eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1723/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-08
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1723/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: M

ikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Bcoders
S.A., ul. Owczarska nr 7, 01-351 Warszawa,


w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć
Komputerowa -
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa,

przy udziale wykonawcy
Computex sp. z o.o. sp.k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1. oddala od
wołanie
,

2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Bcoders S.A., ul. Owczarska nr 7,
01-351 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………………………
KIO 1723/21

Sygn. akt KIO 1723/21
UZASADNIENIE


Zamawiający –

Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy,
ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Dostawa, instalacja i konfiguracja
mobilnych pracowni komputerowych MPK", numer referencyjny:ZZOSE.2111.1.2021.30.RST
[KNMFiPR].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.03.2021 r., nr 2021/S 051-127762.
Pismem z dnia 28.05.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k. oraz o odrzuceniu m.in. oferty
wykonawcy Bcoders S.A.

W dniu 07.06.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy

Bcoders S.A., ul. Owczarska nr 7, 01-351 Warszawa
(dalej: „odwołujący”),
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 i 17 oraz art. 513 pkt
1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r
. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez
brak podania przez z
amawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego
wynikałoby, z jakiego konkretnie powodu oferta odwołującego została odrzucona,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z pkt 2) lit. c) w zw. z art. 16 pkt 3 i art. 17 ust. 1, art. 8
ustawy Pzp w zw. z art
. 65 § 1 kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego mimo tego, że złożył w przewidzianym terminie oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust
. 1, podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw
wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowy środek
dowodowy i inne niezbędne dokumenty i oświadczenia oraz poprzez nieprawidłowe
odrzucenie oferty o
dwołującego prawdopodobnie z powodu błędnego uznania przez
z
amawiającego, że nie doszło do przetłumaczenia przez odwołującego treści dokumentu
przedmiotowego pn. „6. TEST Bapco Sysmark 2018 - Latitude 3510", mimo tego, że
treść wynikająca z tego dokumentu przedmiotowego została przetłumaczona i
wyjaśniona przez odwołującego w ramach złożonej oferty,
3)
z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów: art. 128
ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 3 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
o
dwołującego do złożenia tłumaczenia dokumentu przedmiotowego pn. „6a. TEST
Bapco Sysmark 2018 - Latitude 3510 -
wydruk", mimo tego, że sam dokument
tłumaczenia stanowi „inny dokument składany w postępowaniu" w rozumieniu art. 128
ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1723/21

W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„W dniu 28 maja 2021 roku Zamawiający upublicznił informację o wyniku postępowania.
W ramach tej informacji Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z treści
przywołanego dokumentu wynika tylko i wyłącznie, że Zamawiający odrzuca ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z pkt 2) lit. c) ustawy. Zamawiający
poprzestał na przywołaniu treści przedmiotowych przepisów. (…)
Jak wynika z powyższego stanu faktycznego Zamawiający de facto nie wskazał
skonkre
tyzowanych okoliczności uzasadniających w ocenie Zamawiającego odrzucenie
oferty Odwołującego. Co więcej Zamawiający nie dokonał również w ramach uzasadnienia
ustalania stanu faktycznego oraz jego subsumpcji do przepisów Prawa zamówień
publicznych. Warto z
wrócić uwagę, że również powołana przez Zamawiającego podstawa
prawna odrzucenia oferty nie wskazuje konkretnie z jakiego powodu Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego. Otóż Zamawiający powołał się w tym zakresie na art. 226 ust. 1 pkt 5)
w zw. z pkt 2)
lit. c) uPzp. Oznacza to, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego mogło
być m.in.:
1)
nie złożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
uPzp, lub
2)
nie złożenie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wy
kluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3)
nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego,
4)
nie złożenie innych dokumentów lub oświadczeń;
5)
niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. (…)
Jednocześnie należy poczynić uwagę, iż podniesienie przez Odwołującego dalszych
zarzutów w ramach niniejszego odwołania nie stanowi okoliczności konwalidującej istotne
uchybienia Zamawiającego w zakresie treści informacji o wynikach postępowania. Bowiem
Odwołujący w tym wypadku bazuje tylko i wyłącznie na własnych domniemaniach nie mając
pewności, czy podniesione przez niego zarzuty odnoszą się do istniejącego w świadomości
Zamawiającego powodu odrzucenia oferty Odwołującego. (…)
Zgodnie z r
ozdziałem III ust 2 5WZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ. Załącznik nr 1 posiadał również załącznik A,
zawierający opis techniczny oferowanych urządzeń. W pozycji L.4 (wydajność urządzenia)
załącznika A, Zamawiający wprowadził następujący opis wymagań:

KIO 1723/21

Zamawiający wymaga, aby zaoferowane urządzenie uzyskiwało w teście BAPCo®
SYSmark® 2018 (Overall) wynik nie mniejszy niż 900 punktów. Wymagany test
wydajnościowy musi być przeprowadzony na automatycznych ustawieniach konfiguratora
dołączonego przez firmę BAPCO i przy natywnej rozdzielczości wyświetlacza oraz
włączonych wszystkich urządzeniach. Nie dopuszcza się stosowania overclokingu,
ingerowania w ustawieniach BIOS (tzn. wyłączania urządzeń stanowiących pełną
ko
nfigurację) jak również w samym środowisku systemu (tzn. zmniejszania rozdzielczości;
jasności i kontrastu itp.). Wykonawca zobowiązany jest złożyć protokół z przeprowadzonych
testów potwierdzający, że zaoferowany komputer przenośny typu laptop uzyskał w teście
BAPCo® SYSmark® 2018 (Overall) wynik nie mniejszy niż 900 punktów. Protokół
z przeprowadzonych testów powinien mieć formę wydruku komputerowego poświadczonego
przez Wykonawcę, że został on utworzony za pomocą oprogramowania licencjonowanego
przez BAPCo; a jego treść nie została w żaden sposób zmieniona.
(…)
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik A do załącznika nr 1 (opis
techniczny oferowanych urządzeń). W ramach przedmiotowego dokumentu stanowiącego
treść oferty Odwołujący zaoferował urządzenie DELL Latitude 3510 wraz z
oprogramowaniem Microsoft Windows 10 Pro Education (64-bitowy) PL oraz BCODERS
WPN (wersja vl2.1.2
.16 , polska wersja językowa). (…)
W związku z powyższym wraz z ofertą Odwołujący załączył dokument pn. „6. TEST
Bapco Sysmark 2018-
Latitude 3510" oraz dokument pn. „6a.TEST Bapco Sysmark 2018-
Latitude 3510-
wydruk" (dalej jako: „Protokół"). Z obu przedmiotowych dokumentów wynika,
że „Overall Rating" wynosi 1082. Dodatkowo Odwołujący złożył w ramach odrębnego
dokumentu oświadczenie z dnia 13 kwietnia 2021 roku, z którego wynikało m.in., że wynik
wymaganego przez Zamawiającego testu na wydajność znajduje się w wyżej przywołanym
Protokole.
Przedłożony przez Odwołującego Protokół stanowi tylko i wyłącznie zobrazowanie
wyników wykonanych testów na wydajność urządzenia. Przy czym wynik prezentowany jest
w postaci stosownych grafik oraz wykresów, a przede wszystkim przyjmuje postać cyfrową.
Treść Protokołu należy poddawać wykładni celowościowej tj. czemu ma on służyć w ramach
przedmiotowego postępowania. Otóż jak wynika ze postawionych przez Zamawiającego
wymogów treść Protokołu ma potwierdzić, że oferowane urządzenia uzyskały w teście
BAPCo® SYSmark® 2018 (Overall) wynik przekraczający 900 punktów. Przy czym należy
szczególną uwagę zwrócić na fakt, że sam Zamawiający posługuje się w SWZ
sformułowaniem „overall", co w niniejszym kontekście odnosi się do „ogólnego wyniku" wyżej
przywołanego testu BAPCo® SYSmark® 2018.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Protokół, z którego jednoznacznie (bez
konieczności tłumaczenia) wynika, że wskazany przez Zamawiającego „overall" wynik
KIO 1723/21

wynosi 1028. Jednocześnie nie budzi wątpliwości, że przedstawiony w ramach Protokołu
wynik 1028 stanowi rezultat testu BAPCo® SYSmark® 2018. Jednocześnie należy wziąć
pod uwagę, że Odwołujący w ramach złożonej oferty, w szczególności w pozycji L.4
(wydajność urządzenia) załącznika A oraz w ramach oświadczenia z dnia 13 kwietnia 2021
roku dokonał de facto tłumaczenia najistotniejszych i polegających badaniu i ocenie
fragmentów treści Protokołu, w tym w szczególności tłumacząc fragment dotyczący wyniku
przedmiotowego testu
oraz wskazując, że protokół został utworzony za pomocą
oprogramowania BAPCo® SYSmark® 2018 licencjonowanego przez BAPCo. Jednocześnie
w pozostałych nieprzetłumaczonej przez Odwołującego części Protokołu, która to część nie
odnosi się do istoty celu złożenia Protokołu, należy zwrócić uwagę, że mamy do czynienia z
angielskojęzycznymi nazwami własnymi (np. Dell Inc., Intel® Core ™ i310110U, Intel® HD
Graphics 630) lub używaną w Polsce techniczną nomenklaturą informatyczną bazującą na
sformułowaniach pochodzących z języka angielskiego (np. CPU, GPU, benchmark). Tym
samym nieprzetłumaczoną przez Odwołującego część Protokołu stanowią informacje, które
nie podlegają tłumaczeniu, w tym m.in. nazwy własne oferowanych podzespołów, co wynika
z art. 11 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim, jak również informacje, takie
jak nazwy
rodzajowe podzespołów, które są powszechnie znane dla osób posiadających
wiedzę z zakresu informatyki, w tym dla osób, które dokonują w imieniu Zamawiającego
oceny ofert w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Przy czym niezbędny
zakres tłumaczenia dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy oceniać indywidualnie. W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
Zamawiający najprawdopodobniej zakwestionował jedynie formę złożenia dokumentu
po
twierdzającego osiąganie wyniku testu BAPCo, która to okoliczność powinna pozostawać
wtórna wobec stwierdzenia, że Odwołujący potwierdził w złożonym dokumencie osiągnięcie
przez oferowane komputery wyniku testu BAPCo na poziomie znacznie powyżej określonego
w specyfikacji warunków zamówienia poziomu. (…)
Co prawda zasada proporcj
onalności jest najczęściej akcentowana w kontekście
ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być
w ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę
proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm
nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) W wypadku
Protokołu oraz przetłumaczonej przez Odwołującego jego najistotniejszej części należy
wskazać, że cel wynikający z ustawy Prawo zamówień publicznych został osiągnięty,
bowiem Zamawiający, ani inni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie są w stanie zaprzeczyć, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie
uzyskało w teście BAPCo® SYSmark® 2018 1028 punktów. Tym samym Protokół i treść
wszystkich złożonych przez Odwołującego dokumentów potwierdzają zgodność
KIO 1723/21

oferowanego przedmiotu dostawy z treścią warunków zamówienia. Wobec tego nie istnieją
obiektywnie uzasadnione podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. (…)
Dodatkowo należy podnieść, że w zakresie sposobu tłumaczenia Protokołu
zastosowanego przez Odwołującego powinien mieć zastosowanie art. 65 § 1 Kodeksu
Cywilnego (w zw. z art. 8 ust 1 uPzp), zgodnie z który o świadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…) W tym wypadku z całokształtu
okoliczności, w szczególności ze złożonych przez Odwołującego dokumentów wynika
jednoznaczni
e potwierdzenie spełnienia stawianych przez Zamawiającego wymogów, co do
oferowanego przedmiotu dostawy, w szczególności w zakresie wydajności urządzeń. (…)
Na wypadek nie uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą 2 wyżej opisanych
zarzutów, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej w stosunku do czynności
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
uPzp w zw. z art. 16 pkt. 3 i art. 17 ust. 1 uPzp. Odwołujący dopatruje się naruszenia
przedmiotowych
przepisów przez Zamawiającego w braku wezwania Odwołującego do
uzupełnienia tłumaczenia Protokołu (jeżeli Zamawiający błędnie uznał, że tłumaczenie
przedstawione przez Odwołującego jest niewystarczające). (…)
Przy czym powyższy obowiązek wezwania m.in. do złożenia lub uzupełnienia
dokumentów, nie odnosi się tylko i wyłącznie do podmiotowych środków dowodowych, ale
także innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…) W tym zakresie
należy zgodzić się ze stanowiskiem, iż tłumaczenie dokumentu ma charakter wtórny
w stosunku do dokumentu, który jest tłumaczony. Tym samym tłumaczenie danego aktu
będzie miało odrębny charakter prawny od treści dokumentu obcojęzycznego. To dokument
podlegający tłumaczeniu stanowi potwierdzenie warunków zamówienia, w tym spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, czy potwierdzenie
spełnienia przez przedmiot oferty wymogów zamawiającego lub wykazanie umocowania.
Natomiast tłumaczenie ma na celu tylko i wyłącznie odkodowanie treści tego dokumentu,
stanowiąc instrument, który pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie spełnienia przez
wykonawcę postawionych przez niego wymogów. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) ponownego badania i oceny ofert,
przy uwzględnieniu, że oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia wyżej wskazanego zarzutu nr 3 -
wezwania od
wołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
tłumaczenia dokumentu przedmiotowego pn. „6a. TEST Bapco Sysmark 2018 - Latitude
3510 - wydruk".
KIO 1723/21

Pismami z dnia 10 i 11 czerwca 2021 r. wykonawcy:
1)
Computex sp. z o.o. sp.k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa (dalej: „przystępujący”),

2) konsorcjum
„Koncept” sp. z o. o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa oraz Koncept
Serwis sp. z o.o.,
ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Iz
ba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k. zostało
dokonane skutecznie.

Izba uwzględniła natomiast opozycję zgłoszoną przez odwołującego przeciwko
przystąpieniu konsorcjum „Koncept” sp. z o. o. oraz Koncept Serwis sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Należy zauważyć, że w świetle
jedynego kryterium oceny ofert (cena) na pierwszym miejscu w rankingu ofert znalazła się
oferta wykonawcy Bcoders S.A., która została odrzucona, na drugim miejscu znalazła się
oferta wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k., którą zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą, zaś na trzecim miejscu - oferta konsorcjum „Koncept” sp. z o. o. oraz
Koncept Serwis sp. z o.o. Ww. konsorcjum zakwestionowało w drodze odwołania (sygn. akt
KIO 1717/21) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k.,
niemniej jednak następnie cofnęło to odwołanie. Oznacza to, że w istocie konsorcjum
„Koncept” sp. z o. o. oraz Koncept Serwis sp. z o.o. zaakceptowało wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k. W tej sytuacji
Izba podzieliła
argumentację odwołującego, zgodnie z którą konsorcjum to nie ma już interesu
w
przystąpieniu po stronie zamawiającego do niniejszego postępowania odwoławczego
(sygn. akt KIO 1723/21), którego przedmiotem jest rozpoznanie odwołania wykonawcy
Bcoders S.A
. kwestionującego odrzucenie jego oferty. Izba uwzględniła zatem opozycję
zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 07.07.2021 r.
odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych Urządzeń i Oprogramowania zgodnie
z opisem p
rzedmiotu zamówienia, instalacji oraz uruchomienie pod postacią zestawów MPK
(szafka + 16 laptopów wraz z oprogramowaniem) do 100 szkół rozlokowanych na terenie
całego kraju.

KIO 1723/21

W pkt XI.2. specyfikac
ji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający wskazał:
Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Wymagane zgodnie z SWZ dokumenty oraz
oświadczenia lub dokumenty sporządzone w języku obcym powinny być złożone wraz
z tłumaczeniem na język polski. W razie wątpliwości uznaje się, że wersja polskojęzyczna
jest wersją wiążącą.

W pkt XI.6. swz, w ppkt 7 zamawiający wskazał, że oferta składa się z:
7) Przedmiotowych środków dowodowych:
a) Protokół z przeprowadzonego testu Wydajność Urządzenia (oferowany laptop).

W załączniku A do załącznika nr 1 do swz, tj. w opisie technicznym oferowanych
urządzeń, w tabeli w wierszu L.4. zamawiający zawarł następujący wymóg:
Zamawiający wymaga, aby zaoferowane urządzenie uzyskiwało w teście BAPCo®
SYS
mark® 2018 (Overall) wynik nie mniejszy niż 900 punktów. Wymagany test
wydajnościowy musi być przeprowadzony na automatycznych ustawieniach konfiguratora
dołączonego przez firmę BAPCO i przy natywnej rozdzielczości wyświetlacza oraz
włączonych wszystkich urządzeniach. Nie dopuszcza się stosowania overclokingu,
ingerowania w ustawieniach BIOS (tzn. wyłączania urządzeń stanowiących pełną
konfigurację) jak również w samym środowisku systemu (tzn. zmniejszania rozdzielczości,
jasności i kontrastu itp.). Wykonawca zobowiązany jest złożyć protokół z przeprowadzonych
testów potwierdzający, że zaoferowany komputer przenośny typu laptop uzyskał w teście
BAPCo® SYSmark® 2018 (Overall) wynik nie mniejszy niż 900 punktów. Protokół
z przeprow
adzonych testów powinien mieć formę wydruku komputerowego poświadczonego
przez Wykonawcę, że został on utworzony za pomocą oprogramowania licencjonowanego
przez BAPCo, a jego treść nie została w żaden sposób zmieniona.

Odwołujący dołączył do oferty m.in. opis techniczny oferowanych urządzeń, w którym
w tabeli w wierszu L.4. wpisał:
„Rzeczywista wydajność potwierdzona protokołem z przeprowadzonego testu: 1082.
Wymagany test wydajnościowy został przeprowadzony na automatycznych ustawieniach
konfiguratora d
ołączonego przez firmę BAPCO i przy natywnej rozdzielczości wyświetlacza
oraz włączonych wszystkich urządzeniach. Bez stosowania overclokingu, ingerowania w
ustawieniach BIOS (tzn. wyłączania urządzeń stanowiących pełną konfigurację) jak również
w samym środowisku systemu (tzn. zmniejszania rozdzielczości, jasności i kontrastu itp.).
Wykonawca składa protokół z przeprowadzonych testów potwierdzający, że zaoferowany
komputer przenośny typu laptop uzyskał w teście BAPCo® SYSmark® 2018 (Overall) wynik
przekrac
zający 900 punktów. Protokół z przeprowadzonych testów ma formę wydruku
KIO 1723/21

komputerowego a dołączone oświadczenie przez Wykonawcę, poświadcza że został on
utworzony za pomocą oprogramowania licencjonowanego przez BAPCo, a jego treść nie
została w żaden sposób zmieniona”.
Odwołujący dołączył także wydruk testu wydajnościowego w języku angielskim.

Dwoma pismami z dnia
28.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
naj
korzystniejszej oferty przystępującego Computex sp. z o.o. sp.k. oraz o odrzuceniu m.in.
oferty odwołującego Bcoders S.A., przy czym w jednym piśmie zamawiający podał wyłącznie
podstawę prawną odrzucenia oferty, natomiast w drugim piśmie kierowanym indywidualnie
do każdego z wykonawców, podał także uzasadnienie faktyczne.
Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający wskazał:
„(…) Na etapie badania i oceny oferty Zamawiający stwierdził, że Wykonawca złożył protokół
z przeprowadzonego testu Wydajność Urządzenia (oferowany laptop) w języku angielskim.
Protokół ten zgodnie z treścią SWZ należało przedłożyć wraz z tłumaczeniem i wraz z ofertą.
Nie wprowadzono w SWZ możliwości przedkładania dokumentów w językach obcych z art.
20 ust. 3
ustawy Pzp. Obowiązuje zatem zasada z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp – postępowanie
pr
owadzone w języku polskim. Ponadto, zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji el
ektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz. U. poz. 2452).
– „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki
dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje
się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.”
Pomimo, iż NASK posługuje się w dokumentacji zamówienia pojęciem angielskim (overall) to
przedłożony przez Wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy i tak nie został
przetłumaczony, co prawnie uniemożliwia przyjęcia przedłożonego protokołu z testu. (…)
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wprowadził do SWZ uprawnienia z art. 107
ust. 2 ustawy
Pzp do uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Brak
przewidzenia takiej możliwości skutkuje tym, że nie ma możliwości uzupełniania takich
dokumentów. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy BCODERS Spółka Akcyjna
podlega odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z pkt 2) lit. c)
”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

KIO 1723/21

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnien
ie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodoweg
o, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamaw
iający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zgodnie z at. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczo
nym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452):

Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język
polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach,
o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.
KIO 1723/21

Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez
zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, należy
zauważyć, że uzasadnienia takiego rzeczywiście nie było w piśmie z dnia 28.05.2021 r.
zamieszczonym na platformie zakupowej zamawiającego jako informacja ogólna skierowana
do wszystkich
. Zamawiający wysłał jednak dodatkowo w tym samym dniu do każdego
z wykona
wców indywidualnie pismo, w którym uzasadnienie faktyczne odrzucenia m.in.
oferty odwołującego zostało podane. Pismo to znajduje się w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego na płycie CD wraz z potwierdzeniem wysłania do
wykonawców (w pliku o nazwie: „pytania_do_postępowania_AU 000-212”). Treść
potwierdzenia brzmi:
„Autor: R. S., Data przesłania: 2021-05-28 20:26:01
Pytanie/Informacje skierowane do: Koncept Sp. z o.o., SUNTAR SP. Z O.O., COMPUTEX
SP. Z O.O. SP. K., Virtual Technologies IT, BCODERS S.A., MBA, PRZP SYSTEMY
INFORMACYJNE SP. Z O.O.
Temat: INFORMACJA O WYNIKU POSTĘPOWANIA
Treść: Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), dalej zwana „ustawa Pzp”,
informuje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Załączniki:
- info o wyniku wykonawca.pdf
.”
Jak wynika z powyższego, wysyłając pismo do każdego z wykonawców indywidualnie
zamawiający wyraźnie wskazał temat pisma, doprecyzował ten temat wskazując podstawę
prawną i powtarzając, że informuje w ten sposób „o wyborze oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu”, jak też dodał załącznik w postaci tegoż pisma. Przede
wsz
ystkim jednak należy zauważyć, że firma odwołującego znajduje się wśród firm innych
wykonawców, którym przekazano ww. pismo, co oznacza, że zamawiający wysłał ww. pismo
również odwołującemu.
Izba nie pominęła przy tym, mimo wniosku odwołującego, dowodów przedstawionych
przez zamawiającego i przystępującego w postaci okazania na ich własnych laptopach
podglądu do platformy zakupowej na potwierdzenie, że ww. pismo zostało wysłane
wszystkim wyko
nawcom, w tym odwołującemu. Po pierwsze, nie ma powodu, by uznać, że
KIO 1723/21

okazanie to jest niedopuszczalne, a
po drugie, potwierdza ono sam przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym fakt wysłania ww. pisma wszystkim wykonawcom, zgodnie
zresztą z treścią dokumentacji przekazanej Izbie przez zamawiającego w myśl § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Reasumując, Izba ustaliła, że odwołujący otrzymał drugie pismo z dnia 28.05.2021 r.
(choć być może pełnomocnicy reprezentujący odwołującego na rozprawie go nie odczytali)
oraz że pismo to zawierało uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego.
Z uzasadnienia
tego jednoznacznie wynika, że powodem odrzucenia oferty odwołującego
było złożenie protokołu z przeprowadzonego testu wydajnościowego wyłącznie w języku
angielskim.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii tłumaczenia protokołu z testu
wydajnościowego złożonego przez odwołującego wraz z ofertą, w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że odwołujący miał obowiązek przedłożenia testu wydajnościowego
wraz z tłumaczeniem. Wynika to po pierwsze, z pkt XI.2. swz, który dotyczy wszystkich
oświadczeń lub dokumentów wymaganych w swz i sporządzonych w języku obcym.
Po drugie, wynika to też z wyżej cytowanego § 5 rozporządzenia w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie, w którym wprost wymieniono przedmiotowe środki
dowodowe, a także „inne dokumenty lub oświadczenia”, na które powołuje się odwołujący.
Nie ma przy tym
znaczenia to, czy zamawiający dysponuje kadrą znającą techniczny
język angielski, gdyż znajomość taka nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia
dokumentu wymaganego w swz
i w przepisach ww. rozporządzenia.
Odwołujący powoływał się również na art. 11 ustawy o języku polskim (t.j. Dz.U. z
2021 r. poz. 672 ze zm.)
, który przewiduje wyjątki od zasady używania języka polskiego.
Należy jednak zauważyć, że złożony przez odwołującego protokół z testu wydajnościowego
nie zawiera wyłącznie liczb, wykresów, nazw własnych oraz zwyczajowo używanej
terminologii technicznej, ale
zawiera także słowa / sformułowania, które mają odpowiedniki
w
używanym polskim słownictwie.
Obowiązku tłumaczenia ww. dokumentu nie zapewnia także oświadczenie złożone
przez
odwołującego w opisie technicznym oferowanych urządzeń, dołączonym do oferty.
Oświadczenie to bowiem nie stanowi tłumaczenia protokołu z testu, a jedynie stwierdzenie,
że wydajność wynosi 1082 pkt oraz że spełnione zostały inne wymogi określone przez
zamawiającego w wierszu L.4. załącznika A do załącznika nr 1 do swz.
KIO 1723/21

Należy przy tym zauważyć, że protokół z testu wydajnościowego stanowić miał
przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający w teście BAPCo® SYSmark® 2018
(Overall) wynik nie mniejszy niż 900 punktów. W świetle § 5 ww. rozporządzenia, środek
dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język
polski
(z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie
stanowią nierozerwalną całość. W efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania
przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę
tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący
nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia.

W tym miejscu należy zatem ponownie podkreślić, że z pkt XI.6. ppkt 7.a) swz
jednoznacznie wynika, że protokół z testu wydajnościowego stanowił przedmiotowy środek
dowodowy.
Tym samym nie może mieć do niego i do jego tłumaczenia zastosowania
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzupełniania przedmiotowych środków
dowodowych została uregulowana w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika
(z zastrzeżeniem ust. 3), że wykonawca może złożyć lub uzupełnić przedmiotowy środek
dowodowy wtedy, gdy
łącznie spełnione są następującego przesłanki:

wykonawca w ogóle nie złożył przedmiotowego środka dowodowego lub złożył środek
niekompletny,

zamawiający przewidział możliwość złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi druga z ww. przesłanek, gdyż
zam
awiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym złożenie w tym trybie tłumaczenia
protokołu z testu wydajnościowego, który w ogóle nie został złożony przez odwołującego,
jest niedopuszczalne.
Izba nie znalazła także podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65
§ 1 kc, gdyż istotą problemu zaistniałego w niniejszej sprawie nie jest kwestia tłumaczenia
jakiegokolwiek oświadczenia woli odwołującego, ale to, że nie złożył on wymaganego
dokumentu, tj. tłumaczenia na język polski protokołu testu wydajnościowego, bez którego
zamawiający nie może dokonać oceny spełnienia wymogu określonego w załączniku A do
załącznika nr 1 do swz.
Należy przy tym zgodzić się z odwołującym, że formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Konieczne jest jednak
ustalenie, co stanowi formalizm. W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia złożenia
tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego służącego do
KIO 1723/21

potwierdzenia spełnienia jednego z wymogów dotyczących oferowanego sprzętu, przy czym
tłumaczenie to (niezależnie od przepisów ww. rozporządzenia) wprost było wymagane przez
zamawiającego w swz od wszystkich wykonawców. Tym samym uznanie, że odwołujący nie
musi go składać, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień,
o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę
odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) oraz art. 128
ust. 1 ustawy Pzp.
J
ednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego
w postaci dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego przez tego samego
zamawiającego w 2020 r. Dowody te dotyczą innego postępowania prowadzonego w oparciu
o przepisy poprzednio obowiązującej (do 31.12.2020 r.) ustawy Prawo zamówień
publicznych, a ponadto fakt, że dany zamawiający w jakimś postępowaniu dokonuje bądź nie
dokonuje określonych czynności, nie przesądza automatycznie o ich prawidłowości. Tym
samym
dowody te nie stanowią potwierdzenia, że odrzucenie oferty odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu i brak wezwania do uzupełnienia tłumaczenia testu
wydajnościowego, stanowią naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący ...…………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie