie rodzaju udostępnianego
zasobu i zakresu udostępnienia, jak również w pkt 4 wzoru zobowiązania jednoznacznie
wskazano na warunki podmiotowe.
Konkludując, zamawiający nie wymagał w postępowaniu oświadczenia podmiotu
trzeciego dotyczącego personelu ocenianego w kryterium oceny ofert i nie ma podstaw, aby
retroaktywnie pogarszać sytuację przystępującego i wymagać od niego oświadczenia,
którego w dokumentacji nie żądano, pomijając już, czy taki wymóg byłby zgodny z p.z.p.
Jedyna treść SWZ, która wymaga wskazania doświadczenia pracowników, na podstawie
której przyznawano punkty, to uzupełnienie oświadczenia zawartego we wzorze formularza
ofertowego (
wypełniony załącznik nr 2 do SWZ). Odwołujący nie był w stanie wskazać na
fragment dokumentacji, z którego wynikałaby konieczność złożenia jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeń wykonawcy (czy oświadczenia podmiotu trzeciego w stosunku do
wykonawcy), gdyż takiej treści nie ma. Nie ma więc podstaw, by podważać punktację
z
kryterium oceny ofert na podstawie braku oświadczenia, którego nie wymagano.
Ponadto, odwołujący nie podjął próby wykazania, że oświadczenie z formularza
ofertowego przystępującego jest merytorycznie wadliwe. W odwołaniu postawiono
retoryczne pytania sprowadzające się do tego, że nie jest wiadomym odwołującemu ilu
pracowników i z jakim doświadczeniem podmiot trzeci chce delegować do wykonania
zamówienia – są to luźne, niczym niepoparte spekulacje strony.
O
świadczenie z formularza ofertowego stanowi oświadczenie wiedzy w formule
dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu,
wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która
po
dpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że
przystępujący nie będzie dysponował wskazanym personelem, albo że osoby te nie
posi
adają doświadczenia ocenianego w kryterium. Przy czym ciężar obalenia rzetelności
oświadczenia przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, więc spoczywa na tym,
kto wywodzi z tego skutki procesowe
. Odwołujący zaś nie podjął nawet próby
skonkretyzowania, a nast
ępczo wykazania okoliczności, które mogłyby podważyć treść
formularza ofertowego jego konkurencji
i ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że
oświadczenie budzi jego subiektywne wątpliwości. Odwołujący zakwestionował ocenę
zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia,
że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej.
W konsekwencji powyższego, wobec braku potwierdzenia, że wykonawcy mieliby na
kanwie SWZ s
kładać jakiekolwiek oświadczenie podmiotu trzeciego, oprócz wymaganego
w
ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarzut wadliwego
przyznania przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert z powodu niezłożenia w tym
zakresie oświadczenia Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie nie mógł zostać
uwzględniony. Jak również stanowisko odwołującego co do merytorycznych aspektów
oświadczenia przystępującego dotyczącego doświadczenia personelu ocenianego
w
kryterium oceny ofert pozostało w sferze gołosłownych wątpliwości strony, więc nie było
podstaw, by je podzielić. Zatem zarzut nr 1 z petitum odwołania, jako zarzut niepotwierdzony
został przez Izbę oddalony.
W ocenie Izby r
ównież nietrafny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (zarzut nr 2).
Nie było spornym, że
przystępujący w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym usługi
referencyjnej powołał się na zasób podmiotu trzeciego Ever Cleaning Sp. z o. o.
w Wars
zawie, który w toku realizacji umowy miał pełnić rolę podwykonawcy. Odwołujący
zarzucił wadliwe wykazanie potencjału z powodu nieprawidłowego zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego jego zdaniem nie wynikają czynności, które ma wykonać
podwykonawca,
więc niewiadomym jest czy czynności, do których jest wymagane
doświadczenie wykona podmiot je posiadający. Zdaniem odwołującego podwykonawca
oświadczył, że wykona 90% zamówienia, a przystępujący 10%, więc oferta nie spełnia
wymagań art. 118 ust. 2 p.z.p.
Izba
ustaliła, że zgodnie z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego (wypełniony
załącznik nr 8 do SWZ) Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie udostępnia przystępującemu
zdolności techniczne lub zawodowe dotyczące usługi referencyjnej. Sposób i okres
udostępnienia zasobów to podwykonawstwo części zamówienia przez okres realizacji
zamówienia. Ponadto, podwykonawca zrealizuje usługę w zakresie usługi czystościowo-
porządkowej oraz czynności sprzątania w szpitalu i świadczenia usługi pomocniczej przy
pacjencie. Zatem
w ocenie składu orzekającego ze zobowiązania podwykonawcy
(szczególnie pkt 4 oświadczenia) prawidłowo i jednoznacznie wynika, jakie czynności
wykona on w toku realizacji umowy
. Jak również treść oświadczenia potwierdza, że
czynności, do których potrzebne jest doświadczenie będzie wykonywał podmiot je
posiadający. Tym samym zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale procesowym,
a w
konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia w postępowaniu art. 118 p.z.p., co
powoduje, że nie doszło także do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Można również zaznaczyć, że oświadczenie złożone wraz z ofertą ma
odzwierciedlenie w stanowisku
procesowym przystępującego, który wskazał, że wykonawca
w ramach usługi sprzątania będzie pełnił nadzór nad realizacją umowy, dokona zakupu
sprzętu, ubioru służbowego, środków BHP, zrekrutuje personel, etc., a zasadniczą część
umowy zrealizuje
podwykonawca. Izba zaznacza, że w odwołaniu nie postawiono zarzutu
wadliwego zlecenia
całości zamówienia podwykonawcy, a także w postępowaniu
zamawiający nie skorzystał z uprawnienia art. 121 p.z.p. i nie ograniczył możliwości
polegania na potencjale podmiotów trzecich – nie określono kluczowych zadań, które
wykonawca winien wykonać osobiście, w rozdziale VIII SWZ wręcz potwierdzono możliwość
posłużenia się podwykonawcą.
W ustalonym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zatem omawiany
zarzut został oddalony.
W zakresie zarzutu nr 3
– naruszenia art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 poz. 1913) dalej zwanej jako „z.n.k.”,
w zw. z art. 18 ust. 2 p.z.p.
– skład orzekający wskazuje jak niżej.
Izba ustaliła, że uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa listu referencyjnego
szpitala zawarto
w uzasadnieniu zastrzeżenia z dnia 21 czerwca 2021 r., do którego nie
załączono żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje
stanowią tajemnicę gospodarczą. Zatem w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż
informacje, które zastrzegł zasługują na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3 p.z.p., zgodnie
z
którym to po stronie przedsiębiorcy leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że
zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę
chronioną w świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k., co następczo
spowodowało naruszenie w postępowaniu art. 18 ust. 2 p.z.p.
Skład orzekający stwierdził, że naruszono zasadę jawności postępowania (art. 18 ust.
1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia rzeczonych danych jest bezprawny. Wyjątkiem od
przedmiotowej zasady jest utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
(art. 18 ust. 3 p.z.p.).
Tym niemniej wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać
rzeczowo uzasadnione i
udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być
wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego
stwierdzenia o istnie
niu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie
własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób
obiektywny, czyli w oderwaniu od woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko
to, co arbitralnie wykona
wca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością
przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy
charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje
dla jego pozycji rynkowej.
Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica
gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki
NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK
2740/15), a co w
ydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli w zakresie informacji przekładających
się na wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia
przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., więc nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane
odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis nakłada na
więc wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też
udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie
określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje
stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe
koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od
zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,
właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na
odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.
Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust
. 2 z.n.k., będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, co
wymaga łącznego spełnienia przesłanek odnoszących się do określonego charakteru
informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa
lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości,
lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania
spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania
z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich
w
poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie zachowanie kwalifikowane
przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności w danych okolicznościach
faktycznych. W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania
dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek, tym niemniej w omawianej
normie zawarto wymagania, które przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy
handlowej, które – jak pokazuje praktyka – są prawidłowo udowadniane przez wykonawców.
W ustalonym stanie rzeczy s
kład orzekający stwierdził, że z materiału procesowego
wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej przystępujący opisał czynności, które
podejmuje, aby chronić swoje informacje. Wykonawca oświadczył, że dostęp do informacji
posiada niewielkie grono os
ób zarządzających oraz ich pracowników. W szczególności
zasady współpracy z kontrahentem i wysokość wynagrodzenia zna niewielkie grono kadry
zarządzającej przedsiębiorstwem. Ponadto, przystępujący posiada wewnętrzne procedury,
zabezpieczających informacje przed ich ujawnieniem, zatem podejmowane są wszelkie
niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Okoliczności, o których mowa powyżej, jak wskazał sam przystępujący są
udokumentowane, np.
wewnętrzne procedury, których dysponentem i autorem jest
przystępujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym, ani przed Izbą. Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia
tajemnicy gospodarczej w postaci pisma z dnia 21 czerwca
2021 r., z którego treści wynika,
że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane
mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo
takiego obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym – co istotne
dla oceny zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być
oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców
działających na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1
p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać
przy uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność zawodowo, jako
profesjonalista, więc poziom wymaganej od przedsiębiorcy staranności jest wyższy, niż
przeciętny poziom przyjęty w obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także
wytyczne, w jaki sposób dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy –
profesjonalny wzorzec należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze
wymagania, z uwagi na zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona
w
sposób ciągły działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.
Izba
więc przyjęła, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek
art. 1
8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, że przystępujący nie
udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie – jego stanowisko
pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach.
Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów, których autorem jest
prz
ystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Ponadto, skoro
w
ykonawca nie wykazał, aby faktycznie podejmował działania chroniące zastrzegane
informacje, z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione.
W konsekwenc
ji powyższego analiza, czy zastrzeżone dane spełniają przesłanki
materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na
wartość gospodarczą przystępującego, nie była w sprawie konieczna. Pozostawienie
zastrzeżenia jako własnego przekonania strony i rezygnacja z wypełnienia obowiązku
wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy handlowej powoduje, że odwołanie należało
uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo że twierdzi, że istnieją dowody pozwalające na
dokonanie obiektywnej w
eryfikacji prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że
dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica
została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić.
Zatem jedy
nie na marginesie Izba wskazuje, że nie udowodniono, by utajnione
referencje spełniały materialne przesłanki uznania danych za zastrzeżone. Dostęp do listu
referencyjnego, który dotyczy usługi wykonywanej dla jednostki sektora finansów
publicznych można uzyskać w ramach dostępu do informacji publicznej. Utajnienie tych
danych ma raczej na celu utrudnienie konkurencji weryfikacji oferty przystępującego, niż
faktyczne zastrzeżenie danych, co do których dostęp jest powszechny. Warunki handlowe,
terminy płatności wynagrodzenia, okres realizacji usługi, zakres powierzonych prac, osoba
przeznaczona do kontaktu
– wszystkie te dane są jawne i publicznie dostępne, a mając na
uwadze kwotę usługi (co można wywnioskować z treści warunku udziału w postępowaniu)
zawarcie
umowy musiało odbyć się w ramach procedury określonej w ustawie p.z.p.
Ponadto, uzasadnienie objęcia danych tajemnicą przedsiębiorstwa odnosi się do
nieaktualnego stanu prawnego, a także nie wykazano wartości gospodarczej utajnionych
informacji.
Rekapitulu
jąc, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie wykazał, że
zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę gospodarczą – do utajnienia nie przedłożono
dowodów potwierdzających zawarte tam stanowisko, czyli nie wykazano, że zastrzegane
informacje posiadają charakter kwalifikujący je jako poufne na kanwie art. 11 ust. 2 z.n.k. Nie
wykazano także odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości
gospodarczej, co powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za
bezskuteczne
. Tym samym potwierdziły się zarzut postawione w pkt 3 petitum odwołania
i
zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała odtajnić wadliwie zastrzeżone referencje.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie fa
ktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia
bezskutecznie zastrzeżonych danych uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości
oferty konkurencji, co ma wpływ na jego prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej,
które mogą mieć wpływ na losy tej oferty w postępowaniu, a tym samym na jego wynik. Jak
również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności
postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (por. uchwała
SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05),
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 2 i § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a, b i d
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3,
zatem odpowiedzialność za 1/3 kosztów postępowania odwoławczego ponosi przystępujący
po stronie zamawiającego, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
przez zamawiającego, a w części 2/3 odwołujący.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (7 500,00 zł)
oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł) i koszty dojazdu
(92,00 zł) w wysokości ustalonej na podstawie złożonego przez stronę do akt spisu kosztów,
plus koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw (34,00 zł), a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika przystępującego uwzględnione na podstawie złożonej faktury VAT,
zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia (3 600,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 11 226,00 zł, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 9 884,00 zł, zatem Izba zasądziła od przystępującego na
rzecz odwołującego różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za
jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący:
…………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie