rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1819/21
KIO 1819/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Trebbi
Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54, 00-675 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasada
Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec, Lassenstr. 19-21, 14193
Berlin, Niemcy,
przy udziale wykonawcy APP-
Projekt S.A., ul. Kłobucka 23c lok. 112, 02-699 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Trebbi
Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54, 00-675 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasada
Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec, Lassenstr. 19-21, 14193
Berlin, Niemcy,
przy udziale wykonawcy APP-
Projekt S.A., ul. Kłobucka 23c lok. 112, 02-699 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasadę
Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193
Berlin, Niemcy
w części 1/2 oraz odwołującego: Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa
54, 00-675 Warszawa
w części 1/2, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w
Republice Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193 Berlin, Niemcy, na rzecz
odwołującego: Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54, 00-675 Warszawa, kwotę
7 0
76 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy).
KIO 1819/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 1819/21
Sygn. akt KIO 1819/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice
Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193 Berlin, Niemcy,
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi
inżyniera kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w Republice
Federalnej Niemiec”, numer referencyjny: AMB.BERL.RIB.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08.2020 r.,
nr 2021/S 152-371988.
Pismem z dnia 11.06.2021
r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54,
00-675 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) oraz o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, i o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 21.06.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE")
poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie odwołującego z
p
ostępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
(dalej: „uznk”) poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„2. W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, która to czynność została zaskarżona przez dwóch wykonawców
biorących udział w postępowaniu APP-Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie (Zamawiający
KIO 1819/21
uwzględnił odwołanie tego wykonawcy) oraz IC-L INGENIEUR CONSULTING
LANGENHAGEN z sie
dzibą w Langenhagen (odwołania zostały wniesione w dniu 8 lutego
2021 r.). Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygnaturą KIO 391/21, KIO 410/21 i
zakończyło się w dniu 5 marca 2021 r. oddaleniem obu odwołań. Żadna ze stron oraz
uczestników postępowania nie wniosła w ustawowym terminie skargi do Sądu Okręgowego
na wydany w sprawie wyrok Izby.
(…)
3.
W dniu 11 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
(…)
5.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp uznając, że wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności rzekomego
udziału Odwołującego w przygotowaniu Postępowania i istnienia przesłanek wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. (…)
9.
Wreszcie wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp winien być
interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy 2014/24/UE według którego Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfik
acji spełnienia kryteriów kwalifikacji,
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych na mocy art. 59. Ów poważny błąd w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy
2014/24/UE to błąd, który ma wpływ na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu - wpływ taki nie występuje zaś, jeżeli przy podaniu prawdziwych
informacji zamawiający podlałby taką samą decyzję, jak przy podaniu informacji
nieprawdziwych.
(…) Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z pewnością nie
jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu,
natomiast przy wypełnianiu JEDZ dokonuje drobnych omyłek, które nie zmieniają stanu
wiedzy Zamawiającego i nie wprowadzają go w błąd. Wykluczenie takiego wykonawcy z
postępowania byłoby z pewnością zbytnim formalizmem i prowadziłoby do nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych.
10.
Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1
oraz z art.
288 TFUE statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie
z prawem unijnym.
(…)
KIO 1819/21
11.
W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zauważyć, że aby mówić o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp najpierw Zamawiający musi wykazać, że
te podstawy wykluczenia wobec Odwołującego faktycznie istnieją. Dopiero gdyby
Zamawiający wykazał, że Odwołujący faktycznie podlegał wykluczeniu z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, można byłoby rozważać wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w tym zakresie przez Odwołującego. Podstawową przesłanką dającą
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej podstawie jest bowiem podanie
przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które wprowadzają
Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. (…)
12. W ninie
jszej sprawie, co istotne, podstawą wykluczenia Odwołującego z Postępowania
nie jest art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a sam fakt, że Odwołujący realizował wcześniej inną
umowę na rzecz Zamawiającego. Zresztą sam Zamawiający nie zdecydował się wykluczyć
Od
wołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp uznając, że nie
ziściły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Skoro zaś Zamawiający uznał, że nie
zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp, to tym bardziej nie mógł być on wprowadzony w błąd w zakresie
rzekomego istnienia tych przesłanek wykluczenia. (…)
14.
Odwołujący potwierdza, że realizował umowę, której przedmiotem było wykonanie dzieła
polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla
projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Natomiast finalnie dla
przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie skorzystał z przygotowanego przez
Odwołującego opracowania o czym świadczy fakt, że Zamawiający zgodnie z art. 31d
ustawy Pzp nie powołał się na tę okoliczność w protokole postępowania i wszczął
postępowanie na zamówienie zupełnie innych usług Inżyniera Kontraktu. Zatem opracowane
przez Odwołującego dokumenty dotyczyły zupełnie innych usług niż te, które są
przedmiotem obecnie prowadzonego Postępowania. Istotna jest ta okoliczność, że i sam
Zamawiający nie wskazał w protokole Postępowania, iż Odwołujący uczestniczył w
przygotowaniu OPZ objętym Postępowaniem. Zatem sam Zamawiający uznał także, że
skoro opracowane przez Odwołującego OPZ nie zostało wykorzystane w dokumentacji
Postępowania i dotyczyło innych usług, niż te będące przedmiotem Postępowania, to nie
można twierdzić, że Odwołujący w jakikolwiek sposób brał udział w przygotowaniu
Postępowania.
15.
Fakt niewykorzystania w ramach Postępowania materiałów przygotowanych przez
Odwołującego wynikał ze zmiany koncepcji roli Inżyniera Kontraktu w ramach prowadzonej
inwestycji. Przygotowane przez Odwołującego opracowanie zakładało, że wybrany Inżynier
KIO 1819/21
Kontraktu będzie realizował zadanie w oparciu o przepisy prawa niemieckiego. Przyszły
Inżynier Kontraktu miał za zadanie wsparcie Zamawiającego w przeprowadzeniu
postępowania przetargowego na wybór Generalnego Wykonawcy oraz pełnienie nadzoru
inwestorskiego zgodnie z przepisami prawa niemieckiego. Z uwagi na to, że przygotowanie i
przeprowadzenie przetargu na wybór Generalnego Wykonawcy Zamawiający wykonał we
własnym zakresie (wybór Generalnego Wykonawcy nastąpił w październiku 2020r.) aktualnie
Zamawiający zakłada, że Inżynier Kontraktu będzie realizował zadania z zakresu nadzoru
inwestorskiego określone w przepisach ustawy Prawo budowlane. Dodatkowe obowiązki z
zakresu nadzoru inwestorskiego wynikające z przepisów prawa niemieckiego, Zamawiający
wykona we własnym zakresie. W ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający
dokonał znacznego zmniejszenia zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu względem
pierwotnych założeń, ograniczając je wyłącznie do obowiązków wynikających z polskiego
prawa budow
lanego. Pozostała część czynności związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera
(m.in. zarządzania projektem) została scedowana na Zamawiającego (czego nie
przewidziano w opracowaniu przygotowanym przez Odwołującego). (…)
16. W niniejszej sprawie mamy do czyni
enia z dwoma całkowicie różnymi zakresami prac i
obowiązków Inżyniera Kontrakty których nie da się ze sobą w żaden sposób porównać.
Odwołujący analizując postanowienia SIWZ dla przedmiotowego postępowania nie znalazł
treści dokumentów, które zostały przez niego przygotowane w ramach wcześniejszej umowy.
Zatem Odwołujący nie miał podstaw do uznania, że był podmiotem biorącym udział w
przygotowaniu Postępowania. Zakres wiedzy Odwołującego dotyczący realizacji kontraktu
był więc taki sam, jak innych wykonawców przystępujących do postępowania. Okoliczność,
iż sam Zamawiający nie wskazał z protokole Postępowania, iż Odwołujący brał udział
w przygotowaniu Postępowania wskazuje na to, że Odwołujący trafnie wskazał w JEDZ, iż
nie był zaangażowany w przygotowanie Postępowania. Dokumentacja, którą Odwołujący
przygotował na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy z dnia 27 marca 2019 r.
dotyczyła zupełnie innego zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, a więc zamówienia na
inne usługi niż te, które są przedmiotem niniejszego Postępowania. Zatem informacja
wskazana przez Odwołującego w JEDZ, iż nie był on zaangażowany w przygotowanie
postępowania jest zgodna z rzeczywistością. (…)
17.
Dodatkowo, okoliczność wykonania umowy z dnia 27 marca 2019 r. na Opracowanie
Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby
Ambasady RP w RFN" przez Odwołującego miała irrelewantne znaczenie dla jego pozycji
w Postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że złożona przez niego oferta pierwotnie
uplasowała się na 5 (sic!) miejscu w rankingu ofert. Uznanie oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej było wynikiem tylko i wyłącznie tego, że pozostali wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu złożyli nieprawidłowe oferty, nie wykazali, że spełniają warunki
KIO 1819/21
udziału w postępowaniu (z własnej winy) lub nie uzupełnili w terminie żądanych przez
Zamawiającego dokumentów.
19.
W postępowaniu nie istniały żadne okoliczności, które dawałyby Odwołującemu
jakąkolwiek przewagę konkurencyjną, która przyczyniła się do uzyskania pierwszego miejsca
w rankingu ofert (np. zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia, a tym samym
zaoferowanie najkorzystniejszej ceny w przetargu i
uzyskanie wyższej liczby punktów
w kryterium "Ce
na"). Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie wykazał żadnego ciągu przyczynowo - skutkowego pomiędzy wykonaniem
przez Odwołującego wyżej wskazanej umowy, a zakłóceniem konkurencji w Postępowaniu.
20. O
braku wpływu realizacji przez Odwołującego umowy z dnia 27 marca 2019 r. na
konkurencję w Postępowaniu świadczy również fakt, że w Postępowaniu oferty złożyło aż
7 wykonawców. Brak jest zatem podstaw do uznania, że powyższa przesłanka ulegała
materializacji na kanwie analizowanego stanu faktycznego.
(…)
22.
Jak zostało wskazane powyżej, (i) opis przedmiotu zamówienia dla niniejszego
Postępowania opiera się na innych założeniach i określa inne zasady współpracy, niż zostały
określone w opracowanym przez Odwołującego oraz (ii) w postępowaniu nie doszło do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Niemniej jednak wskazać należy, że nawet jeśli
uznać, że przesłanki, o których mowa powyżej uległy materializacji, to Zamawiający swoim
działaniem dodatkowo wyeliminował nawet potencjalne zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu. Zamawiający udostępnił wykonawcom wszystkie dokumenty niezbędne do
przygotowania i skalkulowania oferty, udzielał w toku postępowania odpowiedzi na pytania
wykonawców, a także wyznaczył odpowiednio długi termin składania ofert. Każdy z
wykonawców biorących udział w postępowaniu przystępował do przetargu na takich samych
zasadach, mając równe szanse na uzyskanie zamówienia. Wykluczenie Odwołującego z
postępowania nie stanowiłoby zatem elementu niezbędnego dla przywrócenia tejże
równowagi w postępowaniu.
23.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp ma charakter "
bezwzględnie obowiązujący" Odwołujący pragnie wskazać,
że powyższe stwierdzenie nie ma potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający
oprócz wykazania istnienia przesłanek, o których mowa powyżej przed zastosowaniem
powyższej przesłanki wykluczenia jest obowiązany wezwać wykonawcę do udowodnienia
braku wpływu jego udziału w postępowaniu na konkurencję, czego nie uczynił. Powyższy
przepis brzmi bowiem następująco: "W przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19, przed
wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji."
25.
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień i ewentualnych dowodów
KIO 1819/21
potwierdzających, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa
w powyższym przepisie. Zamawiający automatycznie i całkowicie arbitralnie uznał, że sam
fakt wykonania wcześniej opracowania w przedmiocie określenia zakresu prac Inżyniera
Kontraktu stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że zachodzi ona na kanwie
analizowanej sprawy.
26.
Odwołujący pragnie zwrócić ponownie uwagę na kluczową w sprawie kwestię,
a mianowicie fakt, że Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie wskazał przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne
wykluczenia Odwołującego z postępowania bazuje jedynie na zarzucie wskazania
nieprawdziwych informacji i treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
27. Wyk
onawca zatem nie wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu
z Postępowania, gdyż nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W konsekwencji informacje wskazane w JEDZ były informacjami
zgodnymi z prawdą. Brak istnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania
wyłącza możliwość wyciągnięcia wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z tytułu
złożenia w JEDZ oświadczenia o określonej treści. Nadto wskazać należy, że skoro sam
Zamawiający był stroną umowy z dnia 27 marca 2019 r., która dotyczyła tej samej inwestycji
-
obejmowała jednak opracowanie OPZ dotyczącego innych usług niż będących
przedmiotem Postępowania - to Odwołujący nie mógł nawet potencjalnie wprowadzić
Z
amawiającego w błąd w tym zakresie.
28.
Odwołujący pragnie wskazać, że w postępowaniu nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd rozumianego jako wykreowanie u Zamawiającego niezgodnego
z rzeczywistością przeświadczenia co do okoliczności, w jakich znalazł się Odwołujący.
Zamawiający w toku całego postępowania posiadał wiedzę i świadomość, że Odwołujący
realizował wcześniej na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu OPZ
dla świadczenia usług inżyniera pod prawem niemieckim. Zamawiający był bowiem odbiorcą
przedmiotowej usługi. Co więcej, Zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe
zgodnie z art. 31d ustawy Pzp był zobowiązany dokonać analizy (i) czy jakiś podmiot
zewnętrzny brał udział w realizacji zamówienia, (ii) czy jego udział zakłóci konkurencję, (iii)
jakie środki powinny zostać użyte przez Zamawiającego, aby zachować równe szanse
wykonawców. Zamawiający nie prowadzi jednocześnie kilku inwestycji polegających na
budowie nowej siedziby Zamawiającego zatem trudno uznać, że mógł powyższą informację
"przeoczyć" czy "pominąć" zwłaszcza w sytuacji, w której za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania odpowiedzialny był ten sam zespół pracowników
Zamawiającego. Co więcej, w marcu 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o ponowne przekazanie papierowej wersji przygotowanego przez Odwołującego
opracowania, a prośba ta została przez Odwołującego spełniona. W świetle powyższego nie
KIO 1819/21
sposób uznać, że Odwołujący ukrywał przed Zamawiającym ten fakt, a zatem wprowadził
Zamawiającego w błąd. (…)
30.
Wskazać należy, że zamierzone działanie należy rozumieć, jako świadome działanie
wykonawcy mające na celu złożenie oświadczenia o określonego treści, niezgodnej
z rzeczywistością. W niniejszym stanie faktycznym przyjęcie, że Odwołujący działał celowo
wydaje się nieracjonalne. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiającemu dobrze były
znane okoliczności przygotowania wcześniejszego opracowania dotyczącego usług
Inżyniera Kontraktu w zakresie przygotowania i przeprowadzenia przetargu na wybór
Generalnego Wykonawcy oraz pełnienia usług nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami
prawa niemieckiego, a także jego zakres, jak i fakt, że materiał końcowo nie został przez
Zamawiającego wykorzystany do prowadzonego Postępowania. Strony korespondowały ze
sobą w sprawie ponownego przekazania dokumentów w postaci: Zakresu usług Inżyniera
Kontraktu -
wersja ostateczna/ LV IK Endversion oraz dokumentu Wynagrodzenie Inżyniera
Kontraktu /IK Honorar. Założenie, że Odwołujący celowo wskazał w JEDZ, że nie brał
udziału w przygotowaniu wcześniejszego opisu przedmiotu zamówienia (pomimo tego, że
rzekomo uważał, że przygotowywał OPZ dla tego Postępowania), aby wprowadzić
Zamawiającego w błąd i uniknąć ewentualnych konsekwencji ze strony Zamawiającego
wydaje się być niezgodne z zasadami logicznego rozumowania. Brak jest jakichkolwiek
dowodów na okoliczność zamierzonego działania Odwołującego. (…)
33.
Zamawiający uznał, że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji
(…)
35.
W niniejszej sprawie, rzekomo naganne działanie Odwołującego związane jest nie
z samym złożeniem oferty, ale z zatrudnieniem p. (…) przez Odwołującego, co nastąpiło
wiele miesięcy po złożeniu oferty. (…)
37.
Wskazać należy, że Odwołujący nie prowadził jakiejkolwiek korespondencji czy
kontaktów z p. (…) w toku prowadzonego Postępowania i w żaden sposób nie podejmował
jakichkolwiek prób wpływu na decyzje podejmowane przez p. (…), czy też jakąkolwiek inną
osobę po stronie Zamawiającego. P. (…) nie miał zresztą uprawnień do samodzielnego
podejmowania decyzji w ramach Postępowania. Z dokumentów wynika następująca
chronologia zdarzeń:
• 28 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonuje wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Zamawiający kończy współpracę z Kierownikiem Projektu za
porozumieniem stron rozwiązuje stosunek pracy;
• 5 marca 2021 r. zostaje wydany wyrok KIO potwierdzający, że wybór oferty
Odwołującego był prawidłowy;
• 15 marca 2021 r. Odwołujący nawiązuje współpracę z byłym Kierownikiem Projektu
Zamawiającego.
KIO 1819/21
40.
Odwołujący pragnie wskazać, że nie dopatruje się naruszenia po swojej stronie
standardów etycznych, a także nie identyfikuje przepisów prawa, które ograniczałyby
możliwość nawiązywania współpracy z byłymi pracownikami Zamawiającego. Takie
założenie stanowiłoby daleko idącą ingerencję w zasadę swobody działalności gospodarczej.
Odwołujący był przekonany, że zaangażowanie do realizacji zamówienia osoby, która zna
projekt i specyf
ikę przedsięwzięcia będzie korzystne dla realizacji inwestycji. W ocenie
Odwołującego udział takiej osoby w realizacji zamówienia mógł pozwolić na zwiększenie
jakości świadczonych przez Odwołującego usług. Odwołujący nie widział - i nie widzi nadal -
w swo
im zachowaniu nic nieetycznego. Wskazania wymaga, że Zamawiający miał
możliwość odmowy akceptacji zaoferowanej przez Zamawiającego osoby na stanowisko
Kierownika Projektu. W takiej sytuacji Odwołujący oddelegowałby do realizacji zamówienia
inną osobę, o niemniejszych kompetencjach oraz doświadczeniu. Jednocześnie łączenie
przez Zamawiającego okoliczności braku wskazania przez Odwołującego w JEDZ
odpowiedzi "TAK" na pytanie o zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie
Postępowania z okolicznością nawiązania współpracy pomiędzy Odwołującym a p. (…) nie
prowadzi Zamawiającego do jakichkolwiek konkretnych wniosków. Wskazuje on, iż
okoliczności te rzekomo rzucają "określone światło" na fakt złożenia nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ, natomiast nie wskazuje Zamawiający jakie konkretne wnioski z tych
okoliczności wywodzi. Twierdzenia Zamawiającego można uznać wyłącznie za insynuacje
pod adresem Odwołującego, które nie mają jakichkolwiek podstaw faktycznych, ani nie są
skonkretyzowane.
41.
Zamawiający wskazuje również, że: "Naganność takiego zachowania jest tak duża, że
stanowi przedmiot zakazów ustawowych, do tego zabezpieczonych sankcją karną.
Zamawiający zwraca uwagę, że na mocy art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o ograniczeniu prowa
dzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje
publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2399), osoby wymienione w art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i
6-
6c nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia
funkcji być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w
wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy". (…)
45.
Do byłego Kierownika Projektu p. (…) nie mają zastosowania przepisy wyżej wskazanej
ustawy. P.
(…) nie pełnił którejkolwiek z wyżej wskazanych funkcji i był zatrudniony przez
Zamawiającego na stopniu dyplomatycznym I sekretarza, pełniąc obowiązki Kierownika
Projektu i Przewodniczącego Komisji Przetargowej.
46. Tym samym, wbrew twierdzeniu Za
mawiającego, przepis art. 7 ust. 1 przywołanej ustawy
nie ma zastosowania do p.
(…). W konsekwencji także nie zachodzi sytuacja określona w
hipotezie art. 15 wskazanej ustawy, a osoby po stronie Odwołującego nie dopuściły się
czynu zabronionego wskazanym p
rzepisem prawa. Należy podkreślić, że przepisów prawa
KIO 1819/21
karnego nie można interpretować w sposób rozszerzający, a karze podlegają czyny ściśle
stypizowane w przepisach karnych. Zatem nie doszło do naruszenia przez Odwołującego
przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcje publiczne.
49.
Dobre obyczaje odnosić należy do norm moralnych, czy też innych, zwyczajowo
mających zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej (…). Zamawiający nie
wykazał, że w obrocie prawnym istnieją obyczaje, które zakazują nawiązywania współpracy
z byłymi pracownikami jednostek publicznych, poza przypadkami wskazanymi wyraźnie w
przepisach ustawy ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcja publiczne. Wręcz przeciwnie, jak pokazuje analiza rynku, transfer personelu
ze strony publicznej do strony prywatnej i odwrotnie jest powszechnym zjawiskiem i jest
wynikiem tego, że na rynku, zwłaszcza usług inżynierskich, działa relatywnie niewiele osób
posi
adających wysokie kompetencje oraz wiedzę. Nadto wskazać należy, że Odwołujący
podjął rozmowy z p. (…), a następnie zawarł umowę o współpracy dopiero po tym/ jak sam
Zam
awiający rozwiązał z p. (…) umowę o pracę za porozumieniem stron. Nastąpiło to po
upływie ponad miesiąca po ustaniu stosunku pracy pomiędzy Zamawiającym, a p. (…).
Twierdzenie Zamawiającego, iż wbrew dobrym obyczajom i etyce było nawiązanie
współpracy przez Odwołującego z p. (…) w okresie, w którym p. (…) nie miał już
jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące Odwołującego jest
nieuzasadnione. Zachowanie Odwołującego w żaden sposób nie tworzy konfliktu interesów,
ani w żaden sposób nie narusza interesów Zamawiającego. Konflikt interesów istniałby
bowiem wówczas, gdyby p. (…) był pracownikiem Zamawiającego i jednocześnie podjąłby
współpracę z Odwołującym. W takiej sytuacji istniałby konflikt interesów Zamawiającego i
Odwołującego, dla których to podmiotów p. (…) podejmowałby działania w tym samym
czasie. Taka sytuacja nie zaistnia
ła jednak w omawianym stanie faktycznym, a zatem nie
zaistniał stan konfliktu interesów. Wskazania wymaga, że także w okresie, gdy p. (…) był
pracownikiem Zamawiającego, nie miał on możliwości samodzielnego podejmowania decyzji
w zakresie dotyczących Odwołującego, bowiem był jednym z członków komisji przetargowej,
a w dodatku, wszelkie decyzje w Postępowaniu ostatecznie wymagają decyzji kierownika
Zamawiającego, którym jest Ambasador. Zatem, p. (…) nie miał możliwości wpływać na
decyzje Zamawiającego w zakresie wyniku Postępowania.
50.
Dalej, Zamawiający nie wykazał, że jego interes jako klienta Odwołującego został
zagrożony lub naruszony. W ocenie Odwołującego, udział w realizacji projektu osoby
posiadającej szczegółową wiedzę na jego temat leży w szeroko rozumianym interesie
Zamawiającego. Zamawiający nie wykazuje, w jaki sposób udział byłego kierownika
Zamawiającego w realizacji przedsięwzięcia mógłby wpłynąć na jego działalność lub
możliwość wykonania zamówienia.
KIO 1819/21
51.
W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że złożenie oferty przez
Odwołującego nie może zostać zaklasyfikowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp było
bezpodstawne.
52.
Odwołujący na zakończenie swoich wywodów pragnie również zwrócić uwagę na istotną
w sprawie kwestię, a mianowicie na brzemiennie przepisu art. 24 ust. 12 ustawy Pzp:
"
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia." Powyższe oznacza, że o ile Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z
postępowania, jeśli w toku przetargu zmaterializują się wobec danego podmiotu przesłanki z
art. 24 ustawy Pzp, to przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp są
badane wyłącznie na moment wniesienia oferty w postępowaniu. To oznacza, że nawet jeśli
po wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej zaistniały okoliczności dające
podstawę do odrzucenia jego oferty z postępowania to nie mają one wpływu na ocenę oferty
w postępowaniu. Na dzień złożenia oferty Odwołujący nie współpracował z żadnym z
pracowników (lub byłych pracowników) Zamawiającego, a zatem na tamten moment nie
istniała przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 23.06.2021 r. wykonawca APP-
Projekt S.A., ul. Kłobucka 23c lok.
112, 02-
699 Warszawa (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 09.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 12.07
.2021 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 1819/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usługa Inżyniera Kontraktu polegająca na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego w zakresie opisanym w ustawie Prawo Budowlane.
Pismem z dnia 28.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. W dniu 08.02.2021 r. dwaj wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu wnieśli odwołania. Oba ww. odwołania zostały oddalone (wyrok z dnia
05.03.2021 r., sygn. akt KIO 391/21 i 410/21).
Pismem z dnia 31.05.2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
„przedstawienie wyczerpujących informacji, czy w trakcie lub w związku z ww.
postępowaniem Państwa firma korzystała ze wsparcia, uzyskiwała informację lub w
jakikolwiek inny sposób współpracowała z p. (…)”. Zamawiający dodał, że pan D. w trakcie
przedmiotowego postępowania pełnił funkcję przewodniczącego komisji przetargowej,
tymczasem w dniu 10 maja 2021 r.
odwołujący poinformował go, że pan D. będzie pełnił
funkcję Kierownika Projektu w trakcie realizowania przez niego usługi.
W odpowiedzi, pismem z dnia 02.06.2021 r.
odwołujący wskazał, że w toku
postępowania w żaden sposób nie kontaktował się z panem D., nie współpracował z nim i
nie korzystał z jego wsparcia, w szczególności w zakresie przygotowania oferty. Odwołujący
przedstawił w ww. piśmie swoją argumentację, jak też dołączył do niego: porozumienie stron
(Ministerstwa Spraw Zagranicznych i pana D.) z dnia 21.01.2021 r.
o rozwiązaniu umowy
o pracę z dniem 28.01.2021 r. oraz umowę o współpracy zawartą między odwołującym
a panem D. z dnia 15.03.2021 r.
Pismem z dnia 11.06.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru oferty odwołującego oraz o jego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„W odniesieniu do okoliczności faktycznych stanowiących przesłankę wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP Trebbi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(„JEDZ”) oświadczyła, że nie dotyczy jej ta przesłanka wykluczenia z postępowania.
Na pytanie zawarte w treści Części IV JEDZ Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane
z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź
był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
KIO 1819/21
zamówienia? Trebbi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie udzielił odpowiedzi
przeczącej. Tymczasem z informacji, którymi dysponuje Zamawiający wynika, iż w dniu 27
marca 2019
r. w Berlinie Trebbi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarła ze
Skarbem Państwa – Ambasadą RP w Berlinie umowę o dzieło, której przedmiotem było
wy
konanie dzieła polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Umowa ta
została nie tylko zawarta, ale także wykonana czego potwierdzeniem jest podpisanie
protokołu odbioru z dnia 7 czerwca 2019 r. stanowiącego pokwitowanie wykonania
przedmiotu tej umowy.
W ocenie Zamawiającego Trebbi Polska Sp. z o.o. winna być świadoma swojego
zaangażowania na etapie przygotowania Postępowania, a o fakcie tym winna uczciwie
poinformowa
ć Zamawiającego w JEDZ. Przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż
obowiązek przekazania wszystkich informacji potrzebnych do oceny podstaw wykluczenia
obciąża wykonawcę z mocy samego prawa. Zaniechanie przekazania tych informacji i
złożenie oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy w odniesieniu do
okoliczności faktycznych mogących stanowić przesłankę wykluczenia z postępowania
aktualizuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16
PZP.
(…)
Niezależnie od opisanych powyżej okoliczności faktycznych wyczerpujących
przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, działania
wykonawcy Trebbi Polsk
a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie związane ze złożeniem oferty
oraz przedłużaniem terminu związania oferty oceniać należy w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji, co z kolei wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
(…) W niniejszym stanie faktycznym pominięcie przez Wykonawcę informacji
o uczestnictwie w przygotowaniu Postępowania, jest nierozerwalnie związane
z przemilczeniem faktu, iż na etapie przygotowania Postępowania wykonawca Trebbi Polska
Sp. z o.o. bezpośrednio współpracował z pracownikiem zamawiającego (byłym Kierownikiem
projektu po stronie Zamawiającego), którego następnie zatrudnił. W dniu 10 maja 2021 r.
pismem nr
(…), wykonawca poinformował Zamawiającego, iż były Przewodniczący Komisji
przetargowej będzie w trakcie realizacji umowy pełnił funkcję Kierownika Projektu. Były
Kierownik Projektu po stronie Zamawiającego w trakcie przedmiotowego postępowania pełnił
funkcję przewodniczącego Komisji Przetargowej, co oznacza, iż winien powstrzymywać się
od kontaktów z wykonawcami oraz unikać zachowań stanowiących przejaw konfliktu
interesów bądź też rzetelnie i wnikliwie o tego rodzaju sytuacjach poinformować
Zamawiającego. Z punktu widzenia standardów etycznych także Wykonawca nie powinien
KIO 1819/21
nawiązywać współpracy z personelem Zamawiającego. Współpraca ta tym bardziej powinna
być oceniana nagannie, jeżeli weźmie się pod uwagę, iż były Przewodniczący Komisji
przetargowej był osobą odpowiedzialną za realizację ww. umowy z dnia 27 marca 2019 r.,
której przedmiotem było wykonanie dzieła polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu
Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w
RFN", a której fakt zawarcia został zatajony przez Trebbi Polska Sp. z o.o. Rzuca to także
określone światło na fakt złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ.
Złożenie przez Trebbi Polska Sp. z o.o. oferty, pomimo wiedzy o swoim aktywnym
uczestnictwie w przygotowaniu Postępowania, a następnie nawiązanie współpracy z byłym
Kierownikiem projektu po stronie Zamawiającego, który dokonywał odbioru prac wykonanych
na podstawie umowy, w oparciu o którą Trebbi Polska Sp. z o.o. wykonywała opis
przedmiotu zamówienia, narusza dobre obyczaje. Z punktu widzenia powszechnie
przyjętego systemu wartości tego rodzaju praktyki nie powinny mieć miejsca. Wykonawca
ani nie powinien zatajać faktu opracowania opisu przedmiotu zamówienia, jak również winien
powstrzymać się od zachowań, które stanowią konflikt interesów. Naganność takiego
zachowania jest tak duża, że stanowi przedmiot zakazów ustawowych, do tego
zabezpieczonych sankcją karną. Zamawiający zwraca uwagę, że na mocy art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej
przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2399), osoby wymienione w
art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i 6-
6c nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania
stanowiska lub pełnienia funkcji być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u
przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych
dotyczących tego przedsiębiorcy; nie dotyczy to decyzji administracyjnych w sprawie
ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych na podstawie odrębnych przepisów,
z wyjątkiem decyzji dotyczących ulg i zwolnień w tych podatkach lub opłatach. Były
Kierownik projektu po stronie Zamawiającego, który był zatrudniony po stronie
Zamawiającego do 28 stycznia 2021r. jest osobą objętą ww. zakazem.
Zatrudniając ww. osobę poszło tym samym do naruszenia prawa, co jest
kryminalizowane przepisem art. 15 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Na mocy jego postanowień kto
zatrudnia osoby,
o których mowa w art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i 6-6b, wbrew warunkom
określonym w art. 7 podlega karze aresztu albo karze grzywny. Tym samym zachowanie
Trebbi Polska Sp. z o.o. nie tylko naruszyło dobre obyczaje, ale bezpośrednio przepisy
prawa. Co do pow
yższego naruszenia Zamawiający złożył już do organów ścigania
zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia czynu zabronionego.
KIO 1819/21
W tym stanie faktycznym nie może być wątpliwości, iż złożenie oferty przez Trebbi
Polska Sp. z o.o. oraz przedłużanie przez tego wykonawcę terminu związania ofertą
nastąpiło w warunkach określonych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ewidentne naruszenie dobrych obyczajów oraz naruszenie przepisów prawa
godzi w interes Zamawiającego (jako ewentualnego przyszłego klienta Trebbi Polska Sp. z
o.o.). Zamawiający, jako jednostka organizacyjna Skarbu Państwa, obowiązany jest działać
na podstawie i w granicach prawa. Nie może tolerować, ani tym bardziej dokonywać
czynności prawnych sprzecznych z prawem. Z powyższych względów Zamawiający uznaje,
iż oferta Trebbi Polska Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba s
twierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego
z postępowania, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 19
ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów,
19)
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia,
o d
zieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu
takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
KIO 1819/21
Oceniaj
ąc zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zachodzi wobec
odwołującego przesłanka zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Z okoliczności
sprawy wynika bowiem
, że na zawarte w JEDZ pytanie: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi
zamawiającemu bądź był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia?”, odwołujący świadomie wpisał w JEDZ odpowiedź
„NIE”. Tymczasem w 2019 r. zamawiający zawarł z odwołującym umowę o dzieło, na
podstawie której wykonał on opracowanie opisu przedmiotu zamówienia dla Inżyniera
Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Innymi słowy,
odwołujący przygotował opis przedmiot zamówienia dla niniejszego postępowania. Takie
działanie z pewnością mieści się w pojęciu „przygotowania postępowania”, o czym świadczy
fakt, że art. 29 i następne ustawy Pzp dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się
w dziale II rozdziale 2 tej ustawy o nazwie: „Przygotowanie postępowania”. Tym samym
opracowanie przez odwołującego opisu przedmiotu zamówienia oznacza, że brał on udział
w przygot
owaniu postępowania, o którym mowa także w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Nie można przy tym podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym nie brał on
udziału w przygotowaniu postępowania, ponieważ opracowanie wykonane przez niego
w 2019 r. zostało następnie zmodyfikowane. Rzeczywiście zgodnie z pierwotną wersją
założeń do opisu przedmiotu zamówienia, Inżynier Kontraktu miał pełnić wszystkie obowiązki
w zakresie nadzoru inwestorskiego wynikające w szczególności z przepisów niemieckich,
podczas gdy w wyniku zmiany ograniczono obowiązki Inżyniera Kontraktu do wykonywania
nadzoru inwestorskiego w oparciu
wyłącznie o przepisy polskiej ustawy Prawo budowlane,
w wyniku czego również wartość przedmiotu zamówienia na tę usługę obniżyła się o ok.
50%. Nie zmienia to jednak
faktu, że opracowanie opisu przedmiotu zamówienia wykonane
przez odwołującego w 2019 r. zostało wykorzystane przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, choć w ograniczonym zakresie. Odwołujący brał zatem udział
w przygotowaniu postępowania, niezależnie od zmian dokonanych przez zamawiającego
w opracowanym przez niego dziele
(i ich ewentualnej niezgodności z przepisami
regulującymi kwestię praw autorskich, co podnosił odwołujący na rozprawie, a co może być
przedmiotem jedynie
ewentualnych odrębnych od niniejszej sprawy roszczeń).
W konsekwencji odwołujący był zobowiązany odpowiedzieć na ww. pytanie w JEDZ
twierdząco, tak by udzielona odpowiedź była zgodna ze stanem faktycznym. Tymczasem
u
dzielając w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie o uczestnictwo w przygotowaniu
postępowania, odwołujący podał informację nieprawdziwą.
KIO 1819/21
Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający wiedział
o zawartej z nim w 2019 r. umowie o dzieło, to nie mógł zostać wprowadzony w błąd.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że nie zawsze dane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzą osoby, które posiadają wiedzę o wszystkich aspektach działalności
zamawiającego, w tym zawieranych przez niego uprzednio umowach. Natomiast decyzja
o wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od
tego, czy w danym pr
zypadku ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp, a nie od tego, czy do prowadz
enia danego postępowania zostały wyznaczone
osoby, które dysponują w tym zakresie stosowną wiedzą. Wiedzę w zakresie podstaw
wykluczenia zamawi
ający pozyskuje co do zasady z dokumentów składanych przez
wykonawcę, a ubieganie się o zamówienie udzielane przez zamawiającego, z którym
wykonawca ma już wcześniejsze doświadczenia, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku
podawania w dokumencie JEDZ informacji zgodnych ze stanem faktycznym.
Po drugie, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się
martwe w sytuacji podawania info
rmacji nieprawdziwych tym zamawiającym, z którymi
wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo
zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że
wykonawca np.
brał udział w przygotowaniu postępowania i że w JEDZ podano w tym
zakresie
informacje nieprawdziwe, albo nie wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się,
ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo przecież – zgodnie z ww.
rozumowaniem -
powinien był sam wiedzieć o współpracy z danym wykonawcą. Raz jeszcze
należy podnieść, że wykonawca nie ma podstaw, by zakładać, że osoby prowadzące
postępowanie będą znały wszystkie szczegóły przygotowania danego postępowania,
a ponadto uczestnictwo w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego
nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem
podana w JEDZ informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania
zamawiającemu, dla którego wykonawca wcześniej np. opracowywał opis przedmiotu
zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Po trzecie, nie są zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi był on
uprawniony do wpisania w dokumencie JEDZ „NIE”, ponieważ jego udział w postępowaniu
nie zakłóca konkurencji. Należy zauważyć, że pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do
samego faktu
doradzania zamawiającemu lub zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia i na tak sformułowane pytanie wykonawca ma
udzielić odpowiedzi „TAK” lub „NIE”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji
wpisania „TAK” wykonawca ma podać szczegółowe informacje na ten temat. Nie jest
KIO 1819/21
natomiast rolą wykonawcy samodzielne dokonywanie oceny tego, czy zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Dokonywanie
takiej oceny należy do zamawiającego i to zamawiający w oparciu m.in. o informacje
wskazane przez wykonawcę, ocenia także to, czy zakłócenie konkurencji spowodowane
udzia
łem wykonawcy w przygotowaniu postępowania może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tym samym
wykonawca nie może uzależniać sposobu udzielania odpowiedzi w JEDZ od tego, jaka jest
jego własna ocena: czy doszło, czy nie doszło do zakłócenia konkurencji. Jak już wyżej
wskazano, ocena ziszczenia się przesłanek wykluczenia należy do zamawiającego. Decyzję
zamawiającego w tym zakresie wykonawca może następczo kwestionować w drodze
wnoszenia środków ochrony prawnej. Jednakże w JEDZ zobowiązany jest podać informację
prawdziwą co do samego faktu swojego udziału w przygotowaniu postępowania.
Reasumując, Izba ustaliła, że odwołujący podał nieprawdziwą informację w JEDZ co
do braku swojego udziału w przygotowaniu postępowania. W konsekwencji, ziściły się
przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że odwołujący nie podlega
wykluczeniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dlatego też
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Izba podzieliła natomiast stanowisko odwołującego co do zarzutu dotyczącego
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym
przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie
natomiast z art. 3 ust.
1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że aby zachodziła przesłanka
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynem nieuczciwej
konkurencji musi
być samo złożenie oferty. Ustawa Pzp wielokrotnie posługuje się pojęciem
„złożenie oferty” przede wszystkim w kontekście terminu, w którym oferta ma być złożona
(por. m.in. art. 43, art. 51 ust. 5 pkt 3 , art. 52 ustawy Pzp). Oznacza to, że czynność złożenia
oferty musi być jednorazowo dokonana w konkretnym terminie wskazanym przez
zamawiającego. Ponadto sam charakter tej czynności, polegającej na fizycznym
dostarczeniu oferty do zamawiającego, przesądza o jej jednokrotnym charakterze. Oferta
składana jest raz, a następnie może być oceniana przez zamawiającego, przy czym
wszystkie jego czynności w tym zakresie są dokonywane wobec już złożonej oferty, a nie
KIO 1819/21
wobec
oferty, która cały czas znajduje się w „stanie składania”.
Powyższe potwierdza także orzecznictwo, np.:
▪
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.05.2017 r., sygn. akt KIO 922/17,
w którym
stwierdzono:
„
Wskazanie, iż oferta musi zostać złożona przed upływem terminu składania
ofert, nie oznacza jedynie, że do tej chwili musi zostać fizycznie przekazana
zamawiającemu, ale też że do tego momentu jej treść musi zostać ostatecznie ustalona i
pozostaje niezmienna (poza drobnymi korektami przewidzianymi p
rzepisami)”.
▪ wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.06.2016 r., sygn. akt KIO 1069/16, w którym
stwierdzono: „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie
może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak
publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ
na umowę”.
▪
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 03.04.2019 r., sygn. akt KIO 503/19,
w którym
stwierdzono:
„
Otwarcie ofert w postępowaniu ma charakter publiczny i jawny erga omnes,
udział w nim wziąć mogą nie tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty, ale wszyscy
zainteresowani -
dowolne osoby i podmioty. Z tego względu otwarcie ofert ma charakter
niepowtarzalny -
nie ma możliwości poprawy lub uzupełnienia czynności otwarcia ofert”.
Należy przy tym wyjaśnić, że skoro otwarcie ofert, które następuje po ich złożeniu, ma
charakter jednokrotny i niepowtarzalny, to tym samym złożenie ofert również musi mieć
charakter jednorazowy.
Nie można zatem podzielić stanowiska zamawiającego i przystępującego, zgodnie
z którym „złożenie oferty” należy rozumieć jako stan trwający aż do zawarcia umowy
z zamawiającym. Przeczy temu zarówno charakter ww. czynności, jak i to, że musi ona być
dokonana jednorazowo w konkretnym terminie.
Nie można także zgodzić się z zamawiającym, że przedłużanie przez odwołującego
terminu związania ofertą stanowi w istocie składanie przez niego na nowo oferty. Czym
innym jest bowiem „złożenie oferty” jako czynność faktyczna jednokrotna, a czym innym jest
wyrażanie przez wykonawcę zgody na przedłużenie okresu, w którym pozostaje on związany
treścią tej oferty. Wykonawca wyraża taką zgodę w stosunku do oferty już złożonej, nie
składa zaś żadnej nowej oferty.
Dodatkowo
należy podkreślić, że przesłanki odrzucenia oferty, jako przesłanki
o charakterze sankcyjnym, eliminujące ofertę z postępowania, muszą być interpretowane w
sposób ścisły. Ma to szczególne znaczenie dla zachowania zasad przejrzystości, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy nie mogą być w toku postępowania
zaskakiwani rozszerzającą wykładnią art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i tym, że ich oferta zostaje
odrzucona z przyczyn niewskazanych w ww. przepisie.
KIO 1819/21
W konsekwencji, nie jest dopuszczalne
takie intepretowanie treści art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, w myśl którego „złożenie oferty” jest stanem trwającym aż do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcą, co pozwoliłoby zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy
także wtedy, gdy ewentualny czyn nieuczciwej konkurencji miał miejsce już po upływie
terminu składania ofert. Jak wskazano wyżej, w ww. przepisie mowa jest o „złożeniu oferty”,
które w świetle przepisów ustawy Pzp stanowi jednokrotną czynność wykonawcy. Tym
samym odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
może nastąpić jedynie
wtedy, gdy czyn nieuczciwej konkurencji miał miejsce w związku ze złożeniem oferty, a nie
w czasie późniejszym.
Oceniając zatem przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na moment
złożenia oferty przez odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Termin składania ofert
w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 11.09.2020 r. Przewodniczącym komisji
przetargowej był pan D. W dniu 28.01.2021 r. (na mocy porozumienia z dnia 21.01.2021 r.)
nastąpiło rozwiązanie umowy o pracę z panem D. W tym samym dniu
(28.01.2021 r.)
zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu
15.03.2021 r. pan D. wznowił prowadzenie działalności gospodarczej i zawarł umowę
o współpracy z odwołującym.
Nie jest sporne w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że ani zamawiający ani
przystępujący nie dysponują żadnymi dowodami potwierdzającymi, że odwołujący
utrzymywał jakiekolwiek kontakty z panem D. w dniu złożenia oferty. Sam zamawiający
przyznał, że nie ma możliwości i nie jest jego rolą uzyskanie takich dowodów. Należy jednak
stwierdzić, że brak dowodów na współpracę pana D. z odwołującym w dniu złożenia oferty,
unie
możliwia stwierdzenie, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy odnieść się do argumentu zamawiającego, zgodnie
z którym pan D. jest objęty - wynikającym z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o
ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2399 ze zm.)
– zakazem zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć
u przedsiębiorcy, jeżeli brał udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych
dotyczących tego przedsiębiorcy. Należy zauważyć, że pan D. zawarł z odwołującym umowę
o współpracy w dniu 15.03.2021 r., czyli ok. 6 miesięcy po złożeniu oferty. Nawet jeśli
doświadczenie życiowe wskazuje, że strony musiały wcześniej ustalić treść postanowień
ww.
umowy
, aby mogło dojść do jej zawarcia, to w świetle złożonych w postępowaniu
odwoławczym dowodów nie ma podstaw, by przyjąć, że jakiekolwiek kontakty między
odwołującym a panem D. miały miejsce już w dniu złożenia oferty (11.09.2020 r.).
KIO 1819/21
Podkreślić przy tym należy, że Izba nie może orzekać w sprawie na podstawie
domniemań, nie potwierdzonych żadnymi okolicznościami faktycznymi ani żadnymi
dowodami
(już tylko na marginesie należy zauważyć, że zamawiający też nie powinni
odrzucać ofert wykonawców jedynie na podstawie domniemań). Ponadto zgodnie z art. 552
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z
art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020), w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Zatem na orzeczenie Izby nie może mieć też wpływu fakt, że
zamawiający złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa i ewentualnie
w przyszłości uprawnione do tego organy mogą znaleźć dowody na istnienie kontaktów
pomiędzy odwołującym a panem D. w terminie złożenia oferty. Stan faktyczny ustalony
w postępowaniu odwoławczym jest taki (niesporny między stronami), że nie ma dowodów na
współpracę odwołującego z panem D. w dniu złożenia oferty.
W związku z powyższym nie ma też podstaw do przyjęcia, że w dniu złożenia oferty
odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie dobrych
obyczajów, czy naruszenie prawa, tj.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o ograniczeniu
prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.
Odnosząc się zaś do argumentacji zamawiającego dotyczącej formalizmu i
interpretacji przepisów prawa, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie, ale
nie może też być pomijany. Formalizm ten służy bowiem respektowaniu podstawowych
zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle ww.
zasad, j
ak wskazano już wyżej, wykonawcy i ich oferty nie mogą być eliminowani
z postępowania z powodów wykraczających poza przesłanki wskazane w ustawie Pzp.
Dokonywanie rozszerzającej interpretacji przepisu przewidującego podstawę odrzucenia
oferty stanowi niedozwolone wykraczanie poza ww. przesłanki, w tym wypadku –
dokonywanie wykładni art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w ten sposób, że „złożenie oferty” jest
rozłożone w czasie aż do zawarcia umowy. Ponadto nie można zgodzić się z zamawiającym,
że prawo to zbiór przepisów, które należy intepretować zależnie od sytuacji. Pewność prawa
wymaga, aby zakres dopuszczalne
j interpretacji nie był nieograniczony. W szczególności nie
jest dopuszczalna wykładnia contra legem, a taka miałaby miejsce w przypadku uznania, że
podstawę odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może stanowić
stwierdzenie przez zamawiaj
ącego czynu nieuczciwej konkurencji w oderwaniu od złożenia
oferty.
KIO 1819/21
Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020),
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że choć ww. zarzut zawarty w odwołaniu jest
zasadny, gdyż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jednocześnie naruszenie tego przepisu nie ma wpływu
na wynik postępowania. Izba oddaliła bowiem odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co oznacza, że podtrzymana została decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. W tym stanie rzeczy
stwierdzenie niezasadności odrzucenia oferty odwołującego nie ma wpływu na wynik
postępowania. Dlatego też odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3
usta
wy Pzp, zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie
art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustaw
y Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
Izba oparła się też na dowodach złożonych przez
przystępującego (wydruk z CEIDG dotyczący działalności pana D.), odwołującego (założenia
do opisu przedmiotu zamówienia, opis przedmiotu zamówienia) oraz zamawiającego
(
umowa o dzieło zawarta między zamawiającym a odwołującym, protokół odbioru dzieła
przez zamawiającego, porozumienie w sprawie rozwiązania umowy o pracę z panem D.,
umowa o współpracy zawarta między odwołującym a panem D.).
Pozosta
łe dowody złożone przez odwołującego (protokół postępowania,
korespondencje mailowe między odwołującym a zamawiającym, dokumenty dotyczące stanu
zdrowia i rozwiązania umowy o pracę z panem D., regulamin prac komisji przetargowej),
a także przez zamawiającego (dokument dotyczący wynagrodzeniu pana D.,
korespondencja między zamawiającym a Komisją rozpatrującą wnioski o wyrażenie zgody
na zatrudnienie osób, które pełniły funkcje publiczne, zawiadomienie o podejrzeniu
popełnienia przestępstwa), Izba uznała za nieprzydatne w sprawie, ponieważ ich treść nie
KIO 1819/21
wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie
rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
Odnosząc się do kwestii kosztów postępowania odwoławczego, należy zauważyć, że
Izba jeden zarzut uznała za niezasadny, a drugi za zasadny (oddalony wyłącznie z przyczyn
formalnych, tj. z powodu braku
wpływu na wynik naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wobec oddalenia pierwszego zarzutu).
Izba zastosowała wobec tego § 7 ust. 5
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437)
, zgodnie z którym Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od
rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności
jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla
rozstrzygnięcia odwołania. Wobec powyższego Izba dokonała rozdzielenia kosztów
pomiędzy odwołującego i zamawiającego po połowie.
D
o kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od odwołania (15.000 zł),
koszty pełnomocników obu stron (3.600 x 2 = 7.200 zł), oraz koszty dojazdu i noclegu
zamawiającego (204,25 + 644,59 = 848,84), co oznacza, że koszty te łącznie wyniosły
23.048,84 zł. Strony zostały obciążone kosztami po połowie, co oznacza, że każda z nich
powin
na je ponieść w wysokości 11.524,42 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w
wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 11.524,42 zł. Zamawiający poniósł
dotychczas koszty w wysokości 4.448,84 zł, a powinien je ponieść w wysokości 11.524,42 zł.
Oznacza to, że zamawiający powinien zwrócić odwołującemu koszty w wysokości 7.075,58
zł, aby każda ze stron poniosła je ostatecznie w kwocie 11.524,42 zł (18.600 – 7.075,58 =
11.524,42 zł oraz 4.448,84 + 7.075,58 = 11.524,42). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww.
rozporządzenia, kwota 7.075,58 zł została przez Izbę zaokrąglona w górę do pełnych
złotych, tj. 7.076,00 zł.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z
art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) oraz na podstawie
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 i 6 w zw. z § 5 pkt
1 i pkt 2 lit. a), b) i d)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1819/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasadę
Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193
Berlin, Niemcy
w części 1/2 oraz odwołującego: Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa
54, 00-675 Warszawa
w części 1/2, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w
Republice Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193 Berlin, Niemcy, na rzecz
odwołującego: Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54, 00-675 Warszawa, kwotę
7 0
76 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy).
KIO 1819/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 1819/21
Sygn. akt KIO 1819/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice
Federalnej Niemieć, Lassenstr. 19-21, 14193 Berlin, Niemcy,
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi
inżyniera kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w Republice
Federalnej Niemiec”, numer referencyjny: AMB.BERL.RIB.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08.2020 r.,
nr 2021/S 152-371988.
Pismem z dnia 11.06.2021
r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Trebbi Polska sp. z o.o., ul. Koszykowa 54,
00-675 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) oraz o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, i o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 21.06.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE")
poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie odwołującego z
p
ostępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
(dalej: „uznk”) poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„2. W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, która to czynność została zaskarżona przez dwóch wykonawców
biorących udział w postępowaniu APP-Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie (Zamawiający
KIO 1819/21
uwzględnił odwołanie tego wykonawcy) oraz IC-L INGENIEUR CONSULTING
LANGENHAGEN z sie
dzibą w Langenhagen (odwołania zostały wniesione w dniu 8 lutego
2021 r.). Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygnaturą KIO 391/21, KIO 410/21 i
zakończyło się w dniu 5 marca 2021 r. oddaleniem obu odwołań. Żadna ze stron oraz
uczestników postępowania nie wniosła w ustawowym terminie skargi do Sądu Okręgowego
na wydany w sprawie wyrok Izby.
(…)
3.
W dniu 11 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
(…)
5.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp uznając, że wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności rzekomego
udziału Odwołującego w przygotowaniu Postępowania i istnienia przesłanek wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. (…)
9.
Wreszcie wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp winien być
interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy 2014/24/UE według którego Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfik
acji spełnienia kryteriów kwalifikacji,
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych na mocy art. 59. Ów poważny błąd w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy
2014/24/UE to błąd, który ma wpływ na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu - wpływ taki nie występuje zaś, jeżeli przy podaniu prawdziwych
informacji zamawiający podlałby taką samą decyzję, jak przy podaniu informacji
nieprawdziwych.
(…) Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z pewnością nie
jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu,
natomiast przy wypełnianiu JEDZ dokonuje drobnych omyłek, które nie zmieniają stanu
wiedzy Zamawiającego i nie wprowadzają go w błąd. Wykluczenie takiego wykonawcy z
postępowania byłoby z pewnością zbytnim formalizmem i prowadziłoby do nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych.
10.
Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1
oraz z art.
288 TFUE statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie
z prawem unijnym.
(…)
KIO 1819/21
11.
W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zauważyć, że aby mówić o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp najpierw Zamawiający musi wykazać, że
te podstawy wykluczenia wobec Odwołującego faktycznie istnieją. Dopiero gdyby
Zamawiający wykazał, że Odwołujący faktycznie podlegał wykluczeniu z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, można byłoby rozważać wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w tym zakresie przez Odwołującego. Podstawową przesłanką dającą
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej podstawie jest bowiem podanie
przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które wprowadzają
Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. (…)
12. W ninie
jszej sprawie, co istotne, podstawą wykluczenia Odwołującego z Postępowania
nie jest art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a sam fakt, że Odwołujący realizował wcześniej inną
umowę na rzecz Zamawiającego. Zresztą sam Zamawiający nie zdecydował się wykluczyć
Od
wołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp uznając, że nie
ziściły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Skoro zaś Zamawiający uznał, że nie
zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp, to tym bardziej nie mógł być on wprowadzony w błąd w zakresie
rzekomego istnienia tych przesłanek wykluczenia. (…)
14.
Odwołujący potwierdza, że realizował umowę, której przedmiotem było wykonanie dzieła
polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla
projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Natomiast finalnie dla
przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie skorzystał z przygotowanego przez
Odwołującego opracowania o czym świadczy fakt, że Zamawiający zgodnie z art. 31d
ustawy Pzp nie powołał się na tę okoliczność w protokole postępowania i wszczął
postępowanie na zamówienie zupełnie innych usług Inżyniera Kontraktu. Zatem opracowane
przez Odwołującego dokumenty dotyczyły zupełnie innych usług niż te, które są
przedmiotem obecnie prowadzonego Postępowania. Istotna jest ta okoliczność, że i sam
Zamawiający nie wskazał w protokole Postępowania, iż Odwołujący uczestniczył w
przygotowaniu OPZ objętym Postępowaniem. Zatem sam Zamawiający uznał także, że
skoro opracowane przez Odwołującego OPZ nie zostało wykorzystane w dokumentacji
Postępowania i dotyczyło innych usług, niż te będące przedmiotem Postępowania, to nie
można twierdzić, że Odwołujący w jakikolwiek sposób brał udział w przygotowaniu
Postępowania.
15.
Fakt niewykorzystania w ramach Postępowania materiałów przygotowanych przez
Odwołującego wynikał ze zmiany koncepcji roli Inżyniera Kontraktu w ramach prowadzonej
inwestycji. Przygotowane przez Odwołującego opracowanie zakładało, że wybrany Inżynier
KIO 1819/21
Kontraktu będzie realizował zadanie w oparciu o przepisy prawa niemieckiego. Przyszły
Inżynier Kontraktu miał za zadanie wsparcie Zamawiającego w przeprowadzeniu
postępowania przetargowego na wybór Generalnego Wykonawcy oraz pełnienie nadzoru
inwestorskiego zgodnie z przepisami prawa niemieckiego. Z uwagi na to, że przygotowanie i
przeprowadzenie przetargu na wybór Generalnego Wykonawcy Zamawiający wykonał we
własnym zakresie (wybór Generalnego Wykonawcy nastąpił w październiku 2020r.) aktualnie
Zamawiający zakłada, że Inżynier Kontraktu będzie realizował zadania z zakresu nadzoru
inwestorskiego określone w przepisach ustawy Prawo budowlane. Dodatkowe obowiązki z
zakresu nadzoru inwestorskiego wynikające z przepisów prawa niemieckiego, Zamawiający
wykona we własnym zakresie. W ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający
dokonał znacznego zmniejszenia zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu względem
pierwotnych założeń, ograniczając je wyłącznie do obowiązków wynikających z polskiego
prawa budow
lanego. Pozostała część czynności związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera
(m.in. zarządzania projektem) została scedowana na Zamawiającego (czego nie
przewidziano w opracowaniu przygotowanym przez Odwołującego). (…)
16. W niniejszej sprawie mamy do czyni
enia z dwoma całkowicie różnymi zakresami prac i
obowiązków Inżyniera Kontrakty których nie da się ze sobą w żaden sposób porównać.
Odwołujący analizując postanowienia SIWZ dla przedmiotowego postępowania nie znalazł
treści dokumentów, które zostały przez niego przygotowane w ramach wcześniejszej umowy.
Zatem Odwołujący nie miał podstaw do uznania, że był podmiotem biorącym udział w
przygotowaniu Postępowania. Zakres wiedzy Odwołującego dotyczący realizacji kontraktu
był więc taki sam, jak innych wykonawców przystępujących do postępowania. Okoliczność,
iż sam Zamawiający nie wskazał z protokole Postępowania, iż Odwołujący brał udział
w przygotowaniu Postępowania wskazuje na to, że Odwołujący trafnie wskazał w JEDZ, iż
nie był zaangażowany w przygotowanie Postępowania. Dokumentacja, którą Odwołujący
przygotował na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy z dnia 27 marca 2019 r.
dotyczyła zupełnie innego zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, a więc zamówienia na
inne usługi niż te, które są przedmiotem niniejszego Postępowania. Zatem informacja
wskazana przez Odwołującego w JEDZ, iż nie był on zaangażowany w przygotowanie
postępowania jest zgodna z rzeczywistością. (…)
17.
Dodatkowo, okoliczność wykonania umowy z dnia 27 marca 2019 r. na Opracowanie
Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby
Ambasady RP w RFN" przez Odwołującego miała irrelewantne znaczenie dla jego pozycji
w Postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że złożona przez niego oferta pierwotnie
uplasowała się na 5 (sic!) miejscu w rankingu ofert. Uznanie oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej było wynikiem tylko i wyłącznie tego, że pozostali wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu złożyli nieprawidłowe oferty, nie wykazali, że spełniają warunki
KIO 1819/21
udziału w postępowaniu (z własnej winy) lub nie uzupełnili w terminie żądanych przez
Zamawiającego dokumentów.
19.
W postępowaniu nie istniały żadne okoliczności, które dawałyby Odwołującemu
jakąkolwiek przewagę konkurencyjną, która przyczyniła się do uzyskania pierwszego miejsca
w rankingu ofert (np. zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia, a tym samym
zaoferowanie najkorzystniejszej ceny w przetargu i
uzyskanie wyższej liczby punktów
w kryterium "Ce
na"). Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie wykazał żadnego ciągu przyczynowo - skutkowego pomiędzy wykonaniem
przez Odwołującego wyżej wskazanej umowy, a zakłóceniem konkurencji w Postępowaniu.
20. O
braku wpływu realizacji przez Odwołującego umowy z dnia 27 marca 2019 r. na
konkurencję w Postępowaniu świadczy również fakt, że w Postępowaniu oferty złożyło aż
7 wykonawców. Brak jest zatem podstaw do uznania, że powyższa przesłanka ulegała
materializacji na kanwie analizowanego stanu faktycznego.
(…)
22.
Jak zostało wskazane powyżej, (i) opis przedmiotu zamówienia dla niniejszego
Postępowania opiera się na innych założeniach i określa inne zasady współpracy, niż zostały
określone w opracowanym przez Odwołującego oraz (ii) w postępowaniu nie doszło do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Niemniej jednak wskazać należy, że nawet jeśli
uznać, że przesłanki, o których mowa powyżej uległy materializacji, to Zamawiający swoim
działaniem dodatkowo wyeliminował nawet potencjalne zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu. Zamawiający udostępnił wykonawcom wszystkie dokumenty niezbędne do
przygotowania i skalkulowania oferty, udzielał w toku postępowania odpowiedzi na pytania
wykonawców, a także wyznaczył odpowiednio długi termin składania ofert. Każdy z
wykonawców biorących udział w postępowaniu przystępował do przetargu na takich samych
zasadach, mając równe szanse na uzyskanie zamówienia. Wykluczenie Odwołującego z
postępowania nie stanowiłoby zatem elementu niezbędnego dla przywrócenia tejże
równowagi w postępowaniu.
23.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp ma charakter "
bezwzględnie obowiązujący" Odwołujący pragnie wskazać,
że powyższe stwierdzenie nie ma potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający
oprócz wykazania istnienia przesłanek, o których mowa powyżej przed zastosowaniem
powyższej przesłanki wykluczenia jest obowiązany wezwać wykonawcę do udowodnienia
braku wpływu jego udziału w postępowaniu na konkurencję, czego nie uczynił. Powyższy
przepis brzmi bowiem następująco: "W przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19, przed
wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji."
25.
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień i ewentualnych dowodów
KIO 1819/21
potwierdzających, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa
w powyższym przepisie. Zamawiający automatycznie i całkowicie arbitralnie uznał, że sam
fakt wykonania wcześniej opracowania w przedmiocie określenia zakresu prac Inżyniera
Kontraktu stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że zachodzi ona na kanwie
analizowanej sprawy.
26.
Odwołujący pragnie zwrócić ponownie uwagę na kluczową w sprawie kwestię,
a mianowicie fakt, że Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie wskazał przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne
wykluczenia Odwołującego z postępowania bazuje jedynie na zarzucie wskazania
nieprawdziwych informacji i treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
27. Wyk
onawca zatem nie wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu
z Postępowania, gdyż nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W konsekwencji informacje wskazane w JEDZ były informacjami
zgodnymi z prawdą. Brak istnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania
wyłącza możliwość wyciągnięcia wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z tytułu
złożenia w JEDZ oświadczenia o określonej treści. Nadto wskazać należy, że skoro sam
Zamawiający był stroną umowy z dnia 27 marca 2019 r., która dotyczyła tej samej inwestycji
-
obejmowała jednak opracowanie OPZ dotyczącego innych usług niż będących
przedmiotem Postępowania - to Odwołujący nie mógł nawet potencjalnie wprowadzić
Z
amawiającego w błąd w tym zakresie.
28.
Odwołujący pragnie wskazać, że w postępowaniu nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd rozumianego jako wykreowanie u Zamawiającego niezgodnego
z rzeczywistością przeświadczenia co do okoliczności, w jakich znalazł się Odwołujący.
Zamawiający w toku całego postępowania posiadał wiedzę i świadomość, że Odwołujący
realizował wcześniej na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu OPZ
dla świadczenia usług inżyniera pod prawem niemieckim. Zamawiający był bowiem odbiorcą
przedmiotowej usługi. Co więcej, Zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe
zgodnie z art. 31d ustawy Pzp był zobowiązany dokonać analizy (i) czy jakiś podmiot
zewnętrzny brał udział w realizacji zamówienia, (ii) czy jego udział zakłóci konkurencję, (iii)
jakie środki powinny zostać użyte przez Zamawiającego, aby zachować równe szanse
wykonawców. Zamawiający nie prowadzi jednocześnie kilku inwestycji polegających na
budowie nowej siedziby Zamawiającego zatem trudno uznać, że mógł powyższą informację
"przeoczyć" czy "pominąć" zwłaszcza w sytuacji, w której za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania odpowiedzialny był ten sam zespół pracowników
Zamawiającego. Co więcej, w marcu 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o ponowne przekazanie papierowej wersji przygotowanego przez Odwołującego
opracowania, a prośba ta została przez Odwołującego spełniona. W świetle powyższego nie
KIO 1819/21
sposób uznać, że Odwołujący ukrywał przed Zamawiającym ten fakt, a zatem wprowadził
Zamawiającego w błąd. (…)
30.
Wskazać należy, że zamierzone działanie należy rozumieć, jako świadome działanie
wykonawcy mające na celu złożenie oświadczenia o określonego treści, niezgodnej
z rzeczywistością. W niniejszym stanie faktycznym przyjęcie, że Odwołujący działał celowo
wydaje się nieracjonalne. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiającemu dobrze były
znane okoliczności przygotowania wcześniejszego opracowania dotyczącego usług
Inżyniera Kontraktu w zakresie przygotowania i przeprowadzenia przetargu na wybór
Generalnego Wykonawcy oraz pełnienia usług nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami
prawa niemieckiego, a także jego zakres, jak i fakt, że materiał końcowo nie został przez
Zamawiającego wykorzystany do prowadzonego Postępowania. Strony korespondowały ze
sobą w sprawie ponownego przekazania dokumentów w postaci: Zakresu usług Inżyniera
Kontraktu -
wersja ostateczna/ LV IK Endversion oraz dokumentu Wynagrodzenie Inżyniera
Kontraktu /IK Honorar. Założenie, że Odwołujący celowo wskazał w JEDZ, że nie brał
udziału w przygotowaniu wcześniejszego opisu przedmiotu zamówienia (pomimo tego, że
rzekomo uważał, że przygotowywał OPZ dla tego Postępowania), aby wprowadzić
Zamawiającego w błąd i uniknąć ewentualnych konsekwencji ze strony Zamawiającego
wydaje się być niezgodne z zasadami logicznego rozumowania. Brak jest jakichkolwiek
dowodów na okoliczność zamierzonego działania Odwołującego. (…)
33.
Zamawiający uznał, że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji
(…)
35.
W niniejszej sprawie, rzekomo naganne działanie Odwołującego związane jest nie
z samym złożeniem oferty, ale z zatrudnieniem p. (…) przez Odwołującego, co nastąpiło
wiele miesięcy po złożeniu oferty. (…)
37.
Wskazać należy, że Odwołujący nie prowadził jakiejkolwiek korespondencji czy
kontaktów z p. (…) w toku prowadzonego Postępowania i w żaden sposób nie podejmował
jakichkolwiek prób wpływu na decyzje podejmowane przez p. (…), czy też jakąkolwiek inną
osobę po stronie Zamawiającego. P. (…) nie miał zresztą uprawnień do samodzielnego
podejmowania decyzji w ramach Postępowania. Z dokumentów wynika następująca
chronologia zdarzeń:
• 28 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonuje wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Zamawiający kończy współpracę z Kierownikiem Projektu za
porozumieniem stron rozwiązuje stosunek pracy;
• 5 marca 2021 r. zostaje wydany wyrok KIO potwierdzający, że wybór oferty
Odwołującego był prawidłowy;
• 15 marca 2021 r. Odwołujący nawiązuje współpracę z byłym Kierownikiem Projektu
Zamawiającego.
KIO 1819/21
40.
Odwołujący pragnie wskazać, że nie dopatruje się naruszenia po swojej stronie
standardów etycznych, a także nie identyfikuje przepisów prawa, które ograniczałyby
możliwość nawiązywania współpracy z byłymi pracownikami Zamawiającego. Takie
założenie stanowiłoby daleko idącą ingerencję w zasadę swobody działalności gospodarczej.
Odwołujący był przekonany, że zaangażowanie do realizacji zamówienia osoby, która zna
projekt i specyf
ikę przedsięwzięcia będzie korzystne dla realizacji inwestycji. W ocenie
Odwołującego udział takiej osoby w realizacji zamówienia mógł pozwolić na zwiększenie
jakości świadczonych przez Odwołującego usług. Odwołujący nie widział - i nie widzi nadal -
w swo
im zachowaniu nic nieetycznego. Wskazania wymaga, że Zamawiający miał
możliwość odmowy akceptacji zaoferowanej przez Zamawiającego osoby na stanowisko
Kierownika Projektu. W takiej sytuacji Odwołujący oddelegowałby do realizacji zamówienia
inną osobę, o niemniejszych kompetencjach oraz doświadczeniu. Jednocześnie łączenie
przez Zamawiającego okoliczności braku wskazania przez Odwołującego w JEDZ
odpowiedzi "TAK" na pytanie o zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie
Postępowania z okolicznością nawiązania współpracy pomiędzy Odwołującym a p. (…) nie
prowadzi Zamawiającego do jakichkolwiek konkretnych wniosków. Wskazuje on, iż
okoliczności te rzekomo rzucają "określone światło" na fakt złożenia nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ, natomiast nie wskazuje Zamawiający jakie konkretne wnioski z tych
okoliczności wywodzi. Twierdzenia Zamawiającego można uznać wyłącznie za insynuacje
pod adresem Odwołującego, które nie mają jakichkolwiek podstaw faktycznych, ani nie są
skonkretyzowane.
41.
Zamawiający wskazuje również, że: "Naganność takiego zachowania jest tak duża, że
stanowi przedmiot zakazów ustawowych, do tego zabezpieczonych sankcją karną.
Zamawiający zwraca uwagę, że na mocy art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o ograniczeniu prowa
dzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje
publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2399), osoby wymienione w art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i
6-
6c nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia
funkcji być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w
wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy". (…)
45.
Do byłego Kierownika Projektu p. (…) nie mają zastosowania przepisy wyżej wskazanej
ustawy. P.
(…) nie pełnił którejkolwiek z wyżej wskazanych funkcji i był zatrudniony przez
Zamawiającego na stopniu dyplomatycznym I sekretarza, pełniąc obowiązki Kierownika
Projektu i Przewodniczącego Komisji Przetargowej.
46. Tym samym, wbrew twierdzeniu Za
mawiającego, przepis art. 7 ust. 1 przywołanej ustawy
nie ma zastosowania do p.
(…). W konsekwencji także nie zachodzi sytuacja określona w
hipotezie art. 15 wskazanej ustawy, a osoby po stronie Odwołującego nie dopuściły się
czynu zabronionego wskazanym p
rzepisem prawa. Należy podkreślić, że przepisów prawa
KIO 1819/21
karnego nie można interpretować w sposób rozszerzający, a karze podlegają czyny ściśle
stypizowane w przepisach karnych. Zatem nie doszło do naruszenia przez Odwołującego
przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcje publiczne.
49.
Dobre obyczaje odnosić należy do norm moralnych, czy też innych, zwyczajowo
mających zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej (…). Zamawiający nie
wykazał, że w obrocie prawnym istnieją obyczaje, które zakazują nawiązywania współpracy
z byłymi pracownikami jednostek publicznych, poza przypadkami wskazanymi wyraźnie w
przepisach ustawy ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcja publiczne. Wręcz przeciwnie, jak pokazuje analiza rynku, transfer personelu
ze strony publicznej do strony prywatnej i odwrotnie jest powszechnym zjawiskiem i jest
wynikiem tego, że na rynku, zwłaszcza usług inżynierskich, działa relatywnie niewiele osób
posi
adających wysokie kompetencje oraz wiedzę. Nadto wskazać należy, że Odwołujący
podjął rozmowy z p. (…), a następnie zawarł umowę o współpracy dopiero po tym/ jak sam
Zam
awiający rozwiązał z p. (…) umowę o pracę za porozumieniem stron. Nastąpiło to po
upływie ponad miesiąca po ustaniu stosunku pracy pomiędzy Zamawiającym, a p. (…).
Twierdzenie Zamawiającego, iż wbrew dobrym obyczajom i etyce było nawiązanie
współpracy przez Odwołującego z p. (…) w okresie, w którym p. (…) nie miał już
jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące Odwołującego jest
nieuzasadnione. Zachowanie Odwołującego w żaden sposób nie tworzy konfliktu interesów,
ani w żaden sposób nie narusza interesów Zamawiającego. Konflikt interesów istniałby
bowiem wówczas, gdyby p. (…) był pracownikiem Zamawiającego i jednocześnie podjąłby
współpracę z Odwołującym. W takiej sytuacji istniałby konflikt interesów Zamawiającego i
Odwołującego, dla których to podmiotów p. (…) podejmowałby działania w tym samym
czasie. Taka sytuacja nie zaistnia
ła jednak w omawianym stanie faktycznym, a zatem nie
zaistniał stan konfliktu interesów. Wskazania wymaga, że także w okresie, gdy p. (…) był
pracownikiem Zamawiającego, nie miał on możliwości samodzielnego podejmowania decyzji
w zakresie dotyczących Odwołującego, bowiem był jednym z członków komisji przetargowej,
a w dodatku, wszelkie decyzje w Postępowaniu ostatecznie wymagają decyzji kierownika
Zamawiającego, którym jest Ambasador. Zatem, p. (…) nie miał możliwości wpływać na
decyzje Zamawiającego w zakresie wyniku Postępowania.
50.
Dalej, Zamawiający nie wykazał, że jego interes jako klienta Odwołującego został
zagrożony lub naruszony. W ocenie Odwołującego, udział w realizacji projektu osoby
posiadającej szczegółową wiedzę na jego temat leży w szeroko rozumianym interesie
Zamawiającego. Zamawiający nie wykazuje, w jaki sposób udział byłego kierownika
Zamawiającego w realizacji przedsięwzięcia mógłby wpłynąć na jego działalność lub
możliwość wykonania zamówienia.
KIO 1819/21
51.
W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że złożenie oferty przez
Odwołującego nie może zostać zaklasyfikowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp było
bezpodstawne.
52.
Odwołujący na zakończenie swoich wywodów pragnie również zwrócić uwagę na istotną
w sprawie kwestię, a mianowicie na brzemiennie przepisu art. 24 ust. 12 ustawy Pzp:
"
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia." Powyższe oznacza, że o ile Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z
postępowania, jeśli w toku przetargu zmaterializują się wobec danego podmiotu przesłanki z
art. 24 ustawy Pzp, to przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp są
badane wyłącznie na moment wniesienia oferty w postępowaniu. To oznacza, że nawet jeśli
po wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej zaistniały okoliczności dające
podstawę do odrzucenia jego oferty z postępowania to nie mają one wpływu na ocenę oferty
w postępowaniu. Na dzień złożenia oferty Odwołujący nie współpracował z żadnym z
pracowników (lub byłych pracowników) Zamawiającego, a zatem na tamten moment nie
istniała przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 23.06.2021 r. wykonawca APP-
Projekt S.A., ul. Kłobucka 23c lok.
112, 02-
699 Warszawa (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 09.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 12.07
.2021 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 1819/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usługa Inżyniera Kontraktu polegająca na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego w zakresie opisanym w ustawie Prawo Budowlane.
Pismem z dnia 28.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. W dniu 08.02.2021 r. dwaj wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu wnieśli odwołania. Oba ww. odwołania zostały oddalone (wyrok z dnia
05.03.2021 r., sygn. akt KIO 391/21 i 410/21).
Pismem z dnia 31.05.2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
„przedstawienie wyczerpujących informacji, czy w trakcie lub w związku z ww.
postępowaniem Państwa firma korzystała ze wsparcia, uzyskiwała informację lub w
jakikolwiek inny sposób współpracowała z p. (…)”. Zamawiający dodał, że pan D. w trakcie
przedmiotowego postępowania pełnił funkcję przewodniczącego komisji przetargowej,
tymczasem w dniu 10 maja 2021 r.
odwołujący poinformował go, że pan D. będzie pełnił
funkcję Kierownika Projektu w trakcie realizowania przez niego usługi.
W odpowiedzi, pismem z dnia 02.06.2021 r.
odwołujący wskazał, że w toku
postępowania w żaden sposób nie kontaktował się z panem D., nie współpracował z nim i
nie korzystał z jego wsparcia, w szczególności w zakresie przygotowania oferty. Odwołujący
przedstawił w ww. piśmie swoją argumentację, jak też dołączył do niego: porozumienie stron
(Ministerstwa Spraw Zagranicznych i pana D.) z dnia 21.01.2021 r.
o rozwiązaniu umowy
o pracę z dniem 28.01.2021 r. oraz umowę o współpracy zawartą między odwołującym
a panem D. z dnia 15.03.2021 r.
Pismem z dnia 11.06.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru oferty odwołującego oraz o jego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„W odniesieniu do okoliczności faktycznych stanowiących przesłankę wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP Trebbi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(„JEDZ”) oświadczyła, że nie dotyczy jej ta przesłanka wykluczenia z postępowania.
Na pytanie zawarte w treści Części IV JEDZ Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane
z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź
był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
KIO 1819/21
zamówienia? Trebbi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie udzielił odpowiedzi
przeczącej. Tymczasem z informacji, którymi dysponuje Zamawiający wynika, iż w dniu 27
marca 2019
r. w Berlinie Trebbi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarła ze
Skarbem Państwa – Ambasadą RP w Berlinie umowę o dzieło, której przedmiotem było
wy
konanie dzieła polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Umowa ta
została nie tylko zawarta, ale także wykonana czego potwierdzeniem jest podpisanie
protokołu odbioru z dnia 7 czerwca 2019 r. stanowiącego pokwitowanie wykonania
przedmiotu tej umowy.
W ocenie Zamawiającego Trebbi Polska Sp. z o.o. winna być świadoma swojego
zaangażowania na etapie przygotowania Postępowania, a o fakcie tym winna uczciwie
poinformowa
ć Zamawiającego w JEDZ. Przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż
obowiązek przekazania wszystkich informacji potrzebnych do oceny podstaw wykluczenia
obciąża wykonawcę z mocy samego prawa. Zaniechanie przekazania tych informacji i
złożenie oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy w odniesieniu do
okoliczności faktycznych mogących stanowić przesłankę wykluczenia z postępowania
aktualizuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16
PZP.
(…)
Niezależnie od opisanych powyżej okoliczności faktycznych wyczerpujących
przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, działania
wykonawcy Trebbi Polsk
a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie związane ze złożeniem oferty
oraz przedłużaniem terminu związania oferty oceniać należy w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji, co z kolei wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
(…) W niniejszym stanie faktycznym pominięcie przez Wykonawcę informacji
o uczestnictwie w przygotowaniu Postępowania, jest nierozerwalnie związane
z przemilczeniem faktu, iż na etapie przygotowania Postępowania wykonawca Trebbi Polska
Sp. z o.o. bezpośrednio współpracował z pracownikiem zamawiającego (byłym Kierownikiem
projektu po stronie Zamawiającego), którego następnie zatrudnił. W dniu 10 maja 2021 r.
pismem nr
(…), wykonawca poinformował Zamawiającego, iż były Przewodniczący Komisji
przetargowej będzie w trakcie realizacji umowy pełnił funkcję Kierownika Projektu. Były
Kierownik Projektu po stronie Zamawiającego w trakcie przedmiotowego postępowania pełnił
funkcję przewodniczącego Komisji Przetargowej, co oznacza, iż winien powstrzymywać się
od kontaktów z wykonawcami oraz unikać zachowań stanowiących przejaw konfliktu
interesów bądź też rzetelnie i wnikliwie o tego rodzaju sytuacjach poinformować
Zamawiającego. Z punktu widzenia standardów etycznych także Wykonawca nie powinien
KIO 1819/21
nawiązywać współpracy z personelem Zamawiającego. Współpraca ta tym bardziej powinna
być oceniana nagannie, jeżeli weźmie się pod uwagę, iż były Przewodniczący Komisji
przetargowej był osobą odpowiedzialną za realizację ww. umowy z dnia 27 marca 2019 r.,
której przedmiotem było wykonanie dzieła polegającego na Opracowaniu Opisu Przedmiotu
Zamówienia dla Inżyniera Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w
RFN", a której fakt zawarcia został zatajony przez Trebbi Polska Sp. z o.o. Rzuca to także
określone światło na fakt złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ.
Złożenie przez Trebbi Polska Sp. z o.o. oferty, pomimo wiedzy o swoim aktywnym
uczestnictwie w przygotowaniu Postępowania, a następnie nawiązanie współpracy z byłym
Kierownikiem projektu po stronie Zamawiającego, który dokonywał odbioru prac wykonanych
na podstawie umowy, w oparciu o którą Trebbi Polska Sp. z o.o. wykonywała opis
przedmiotu zamówienia, narusza dobre obyczaje. Z punktu widzenia powszechnie
przyjętego systemu wartości tego rodzaju praktyki nie powinny mieć miejsca. Wykonawca
ani nie powinien zatajać faktu opracowania opisu przedmiotu zamówienia, jak również winien
powstrzymać się od zachowań, które stanowią konflikt interesów. Naganność takiego
zachowania jest tak duża, że stanowi przedmiot zakazów ustawowych, do tego
zabezpieczonych sankcją karną. Zamawiający zwraca uwagę, że na mocy art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej
przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2399), osoby wymienione w
art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i 6-
6c nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania
stanowiska lub pełnienia funkcji być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u
przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych
dotyczących tego przedsiębiorcy; nie dotyczy to decyzji administracyjnych w sprawie
ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych na podstawie odrębnych przepisów,
z wyjątkiem decyzji dotyczących ulg i zwolnień w tych podatkach lub opłatach. Były
Kierownik projektu po stronie Zamawiającego, który był zatrudniony po stronie
Zamawiającego do 28 stycznia 2021r. jest osobą objętą ww. zakazem.
Zatrudniając ww. osobę poszło tym samym do naruszenia prawa, co jest
kryminalizowane przepisem art. 15 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Na mocy jego postanowień kto
zatrudnia osoby,
o których mowa w art. 1 oraz w art. 2 pkt 1-3 i 6-6b, wbrew warunkom
określonym w art. 7 podlega karze aresztu albo karze grzywny. Tym samym zachowanie
Trebbi Polska Sp. z o.o. nie tylko naruszyło dobre obyczaje, ale bezpośrednio przepisy
prawa. Co do pow
yższego naruszenia Zamawiający złożył już do organów ścigania
zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia czynu zabronionego.
KIO 1819/21
W tym stanie faktycznym nie może być wątpliwości, iż złożenie oferty przez Trebbi
Polska Sp. z o.o. oraz przedłużanie przez tego wykonawcę terminu związania ofertą
nastąpiło w warunkach określonych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ewidentne naruszenie dobrych obyczajów oraz naruszenie przepisów prawa
godzi w interes Zamawiającego (jako ewentualnego przyszłego klienta Trebbi Polska Sp. z
o.o.). Zamawiający, jako jednostka organizacyjna Skarbu Państwa, obowiązany jest działać
na podstawie i w granicach prawa. Nie może tolerować, ani tym bardziej dokonywać
czynności prawnych sprzecznych z prawem. Z powyższych względów Zamawiający uznaje,
iż oferta Trebbi Polska Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba s
twierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego
z postępowania, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 19
ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów,
19)
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia,
o d
zieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu
takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
KIO 1819/21
Oceniaj
ąc zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zachodzi wobec
odwołującego przesłanka zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Z okoliczności
sprawy wynika bowiem
, że na zawarte w JEDZ pytanie: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi
zamawiającemu bądź był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia?”, odwołujący świadomie wpisał w JEDZ odpowiedź
„NIE”. Tymczasem w 2019 r. zamawiający zawarł z odwołującym umowę o dzieło, na
podstawie której wykonał on opracowanie opisu przedmiotu zamówienia dla Inżyniera
Kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w RFN". Innymi słowy,
odwołujący przygotował opis przedmiot zamówienia dla niniejszego postępowania. Takie
działanie z pewnością mieści się w pojęciu „przygotowania postępowania”, o czym świadczy
fakt, że art. 29 i następne ustawy Pzp dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się
w dziale II rozdziale 2 tej ustawy o nazwie: „Przygotowanie postępowania”. Tym samym
opracowanie przez odwołującego opisu przedmiotu zamówienia oznacza, że brał on udział
w przygot
owaniu postępowania, o którym mowa także w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Nie można przy tym podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym nie brał on
udziału w przygotowaniu postępowania, ponieważ opracowanie wykonane przez niego
w 2019 r. zostało następnie zmodyfikowane. Rzeczywiście zgodnie z pierwotną wersją
założeń do opisu przedmiotu zamówienia, Inżynier Kontraktu miał pełnić wszystkie obowiązki
w zakresie nadzoru inwestorskiego wynikające w szczególności z przepisów niemieckich,
podczas gdy w wyniku zmiany ograniczono obowiązki Inżyniera Kontraktu do wykonywania
nadzoru inwestorskiego w oparciu
wyłącznie o przepisy polskiej ustawy Prawo budowlane,
w wyniku czego również wartość przedmiotu zamówienia na tę usługę obniżyła się o ok.
50%. Nie zmienia to jednak
faktu, że opracowanie opisu przedmiotu zamówienia wykonane
przez odwołującego w 2019 r. zostało wykorzystane przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, choć w ograniczonym zakresie. Odwołujący brał zatem udział
w przygotowaniu postępowania, niezależnie od zmian dokonanych przez zamawiającego
w opracowanym przez niego dziele
(i ich ewentualnej niezgodności z przepisami
regulującymi kwestię praw autorskich, co podnosił odwołujący na rozprawie, a co może być
przedmiotem jedynie
ewentualnych odrębnych od niniejszej sprawy roszczeń).
W konsekwencji odwołujący był zobowiązany odpowiedzieć na ww. pytanie w JEDZ
twierdząco, tak by udzielona odpowiedź była zgodna ze stanem faktycznym. Tymczasem
u
dzielając w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie o uczestnictwo w przygotowaniu
postępowania, odwołujący podał informację nieprawdziwą.
KIO 1819/21
Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający wiedział
o zawartej z nim w 2019 r. umowie o dzieło, to nie mógł zostać wprowadzony w błąd.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że nie zawsze dane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzą osoby, które posiadają wiedzę o wszystkich aspektach działalności
zamawiającego, w tym zawieranych przez niego uprzednio umowach. Natomiast decyzja
o wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od
tego, czy w danym pr
zypadku ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp, a nie od tego, czy do prowadz
enia danego postępowania zostały wyznaczone
osoby, które dysponują w tym zakresie stosowną wiedzą. Wiedzę w zakresie podstaw
wykluczenia zamawi
ający pozyskuje co do zasady z dokumentów składanych przez
wykonawcę, a ubieganie się o zamówienie udzielane przez zamawiającego, z którym
wykonawca ma już wcześniejsze doświadczenia, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku
podawania w dokumencie JEDZ informacji zgodnych ze stanem faktycznym.
Po drugie, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się
martwe w sytuacji podawania info
rmacji nieprawdziwych tym zamawiającym, z którymi
wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo
zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że
wykonawca np.
brał udział w przygotowaniu postępowania i że w JEDZ podano w tym
zakresie
informacje nieprawdziwe, albo nie wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się,
ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo przecież – zgodnie z ww.
rozumowaniem -
powinien był sam wiedzieć o współpracy z danym wykonawcą. Raz jeszcze
należy podnieść, że wykonawca nie ma podstaw, by zakładać, że osoby prowadzące
postępowanie będą znały wszystkie szczegóły przygotowania danego postępowania,
a ponadto uczestnictwo w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego
nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem
podana w JEDZ informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania
zamawiającemu, dla którego wykonawca wcześniej np. opracowywał opis przedmiotu
zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Po trzecie, nie są zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi był on
uprawniony do wpisania w dokumencie JEDZ „NIE”, ponieważ jego udział w postępowaniu
nie zakłóca konkurencji. Należy zauważyć, że pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do
samego faktu
doradzania zamawiającemu lub zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia i na tak sformułowane pytanie wykonawca ma
udzielić odpowiedzi „TAK” lub „NIE”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji
wpisania „TAK” wykonawca ma podać szczegółowe informacje na ten temat. Nie jest
KIO 1819/21
natomiast rolą wykonawcy samodzielne dokonywanie oceny tego, czy zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Dokonywanie
takiej oceny należy do zamawiającego i to zamawiający w oparciu m.in. o informacje
wskazane przez wykonawcę, ocenia także to, czy zakłócenie konkurencji spowodowane
udzia
łem wykonawcy w przygotowaniu postępowania może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tym samym
wykonawca nie może uzależniać sposobu udzielania odpowiedzi w JEDZ od tego, jaka jest
jego własna ocena: czy doszło, czy nie doszło do zakłócenia konkurencji. Jak już wyżej
wskazano, ocena ziszczenia się przesłanek wykluczenia należy do zamawiającego. Decyzję
zamawiającego w tym zakresie wykonawca może następczo kwestionować w drodze
wnoszenia środków ochrony prawnej. Jednakże w JEDZ zobowiązany jest podać informację
prawdziwą co do samego faktu swojego udziału w przygotowaniu postępowania.
Reasumując, Izba ustaliła, że odwołujący podał nieprawdziwą informację w JEDZ co
do braku swojego udziału w przygotowaniu postępowania. W konsekwencji, ziściły się
przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że odwołujący nie podlega
wykluczeniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dlatego też
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Izba podzieliła natomiast stanowisko odwołującego co do zarzutu dotyczącego
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym
przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie
natomiast z art. 3 ust.
1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że aby zachodziła przesłanka
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynem nieuczciwej
konkurencji musi
być samo złożenie oferty. Ustawa Pzp wielokrotnie posługuje się pojęciem
„złożenie oferty” przede wszystkim w kontekście terminu, w którym oferta ma być złożona
(por. m.in. art. 43, art. 51 ust. 5 pkt 3 , art. 52 ustawy Pzp). Oznacza to, że czynność złożenia
oferty musi być jednorazowo dokonana w konkretnym terminie wskazanym przez
zamawiającego. Ponadto sam charakter tej czynności, polegającej na fizycznym
dostarczeniu oferty do zamawiającego, przesądza o jej jednokrotnym charakterze. Oferta
składana jest raz, a następnie może być oceniana przez zamawiającego, przy czym
wszystkie jego czynności w tym zakresie są dokonywane wobec już złożonej oferty, a nie
KIO 1819/21
wobec
oferty, która cały czas znajduje się w „stanie składania”.
Powyższe potwierdza także orzecznictwo, np.:
▪
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.05.2017 r., sygn. akt KIO 922/17,
w którym
stwierdzono:
„
Wskazanie, iż oferta musi zostać złożona przed upływem terminu składania
ofert, nie oznacza jedynie, że do tej chwili musi zostać fizycznie przekazana
zamawiającemu, ale też że do tego momentu jej treść musi zostać ostatecznie ustalona i
pozostaje niezmienna (poza drobnymi korektami przewidzianymi p
rzepisami)”.
▪ wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.06.2016 r., sygn. akt KIO 1069/16, w którym
stwierdzono: „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie
może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak
publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ
na umowę”.
▪
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 03.04.2019 r., sygn. akt KIO 503/19,
w którym
stwierdzono:
„
Otwarcie ofert w postępowaniu ma charakter publiczny i jawny erga omnes,
udział w nim wziąć mogą nie tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty, ale wszyscy
zainteresowani -
dowolne osoby i podmioty. Z tego względu otwarcie ofert ma charakter
niepowtarzalny -
nie ma możliwości poprawy lub uzupełnienia czynności otwarcia ofert”.
Należy przy tym wyjaśnić, że skoro otwarcie ofert, które następuje po ich złożeniu, ma
charakter jednokrotny i niepowtarzalny, to tym samym złożenie ofert również musi mieć
charakter jednorazowy.
Nie można zatem podzielić stanowiska zamawiającego i przystępującego, zgodnie
z którym „złożenie oferty” należy rozumieć jako stan trwający aż do zawarcia umowy
z zamawiającym. Przeczy temu zarówno charakter ww. czynności, jak i to, że musi ona być
dokonana jednorazowo w konkretnym terminie.
Nie można także zgodzić się z zamawiającym, że przedłużanie przez odwołującego
terminu związania ofertą stanowi w istocie składanie przez niego na nowo oferty. Czym
innym jest bowiem „złożenie oferty” jako czynność faktyczna jednokrotna, a czym innym jest
wyrażanie przez wykonawcę zgody na przedłużenie okresu, w którym pozostaje on związany
treścią tej oferty. Wykonawca wyraża taką zgodę w stosunku do oferty już złożonej, nie
składa zaś żadnej nowej oferty.
Dodatkowo
należy podkreślić, że przesłanki odrzucenia oferty, jako przesłanki
o charakterze sankcyjnym, eliminujące ofertę z postępowania, muszą być interpretowane w
sposób ścisły. Ma to szczególne znaczenie dla zachowania zasad przejrzystości, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy nie mogą być w toku postępowania
zaskakiwani rozszerzającą wykładnią art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i tym, że ich oferta zostaje
odrzucona z przyczyn niewskazanych w ww. przepisie.
KIO 1819/21
W konsekwencji, nie jest dopuszczalne
takie intepretowanie treści art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, w myśl którego „złożenie oferty” jest stanem trwającym aż do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcą, co pozwoliłoby zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy
także wtedy, gdy ewentualny czyn nieuczciwej konkurencji miał miejsce już po upływie
terminu składania ofert. Jak wskazano wyżej, w ww. przepisie mowa jest o „złożeniu oferty”,
które w świetle przepisów ustawy Pzp stanowi jednokrotną czynność wykonawcy. Tym
samym odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
może nastąpić jedynie
wtedy, gdy czyn nieuczciwej konkurencji miał miejsce w związku ze złożeniem oferty, a nie
w czasie późniejszym.
Oceniając zatem przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na moment
złożenia oferty przez odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Termin składania ofert
w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 11.09.2020 r. Przewodniczącym komisji
przetargowej był pan D. W dniu 28.01.2021 r. (na mocy porozumienia z dnia 21.01.2021 r.)
nastąpiło rozwiązanie umowy o pracę z panem D. W tym samym dniu
(28.01.2021 r.)
zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu
15.03.2021 r. pan D. wznowił prowadzenie działalności gospodarczej i zawarł umowę
o współpracy z odwołującym.
Nie jest sporne w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że ani zamawiający ani
przystępujący nie dysponują żadnymi dowodami potwierdzającymi, że odwołujący
utrzymywał jakiekolwiek kontakty z panem D. w dniu złożenia oferty. Sam zamawiający
przyznał, że nie ma możliwości i nie jest jego rolą uzyskanie takich dowodów. Należy jednak
stwierdzić, że brak dowodów na współpracę pana D. z odwołującym w dniu złożenia oferty,
unie
możliwia stwierdzenie, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy odnieść się do argumentu zamawiającego, zgodnie
z którym pan D. jest objęty - wynikającym z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o
ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2399 ze zm.)
– zakazem zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć
u przedsiębiorcy, jeżeli brał udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych
dotyczących tego przedsiębiorcy. Należy zauważyć, że pan D. zawarł z odwołującym umowę
o współpracy w dniu 15.03.2021 r., czyli ok. 6 miesięcy po złożeniu oferty. Nawet jeśli
doświadczenie życiowe wskazuje, że strony musiały wcześniej ustalić treść postanowień
ww.
umowy
, aby mogło dojść do jej zawarcia, to w świetle złożonych w postępowaniu
odwoławczym dowodów nie ma podstaw, by przyjąć, że jakiekolwiek kontakty między
odwołującym a panem D. miały miejsce już w dniu złożenia oferty (11.09.2020 r.).
KIO 1819/21
Podkreślić przy tym należy, że Izba nie może orzekać w sprawie na podstawie
domniemań, nie potwierdzonych żadnymi okolicznościami faktycznymi ani żadnymi
dowodami
(już tylko na marginesie należy zauważyć, że zamawiający też nie powinni
odrzucać ofert wykonawców jedynie na podstawie domniemań). Ponadto zgodnie z art. 552
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z
art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020), w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Zatem na orzeczenie Izby nie może mieć też wpływu fakt, że
zamawiający złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa i ewentualnie
w przyszłości uprawnione do tego organy mogą znaleźć dowody na istnienie kontaktów
pomiędzy odwołującym a panem D. w terminie złożenia oferty. Stan faktyczny ustalony
w postępowaniu odwoławczym jest taki (niesporny między stronami), że nie ma dowodów na
współpracę odwołującego z panem D. w dniu złożenia oferty.
W związku z powyższym nie ma też podstaw do przyjęcia, że w dniu złożenia oferty
odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie dobrych
obyczajów, czy naruszenie prawa, tj.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o ograniczeniu
prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.
Odnosząc się zaś do argumentacji zamawiającego dotyczącej formalizmu i
interpretacji przepisów prawa, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie, ale
nie może też być pomijany. Formalizm ten służy bowiem respektowaniu podstawowych
zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle ww.
zasad, j
ak wskazano już wyżej, wykonawcy i ich oferty nie mogą być eliminowani
z postępowania z powodów wykraczających poza przesłanki wskazane w ustawie Pzp.
Dokonywanie rozszerzającej interpretacji przepisu przewidującego podstawę odrzucenia
oferty stanowi niedozwolone wykraczanie poza ww. przesłanki, w tym wypadku –
dokonywanie wykładni art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w ten sposób, że „złożenie oferty” jest
rozłożone w czasie aż do zawarcia umowy. Ponadto nie można zgodzić się z zamawiającym,
że prawo to zbiór przepisów, które należy intepretować zależnie od sytuacji. Pewność prawa
wymaga, aby zakres dopuszczalne
j interpretacji nie był nieograniczony. W szczególności nie
jest dopuszczalna wykładnia contra legem, a taka miałaby miejsce w przypadku uznania, że
podstawę odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może stanowić
stwierdzenie przez zamawiaj
ącego czynu nieuczciwej konkurencji w oderwaniu od złożenia
oferty.
KIO 1819/21
Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020),
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że choć ww. zarzut zawarty w odwołaniu jest
zasadny, gdyż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jednocześnie naruszenie tego przepisu nie ma wpływu
na wynik postępowania. Izba oddaliła bowiem odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co oznacza, że podtrzymana została decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. W tym stanie rzeczy
stwierdzenie niezasadności odrzucenia oferty odwołującego nie ma wpływu na wynik
postępowania. Dlatego też odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3
usta
wy Pzp, zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie
art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustaw
y Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
Izba oparła się też na dowodach złożonych przez
przystępującego (wydruk z CEIDG dotyczący działalności pana D.), odwołującego (założenia
do opisu przedmiotu zamówienia, opis przedmiotu zamówienia) oraz zamawiającego
(
umowa o dzieło zawarta między zamawiającym a odwołującym, protokół odbioru dzieła
przez zamawiającego, porozumienie w sprawie rozwiązania umowy o pracę z panem D.,
umowa o współpracy zawarta między odwołującym a panem D.).
Pozosta
łe dowody złożone przez odwołującego (protokół postępowania,
korespondencje mailowe między odwołującym a zamawiającym, dokumenty dotyczące stanu
zdrowia i rozwiązania umowy o pracę z panem D., regulamin prac komisji przetargowej),
a także przez zamawiającego (dokument dotyczący wynagrodzeniu pana D.,
korespondencja między zamawiającym a Komisją rozpatrującą wnioski o wyrażenie zgody
na zatrudnienie osób, które pełniły funkcje publiczne, zawiadomienie o podejrzeniu
popełnienia przestępstwa), Izba uznała za nieprzydatne w sprawie, ponieważ ich treść nie
KIO 1819/21
wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie
rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
Odnosząc się do kwestii kosztów postępowania odwoławczego, należy zauważyć, że
Izba jeden zarzut uznała za niezasadny, a drugi za zasadny (oddalony wyłącznie z przyczyn
formalnych, tj. z powodu braku
wpływu na wynik naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wobec oddalenia pierwszego zarzutu).
Izba zastosowała wobec tego § 7 ust. 5
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437)
, zgodnie z którym Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od
rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności
jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla
rozstrzygnięcia odwołania. Wobec powyższego Izba dokonała rozdzielenia kosztów
pomiędzy odwołującego i zamawiającego po połowie.
D
o kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od odwołania (15.000 zł),
koszty pełnomocników obu stron (3.600 x 2 = 7.200 zł), oraz koszty dojazdu i noclegu
zamawiającego (204,25 + 644,59 = 848,84), co oznacza, że koszty te łącznie wyniosły
23.048,84 zł. Strony zostały obciążone kosztami po połowie, co oznacza, że każda z nich
powin
na je ponieść w wysokości 11.524,42 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w
wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 11.524,42 zł. Zamawiający poniósł
dotychczas koszty w wysokości 4.448,84 zł, a powinien je ponieść w wysokości 11.524,42 zł.
Oznacza to, że zamawiający powinien zwrócić odwołującemu koszty w wysokości 7.075,58
zł, aby każda ze stron poniosła je ostatecznie w kwocie 11.524,42 zł (18.600 – 7.075,58 =
11.524,42 zł oraz 4.448,84 + 7.075,58 = 11.524,42). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww.
rozporządzenia, kwota 7.075,58 zł została przez Izbę zaokrąglona w górę do pełnych
złotych, tj. 7.076,00 zł.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z
art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) oraz na podstawie
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 i 6 w zw. z § 5 pkt
1 i pkt 2 lit. a), b) i d)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1819/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
