rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1659/21
KIO 1659/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-062
Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka 4, Traffic Polska sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy PODKOWA sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-062
Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka 4, Traffic Polska sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy PODKOWA sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie,
ul. Inflancka 4, Traffic Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Sprint
S.A.,
ul. Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka 4,
Traffic Polska sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint
S.A., ul. J
agiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka
4, Traffic Polska sp. z o.o. na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1659/21
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Bieżące kompleksowe utrzymanie i monitoring stanu pracy
sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania ruchem na drogach
krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 219-538042.
Dnia 20 maja 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 maja 2021 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Sprint S.A., Traffic Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, tj. wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Podkowa sp. z o.o., ul. Staniewicka 1, 03-
300 Warszawa, zwan
ego dalej: „Podkowa”, ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
którego oferta powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien zostać wykluczony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz w zw. z art. 7 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa Pzp”) polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa, pomimo
że zawiera ona rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień obalających
domniemanie rażąco niskiej ceny, co oznacza, że wyjaśnienia nie zostały przez niego
złożone.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym: odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa,
przeprowadzenie kwalifikacji podmiotowej o
dwołującego, zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, sklasyfikowaną na drugiej pozycji za ofertą wykonawcy Podkowa, ma interes
w uzyskani
u zamówienia. Uwzględnienie będącego przedmiotem odwołania zarzutu wadliwej
oceny oferty wykonawcy Podkowa prowadzić może, wskutek odrzucenia oferty ww.
wykonawcy z postępowania, do uzyskania przez odwołującego zamówienia, w czym
materializuje się jego interes.
W ocenie o
dwołującego oferta cenowa zaoferowana przez Podkowa sp. z o.o. nie
pozwala na należytą realizację zamówienia, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów
kluczowych do realizacji zamówienia. Oferta Podkowa sp. z o.o. odbiega od wartości
szacunko
wej zamówienia o ponad 38%, co było powodem wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający sformułował konkretne
wezwanie, które oparte było głównie na chęci ustalenia czy oferta uwzględnia wszystkie
wymag
ania zawarte w OPZ. Treść wezwania wskazuje, że zamawiający od początku miał
wątpliwości czy oferta cenowa pokrywa pełen zakres zamówienia. W szczególności
z
amawiający zwrócił się o wyjaśnienie:
1.
czy uwzględniono wymagania pkt 3-4 OPZ w zakresie usługi bieżącego utrzymania
sygnalizacji świetlnych,
2.
czy uwzględniono wymagania pkt 5 OPZ w zakresie usługi monitoringu sygnalizacji
świetnych,
3.
czy wykonawca uwzględnił w cenie koszty materiałów i urządzeń niezbędnych do
wykonania innych prac zleconych przez
Zamawiającego (poz. 3.1-3.88 formularza
cenowego).
Zamawiający poza ogólnym wezwaniem szczególnie podkreślił, że wykonawca ma złożyć
wyczerpującą informację na temat zaangażowania osobowego, rzeczowego, sprzętowego
i finansowego, jak również poinformował o konieczności złożenia dowodów na
potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie o
dwołującego wyjaśnienia złożone w dniu 21.01.2021 r. nie potwierdzają,
że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ oraz nie potwierdza jakie są
f
aktyczne podstawy wyliczenia ceny w zakresie zaangażowania osobowego, rzeczowego
i sprzętowego. Wykonawca przedstawił w jaki sposób wyliczył cenę oferty jednak jego
argumentacja, ch
oć obszerna w zakresie niuansów nie potwierdza, aby kluczowe elementy
kosz
towe zamówienia znajdowały pokrycie w zaoferowanej cenie. Co więcej, wykonawca
złożył materiał dowodowy, który w większości dotyczy kwestii nie istotnych i nie zawiera
dokumentów na potwierdzenie zasadniczych kosztów mających wpływ na wycenę jak np.
koszty zatrudnienia.
Wykonawca na str. 4 wyjaśnień wskazał, że samodzielnie za pomocą pracowników
własnych wykona usługi utrzymania na 130 skrzyżowaniach za kwotę 577,5 zł za każde
skrzyżowanie, co daje łącznie ok 75 075 zł miesięcznie. Całkowita kwota za utrzymanie,
wskazana w formularzu cenowym przez tego wykonawcę wynosi ponad 138 tys. zł netto, co
wskazuje, że większościową składową usługi utrzymania jest koszt zatrudnienia
pracowników. Wykonawca oświadczył wprawdzie w złożonych wyjaśnieniach, że stawka
przek
racza poziomy płacy minimalnej jak również poinformował, że stosuje średnią stawkę
30 zł dla konserwatora i majstra oraz wynagrodzenie w wysokości 2000 zł (3/8 etatu) dla
kierownika ds. utrzymania. Jednocześnie, poza ww. twierdzeniami wykonawca w ogóle nie
wykazał, że ponosi koszty zatrudnienia na takim poziomie. Zamawiający oparł więc
rozstrzygnięcie jedynie „na wiarę”, bez egzekwowania złożenia dowodów, o które wnosił
w piśmie z wezwaniem.
Odwołujący wskazał na ugruntowane orzecznictwo Izby, w którym wskazuje się, że dla
usług znaczącym elementem kosztotwórczym jest wynagrodzenie pracowników, co
wykonawca ma obowiązek wykazać stosownymi dowodami, np. umowami o pracę, listami
płac itd. Wykonawca był więc zobowiązany złożyć dowody na potwierdzenie ww. twierdzeń.
1.
Brak oszacowania kosztów dostarczenia licencji na aplikację oraz wymianę
sterowników Aster - w zakresie części związanej z monitoringiem stanu pracy sygnalizacji
świetlnych (poz. 1.2. i 2.1. formularza cenowego).
Najbardziej istotnym elementem cen
y oferty Podkowa, który w ocenie odwołującego
determinuje, że cena oferty jest rażąco niska jest fakt, że wykonawca nie wykazał
w wyjaśnieniach, a więc nie uwzględnił w cenie kosztów dostarczenia licencji dożywotniej
w pełnym zakresie z przekazaniem praw autorskich, jak również nie uwzględnił w cenie
oferty wymiany na inne sterowników przez siebie nie obsługiwanych - Aster i nie przewidział
integracji nowych sterowników ze swoim systemem. Koszty niedoszacowania tych
elementów to kilkaset tysięcy złotych, co znacząco wpływa na pozycję wykonawcy Podkowa
w rankingu ofert.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 5 OPZ, wykonawca ma
obowiązek świadczyć usługę monitoringu stanu pracy sygnalizacji świetlnych na drogach
utrzymywanych przez GDDKiA o/Warszawa na skr
zyżowaniach określonych w załączniku nr
III do OPZ -
wykaz obiektów sygnalizacji świetlnej, dla których świadczone będą usługi
monitoringu stanu pracy.
Analizując wspomniany załącznik do OPZ, monitoringiem
sygnalizacji świetlnej mają być objęte skrzyżowania wyposażone w sterowniki sygnalizacji
świetlnej producentów: Dynniq Poland sp. z o. o. (sterowniki EC-1 oraz EC-2), MSR
TRAFFIC sp. z o.o.,
Zakład Systemów Sterowania Ruchem Drogowym (sterowniki MSR
2002).
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez firmę Podkowa sp. z o. o. pkt II
pozycja 1.2 Formularza Cenowego „Monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych” czytamy
że: „Tworząc kalkulację, [...] Podkowa sp. z o.o. wystąpiła z prośbą o kompleksową ofertę
cenową do profesjonalnych podmiotów gospodarczych działających m. in. w zakresie
monitori
ngu sygnalizacji świetlnych, jak również wprowadzania i zarządzania systemami
sterowania ruchem. Z otrzymanych ofert, po ich weryfikacji i rozmowach z oferentami
wybraliśmy i oparliśmy się w naszej kalkulacji na najkorzystniejszej z nich - spółki Dynniq
Poland sp. z o.o
. (oferta w załączeniu - załącznik 6). Podczas naszych rozmów i negocjacji
z firmą Dynniq Poland sp. z o.o. przed przystąpieniem naszej Spółki do omawianego
postępowania upewniliśmy się, że przedstawiona oferta przez naszego kontrahenta na ten
zakres jest kompletna i zawiera wszystkie niezbędne zakresy i konieczne do poniesienia
koszty wynikające z realizacji tego zakresu zgodnie z zapisami Państwa specyfikacji.
Podczas rozmów otrzymaliśmy potwierdzenie, że Dynniq Poland sp. z o.o. w swojej
kalkulacji uwzględniła zarówno koszty utrzymania personelu, systemów sterowania ruchem
w tym konserwacji serwera, modułów systemowych oraz urządzeń transmisji danych, jak
również te wynikające z weryfikacji układu detekcji i łączności oraz kwestii licencyjnych. [...]”.
Zgodnie z przytoczonym wyżej fragmentem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez
Podkowa sp. o. o. wynika, że wykonawca 100% zakresu zamówienia w odniesieniu do poz.
1.2 - Monitoring stanu pr
acy sygnalizacji świetlnych oraz pozycji 2.1 - projekt, wykonanie
i uruchomienie systemu teleinformatycznego do monitoringu stanu pracy sygnalizacji
świetlnych formularza ofertowego zamierza powierzyć podwykonawcy - Dynniq Poland sp.
z o. o.. Dodatkowo Podkowa sp. z o.o.
informuje, iż na etapie składania ofert dopełniła
wszelkich czynności w zakresie upewnienia się, że złożona przez firmę Dynniq Poland sp.
z o.o. oferta w omawianym zakresie jest kompleta oraz pokrywa wszystkie wymagane przez
Zamawiającego zakresy do realizacji niejako potwierdzając fakt posiłkowania się w pełnym
zakresie wspomnianych części zamówienia podwykonawcą. Dodatkowo faktem
potwi
erdzającym, że Podkowa sp. z o.o. zamierza powierzyć pełen zakres prac
zawierających się w pozycjach 1.1 i 2.1 formularza ofertowego jest różnica pomiędzy
sumaryczną wartością oferty podwykonawcy w tym zakresie, a wartością wskazanych
pozycji w formularzu ofertowym złożonym przez Podkowę sp. z o. o., tj. wartość oferty
podwykonawcy wynosi 1.195.200,00 zł netto natomiast oferta podkowy wynosi 1.224.000,00
zł netto. Marża Podkowy sp. z o. o. wynosi jedynie 28.800 zł netto (co stanowi tylko nieco
ponad 2% wartości dla tych pozycji). Kwota ta nie uwzględnia ryzyka ograniczenia przez
z
amawiającego zakresu świadczenia usługi monitoringu stanu pracy sygnalizacji w trakcie
trwania niniejszej umowy.
Dodatkowo w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
z
amawiający oczekuje dostarczenia dedykowanego oprogramowania dla monitoringu
sterowników, które będzie działało również po zakończeniu realizacji przedmiotowej umowy.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest odpowiedź zamawiającego na pytanie III tura z dnia
21.12.2020r -
lp. 19, zestaw 3, pytanie 1: „Dotyczy pkt 2.2.1 OPZ: Wykonawca zgodnie
z postanowieniami Umowy przeniesie
na Zamawiającego prawa własności intelektualnej dla
utworów wykonanych na potrzeby realizacji tej Umowy oraz udzieli bezterminowej licencji na
użytkowanie oprogramowania wytworzonego na potrzeby realizacji Umowy.
Pytania:
1.
Zamawiający oczekuje w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia dostarczenia
dedykowanego
oprogramowania na usługę monitoringu czy usługę monitoringu sterowników
zgodną ze specyfikacją zamówienia tylko i wyłącznie na czas trwania Umowy? Czy
wymagana aplikacja ma również działać po wygaśnięciu Umowy? Co w przypadku jeżeli do
realizacji zadania wykorzystywane jest istniejące oprogramowanie podmiotu trzeciego, które
wykorzystywane jest na podstawie umowy licencyjnej? Czy Zamawiający również będzie
oczekiwał przeniesienia praw własnościowych na to oprogramowanie?
2.
Czy Zamawiający wymaga aby całe oprogramowanie aplikacji monitorowania
znajdowało się u Zamawiającego? Jeżeli tak czy Zamawiający dysponuje wolnymi zasobami
sprzętowymi w celu instalacji oprogramowania? Jeżeli tak proszę o udostępnienie
specyfikacji
”.
Odpowiedź:
„1. Zamawiający oczekuje w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia dostarczenia
dedykowanego
oprogramowania na usługę monitoringu sterowników zgodne ze specyfikacją
- bezterminowo.
Tak, aplikacja ma również działać po wygaśnięciu Umowy.
W przypadku jeżeli do realizacji zadania wykorzystywane jest istniejące oprogramowanie
podmiotu trzeciego, które wykorzystywane jest na podstawie umowy licencyjnej wówczas
zgodnie z § 17 Wzoru Umowy Wykonawca zezwala Zamawiającemu na korzystanie
z opracowań utworów oraz ich przeróbek oraz na rozporządzanie tymi opracowaniami wraz
z przeróbkami - tj. udziela Zamawiającemu praw zależnych. Zamawiający będzie oczekiwał
przeniesienia praw własnościowych na dedykowane oprogramowanie.
2.
Zamawiający nie dysponuje wolnymi zasobami sprzętowymi”.
Kolejną istotną sprawą jest wymaganie zamawiającego, aby oprogramowanie do
monitoringu stanu pracy sterowników znajdowało się w siedzibie zamawiającego. Potwierdza
to zapis OPZ pkt. 2.3 Słownik Pojęć - urządzenia transmitujące dane mają przekazywać je
do centrum przetwarzania danych, jak również aby wszelkie urządzenie zawiązane
z obsługą systemu sterowania mchem i aplikacją operatorską znajdowały się w centrum
przetwarzania danych będącym siedzibą Zamawiającego:
„[…] h. urządzenia transmisji danych - zestaw urządzeń telekomunikacyjnych oraz kabli
miedzianych lub światłowodowych albo zestaw urządzeń bezprzewodowych do
dwustronnego przesyłania informacji między sterownikami, a centrum przetwarzania danych;
i. centrum przetwarzania danych -
pomieszczenie w siedzibie Zamawiającego wraz
z urządzeniami teleinformatycznymi odbierającymi, przetwarzającymi i nadającymi dane
z i do sterowników sygnalizacji świetlnej oraz obsługującymi systemy sterowania ruchem
i aplik
ację operatorską, przeznaczone do realizacji Umowy; [...]”.
To samo stanowisko potwierdzał treść odpowiedzi zamawiającego III tura odpowiedzi
z dnia 21.12.2021
r lp. 39, zestaw 4, pytanie nr 11, w którym Zamawiający informuje,
że oczekuje zakupu dedykowanej infrastruktury na potrzeby instalacji aplikacji / systemu
monitorującego stan pracy sygnalizacji świetlnej.
Przechodząc do meritum tego wątku, analizując dowody dołączone do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny firmy Podkowa sp. z o. o.:
1.
Załącznika nr 6 - oferta nr OF/20/0498.2 firmy Dynniq Poland sp. z o. o. - Utrzymanie
systemów sterowania ruchem oraz systemu monitoringu
2.
Załącznika nr 7 - wyjaśnienia Dynniq Poland sp. z o.o. dotyczące sposobu
oszacowania oferty w zakresie „Bieżące kompleksowe utrzymanie i monitoring stanu pracy
sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania mchem na drogach
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie” - w zakresie projektu oraz
utrzymania
monitoringu sygnalizacji świetlnych - pkt 1.2 oraz 2.1 formularza ofertowego,
wynik
a jednoznacznie, że firma Dynniq Poland sp. z o.o. jest producentem gotowego
produktu do monitoringu stanu pracy sygnalizacji świetlnej - tj. aplikacji Systemu Monitoringu
i Zarządzania (SMiZ) sygnalizacją świetlną. W załączonych dowodach czytamy o tym: Strona
nr 2 załącznika nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Należy przede wszystkim zaznaczyć,
że realizacja przedmiotu naszej oferty [...] opiera się na gotowym produkcie firmy Dynniq
Poland Sp. z o.o. tj. aplikacji Systemu Monitori
ngu i Zarządzania (SMiZ) sygnalizacją
świetlną. Oprogramowanie to jest wykorzystywane do monitoringu sygnalizacji świetlnych
przez firmę Dynniq od wielu lat, w tym również podczas realizacji usługi konserwacji
sygnalizacji świetlnych na drogach Zamawiającego w latach 2008-2017. Zatem Firma Dynniq
dysponuje gotowym rozwiązaniem w tym zakresie. Biorąc pod uwagę wieloletni okres
użytkowania tego oprogramowania, w kontekście kosztu środek ten został już dawno
zamortyzowany, co obecnie pozwala na znaczne zredukowanie
kosztu realizacji usługi
monitoringu
.”
Z
daniem odwołującego, z przytoczonego powyższego fragmentu wynika, firma Dynniq
Poland sp. z o.
o., przygotowując ofertę wyszła z założenia, że z racji posiadania gotowego
już produktu, w pełni zamortyzowanego finansowo, wykorzysta go przy realizacji przedmiotu
zamówienia niejako bez żadnych opłat licencyjnych. W przeciwieństwie do interpretacji
podwyk
onawcy, Zamawiający zgodnie z: OPZ pkt 2.2.1 - „Wykonawca zgodnie
z postanowieniami Umowy przeniesie na
Zamawiającego prawa własności intelektualnej dla
utworów wykonanych na potrzeby realizacji tej Umowy oraz udzieli bezterminowej licencji na
użytkowanie oprogramowania wytworzonego na potrzeby realizacji Umowy.”
wymaga przeniesienia praw własności intelektualnej na dostarczone oprogramowanie,
a w przypadku jeżeli dostarczone będzie istniejące oprogramowanie podmiotu trzeciego,
wówczas będzie wymagał zezwolenia zamawiającemu na korzystanie z opracowań utworów
oraz ich przeróbek oraz na rozporządzanie tymi opracowaniami wraz z przeróbkami - tj.
udziela z
amawiającemu praw zależnych - odpowiedzi III tura z dnia 21.12.2020 r - lp. 19,
zestaw 3 pytanie 1. Potwierdza to również zapis Wzoru Umowy dołączony do OPZ, w którym
to §17 szczegółowo definiuje wszystkie aspekty zakresu prac autorskich jakich oczekuje
z
amawiający.
Dynniq Poland sp. z o.
o. w złożonych wyjaśnieniach w żadnej z przedstawionych
kalkulacji, budżecie ani też opisach i wyjaśnieniach nie wskazał jakiejkolwiek kwoty jako
koszt wykorzystywania posiadanej aplikacji w okresie realizacji przedmiotu umowy oraz jej
przekazania na jakichkolwiek zasadach dożywotnie zamawiającemu - zgodnie z jego
wymaganiami wskazanymi we wcześniejszej części pisma.
Kolejną bardzo ważną kwestią jest obsługa typów sterowników sygnalizacji świetlnych
objętych monitoringiem stanu pracy przez oferowaną przez wykonawcę aplikację - SMiZ.
Zgodnie z wyjaśnieniami Dynniq Poland sp. z o.o. są oni producentem sterowników PEEK
model EC-
2. Zgodnie z dalszą treścią wyjaśnień, ze względu na brak możliwości obsługi
sterowników marki MSR przez oferowaną aplikację SMiZ wykonawca na etapie kalkulacji
założył ich wymianę na własne sterowniki w pełni wspierane. Założył przy tym koszt 354
200,00 zł netto jako cena urządzeń oraz 5.700,00 zł netto tytułem kosztów prac związanych
z ich wymianą. Według wyjaśnień podwykonawcy, założył on w budżecie ofertowym po
stronie kosztów łączną kwotę 359.900,00 zł netto tytułem wymiany 19 sztuk (wg informacji
podwykonawcy) nieobsługiwanych sterowników marki MSR, co daje kwotę jednostkową na
poziomie 18 942,10 zł netto za sterownik. Należy tu zwrócić uwagę na rozbieżność
względem OPZ a ofertą podwykonawcy w zakresie liczby sterowników MSR. Jak wskazano
na początku pisma w zestawieniu sterowników , zgodnie z załącznikiem III do OPZ - wykaz
obiektów sygnalizacji świetlnej, dla których świadczone będą usługi monitoringu stanu pracy,
Zamawiający wymaga aby monitoringiem stanu pracy sygnalizacji zostało objęte 20
skrzyżowań, na których zainstalowane są sterowniki marki MSR. W żadnej części OPZ ani
też w odpowiedziach na pytania zamawiającego liczba ta nie została zmniejszona do 19
sztuk. Należy więc przyjąć, że doszło tu do niedoszacowania kosztu związanego z wymianą
wspomnianych sterowników. Przez analogię należy uznać, że koszt zastąpienia
niewspieranych sterowników marki MSR sterownikami producenta Dynniq Poland sp. z o.o.
w wymaganej przez z
amawiającego liczbie 20 szt. powinien wynosić 378.842,00 zł netto
tytułem urządzeń oraz 6.000,00 zł netto tytułem prac związanych z wymianą sterowników.
Zgodnie z wymaganiami OPZ, monitoringiem stanu pracy należy poza sterownikami
PEEK oraz MSR objąć również sterowniki A-ster. W swych wyjaśnieniach Dynniq Poland sp.
z
o.o. nigdzie nie wspomniał ani o obsłudze (czy też możliwości integracji) wskazanych
sterowników przez oferowaną aplikację ani o wycenie wymiany nieobsługiwanych
sterowników A-ster tak jak miało to miejsce ze sterownikami MSR. Z posiadanych przez
odwołującego informacji, w aktualnej formie, posiadana oraz oferowana aplikacja nie wspiera
sterowników A-ster. Zgodnie z powyższym, zgodnie z metodologią podwykonawcy, powinien
on założyć dodatkowy budżet na wymianę sterowników marki A-ster, który przez analogię
kosztów wymiany sterowników marki MSR powinien wynosić 378.842,00 zł netto tytułem
urządzeń oraz 6.000,00 zł netto tytułem prac związanych z wymianą sterowników A-Ster.
Podane przez Dynniq
Poland sp. z o. o. koszty urządzeń na wymianę sterowników marki
MSR, które w przeliczeniu na ceny podane w ofercie firmy Dynniq Poland sp. z o. o. nr
OF/20/0498.3 firmie Podkowa sp. z o. o., stanowiącej załącznik nr 11 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, powinny wynosić, przy założeniu uśrednienia ceny 4 typów sterowników EC-2
(nie jest znana liczba grup sygnalizacyjnych w planowanych do wymiany sterownikach MSR)
582.000,00 zł netto.
2. Brak oszacowania
kosztów budowy infrastruktury/niedoszacowanie.
Jednym z elementów składających się na realizację całego zamówienia, według wymagań
z
amawiającego jest konieczność stworzenia dedykowanej infrastruktury sieciowej, w tym
zapewnienie transmisji danych pomiędzy sterownikami sygnalizacji świetlnych objętych
monitoringiem, a centrum przetwarzania danych w siedzibie z
amawiającego. Zgodnie z III
turą odpowiedzi zamawiającego z dnia 21.12.2021 r lp. 39, zestaw 4, pytanie 11:
„Zamawiający oczekuje zakupu dedykowanej infrastruktury na potrzeby instalacji aplikacji /
systemu monitorującego stan pracy sygnalizacji świetlnych”. Dodatkowo zgodnie
z odpowiedzią z II tury odpowiedzi zamawiającego z dnia 17.12.2021 r lp 43, zestaw 1,
pytanie 46: „Wykonawca musi dostarczyć jedną stację roboczą Zamawiającemu, tj. komputer
z monitorem, klawiaturą i myszą obsługujący aplikację operatorską wraz z łączem do sieci
wytworzonego systemu
.” Dodatkowo dochodzą do tego inne wymagane elementy
infrastruktury niezbędne do realizacji wymagań OPZ, m.in. pobieranie, przesyłanie oraz
rejestrowanie obrazu z analogowej detekcji wideo. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego II
tura z dnia 17.12.2020 r
lp. 49, zestaw 1, pytanie 55: „W tej chwili na skrzyżowaniach
objętych postępowaniem monitoring nie istnieje.” - należy przez to rozumieć że na dzień
dzisiejszy nie istnieje infrastruktura umożliwiająca realizację przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego i w związku z tym należy ją wybudować.
Wykonawca nie oszacował kosztów budowy infrastruktury niezbędnej do prawidłowego
realizowania przedmiotu zamówienia w zakresie:
1.
Kosztu serwera dla aplikacji systemu monitoringu sterowników koniecznego do
zainstalowania w centrum przetwarzani
a danych. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego
oraz jak zostało to pokazane uprzednio zamawiający wymaga instalacji systemu w centrum
przetwarzania danych. Ma on również działać po zakończeniu okresu realizacji umowy.
2. Kosztu stacji roboczej dla aplikacji operatorskiej -
wymaganie potwierdzone turą II
odpowiedzi Zamawiającego lp. 41, zestaw 1, pytanie 46: „Wykonawca musi dostarczyć jedną
stację roboczą Zamawiającemu, tj. komputer z monitorem, klawiaturą i myszą obsługujący
aplikację operatorską wraz z łączem do sieci wytworzonego systemu”.
3.
Kosztu serwera do rejestracji obrazu z kamer wideodetekcji skrzyżowań w centrum
przetwarzania danych, zgodnie z wymaganiami OPZ oraz odpowiedź tura III z dnia
21.12.2020
r lp. 23, zestaw 3, pytanie 5, w którym to Zamawiający potwierdza konieczność
rejestracji obrazu z kamer video w centrum przetwarzania danych, a jedynie w wyjątkowych,
uzasadnionych przypadkach poza nim.
4.
Kosztu modemów transmisji danych LTE wykorzystywanych do transmisji danych.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego III tura z dnia 21.12.2020 r, lp. 20, zestaw 3, pytanie
2, Zamawiający nie potwierdza aby w każdym ze sterowników znajdował się prawidłowo
działający modem LTE. Dodatkowo zgodnie z odpowiedzią III tura z dnia 21.12.2020 r lp. 30,
zestaw 4, p
ytanie 1: „e) Zamawiający nie ma skrzyżowań do których ma doprowadzoną
stabilną transmisję danych.” Oraz odpowiedź II tura z dnia 17.12.2020r lp. 6, zestaw 1,
pytanie 6: „Zamawiający informuje, że sterowniki nie są podłączone do sieci”.
Podwykonawca w swyc
h wyliczeniach założył jedynie koszt transmisji danych w technologii
LTE -
Załącznik nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, strona 2: „W celu zapewnienia
łączności ze sterownikami firma Dynniq Poland sp. z o.o. wykorzystuje łączność LTE u
jednego z operato
rów dostępnych na rynku polskim. Z racji posiadania kilkuset aktywnych
kart SIM firma Dynniq Poland s
p. z o.o. była w stanie wynegocjować bardzo korzystne
warunki na usługę transmisji danych.[...]”.
5.
Kosztu wideo serwerów niezbędnych do przesyłania do centrum przetwarzania
danych obrazu z analogowych kamer wideo. Dodatkowo istotnym jest fakt, że zamawiający
w OPZ pkt. 5.3.II wymaga aby dane wizyjne rejestrowane były na wejściu oraz wyjściu
z karty wideo detekcji, co de facto
podwaja liczbę koniecznych do rejestracji obrazów
z analogowych systemów wideo detekcji - dla każdej kamery konieczne jest rejestrowanie
dwóch strumieni obrazów. Odwołujący dodał, że zamawiający turą III odpowiedzi z dnia
21.12.2020
r lp. 26, zestaw 3, pytanie 8 potwierdził, że w przypadku, jeżeli nie ma możliwości
pobierania obrazu z systemu detekcji wideo, w
ykonawca winień dostosować taki sterownik w
celu umożliwienia realizacji usługi zgodnie z wymaganiami. Zgodnie z ofertą Dynniq Poland
sp. z o. o. nr OF/20/0498.2: Oferta zakłada transfer obrazu wideo tylko z istniejących kamer
detekcji, które umożliwiają taką funkcjonalność - nie pokrywa ona wszystkich wymagań
z
amawiającego co do realizacji tej funkcjonalności. Do tej pory zamawiający nie realizował
takiej funkcjonalności na skrzyżowaniach będących W jego utrzymaniu, dlatego też należy
uznać, że nie istnieją urządzenia umożliwiające konwersję sygnału analogowego do
cyfrowego w sterowniach, a co za tym idzie należy je dostarczyć oraz zainstalować
w ramach wybudowania dedykowanej infrastruktury na potrzeby systemu monitoringu.
3.
Brak kosztów dodatkowych etatów.
Zamawiający w OPZ pkt. 4.3. III określił obowiązki wykonawcy w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, m.in. przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowościach, przyjmowanie
pole
ceń zmian trybu pracy, sporządzanie Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji
świetlnych, prowadzenia elektronicznego dziennika eksploatacji sygnalizacji, sporządzanie
Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlnych, sporządzania Raportów
eksploatac
yjnych sygnalizacji świetlnych. Dodatkowo zamawiający wymaga, aby wykonawca
przyjmował zgłoszenia dotyczące bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlej w systemie 24h,
365 dni w roku (wymóg OPZ pkt. 4.3 III a i b). Wszystkie z tych czynności wymagają
zaanga
żowania osób innych niż majster lub konserwator sygnalizacji świetlnych będących
pracownikami prac fizycznych. Firma Podkowa sp. z o.
o. w wyjaśnieniach do rażąco niskiej
ceny oświadczyła, że do realizacji swojego zakresu przedmiotu zamówienia skieruje 9
ko
nserwatorów, 1 majstra oraz kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych w wymiarze
3/8 etatu.
Zdaniem odwołującego, w celu spełnienia tych wymagań zamawiającego
konieczne jest zaangażowanie dodatkowych osób, nie ujętych w kalkulacji przedstawionej
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien zapewnić całodobowo
stanowisko dyspozytora, który będzie przyjmował zgłoszenia oraz przekazywał je do
realizacji w terenie. Będzie on również prowadził dziennik elektroniczny wymagany przez
OPZ pkt 4.2 lit. c.
Zgodnie z wymaganiami OPZ dziennik eksploatacji ma być prowadzony na
bieżąco. Należy przez to rozumień bieżące, bezzwłoczne jego prowadzenie. Oznacza to,
że wpis w dzienniku elektronicznym eksploatacji musi nastąpić z chwilą usunięcia awarii,
ust
erki, nieprawidłowości w terminie określonym przez OPZ w tym zakresie - standardowo
3h od otrzymania zgłoszenia.
Reasumując powyższe, zgodnie z wymaganiami OPZ co do zatrudniania na umowę
o pracę, w celu obsłużenia całodobowo całego miesiąca w zakresie obsługi dyspozytorskiej,
wykonawca powinien założyć dodatkowo 4 etaty.
Zarzut niedoszacowania w zakresie osobowym dotyczy również osoby pełniącej funkcję
kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych, który zgodnie z OPZ pkt 3.3 IV musi być
do pełnej dyspozycji dla służb zamawiającego całodobowo, również w dniu ustawowo wolne
od pracy. Przedstawiona metodologia wykonawcy w postaci zaangażowania na ten cel 3/8
etatu pracownika nie tylko nie pozwala na realizację ww. wymagań Zamawiającego ale
również nie czyni zadość obowiązującym przepisom dotyczącym zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę. Reasumując wszystkie wymagania, które stawia zamawiający wykonawcy
z punktu widzenia prac niebędących pracami fizycznymi wymagają zaangażowania większej
ilości osób aniżeli przedstawia to wykonawca, tym bardziej, że jak wynika wprost z oferty
podwykonawcy Dynniq Poland sp. z o.
o. wyraźnie wyłącza ona zakres prac związanych
z obsługą zgłoszeń określonych w OPZ pkt. 4.3 III a i b prowadzonych w trybie ciągłym
(całodobowo, 365 dni w roku).
4.
Koszty utylizacji odpadów
Zamawiający w OPZ pkt. 4.1 VIII nałożył na wykonawcę obowiązek „utylizacji odpadów
zgodnie z wymogami przepisów prawa Wykonawca uwzględnia w cenie oferty”. Wykonawca
w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny oświadczył: „W ramach
gospodarki odpadami, Podkowa sp. z o. o. w związku z prowadzoną działalnością składa
stosowne deklaracje do właściwego miejscowo urzędu na odbiór odpadów, w tym odpadów
segregowanych, odpady niebezpieczne (baterie,
żarówki) przekazujemy nieodpłatnie
podmiotom zajmującym się ich utylizacją, lub takowym przekazującym. Podmioty te
współpracują z nami od wielu lat i są zainteresowane odbiorem we własnym zakresie ww.
materi
ałów, z uwagi na bliskie naszej siedzibie położenie.”
W nawiązaniu do powyższego oświadczenia, zdaniem odwołującego, Podkowa sp. z o.o.
nie przedstawiła żadnego dowodu na potwierdzenie swej mało prawdopodobnej tezy, że nie
ponosi żadnych kosztów związanych z utylizacją odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych
takich jak baterie lub żarówki. Zwarzywszy na obowiązujący porządek prawny oraz faktyczne
oczekiwania rynku branży gospodarki odpadami, należy przypuszczać, że wykonawca
ponosi koszty związane z ich utylizacją, szczególnie w zakresie materiałów niebezpiecznych.
5.
Koszty pozostałe, w tym dotyczące utrzymania zaplecza oraz siedziby (poz. 1.1
Formularza cenowego).
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny oświadczył, że „jest
właścicielem swojej siedziby w skład której wchodzą: budynek biurowy, hale produkcyjna i
naprawy sprzętu oraz magazyny położone na działce o powierzchni ok 2 ha. Nie ponosimy
zatem żadnych dodatkowych kosztów związanych z najmem biura, magazynu, warsztatu czy
terenu, a zatem wpływa to na możliwość obniżenia cen jednostkowych”. Wykonawca nie
załączył żadnych dowodów potwierdzających, jakoby nie ponosił dodatkowych kosztów.
Zaprzeczyć należy, że wykonawca nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów
związanych z utrzymaniem zaplecza oraz siedziby. Doświadczenie życiowe pokazuje,
że utrzymanie własnościowych obiektów z przeznaczeniem na prowadzoną działalność
gospodarczą na terenie m.st. Warszawy, pomimo braku opłat związanych z czynszem lub
najmem, jest również kosztowne. Składa się na to wiele czynników, takich jak: podatek od
nieruchomości obiektów biurowych, hal produkcyjnych oraz działek, opłaty za zużytą
energię, ogrzewanie, zużycie wody, wywóz nieczystości a także amortyzacja obiektu jako
środka trwałego, opłaty związane z całodobową dostępnością obiektu przez pracowników
oraz jego ochroną i ubezpieczeniem. Wykonawca powinien wykazać w tym punkcie koszty
związane z eksploatacją posiadanego obiektu co najmniej w zakresie wykorzystania na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia (proporcjonalny udział w kosztach).
Uwzględniając wskazane powyżej braki wyjaśnień odwołujący wskazał, że w wykonawca
nie przedstawił żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia kosztów w zakresie
utrzymania zaplecza oraz siedziby. Wykonawca w ogóle nie określił i nie wykazał poziomu
kosztów ponoszonych w powyższym zakresie, które w zakresie realizacji przedmiotowego
zamówienia mają znaczący zakres.
Dodatkowo, w zakresie kosztów odwołujący podniósł, że w zakresie części związanej
z utrzymaniem wyko
nawca wyliczył, że zużyje 2500 l paliwa ON. Nawet uwzględniając
oszczędności tego wykonawcy na poziomie 0,3 zł na 1 litrze kwota całkowita wynosi ok 12
000 zł, a ten koszt nie został uwzględniony w którejkolwiek z pozycji. Wydaje się, że koszt
paliwa powinien być wliczony do kosztu pracy pojazdów, jednak ten koszt, który podał
wykonawca wynosi jedynie 6500 zł więc nie zawiera kosztów paliwa.
Według analogicznej jak powyżej argumentacji jako nieistotne z punktu widzenia oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy uznać stwierdzenie wykonawcy, iż posiada on własne
laboratorium techniczne, w tym gotowy program do znacznej części urządzeń sterowniczych.
Nie wykazał tej okoliczności oraz nie wskazał jaki poziom oszczędności okoliczność ta
generuje.
W odniesieniu do wyjaśnień w zakresie kosztów parku sprzętowego, w tym warsztatu
mechanicznego
odwołujący zauważył, że są to ogóle i nie poparte dowodami wyjaśnienia.
Wykonawca nie wykazał faktu dysponowania taką infrastrukturą, w tym, iż w praktyce nie
ponosi kosztów w tym zakresie. W sposób kategoryczny należy zaprzeczyć stwierdzeniu
w
ykonawcy, że nie ponosi kosztów w powyższym zakresie. Koszty utrzymania parku
sprzętowego oraz warsztatu mechanicznego dla tak znacznego zamówienia mają istotny
charakter.
Brak określenia kosztów w tym zakresie oznacza istotna wadliwość złożonych
wyjaśnień i potwierdza znaczące niedoszacowanie ceny oferty. W zakresie kosztów sprzętu
w
ykonawca również nie przedstawił żadnych dowodów, w tym nie wykazał, że faktycznie
dysponuje zamortyzowanymi pojazdami, które mogą być wykorzystane do realizacji
zamówienia. Wskazując koszt w tym zakresie na jedno skrzyżowanie na poziomie 46 zł
w
ykonawca w ogóle nie wyjaśnił sposobu określenia takiego poziomu kosztów. Niezależnie
od lakoniczności wyjaśnień w tym zakresie, uwzględniając własne doświadczenie,
o
dwołujący uznaje, że taki poziom kosztów został zaniżony.
6.
Koszty pracownicze dla czynności formularza ofertowego pkt. 3.1 - 3.88.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie czynności mieszczących się
w zakresie punktów 3.1 - 3.88 formularza ofertowego dokonał w wielu przypadkach analiz
finansowych w rozbiciu na zaangażowanie roboczo-godzin (rh). W wielu przypadkach podał,
że czas wykonania czynności to np. 10 minut. Zamawiający w żadnym z punktów OPZ nie
zadeklarował, że zadania płatne dodatkowo w ramach formularza ofertowego 3.1 - 3.88
będzie zlecał określonymi partiami. Dlatego, zdaniem odwołującego należy uważać,
że zamawiający może również zlecić wykonanie pojedynczego zlecenia, na pojedynczy
element. Wykonawca winien w każdym z punkcie poza faktycznym czasem pracy ująć tzw.
czas oraz koszt mobilizacji, który ze względu na geograficzne rozłożenie skrzyżowań
będących zakresem konserwacji na terenie Województwa Mazowieckiego oraz konieczną do
pokonania drogę co najmniej kilkunastu kilometrów, wymaga zaangażowania czasu
pracowników na poziome znacząco wyższym aniżeli to przedstawiono.
W ocenie o
dwołującego, wykonawca Podkowa sp. z o.o. nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach jakie są koszty zasadniczych składowych zamówienia, w szczególności koszty
zatrudnienia czy koszty związane z włączeniem do systemu monitoringu sterowników Aster
(w tym zakresie nawet nie wyjaśnił w jaki sposób i jakim kosztem zamierza wykonać tą część
zamówienia). Tego sytuację należy zdaniem odwołującego ocenić negatywnie. Wykonawca
nie udźwignął bowiem ciężaru dowodu i nie obalił domniemania, że jego cena jest rażąco
niska. Nie można bowiem przyjąć za wystarczające deklaracji o rentowności zamierzenia,
znacznym doświadczeniu wykonawcy, czy też przyjęciu prawidłowym założeń
makroekonomicznych. Regulacje ustawy Pzp w treści art. 90 ust. 1-3 referują do ściśle
określonych obowiązków nakazujących wykonawcy przedstawienie informacji popartych
dowodami.
Z powyższego wynika, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych,
dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną
rażąco niską. Złożone przez Podkowa sp. z o.o. wyjaśnienia, pomimo że zawierają bogatą
treść nie wyjaśniają zasadniczych elementów wyceny i nie potwierdzają, że cena pokrywa
wszystkie koszty zakupu urządzeń i wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia, co
wykazał powyżej odwołujący.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W pozostałym
zakresie wnosząc o oddalenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej
cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą,
odnoszoną co całości przedmiotu zamówienia. Natomiast w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji,
w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości. O ile zatem ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem
wszczęcia właściwej procedury wyjaśniającej, to jednak wskazane w nim przesłanki nie
zostały określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zatem nawet ustalenie, że którykolwiek
z elementów ceny oferty jest niedoszacowany nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty, jeżeli cena całkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Co więcej, w ugruntowanym orzecznictwie Izby podkreśla się również, że nie
jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie
z powodu arytmetycz
nego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy
w cenach ofert.
W świetle powyższego zamawiający podkreślił, że wezwanie zarówno przystępującego
jak i o
dwołującego realizowane było w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, a nie w trybie
okre
ślonym w art. 90 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, u jego
podstaw nie legło powzięcie przez zamawiającego wrażenia, że cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości, lecz realizacja
p
rzesłanek arytmetycznych, określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W tym
względzie twierdzenia odwołania, w którym akcentuje się wątpliwości zamawiającego, co do
ceny oferty przystępującego uznać należy za chybione. Szczególnie, że cena oferty
przys
tępującego jest niższa tylko o 6,72% od ceny odwołującego. Jest to zatem cena niższa,
a nie jak błędnie wywodzi odwołujący cena rażąco niska. Co więcej, w ugruntowanym
orzecznictwie Izby podkreśla się również, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jedynie z powodu arytmetycznego porównania
ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Ponadto na uwadze mieć
należy, że odwołujący w żadnej części odwołania nie przedstawił żadnego dowodu
potwierd
zającego, że cena oferty przystępującego jest ceną nierynkową, określoną na
poziomie uniemożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W tym
względzie odwołujący polega wyłącznie na niczym niepopartych przypuszczeniach,
oderwanych od faktycznej
treści oferty przystępującego.
W świetle powyższego zamawiający uznał, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest
zarzutem nieudowodnionym i oderwanym od okoliczności faktycznych przedmiotowej
sprawy.
Odnosząc się do zarzutu odwołania warunkowanego treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający podkreślił, że w istocie już sama redakcja tego zarzutu z logicznego punktu jest
błędna. Odwołujący zdaje się bowiem wywodzić, że przystępujący „nie udzielił wyjaśnień
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, co oznacza, że wyjaśnienia nie zostały przez
niego złożone”. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przystępujący złożył
bowiem wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego zostały uznane za wystarczające ze
względu na cel, na jaki były składane. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby nie
istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców
przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy
z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki
cenowej własnej firmy. Z tego względu należy wyprowadzić wniosek, że wykonawca
wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie
swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się
bowiem treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 7
lipca 2020 r. KIO 839/20).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i treść czynionych zamawiającemu
zarzutów, zamawiający wskazał, że:
1.
Odwołujący zdaje się nie rozróżniać pojęć „wykazać” i „udowodnić”. W treści
wywiedzionego odwołania czyni zarzut niewykazania przez przystępującego, że ponosi
koszty zatrudnienia na określonym poziomie, oczekując przy tym od przystępującego
konie
czności udowodnienia tej okoliczności. Poza tym choć odwołujący zauważa, że przyjęte
stawki przekraczają poziomy płacy minimalnej, to jednak w oparciu o ugruntowane
orzeczenia Izby, które nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszej sprawy
zd
aje się twierdzić, że jest to znaczący element kosztotwórczy, który przystępujący winien
udowodnić. Odwołujący nie dostrzega jednak, że koszt zatrudnienia oferty przystępującego
określony na kwotę 75.075,00 zł, wobec ceny oferty opiewającej na kwotę 9.599.109,84 zł
jest wartością marginalną, stanowiącą promil całej ceny oferty.
2.
Pomimo, że kwestie licencji na systemy sterowania ruchem były już przedmiotem
pierwszego odwołania jakie odwołujący wywiódł wobec treści SIWZ (KIO 3048/20),
w warunkach niniejsze
go odwołania zdaje się czynić przystępującemu zarzut
nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów dostarczenia licencji dożywotniej w pełnym
zakresie z przekazaniem praw autorskich. Tak wywiedziony zarzut jest jednak przejawem
ignorancji dla jednoznacznych post
anowień OPZ. W pkt 5.5 VII OPZ zamawiający określił
bowiem, że na wykonawcy spoczywa obowiązek uregulowania kwestii licencyjnych
wyłącznie w okresie realizacji Umowy.
3.
Zupełne niezrozumienie zamawiającego wzbudza natomiast zarzut dotyczący treści
oferty podwykonawcy p
rzystępującego, tj. firmy Dynniq Poland sp. z o.o. Szczególnie,
że w toku postępowania odwoławczego, wywiedzionego wobec treści SIWZ (KIO 3048/20),
o
dwołujący wprost stwierdził, że wobec zakresu wyspecjalizowania firma ta mogłaby
samodzielni
e realizować przedmiotowe zamówienie w całości. W tym względzie czynienie
zarzutu, że przystępujący określił zbyt niską marżę (28.000,00 zł) lub nie uwzględnił ryzyka
ograniczenia przez z
amawiającego zakresu świadczenia uznać należy za oczywiście
bezpodsta
wny. Szczególnie, że „wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen
jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest
sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie” (por. wyrok KIO z dnia 10.06.2020 r. sygn.
KIO 511/20).
4.
W warunkach wywiedzionego odwołania odwołujący zdaje się nie rozróżniać kwestii
praw autorskich
do utworów wytworzonych przez systemy sterowania ruchem oraz licencji
na systemy sterowania ruchem, w wyniku pracy których dane utwory powstaną. Odwołujący
myli zatem uprawnienie do korzystania z utworów (prawo autorskie) z uprawnieniem do
korzystania z oprogramowania (licencja) i na tej podstawie zdaje się konstruować zarzut,
że przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach kosztu przeniesienia obu praw. Przeczy to
jednak dalszym stwierdzeniom o
dwołującego, który podkreśla, że podwykonawca Dynniq
Poland s
p. z o.o. „z racji posiadania gotowego już produktu, w pełni zamortyzowanego
finansowo, wykorzysta go przy realizacji przedmiotu zamówienia, niejako bez żadnych opłat
licencyjnych
”. Innymi słowy, choć odwołujący dostrzega, że udzielenie licencji w okresie
trwania umowy może nastąpić pod tytułem darmym, to jednak z tego faktu zdaje się czynić
zarzut niedoszacowania oferty p
rzystępującego, co jest założeniem niekonsekwentnym
i niewątpliwie błędnym. Odwołujący pomija przy tym, że jednoznaczną intencją
z
amawiającego określoną w OPZ jest możliwość dożywotniego korzystania z licencji, z tym
jednak zastrzeżeniem, że obowiązek regulowania kwestii licencyjnych przez wykonawcę
ograniczony jest okresem trwania umowy. Nieuprawnione jest zatem czynienie zarzutu,
że w wyjaśnieniach przystępujący nie określił kosztu dożywotniego przeniesienia licencji
ponieważ takiego zobowiązania po stronie wykonawców w toku niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie było.
5.
W ocenie zamawiającego, pomijając kwestię odpowiedniego dowodzenia, wyłącznie
w oparciu o własne przeświadczenie i doświadczenie życiowe, odwołujący zdaje się
twierdzić, że:
a)
„z informacji jakie posiada w aktualnej formie posiadana oraz oferowana przez
Dynniq Poland sp. z o.o
. aplikacja nie wspiera sterowników A-ster", co w ocenie
o
dwołującego winno obligować podwykonawcę do oszacowania kosztu wymiany tych
sterowników. Tak określony zarzut nie został jednak oparty o jakikolwiek sprawdzalny
dowód, pozwalający na potwierdzenie czynionej tezy, co w ocenie zamawiającego czyni go
bezpodstawnym,
b) p
odwykonawca nie uwzględnił właściwej ilości sterowników MSR do wymiany bowiem
w treści swojej oferty (załącznik nr 7) wyjaśnił, że „koszt wymiany 19 sterowników MSR
wy
nosi 354 200 00 zł netto”. W ocenie zamawiającego takie stwierdzenie podwykonawcy nie
oznacza jednak a priori
(jak zdaje się czynić odwołujący), że oferta podwykonawcy nie
obejmuje wymiany 20
sterowników MSR. Tak określone przez podwykonawcę zobowiązanie
stanowi li tylko, że jest on w stanie dokonać wymiany jednego sterownika za cenę 18.642,10
zł. W oparciu o treść tego zobowiązania podwykonawcy nie sposób zatem wywodzić, że nie
oszacował on właściwej liczby sterowników. Szczególnie, że nie pozwala na to sumaryczna
wartość oferty podwykonawcy,
c) p
odwykonawca nie oszacował kosztów budowy infrastruktury pomimo, że z treści
zobowiązania Dynniq Poland sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że uwzględnił on koszty
transmisji danych na poziomie 4.000 zł miesięcznie dzięki posiadaniu kilkuset aktywnych kart
SIM oraz sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia o wartości 55.000 zł. W świetle
powyższego nie sposób zatem racjonalnie twierdzić, aby w ramach złożonych przez
p
rzystępującego wyjaśnień nie została uwzględniona infrastruktura niezbędna do realizacji
zamówienia szczególnie, że wymienione przez odwołującego serwery, to najczęściej jedno
zintegrowane urządzenie, a bez modemu nie jest możliwa transmisja danych
i w konsekwencji ponoszenie jej kosztu,
d) p
rzystępujący nie zaangażował do realizacji zamówienia odpowiedniej ilości osób,
co uniemożliwia realizacje obowiązków określonych w pkt 4.3. III OPZ. Odwołujący zdaje się
jednak bezpodstawnie wywodzić, że dyżurujący konserwator lub majster nie może
przyjmować: zgłoszeń o nieprawidłowościach, poleceń zmian trybu pracy, sporządzać
Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlnych, czy też prowadzić elektronicznego
dziennika eksploatacji sygnalizacji. Zamaw
iający podkreślił, że są to czynności
podejmowane ad hoc
bezpośrednio przed lub po wykonaniu określonych prac technicznych
i mogą być realizowane przez tak określony personel przystępującego bez koligacji z innymi
obowiązkami wynikającymi z przedmiotu zamówienia,
e)
„Mało prawdopodobną jest teza, że Przystępujący nie ponosi żadnych kosztów
związanych z utylizacją odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych takich jak baterie lub
żarówki". Zamawiający podniósł, że odwołujący mimo, iż jest podmiotem profesjonalnie
trudniącym się tego typu działalnością nie ma świadomości o treści przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, w tym m.in. ustaw o bateriach i akumulatorach (Dz. U. 2009 Nr 79
poz. 666 ze zm.), czy ustawy
o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz.U. 2015
poz. 1688 ze zm.), które nakładają na określone podmioty obowiązek nieodpłatnego
przyj
mowania tak określonych odpadów,
f)
p
rzystępujący ponosi dodatkowe koszty związane z utrzymaniem zaplecza oraz
siedziby, których nie przedstawił w treści wyjaśnień, tj. podatek od nieruchomości, opłaty za
zużytą energię, ogrzewanie, zużycie wody, wywóz nieczystości a także amortyzacja obiektu
jako środka trwałego. Odwołujący jednak zdaje się nie zauważać, że są to koszty, które są
niezależne
od
zamówienia
będącego
przedmiotem
niniejszego
postępowania,
a p
rzystępujący jest zobowiązany uiszczać te zobowiązania niezależnie od uzyskania
rzeczonego zam
ówienia. Nie sposób zatem uznać, aby były to koszt związane bezpośrednio
z przedmiotowym zamówieniem, a z pewnością wobec ich marginalnego charakteru, koszty
mogące mieć wpływ przy realizacji zamówienia.
g) p
rzystępujący nie posiada własnego laboratorium technicznego oraz nie uwzględnił
w cenie oferty kosztu paliwa, czy też kosztów pracowniczych. Z tak czynionymi zarzutami nie
sposób jednak polemizować. Przede wszystkim argumentacja odwołującego sprowadza się
wyłącznie do bezkrytycznego zakwestionowania tych okoliczności. Odwołujący pomija przy
tym, że wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie zostały złożone, w celu wykazania
oszczędności metody wykonania zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Sama zaś
cena tych elementów oferty jest wręcz niedostrzegalna w kontekście jej sumarycznej
wartości.
Uwzględniając powyższe zamawiający podkreślił, że wywodzenie zarzutu wyłącznie
w oparciu o własne przeświadczenia i przypuszczenia odwołującego nie licuje z wymogami
stawianymi środkom ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zdaje się bowiem zapominać, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada
ta została powtórzona również w art. 534 ust. 1 pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Już tylko z tego powodu uznać należy, że zarzut
o
dwołującego dotyczący charakteru wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jest
oczywiście bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie jest zwolniony z wykazania zasadności
stawianych zarzutów. Co więcej, aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać
naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego
oceniając kalkulacje przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do
wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Dopiero wówczas możliwe byłoby
wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub
chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Poza tym o
dwołujący zdaje się pomijać, że to zamawiający dysponuje uprawnieniem do
swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest konkretnego katalogu
dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny.
(por. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2645/19). Co więcej, aby skutecznie
podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należy wskazać na błąd, jaki
popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje przystępującego. Błąd ten musi być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Dopiero
wówczas możliwe jest wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia
p
rzystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający.
Temu obowiązkowi w warunkach wywiedzionego odwołania, odwołujący jednak nie sprostał.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Podkowa sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który w dniu 30 czerwca 2021
roku, złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach w
ydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela arg
umentację przedstawioną przez zamawiającego oraz przystępującego.
Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ, zwraca
jąc się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia
ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia jest ustalona
przez z
amawiającego wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług.
Zamawiający podał, iż cena brutto oferty wynosi: 9 599 108,23 zł, co w porównaniu
z wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług wynoszącą 15 635
01
7,28 zł wskazuje, że jest ona niższa od wartości szacunkowej o 38,61 %. Taki procentowy
poziom odniesienia ceny oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów
i usług daje zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa
nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku
z brzmieniem art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, z
amawiający jest zobowiązany wystąpić do
w
ykonawcy o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena ofert jest niższa, o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Co istotne i bezsporne, tożsame w treści wezwanie zamawiający skierował również do
odwołującego.
Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił się do
kwestii związanej z wadliwością czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ze szczególnym naciskiem na brak złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez
p
rzystępującego w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, nie w każdym przypadku badania przez zamawiającego oferty
wykonawcy, pod kątem rażąco niskiej ceny (rnc), konieczne jest składanie zamawiającemu
dowodów. Niektóre bowiem przypadki, charakterystyczne dla określonego przedmiotu
zamówienia, nie będą wymagały dowodów. Co istotne, wezwanie zamawiającego było
wywołane treścią przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, w zakresie odwołującym się do
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, tzn. wysokość szacowanej wartości
zamówienia ustalona przez zamawiającego była na tyle wysoka, że oferty złożone
w postępowaniu były o więcej niż 30% niższe od ustalenia zamawiającego.
W oc
enie Izby, w omawianym przypadku zamawiający został zobligowany przez
ustawodawcę do wykonania czynności opisanych ww. przepisem. Nie mniej wykonując
nakaz opisany przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
należy mieć na uwadze
okoliczność, którą odwołujący pominął w swojej argumentacji, a mianowicie fakt,
iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Oferty zostały złożone
przez wykonawców specjalizujących się w realizacji przedmiotu zamówienia od wielu lat.
Tego typu zadania są naprzemiennie realizowane przez odwołującego i przystępującego.
Dlatego też trudno przyjąć wnioski, jakie wywodzi odwołujący, iż przystępujący mógłby
pominąć niektóre elementy zamówienia, nie dokując ich wyceny. Przeczy to bowiem
zasadzie prowadzenia określonej działalności gospodarczej i jej skutków, ukierunkowanych
na osiągnięcie zysku. Odwołujący całkowicie pomija argumentację, iż aby można było mówić
o cenie rażąco niskiej, to należy wykazać, że cena taka uniemożliwia prawidłową realizację
zamówienia, nie pozwala na osiągnięcie określonego zysku przez przedsiębiorcę czy też jest
ceną nierealistyczną, niemożliwą dla zaspokojenia ustalonego przez wykonawcę celu
gospodarczego przedsiębiorcy.
W powyższym zakresie wskazać należy, iż ceny ofert wykonawców (odwołującego
i przystępującego) różnią się pomiędzy sobą nieznacznie, tj. cena oferty odwołującego jest
wyższa od ceny ofertowej przystępującego o 6,72%.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie ok. 15,5 mln
zł, okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska.
Izba stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy, jego charakterystyczne
cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod uwagę za każdym
razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem rnc. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na bardzo wysokim poziomie, który wywołał skutek w postaci obowiązku
wezwania
przez zamawiającego wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wykonał swój obowiązek w sposób prawidłowy.
Równie prawidłowo i rzetelnie wykonał swój obowiązek przystępujący, składając
zamawiającemu wyjaśnienia, powołując się na określone okoliczności, właściwe temu
wykonawcy. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się
narzucać odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena
oferty przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią
o konkurencyjności na rynku.
Izba wskazuje,
iż wyjaśnienia przystępującego zawierały część opisową, wskazującą na
główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, jak również kompleksowe
odniesienie do wszelkich kosztotwórczych części składowych oferty i przedstawienie
dowodów na ich potwierdzenie. Tak przedłożone wyjaśnienia potwierdzają jednoznacznie,
że zaoferowana cena nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji zrealizowany został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle
powyższego, brak było podstaw do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami,
nie potwierdziły, że cena oferty przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający. Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien
wykazać i udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący
poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych wiarygodnych dowodów nie powołał.
Odwołujący na rozprawie złożył do akt sprawy następujące dowody:
1) Wydruk (prawdopodobnie ze strony internetowej
– brak jest adresu strony) firmy
ALSO P
olska, z cenami określonych produktów. Dowód, jako nie dający się
zidentyfikować ze źródła pochodzenia, Izba oddaliła jako niewiarygodny,
2)
wyciąg z dziennika eksploatacji z kontraktu 2017-2020 na okoliczność, że zgłoszenia
są przyjmowane i realizowane przez całą dobę. Dowód potwierdza powyższą
okoliczność, ale nie wnosi nic do sprawy,
3)
faktura VAT, na okoliczność ponoszenia kosztów wywozu odpadów budowlanych.
Izba wskazuje, że dowód ten potwierdza jedynie jakie koszty ponosi uczestnik
konsorcjum odwołującego w zakresie kosztów wywozu odpadów budowlanych.
Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
4)
ofertę nr 228/F/20/OF wystawioną przez A-ster sc - na okoliczność, jaka powinna być
prawidłowa wysokość elementu zamówienia. Oferta umożliwia realizację wszystkich
elementów opisanych w OPZ i realizuje wszystkie funkcjonalności, zakreślając
jednocześnie, że w przypadku oferty przedłożonej przez przystępującego nie obejmuje
ona np. ingere
ncji w kod źródłowy. Zdaniem Izby dowód ten potwierdza, za jaką cenę
odwołujący otrzymał ofertę od wykonawcy A-ster sc, na wykonanie zakresu
zamówienia opisanego w tym dokumencie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie,
ul. Inflancka 4, Traffic Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Sprint
S.A.,
ul. Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka 4,
Traffic Polska sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint
S.A., ul. J
agiellończyka 26; 10-062 Olsztyn Oddział w Warszawie, ul. Inflancka
4, Traffic Polska sp. z o.o. na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1659/21
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Bieżące kompleksowe utrzymanie i monitoring stanu pracy
sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania ruchem na drogach
krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 219-538042.
Dnia 20 maja 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 maja 2021 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Sprint S.A., Traffic Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, tj. wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Podkowa sp. z o.o., ul. Staniewicka 1, 03-
300 Warszawa, zwan
ego dalej: „Podkowa”, ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
którego oferta powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien zostać wykluczony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz w zw. z art. 7 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa Pzp”) polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa, pomimo
że zawiera ona rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień obalających
domniemanie rażąco niskiej ceny, co oznacza, że wyjaśnienia nie zostały przez niego
złożone.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym: odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa,
przeprowadzenie kwalifikacji podmiotowej o
dwołującego, zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, sklasyfikowaną na drugiej pozycji za ofertą wykonawcy Podkowa, ma interes
w uzyskani
u zamówienia. Uwzględnienie będącego przedmiotem odwołania zarzutu wadliwej
oceny oferty wykonawcy Podkowa prowadzić może, wskutek odrzucenia oferty ww.
wykonawcy z postępowania, do uzyskania przez odwołującego zamówienia, w czym
materializuje się jego interes.
W ocenie o
dwołującego oferta cenowa zaoferowana przez Podkowa sp. z o.o. nie
pozwala na należytą realizację zamówienia, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów
kluczowych do realizacji zamówienia. Oferta Podkowa sp. z o.o. odbiega od wartości
szacunko
wej zamówienia o ponad 38%, co było powodem wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający sformułował konkretne
wezwanie, które oparte było głównie na chęci ustalenia czy oferta uwzględnia wszystkie
wymag
ania zawarte w OPZ. Treść wezwania wskazuje, że zamawiający od początku miał
wątpliwości czy oferta cenowa pokrywa pełen zakres zamówienia. W szczególności
z
amawiający zwrócił się o wyjaśnienie:
1.
czy uwzględniono wymagania pkt 3-4 OPZ w zakresie usługi bieżącego utrzymania
sygnalizacji świetlnych,
2.
czy uwzględniono wymagania pkt 5 OPZ w zakresie usługi monitoringu sygnalizacji
świetnych,
3.
czy wykonawca uwzględnił w cenie koszty materiałów i urządzeń niezbędnych do
wykonania innych prac zleconych przez
Zamawiającego (poz. 3.1-3.88 formularza
cenowego).
Zamawiający poza ogólnym wezwaniem szczególnie podkreślił, że wykonawca ma złożyć
wyczerpującą informację na temat zaangażowania osobowego, rzeczowego, sprzętowego
i finansowego, jak również poinformował o konieczności złożenia dowodów na
potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie o
dwołującego wyjaśnienia złożone w dniu 21.01.2021 r. nie potwierdzają,
że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ oraz nie potwierdza jakie są
f
aktyczne podstawy wyliczenia ceny w zakresie zaangażowania osobowego, rzeczowego
i sprzętowego. Wykonawca przedstawił w jaki sposób wyliczył cenę oferty jednak jego
argumentacja, ch
oć obszerna w zakresie niuansów nie potwierdza, aby kluczowe elementy
kosz
towe zamówienia znajdowały pokrycie w zaoferowanej cenie. Co więcej, wykonawca
złożył materiał dowodowy, który w większości dotyczy kwestii nie istotnych i nie zawiera
dokumentów na potwierdzenie zasadniczych kosztów mających wpływ na wycenę jak np.
koszty zatrudnienia.
Wykonawca na str. 4 wyjaśnień wskazał, że samodzielnie za pomocą pracowników
własnych wykona usługi utrzymania na 130 skrzyżowaniach za kwotę 577,5 zł za każde
skrzyżowanie, co daje łącznie ok 75 075 zł miesięcznie. Całkowita kwota za utrzymanie,
wskazana w formularzu cenowym przez tego wykonawcę wynosi ponad 138 tys. zł netto, co
wskazuje, że większościową składową usługi utrzymania jest koszt zatrudnienia
pracowników. Wykonawca oświadczył wprawdzie w złożonych wyjaśnieniach, że stawka
przek
racza poziomy płacy minimalnej jak również poinformował, że stosuje średnią stawkę
30 zł dla konserwatora i majstra oraz wynagrodzenie w wysokości 2000 zł (3/8 etatu) dla
kierownika ds. utrzymania. Jednocześnie, poza ww. twierdzeniami wykonawca w ogóle nie
wykazał, że ponosi koszty zatrudnienia na takim poziomie. Zamawiający oparł więc
rozstrzygnięcie jedynie „na wiarę”, bez egzekwowania złożenia dowodów, o które wnosił
w piśmie z wezwaniem.
Odwołujący wskazał na ugruntowane orzecznictwo Izby, w którym wskazuje się, że dla
usług znaczącym elementem kosztotwórczym jest wynagrodzenie pracowników, co
wykonawca ma obowiązek wykazać stosownymi dowodami, np. umowami o pracę, listami
płac itd. Wykonawca był więc zobowiązany złożyć dowody na potwierdzenie ww. twierdzeń.
1.
Brak oszacowania kosztów dostarczenia licencji na aplikację oraz wymianę
sterowników Aster - w zakresie części związanej z monitoringiem stanu pracy sygnalizacji
świetlnych (poz. 1.2. i 2.1. formularza cenowego).
Najbardziej istotnym elementem cen
y oferty Podkowa, który w ocenie odwołującego
determinuje, że cena oferty jest rażąco niska jest fakt, że wykonawca nie wykazał
w wyjaśnieniach, a więc nie uwzględnił w cenie kosztów dostarczenia licencji dożywotniej
w pełnym zakresie z przekazaniem praw autorskich, jak również nie uwzględnił w cenie
oferty wymiany na inne sterowników przez siebie nie obsługiwanych - Aster i nie przewidział
integracji nowych sterowników ze swoim systemem. Koszty niedoszacowania tych
elementów to kilkaset tysięcy złotych, co znacząco wpływa na pozycję wykonawcy Podkowa
w rankingu ofert.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 5 OPZ, wykonawca ma
obowiązek świadczyć usługę monitoringu stanu pracy sygnalizacji świetlnych na drogach
utrzymywanych przez GDDKiA o/Warszawa na skr
zyżowaniach określonych w załączniku nr
III do OPZ -
wykaz obiektów sygnalizacji świetlnej, dla których świadczone będą usługi
monitoringu stanu pracy.
Analizując wspomniany załącznik do OPZ, monitoringiem
sygnalizacji świetlnej mają być objęte skrzyżowania wyposażone w sterowniki sygnalizacji
świetlnej producentów: Dynniq Poland sp. z o. o. (sterowniki EC-1 oraz EC-2), MSR
TRAFFIC sp. z o.o.,
Zakład Systemów Sterowania Ruchem Drogowym (sterowniki MSR
2002).
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez firmę Podkowa sp. z o. o. pkt II
pozycja 1.2 Formularza Cenowego „Monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych” czytamy
że: „Tworząc kalkulację, [...] Podkowa sp. z o.o. wystąpiła z prośbą o kompleksową ofertę
cenową do profesjonalnych podmiotów gospodarczych działających m. in. w zakresie
monitori
ngu sygnalizacji świetlnych, jak również wprowadzania i zarządzania systemami
sterowania ruchem. Z otrzymanych ofert, po ich weryfikacji i rozmowach z oferentami
wybraliśmy i oparliśmy się w naszej kalkulacji na najkorzystniejszej z nich - spółki Dynniq
Poland sp. z o.o
. (oferta w załączeniu - załącznik 6). Podczas naszych rozmów i negocjacji
z firmą Dynniq Poland sp. z o.o. przed przystąpieniem naszej Spółki do omawianego
postępowania upewniliśmy się, że przedstawiona oferta przez naszego kontrahenta na ten
zakres jest kompletna i zawiera wszystkie niezbędne zakresy i konieczne do poniesienia
koszty wynikające z realizacji tego zakresu zgodnie z zapisami Państwa specyfikacji.
Podczas rozmów otrzymaliśmy potwierdzenie, że Dynniq Poland sp. z o.o. w swojej
kalkulacji uwzględniła zarówno koszty utrzymania personelu, systemów sterowania ruchem
w tym konserwacji serwera, modułów systemowych oraz urządzeń transmisji danych, jak
również te wynikające z weryfikacji układu detekcji i łączności oraz kwestii licencyjnych. [...]”.
Zgodnie z przytoczonym wyżej fragmentem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez
Podkowa sp. o. o. wynika, że wykonawca 100% zakresu zamówienia w odniesieniu do poz.
1.2 - Monitoring stanu pr
acy sygnalizacji świetlnych oraz pozycji 2.1 - projekt, wykonanie
i uruchomienie systemu teleinformatycznego do monitoringu stanu pracy sygnalizacji
świetlnych formularza ofertowego zamierza powierzyć podwykonawcy - Dynniq Poland sp.
z o. o.. Dodatkowo Podkowa sp. z o.o.
informuje, iż na etapie składania ofert dopełniła
wszelkich czynności w zakresie upewnienia się, że złożona przez firmę Dynniq Poland sp.
z o.o. oferta w omawianym zakresie jest kompleta oraz pokrywa wszystkie wymagane przez
Zamawiającego zakresy do realizacji niejako potwierdzając fakt posiłkowania się w pełnym
zakresie wspomnianych części zamówienia podwykonawcą. Dodatkowo faktem
potwi
erdzającym, że Podkowa sp. z o.o. zamierza powierzyć pełen zakres prac
zawierających się w pozycjach 1.1 i 2.1 formularza ofertowego jest różnica pomiędzy
sumaryczną wartością oferty podwykonawcy w tym zakresie, a wartością wskazanych
pozycji w formularzu ofertowym złożonym przez Podkowę sp. z o. o., tj. wartość oferty
podwykonawcy wynosi 1.195.200,00 zł netto natomiast oferta podkowy wynosi 1.224.000,00
zł netto. Marża Podkowy sp. z o. o. wynosi jedynie 28.800 zł netto (co stanowi tylko nieco
ponad 2% wartości dla tych pozycji). Kwota ta nie uwzględnia ryzyka ograniczenia przez
z
amawiającego zakresu świadczenia usługi monitoringu stanu pracy sygnalizacji w trakcie
trwania niniejszej umowy.
Dodatkowo w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
z
amawiający oczekuje dostarczenia dedykowanego oprogramowania dla monitoringu
sterowników, które będzie działało również po zakończeniu realizacji przedmiotowej umowy.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest odpowiedź zamawiającego na pytanie III tura z dnia
21.12.2020r -
lp. 19, zestaw 3, pytanie 1: „Dotyczy pkt 2.2.1 OPZ: Wykonawca zgodnie
z postanowieniami Umowy przeniesie
na Zamawiającego prawa własności intelektualnej dla
utworów wykonanych na potrzeby realizacji tej Umowy oraz udzieli bezterminowej licencji na
użytkowanie oprogramowania wytworzonego na potrzeby realizacji Umowy.
Pytania:
1.
Zamawiający oczekuje w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia dostarczenia
dedykowanego
oprogramowania na usługę monitoringu czy usługę monitoringu sterowników
zgodną ze specyfikacją zamówienia tylko i wyłącznie na czas trwania Umowy? Czy
wymagana aplikacja ma również działać po wygaśnięciu Umowy? Co w przypadku jeżeli do
realizacji zadania wykorzystywane jest istniejące oprogramowanie podmiotu trzeciego, które
wykorzystywane jest na podstawie umowy licencyjnej? Czy Zamawiający również będzie
oczekiwał przeniesienia praw własnościowych na to oprogramowanie?
2.
Czy Zamawiający wymaga aby całe oprogramowanie aplikacji monitorowania
znajdowało się u Zamawiającego? Jeżeli tak czy Zamawiający dysponuje wolnymi zasobami
sprzętowymi w celu instalacji oprogramowania? Jeżeli tak proszę o udostępnienie
specyfikacji
”.
Odpowiedź:
„1. Zamawiający oczekuje w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia dostarczenia
dedykowanego
oprogramowania na usługę monitoringu sterowników zgodne ze specyfikacją
- bezterminowo.
Tak, aplikacja ma również działać po wygaśnięciu Umowy.
W przypadku jeżeli do realizacji zadania wykorzystywane jest istniejące oprogramowanie
podmiotu trzeciego, które wykorzystywane jest na podstawie umowy licencyjnej wówczas
zgodnie z § 17 Wzoru Umowy Wykonawca zezwala Zamawiającemu na korzystanie
z opracowań utworów oraz ich przeróbek oraz na rozporządzanie tymi opracowaniami wraz
z przeróbkami - tj. udziela Zamawiającemu praw zależnych. Zamawiający będzie oczekiwał
przeniesienia praw własnościowych na dedykowane oprogramowanie.
2.
Zamawiający nie dysponuje wolnymi zasobami sprzętowymi”.
Kolejną istotną sprawą jest wymaganie zamawiającego, aby oprogramowanie do
monitoringu stanu pracy sterowników znajdowało się w siedzibie zamawiającego. Potwierdza
to zapis OPZ pkt. 2.3 Słownik Pojęć - urządzenia transmitujące dane mają przekazywać je
do centrum przetwarzania danych, jak również aby wszelkie urządzenie zawiązane
z obsługą systemu sterowania mchem i aplikacją operatorską znajdowały się w centrum
przetwarzania danych będącym siedzibą Zamawiającego:
„[…] h. urządzenia transmisji danych - zestaw urządzeń telekomunikacyjnych oraz kabli
miedzianych lub światłowodowych albo zestaw urządzeń bezprzewodowych do
dwustronnego przesyłania informacji między sterownikami, a centrum przetwarzania danych;
i. centrum przetwarzania danych -
pomieszczenie w siedzibie Zamawiającego wraz
z urządzeniami teleinformatycznymi odbierającymi, przetwarzającymi i nadającymi dane
z i do sterowników sygnalizacji świetlnej oraz obsługującymi systemy sterowania ruchem
i aplik
ację operatorską, przeznaczone do realizacji Umowy; [...]”.
To samo stanowisko potwierdzał treść odpowiedzi zamawiającego III tura odpowiedzi
z dnia 21.12.2021
r lp. 39, zestaw 4, pytanie nr 11, w którym Zamawiający informuje,
że oczekuje zakupu dedykowanej infrastruktury na potrzeby instalacji aplikacji / systemu
monitorującego stan pracy sygnalizacji świetlnej.
Przechodząc do meritum tego wątku, analizując dowody dołączone do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny firmy Podkowa sp. z o. o.:
1.
Załącznika nr 6 - oferta nr OF/20/0498.2 firmy Dynniq Poland sp. z o. o. - Utrzymanie
systemów sterowania ruchem oraz systemu monitoringu
2.
Załącznika nr 7 - wyjaśnienia Dynniq Poland sp. z o.o. dotyczące sposobu
oszacowania oferty w zakresie „Bieżące kompleksowe utrzymanie i monitoring stanu pracy
sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania mchem na drogach
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie” - w zakresie projektu oraz
utrzymania
monitoringu sygnalizacji świetlnych - pkt 1.2 oraz 2.1 formularza ofertowego,
wynik
a jednoznacznie, że firma Dynniq Poland sp. z o.o. jest producentem gotowego
produktu do monitoringu stanu pracy sygnalizacji świetlnej - tj. aplikacji Systemu Monitoringu
i Zarządzania (SMiZ) sygnalizacją świetlną. W załączonych dowodach czytamy o tym: Strona
nr 2 załącznika nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Należy przede wszystkim zaznaczyć,
że realizacja przedmiotu naszej oferty [...] opiera się na gotowym produkcie firmy Dynniq
Poland Sp. z o.o. tj. aplikacji Systemu Monitori
ngu i Zarządzania (SMiZ) sygnalizacją
świetlną. Oprogramowanie to jest wykorzystywane do monitoringu sygnalizacji świetlnych
przez firmę Dynniq od wielu lat, w tym również podczas realizacji usługi konserwacji
sygnalizacji świetlnych na drogach Zamawiającego w latach 2008-2017. Zatem Firma Dynniq
dysponuje gotowym rozwiązaniem w tym zakresie. Biorąc pod uwagę wieloletni okres
użytkowania tego oprogramowania, w kontekście kosztu środek ten został już dawno
zamortyzowany, co obecnie pozwala na znaczne zredukowanie
kosztu realizacji usługi
monitoringu
.”
Z
daniem odwołującego, z przytoczonego powyższego fragmentu wynika, firma Dynniq
Poland sp. z o.
o., przygotowując ofertę wyszła z założenia, że z racji posiadania gotowego
już produktu, w pełni zamortyzowanego finansowo, wykorzysta go przy realizacji przedmiotu
zamówienia niejako bez żadnych opłat licencyjnych. W przeciwieństwie do interpretacji
podwyk
onawcy, Zamawiający zgodnie z: OPZ pkt 2.2.1 - „Wykonawca zgodnie
z postanowieniami Umowy przeniesie na
Zamawiającego prawa własności intelektualnej dla
utworów wykonanych na potrzeby realizacji tej Umowy oraz udzieli bezterminowej licencji na
użytkowanie oprogramowania wytworzonego na potrzeby realizacji Umowy.”
wymaga przeniesienia praw własności intelektualnej na dostarczone oprogramowanie,
a w przypadku jeżeli dostarczone będzie istniejące oprogramowanie podmiotu trzeciego,
wówczas będzie wymagał zezwolenia zamawiającemu na korzystanie z opracowań utworów
oraz ich przeróbek oraz na rozporządzanie tymi opracowaniami wraz z przeróbkami - tj.
udziela z
amawiającemu praw zależnych - odpowiedzi III tura z dnia 21.12.2020 r - lp. 19,
zestaw 3 pytanie 1. Potwierdza to również zapis Wzoru Umowy dołączony do OPZ, w którym
to §17 szczegółowo definiuje wszystkie aspekty zakresu prac autorskich jakich oczekuje
z
amawiający.
Dynniq Poland sp. z o.
o. w złożonych wyjaśnieniach w żadnej z przedstawionych
kalkulacji, budżecie ani też opisach i wyjaśnieniach nie wskazał jakiejkolwiek kwoty jako
koszt wykorzystywania posiadanej aplikacji w okresie realizacji przedmiotu umowy oraz jej
przekazania na jakichkolwiek zasadach dożywotnie zamawiającemu - zgodnie z jego
wymaganiami wskazanymi we wcześniejszej części pisma.
Kolejną bardzo ważną kwestią jest obsługa typów sterowników sygnalizacji świetlnych
objętych monitoringiem stanu pracy przez oferowaną przez wykonawcę aplikację - SMiZ.
Zgodnie z wyjaśnieniami Dynniq Poland sp. z o.o. są oni producentem sterowników PEEK
model EC-
2. Zgodnie z dalszą treścią wyjaśnień, ze względu na brak możliwości obsługi
sterowników marki MSR przez oferowaną aplikację SMiZ wykonawca na etapie kalkulacji
założył ich wymianę na własne sterowniki w pełni wspierane. Założył przy tym koszt 354
200,00 zł netto jako cena urządzeń oraz 5.700,00 zł netto tytułem kosztów prac związanych
z ich wymianą. Według wyjaśnień podwykonawcy, założył on w budżecie ofertowym po
stronie kosztów łączną kwotę 359.900,00 zł netto tytułem wymiany 19 sztuk (wg informacji
podwykonawcy) nieobsługiwanych sterowników marki MSR, co daje kwotę jednostkową na
poziomie 18 942,10 zł netto za sterownik. Należy tu zwrócić uwagę na rozbieżność
względem OPZ a ofertą podwykonawcy w zakresie liczby sterowników MSR. Jak wskazano
na początku pisma w zestawieniu sterowników , zgodnie z załącznikiem III do OPZ - wykaz
obiektów sygnalizacji świetlnej, dla których świadczone będą usługi monitoringu stanu pracy,
Zamawiający wymaga aby monitoringiem stanu pracy sygnalizacji zostało objęte 20
skrzyżowań, na których zainstalowane są sterowniki marki MSR. W żadnej części OPZ ani
też w odpowiedziach na pytania zamawiającego liczba ta nie została zmniejszona do 19
sztuk. Należy więc przyjąć, że doszło tu do niedoszacowania kosztu związanego z wymianą
wspomnianych sterowników. Przez analogię należy uznać, że koszt zastąpienia
niewspieranych sterowników marki MSR sterownikami producenta Dynniq Poland sp. z o.o.
w wymaganej przez z
amawiającego liczbie 20 szt. powinien wynosić 378.842,00 zł netto
tytułem urządzeń oraz 6.000,00 zł netto tytułem prac związanych z wymianą sterowników.
Zgodnie z wymaganiami OPZ, monitoringiem stanu pracy należy poza sterownikami
PEEK oraz MSR objąć również sterowniki A-ster. W swych wyjaśnieniach Dynniq Poland sp.
z
o.o. nigdzie nie wspomniał ani o obsłudze (czy też możliwości integracji) wskazanych
sterowników przez oferowaną aplikację ani o wycenie wymiany nieobsługiwanych
sterowników A-ster tak jak miało to miejsce ze sterownikami MSR. Z posiadanych przez
odwołującego informacji, w aktualnej formie, posiadana oraz oferowana aplikacja nie wspiera
sterowników A-ster. Zgodnie z powyższym, zgodnie z metodologią podwykonawcy, powinien
on założyć dodatkowy budżet na wymianę sterowników marki A-ster, który przez analogię
kosztów wymiany sterowników marki MSR powinien wynosić 378.842,00 zł netto tytułem
urządzeń oraz 6.000,00 zł netto tytułem prac związanych z wymianą sterowników A-Ster.
Podane przez Dynniq
Poland sp. z o. o. koszty urządzeń na wymianę sterowników marki
MSR, które w przeliczeniu na ceny podane w ofercie firmy Dynniq Poland sp. z o. o. nr
OF/20/0498.3 firmie Podkowa sp. z o. o., stanowiącej załącznik nr 11 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, powinny wynosić, przy założeniu uśrednienia ceny 4 typów sterowników EC-2
(nie jest znana liczba grup sygnalizacyjnych w planowanych do wymiany sterownikach MSR)
582.000,00 zł netto.
2. Brak oszacowania
kosztów budowy infrastruktury/niedoszacowanie.
Jednym z elementów składających się na realizację całego zamówienia, według wymagań
z
amawiającego jest konieczność stworzenia dedykowanej infrastruktury sieciowej, w tym
zapewnienie transmisji danych pomiędzy sterownikami sygnalizacji świetlnych objętych
monitoringiem, a centrum przetwarzania danych w siedzibie z
amawiającego. Zgodnie z III
turą odpowiedzi zamawiającego z dnia 21.12.2021 r lp. 39, zestaw 4, pytanie 11:
„Zamawiający oczekuje zakupu dedykowanej infrastruktury na potrzeby instalacji aplikacji /
systemu monitorującego stan pracy sygnalizacji świetlnych”. Dodatkowo zgodnie
z odpowiedzią z II tury odpowiedzi zamawiającego z dnia 17.12.2021 r lp 43, zestaw 1,
pytanie 46: „Wykonawca musi dostarczyć jedną stację roboczą Zamawiającemu, tj. komputer
z monitorem, klawiaturą i myszą obsługujący aplikację operatorską wraz z łączem do sieci
wytworzonego systemu
.” Dodatkowo dochodzą do tego inne wymagane elementy
infrastruktury niezbędne do realizacji wymagań OPZ, m.in. pobieranie, przesyłanie oraz
rejestrowanie obrazu z analogowej detekcji wideo. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego II
tura z dnia 17.12.2020 r
lp. 49, zestaw 1, pytanie 55: „W tej chwili na skrzyżowaniach
objętych postępowaniem monitoring nie istnieje.” - należy przez to rozumieć że na dzień
dzisiejszy nie istnieje infrastruktura umożliwiająca realizację przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego i w związku z tym należy ją wybudować.
Wykonawca nie oszacował kosztów budowy infrastruktury niezbędnej do prawidłowego
realizowania przedmiotu zamówienia w zakresie:
1.
Kosztu serwera dla aplikacji systemu monitoringu sterowników koniecznego do
zainstalowania w centrum przetwarzani
a danych. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego
oraz jak zostało to pokazane uprzednio zamawiający wymaga instalacji systemu w centrum
przetwarzania danych. Ma on również działać po zakończeniu okresu realizacji umowy.
2. Kosztu stacji roboczej dla aplikacji operatorskiej -
wymaganie potwierdzone turą II
odpowiedzi Zamawiającego lp. 41, zestaw 1, pytanie 46: „Wykonawca musi dostarczyć jedną
stację roboczą Zamawiającemu, tj. komputer z monitorem, klawiaturą i myszą obsługujący
aplikację operatorską wraz z łączem do sieci wytworzonego systemu”.
3.
Kosztu serwera do rejestracji obrazu z kamer wideodetekcji skrzyżowań w centrum
przetwarzania danych, zgodnie z wymaganiami OPZ oraz odpowiedź tura III z dnia
21.12.2020
r lp. 23, zestaw 3, pytanie 5, w którym to Zamawiający potwierdza konieczność
rejestracji obrazu z kamer video w centrum przetwarzania danych, a jedynie w wyjątkowych,
uzasadnionych przypadkach poza nim.
4.
Kosztu modemów transmisji danych LTE wykorzystywanych do transmisji danych.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego III tura z dnia 21.12.2020 r, lp. 20, zestaw 3, pytanie
2, Zamawiający nie potwierdza aby w każdym ze sterowników znajdował się prawidłowo
działający modem LTE. Dodatkowo zgodnie z odpowiedzią III tura z dnia 21.12.2020 r lp. 30,
zestaw 4, p
ytanie 1: „e) Zamawiający nie ma skrzyżowań do których ma doprowadzoną
stabilną transmisję danych.” Oraz odpowiedź II tura z dnia 17.12.2020r lp. 6, zestaw 1,
pytanie 6: „Zamawiający informuje, że sterowniki nie są podłączone do sieci”.
Podwykonawca w swyc
h wyliczeniach założył jedynie koszt transmisji danych w technologii
LTE -
Załącznik nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, strona 2: „W celu zapewnienia
łączności ze sterownikami firma Dynniq Poland sp. z o.o. wykorzystuje łączność LTE u
jednego z operato
rów dostępnych na rynku polskim. Z racji posiadania kilkuset aktywnych
kart SIM firma Dynniq Poland s
p. z o.o. była w stanie wynegocjować bardzo korzystne
warunki na usługę transmisji danych.[...]”.
5.
Kosztu wideo serwerów niezbędnych do przesyłania do centrum przetwarzania
danych obrazu z analogowych kamer wideo. Dodatkowo istotnym jest fakt, że zamawiający
w OPZ pkt. 5.3.II wymaga aby dane wizyjne rejestrowane były na wejściu oraz wyjściu
z karty wideo detekcji, co de facto
podwaja liczbę koniecznych do rejestracji obrazów
z analogowych systemów wideo detekcji - dla każdej kamery konieczne jest rejestrowanie
dwóch strumieni obrazów. Odwołujący dodał, że zamawiający turą III odpowiedzi z dnia
21.12.2020
r lp. 26, zestaw 3, pytanie 8 potwierdził, że w przypadku, jeżeli nie ma możliwości
pobierania obrazu z systemu detekcji wideo, w
ykonawca winień dostosować taki sterownik w
celu umożliwienia realizacji usługi zgodnie z wymaganiami. Zgodnie z ofertą Dynniq Poland
sp. z o. o. nr OF/20/0498.2: Oferta zakłada transfer obrazu wideo tylko z istniejących kamer
detekcji, które umożliwiają taką funkcjonalność - nie pokrywa ona wszystkich wymagań
z
amawiającego co do realizacji tej funkcjonalności. Do tej pory zamawiający nie realizował
takiej funkcjonalności na skrzyżowaniach będących W jego utrzymaniu, dlatego też należy
uznać, że nie istnieją urządzenia umożliwiające konwersję sygnału analogowego do
cyfrowego w sterowniach, a co za tym idzie należy je dostarczyć oraz zainstalować
w ramach wybudowania dedykowanej infrastruktury na potrzeby systemu monitoringu.
3.
Brak kosztów dodatkowych etatów.
Zamawiający w OPZ pkt. 4.3. III określił obowiązki wykonawcy w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, m.in. przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowościach, przyjmowanie
pole
ceń zmian trybu pracy, sporządzanie Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji
świetlnych, prowadzenia elektronicznego dziennika eksploatacji sygnalizacji, sporządzanie
Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlnych, sporządzania Raportów
eksploatac
yjnych sygnalizacji świetlnych. Dodatkowo zamawiający wymaga, aby wykonawca
przyjmował zgłoszenia dotyczące bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlej w systemie 24h,
365 dni w roku (wymóg OPZ pkt. 4.3 III a i b). Wszystkie z tych czynności wymagają
zaanga
żowania osób innych niż majster lub konserwator sygnalizacji świetlnych będących
pracownikami prac fizycznych. Firma Podkowa sp. z o.
o. w wyjaśnieniach do rażąco niskiej
ceny oświadczyła, że do realizacji swojego zakresu przedmiotu zamówienia skieruje 9
ko
nserwatorów, 1 majstra oraz kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych w wymiarze
3/8 etatu.
Zdaniem odwołującego, w celu spełnienia tych wymagań zamawiającego
konieczne jest zaangażowanie dodatkowych osób, nie ujętych w kalkulacji przedstawionej
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien zapewnić całodobowo
stanowisko dyspozytora, który będzie przyjmował zgłoszenia oraz przekazywał je do
realizacji w terenie. Będzie on również prowadził dziennik elektroniczny wymagany przez
OPZ pkt 4.2 lit. c.
Zgodnie z wymaganiami OPZ dziennik eksploatacji ma być prowadzony na
bieżąco. Należy przez to rozumień bieżące, bezzwłoczne jego prowadzenie. Oznacza to,
że wpis w dzienniku elektronicznym eksploatacji musi nastąpić z chwilą usunięcia awarii,
ust
erki, nieprawidłowości w terminie określonym przez OPZ w tym zakresie - standardowo
3h od otrzymania zgłoszenia.
Reasumując powyższe, zgodnie z wymaganiami OPZ co do zatrudniania na umowę
o pracę, w celu obsłużenia całodobowo całego miesiąca w zakresie obsługi dyspozytorskiej,
wykonawca powinien założyć dodatkowo 4 etaty.
Zarzut niedoszacowania w zakresie osobowym dotyczy również osoby pełniącej funkcję
kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych, który zgodnie z OPZ pkt 3.3 IV musi być
do pełnej dyspozycji dla służb zamawiającego całodobowo, również w dniu ustawowo wolne
od pracy. Przedstawiona metodologia wykonawcy w postaci zaangażowania na ten cel 3/8
etatu pracownika nie tylko nie pozwala na realizację ww. wymagań Zamawiającego ale
również nie czyni zadość obowiązującym przepisom dotyczącym zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę. Reasumując wszystkie wymagania, które stawia zamawiający wykonawcy
z punktu widzenia prac niebędących pracami fizycznymi wymagają zaangażowania większej
ilości osób aniżeli przedstawia to wykonawca, tym bardziej, że jak wynika wprost z oferty
podwykonawcy Dynniq Poland sp. z o.
o. wyraźnie wyłącza ona zakres prac związanych
z obsługą zgłoszeń określonych w OPZ pkt. 4.3 III a i b prowadzonych w trybie ciągłym
(całodobowo, 365 dni w roku).
4.
Koszty utylizacji odpadów
Zamawiający w OPZ pkt. 4.1 VIII nałożył na wykonawcę obowiązek „utylizacji odpadów
zgodnie z wymogami przepisów prawa Wykonawca uwzględnia w cenie oferty”. Wykonawca
w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny oświadczył: „W ramach
gospodarki odpadami, Podkowa sp. z o. o. w związku z prowadzoną działalnością składa
stosowne deklaracje do właściwego miejscowo urzędu na odbiór odpadów, w tym odpadów
segregowanych, odpady niebezpieczne (baterie,
żarówki) przekazujemy nieodpłatnie
podmiotom zajmującym się ich utylizacją, lub takowym przekazującym. Podmioty te
współpracują z nami od wielu lat i są zainteresowane odbiorem we własnym zakresie ww.
materi
ałów, z uwagi na bliskie naszej siedzibie położenie.”
W nawiązaniu do powyższego oświadczenia, zdaniem odwołującego, Podkowa sp. z o.o.
nie przedstawiła żadnego dowodu na potwierdzenie swej mało prawdopodobnej tezy, że nie
ponosi żadnych kosztów związanych z utylizacją odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych
takich jak baterie lub żarówki. Zwarzywszy na obowiązujący porządek prawny oraz faktyczne
oczekiwania rynku branży gospodarki odpadami, należy przypuszczać, że wykonawca
ponosi koszty związane z ich utylizacją, szczególnie w zakresie materiałów niebezpiecznych.
5.
Koszty pozostałe, w tym dotyczące utrzymania zaplecza oraz siedziby (poz. 1.1
Formularza cenowego).
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny oświadczył, że „jest
właścicielem swojej siedziby w skład której wchodzą: budynek biurowy, hale produkcyjna i
naprawy sprzętu oraz magazyny położone na działce o powierzchni ok 2 ha. Nie ponosimy
zatem żadnych dodatkowych kosztów związanych z najmem biura, magazynu, warsztatu czy
terenu, a zatem wpływa to na możliwość obniżenia cen jednostkowych”. Wykonawca nie
załączył żadnych dowodów potwierdzających, jakoby nie ponosił dodatkowych kosztów.
Zaprzeczyć należy, że wykonawca nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów
związanych z utrzymaniem zaplecza oraz siedziby. Doświadczenie życiowe pokazuje,
że utrzymanie własnościowych obiektów z przeznaczeniem na prowadzoną działalność
gospodarczą na terenie m.st. Warszawy, pomimo braku opłat związanych z czynszem lub
najmem, jest również kosztowne. Składa się na to wiele czynników, takich jak: podatek od
nieruchomości obiektów biurowych, hal produkcyjnych oraz działek, opłaty za zużytą
energię, ogrzewanie, zużycie wody, wywóz nieczystości a także amortyzacja obiektu jako
środka trwałego, opłaty związane z całodobową dostępnością obiektu przez pracowników
oraz jego ochroną i ubezpieczeniem. Wykonawca powinien wykazać w tym punkcie koszty
związane z eksploatacją posiadanego obiektu co najmniej w zakresie wykorzystania na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia (proporcjonalny udział w kosztach).
Uwzględniając wskazane powyżej braki wyjaśnień odwołujący wskazał, że w wykonawca
nie przedstawił żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia kosztów w zakresie
utrzymania zaplecza oraz siedziby. Wykonawca w ogóle nie określił i nie wykazał poziomu
kosztów ponoszonych w powyższym zakresie, które w zakresie realizacji przedmiotowego
zamówienia mają znaczący zakres.
Dodatkowo, w zakresie kosztów odwołujący podniósł, że w zakresie części związanej
z utrzymaniem wyko
nawca wyliczył, że zużyje 2500 l paliwa ON. Nawet uwzględniając
oszczędności tego wykonawcy na poziomie 0,3 zł na 1 litrze kwota całkowita wynosi ok 12
000 zł, a ten koszt nie został uwzględniony w którejkolwiek z pozycji. Wydaje się, że koszt
paliwa powinien być wliczony do kosztu pracy pojazdów, jednak ten koszt, który podał
wykonawca wynosi jedynie 6500 zł więc nie zawiera kosztów paliwa.
Według analogicznej jak powyżej argumentacji jako nieistotne z punktu widzenia oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy uznać stwierdzenie wykonawcy, iż posiada on własne
laboratorium techniczne, w tym gotowy program do znacznej części urządzeń sterowniczych.
Nie wykazał tej okoliczności oraz nie wskazał jaki poziom oszczędności okoliczność ta
generuje.
W odniesieniu do wyjaśnień w zakresie kosztów parku sprzętowego, w tym warsztatu
mechanicznego
odwołujący zauważył, że są to ogóle i nie poparte dowodami wyjaśnienia.
Wykonawca nie wykazał faktu dysponowania taką infrastrukturą, w tym, iż w praktyce nie
ponosi kosztów w tym zakresie. W sposób kategoryczny należy zaprzeczyć stwierdzeniu
w
ykonawcy, że nie ponosi kosztów w powyższym zakresie. Koszty utrzymania parku
sprzętowego oraz warsztatu mechanicznego dla tak znacznego zamówienia mają istotny
charakter.
Brak określenia kosztów w tym zakresie oznacza istotna wadliwość złożonych
wyjaśnień i potwierdza znaczące niedoszacowanie ceny oferty. W zakresie kosztów sprzętu
w
ykonawca również nie przedstawił żadnych dowodów, w tym nie wykazał, że faktycznie
dysponuje zamortyzowanymi pojazdami, które mogą być wykorzystane do realizacji
zamówienia. Wskazując koszt w tym zakresie na jedno skrzyżowanie na poziomie 46 zł
w
ykonawca w ogóle nie wyjaśnił sposobu określenia takiego poziomu kosztów. Niezależnie
od lakoniczności wyjaśnień w tym zakresie, uwzględniając własne doświadczenie,
o
dwołujący uznaje, że taki poziom kosztów został zaniżony.
6.
Koszty pracownicze dla czynności formularza ofertowego pkt. 3.1 - 3.88.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie czynności mieszczących się
w zakresie punktów 3.1 - 3.88 formularza ofertowego dokonał w wielu przypadkach analiz
finansowych w rozbiciu na zaangażowanie roboczo-godzin (rh). W wielu przypadkach podał,
że czas wykonania czynności to np. 10 minut. Zamawiający w żadnym z punktów OPZ nie
zadeklarował, że zadania płatne dodatkowo w ramach formularza ofertowego 3.1 - 3.88
będzie zlecał określonymi partiami. Dlatego, zdaniem odwołującego należy uważać,
że zamawiający może również zlecić wykonanie pojedynczego zlecenia, na pojedynczy
element. Wykonawca winien w każdym z punkcie poza faktycznym czasem pracy ująć tzw.
czas oraz koszt mobilizacji, który ze względu na geograficzne rozłożenie skrzyżowań
będących zakresem konserwacji na terenie Województwa Mazowieckiego oraz konieczną do
pokonania drogę co najmniej kilkunastu kilometrów, wymaga zaangażowania czasu
pracowników na poziome znacząco wyższym aniżeli to przedstawiono.
W ocenie o
dwołującego, wykonawca Podkowa sp. z o.o. nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach jakie są koszty zasadniczych składowych zamówienia, w szczególności koszty
zatrudnienia czy koszty związane z włączeniem do systemu monitoringu sterowników Aster
(w tym zakresie nawet nie wyjaśnił w jaki sposób i jakim kosztem zamierza wykonać tą część
zamówienia). Tego sytuację należy zdaniem odwołującego ocenić negatywnie. Wykonawca
nie udźwignął bowiem ciężaru dowodu i nie obalił domniemania, że jego cena jest rażąco
niska. Nie można bowiem przyjąć za wystarczające deklaracji o rentowności zamierzenia,
znacznym doświadczeniu wykonawcy, czy też przyjęciu prawidłowym założeń
makroekonomicznych. Regulacje ustawy Pzp w treści art. 90 ust. 1-3 referują do ściśle
określonych obowiązków nakazujących wykonawcy przedstawienie informacji popartych
dowodami.
Z powyższego wynika, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych,
dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną
rażąco niską. Złożone przez Podkowa sp. z o.o. wyjaśnienia, pomimo że zawierają bogatą
treść nie wyjaśniają zasadniczych elementów wyceny i nie potwierdzają, że cena pokrywa
wszystkie koszty zakupu urządzeń i wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia, co
wykazał powyżej odwołujący.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W pozostałym
zakresie wnosząc o oddalenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej
cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą,
odnoszoną co całości przedmiotu zamówienia. Natomiast w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji,
w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości. O ile zatem ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem
wszczęcia właściwej procedury wyjaśniającej, to jednak wskazane w nim przesłanki nie
zostały określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zatem nawet ustalenie, że którykolwiek
z elementów ceny oferty jest niedoszacowany nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty, jeżeli cena całkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Co więcej, w ugruntowanym orzecznictwie Izby podkreśla się również, że nie
jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie
z powodu arytmetycz
nego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy
w cenach ofert.
W świetle powyższego zamawiający podkreślił, że wezwanie zarówno przystępującego
jak i o
dwołującego realizowane było w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, a nie w trybie
okre
ślonym w art. 90 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, u jego
podstaw nie legło powzięcie przez zamawiającego wrażenia, że cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości, lecz realizacja
p
rzesłanek arytmetycznych, określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W tym
względzie twierdzenia odwołania, w którym akcentuje się wątpliwości zamawiającego, co do
ceny oferty przystępującego uznać należy za chybione. Szczególnie, że cena oferty
przys
tępującego jest niższa tylko o 6,72% od ceny odwołującego. Jest to zatem cena niższa,
a nie jak błędnie wywodzi odwołujący cena rażąco niska. Co więcej, w ugruntowanym
orzecznictwie Izby podkreśla się również, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jedynie z powodu arytmetycznego porównania
ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Ponadto na uwadze mieć
należy, że odwołujący w żadnej części odwołania nie przedstawił żadnego dowodu
potwierd
zającego, że cena oferty przystępującego jest ceną nierynkową, określoną na
poziomie uniemożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W tym
względzie odwołujący polega wyłącznie na niczym niepopartych przypuszczeniach,
oderwanych od faktycznej
treści oferty przystępującego.
W świetle powyższego zamawiający uznał, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest
zarzutem nieudowodnionym i oderwanym od okoliczności faktycznych przedmiotowej
sprawy.
Odnosząc się do zarzutu odwołania warunkowanego treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający podkreślił, że w istocie już sama redakcja tego zarzutu z logicznego punktu jest
błędna. Odwołujący zdaje się bowiem wywodzić, że przystępujący „nie udzielił wyjaśnień
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, co oznacza, że wyjaśnienia nie zostały przez
niego złożone”. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przystępujący złożył
bowiem wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego zostały uznane za wystarczające ze
względu na cel, na jaki były składane. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby nie
istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców
przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy
z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki
cenowej własnej firmy. Z tego względu należy wyprowadzić wniosek, że wykonawca
wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie
swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się
bowiem treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 7
lipca 2020 r. KIO 839/20).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i treść czynionych zamawiającemu
zarzutów, zamawiający wskazał, że:
1.
Odwołujący zdaje się nie rozróżniać pojęć „wykazać” i „udowodnić”. W treści
wywiedzionego odwołania czyni zarzut niewykazania przez przystępującego, że ponosi
koszty zatrudnienia na określonym poziomie, oczekując przy tym od przystępującego
konie
czności udowodnienia tej okoliczności. Poza tym choć odwołujący zauważa, że przyjęte
stawki przekraczają poziomy płacy minimalnej, to jednak w oparciu o ugruntowane
orzeczenia Izby, które nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszej sprawy
zd
aje się twierdzić, że jest to znaczący element kosztotwórczy, który przystępujący winien
udowodnić. Odwołujący nie dostrzega jednak, że koszt zatrudnienia oferty przystępującego
określony na kwotę 75.075,00 zł, wobec ceny oferty opiewającej na kwotę 9.599.109,84 zł
jest wartością marginalną, stanowiącą promil całej ceny oferty.
2.
Pomimo, że kwestie licencji na systemy sterowania ruchem były już przedmiotem
pierwszego odwołania jakie odwołujący wywiódł wobec treści SIWZ (KIO 3048/20),
w warunkach niniejsze
go odwołania zdaje się czynić przystępującemu zarzut
nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów dostarczenia licencji dożywotniej w pełnym
zakresie z przekazaniem praw autorskich. Tak wywiedziony zarzut jest jednak przejawem
ignorancji dla jednoznacznych post
anowień OPZ. W pkt 5.5 VII OPZ zamawiający określił
bowiem, że na wykonawcy spoczywa obowiązek uregulowania kwestii licencyjnych
wyłącznie w okresie realizacji Umowy.
3.
Zupełne niezrozumienie zamawiającego wzbudza natomiast zarzut dotyczący treści
oferty podwykonawcy p
rzystępującego, tj. firmy Dynniq Poland sp. z o.o. Szczególnie,
że w toku postępowania odwoławczego, wywiedzionego wobec treści SIWZ (KIO 3048/20),
o
dwołujący wprost stwierdził, że wobec zakresu wyspecjalizowania firma ta mogłaby
samodzielni
e realizować przedmiotowe zamówienie w całości. W tym względzie czynienie
zarzutu, że przystępujący określił zbyt niską marżę (28.000,00 zł) lub nie uwzględnił ryzyka
ograniczenia przez z
amawiającego zakresu świadczenia uznać należy za oczywiście
bezpodsta
wny. Szczególnie, że „wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen
jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest
sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie” (por. wyrok KIO z dnia 10.06.2020 r. sygn.
KIO 511/20).
4.
W warunkach wywiedzionego odwołania odwołujący zdaje się nie rozróżniać kwestii
praw autorskich
do utworów wytworzonych przez systemy sterowania ruchem oraz licencji
na systemy sterowania ruchem, w wyniku pracy których dane utwory powstaną. Odwołujący
myli zatem uprawnienie do korzystania z utworów (prawo autorskie) z uprawnieniem do
korzystania z oprogramowania (licencja) i na tej podstawie zdaje się konstruować zarzut,
że przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach kosztu przeniesienia obu praw. Przeczy to
jednak dalszym stwierdzeniom o
dwołującego, który podkreśla, że podwykonawca Dynniq
Poland s
p. z o.o. „z racji posiadania gotowego już produktu, w pełni zamortyzowanego
finansowo, wykorzysta go przy realizacji przedmiotu zamówienia, niejako bez żadnych opłat
licencyjnych
”. Innymi słowy, choć odwołujący dostrzega, że udzielenie licencji w okresie
trwania umowy może nastąpić pod tytułem darmym, to jednak z tego faktu zdaje się czynić
zarzut niedoszacowania oferty p
rzystępującego, co jest założeniem niekonsekwentnym
i niewątpliwie błędnym. Odwołujący pomija przy tym, że jednoznaczną intencją
z
amawiającego określoną w OPZ jest możliwość dożywotniego korzystania z licencji, z tym
jednak zastrzeżeniem, że obowiązek regulowania kwestii licencyjnych przez wykonawcę
ograniczony jest okresem trwania umowy. Nieuprawnione jest zatem czynienie zarzutu,
że w wyjaśnieniach przystępujący nie określił kosztu dożywotniego przeniesienia licencji
ponieważ takiego zobowiązania po stronie wykonawców w toku niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie było.
5.
W ocenie zamawiającego, pomijając kwestię odpowiedniego dowodzenia, wyłącznie
w oparciu o własne przeświadczenie i doświadczenie życiowe, odwołujący zdaje się
twierdzić, że:
a)
„z informacji jakie posiada w aktualnej formie posiadana oraz oferowana przez
Dynniq Poland sp. z o.o
. aplikacja nie wspiera sterowników A-ster", co w ocenie
o
dwołującego winno obligować podwykonawcę do oszacowania kosztu wymiany tych
sterowników. Tak określony zarzut nie został jednak oparty o jakikolwiek sprawdzalny
dowód, pozwalający na potwierdzenie czynionej tezy, co w ocenie zamawiającego czyni go
bezpodstawnym,
b) p
odwykonawca nie uwzględnił właściwej ilości sterowników MSR do wymiany bowiem
w treści swojej oferty (załącznik nr 7) wyjaśnił, że „koszt wymiany 19 sterowników MSR
wy
nosi 354 200 00 zł netto”. W ocenie zamawiającego takie stwierdzenie podwykonawcy nie
oznacza jednak a priori
(jak zdaje się czynić odwołujący), że oferta podwykonawcy nie
obejmuje wymiany 20
sterowników MSR. Tak określone przez podwykonawcę zobowiązanie
stanowi li tylko, że jest on w stanie dokonać wymiany jednego sterownika za cenę 18.642,10
zł. W oparciu o treść tego zobowiązania podwykonawcy nie sposób zatem wywodzić, że nie
oszacował on właściwej liczby sterowników. Szczególnie, że nie pozwala na to sumaryczna
wartość oferty podwykonawcy,
c) p
odwykonawca nie oszacował kosztów budowy infrastruktury pomimo, że z treści
zobowiązania Dynniq Poland sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że uwzględnił on koszty
transmisji danych na poziomie 4.000 zł miesięcznie dzięki posiadaniu kilkuset aktywnych kart
SIM oraz sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia o wartości 55.000 zł. W świetle
powyższego nie sposób zatem racjonalnie twierdzić, aby w ramach złożonych przez
p
rzystępującego wyjaśnień nie została uwzględniona infrastruktura niezbędna do realizacji
zamówienia szczególnie, że wymienione przez odwołującego serwery, to najczęściej jedno
zintegrowane urządzenie, a bez modemu nie jest możliwa transmisja danych
i w konsekwencji ponoszenie jej kosztu,
d) p
rzystępujący nie zaangażował do realizacji zamówienia odpowiedniej ilości osób,
co uniemożliwia realizacje obowiązków określonych w pkt 4.3. III OPZ. Odwołujący zdaje się
jednak bezpodstawnie wywodzić, że dyżurujący konserwator lub majster nie może
przyjmować: zgłoszeń o nieprawidłowościach, poleceń zmian trybu pracy, sporządzać
Raportów bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlnych, czy też prowadzić elektronicznego
dziennika eksploatacji sygnalizacji. Zamaw
iający podkreślił, że są to czynności
podejmowane ad hoc
bezpośrednio przed lub po wykonaniu określonych prac technicznych
i mogą być realizowane przez tak określony personel przystępującego bez koligacji z innymi
obowiązkami wynikającymi z przedmiotu zamówienia,
e)
„Mało prawdopodobną jest teza, że Przystępujący nie ponosi żadnych kosztów
związanych z utylizacją odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych takich jak baterie lub
żarówki". Zamawiający podniósł, że odwołujący mimo, iż jest podmiotem profesjonalnie
trudniącym się tego typu działalnością nie ma świadomości o treści przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, w tym m.in. ustaw o bateriach i akumulatorach (Dz. U. 2009 Nr 79
poz. 666 ze zm.), czy ustawy
o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz.U. 2015
poz. 1688 ze zm.), które nakładają na określone podmioty obowiązek nieodpłatnego
przyj
mowania tak określonych odpadów,
f)
p
rzystępujący ponosi dodatkowe koszty związane z utrzymaniem zaplecza oraz
siedziby, których nie przedstawił w treści wyjaśnień, tj. podatek od nieruchomości, opłaty za
zużytą energię, ogrzewanie, zużycie wody, wywóz nieczystości a także amortyzacja obiektu
jako środka trwałego. Odwołujący jednak zdaje się nie zauważać, że są to koszty, które są
niezależne
od
zamówienia
będącego
przedmiotem
niniejszego
postępowania,
a p
rzystępujący jest zobowiązany uiszczać te zobowiązania niezależnie od uzyskania
rzeczonego zam
ówienia. Nie sposób zatem uznać, aby były to koszt związane bezpośrednio
z przedmiotowym zamówieniem, a z pewnością wobec ich marginalnego charakteru, koszty
mogące mieć wpływ przy realizacji zamówienia.
g) p
rzystępujący nie posiada własnego laboratorium technicznego oraz nie uwzględnił
w cenie oferty kosztu paliwa, czy też kosztów pracowniczych. Z tak czynionymi zarzutami nie
sposób jednak polemizować. Przede wszystkim argumentacja odwołującego sprowadza się
wyłącznie do bezkrytycznego zakwestionowania tych okoliczności. Odwołujący pomija przy
tym, że wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie zostały złożone, w celu wykazania
oszczędności metody wykonania zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Sama zaś
cena tych elementów oferty jest wręcz niedostrzegalna w kontekście jej sumarycznej
wartości.
Uwzględniając powyższe zamawiający podkreślił, że wywodzenie zarzutu wyłącznie
w oparciu o własne przeświadczenia i przypuszczenia odwołującego nie licuje z wymogami
stawianymi środkom ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zdaje się bowiem zapominać, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada
ta została powtórzona również w art. 534 ust. 1 pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Już tylko z tego powodu uznać należy, że zarzut
o
dwołującego dotyczący charakteru wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jest
oczywiście bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie jest zwolniony z wykazania zasadności
stawianych zarzutów. Co więcej, aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać
naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego
oceniając kalkulacje przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do
wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Dopiero wówczas możliwe byłoby
wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub
chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Poza tym o
dwołujący zdaje się pomijać, że to zamawiający dysponuje uprawnieniem do
swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest konkretnego katalogu
dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny.
(por. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2645/19). Co więcej, aby skutecznie
podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należy wskazać na błąd, jaki
popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje przystępującego. Błąd ten musi być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Dopiero
wówczas możliwe jest wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia
p
rzystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający.
Temu obowiązkowi w warunkach wywiedzionego odwołania, odwołujący jednak nie sprostał.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Podkowa sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który w dniu 30 czerwca 2021
roku, złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach w
ydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela arg
umentację przedstawioną przez zamawiającego oraz przystępującego.
Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ, zwraca
jąc się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia
ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia jest ustalona
przez z
amawiającego wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług.
Zamawiający podał, iż cena brutto oferty wynosi: 9 599 108,23 zł, co w porównaniu
z wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług wynoszącą 15 635
01
7,28 zł wskazuje, że jest ona niższa od wartości szacunkowej o 38,61 %. Taki procentowy
poziom odniesienia ceny oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów
i usług daje zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa
nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku
z brzmieniem art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, z
amawiający jest zobowiązany wystąpić do
w
ykonawcy o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena ofert jest niższa, o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Co istotne i bezsporne, tożsame w treści wezwanie zamawiający skierował również do
odwołującego.
Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił się do
kwestii związanej z wadliwością czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ze szczególnym naciskiem na brak złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez
p
rzystępującego w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, nie w każdym przypadku badania przez zamawiającego oferty
wykonawcy, pod kątem rażąco niskiej ceny (rnc), konieczne jest składanie zamawiającemu
dowodów. Niektóre bowiem przypadki, charakterystyczne dla określonego przedmiotu
zamówienia, nie będą wymagały dowodów. Co istotne, wezwanie zamawiającego było
wywołane treścią przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, w zakresie odwołującym się do
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, tzn. wysokość szacowanej wartości
zamówienia ustalona przez zamawiającego była na tyle wysoka, że oferty złożone
w postępowaniu były o więcej niż 30% niższe od ustalenia zamawiającego.
W oc
enie Izby, w omawianym przypadku zamawiający został zobligowany przez
ustawodawcę do wykonania czynności opisanych ww. przepisem. Nie mniej wykonując
nakaz opisany przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
należy mieć na uwadze
okoliczność, którą odwołujący pominął w swojej argumentacji, a mianowicie fakt,
iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Oferty zostały złożone
przez wykonawców specjalizujących się w realizacji przedmiotu zamówienia od wielu lat.
Tego typu zadania są naprzemiennie realizowane przez odwołującego i przystępującego.
Dlatego też trudno przyjąć wnioski, jakie wywodzi odwołujący, iż przystępujący mógłby
pominąć niektóre elementy zamówienia, nie dokując ich wyceny. Przeczy to bowiem
zasadzie prowadzenia określonej działalności gospodarczej i jej skutków, ukierunkowanych
na osiągnięcie zysku. Odwołujący całkowicie pomija argumentację, iż aby można było mówić
o cenie rażąco niskiej, to należy wykazać, że cena taka uniemożliwia prawidłową realizację
zamówienia, nie pozwala na osiągnięcie określonego zysku przez przedsiębiorcę czy też jest
ceną nierealistyczną, niemożliwą dla zaspokojenia ustalonego przez wykonawcę celu
gospodarczego przedsiębiorcy.
W powyższym zakresie wskazać należy, iż ceny ofert wykonawców (odwołującego
i przystępującego) różnią się pomiędzy sobą nieznacznie, tj. cena oferty odwołującego jest
wyższa od ceny ofertowej przystępującego o 6,72%.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie ok. 15,5 mln
zł, okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska.
Izba stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy, jego charakterystyczne
cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod uwagę za każdym
razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem rnc. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na bardzo wysokim poziomie, który wywołał skutek w postaci obowiązku
wezwania
przez zamawiającego wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wykonał swój obowiązek w sposób prawidłowy.
Równie prawidłowo i rzetelnie wykonał swój obowiązek przystępujący, składając
zamawiającemu wyjaśnienia, powołując się na określone okoliczności, właściwe temu
wykonawcy. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się
narzucać odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena
oferty przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią
o konkurencyjności na rynku.
Izba wskazuje,
iż wyjaśnienia przystępującego zawierały część opisową, wskazującą na
główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, jak również kompleksowe
odniesienie do wszelkich kosztotwórczych części składowych oferty i przedstawienie
dowodów na ich potwierdzenie. Tak przedłożone wyjaśnienia potwierdzają jednoznacznie,
że zaoferowana cena nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji zrealizowany został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle
powyższego, brak było podstaw do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami,
nie potwierdziły, że cena oferty przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający. Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien
wykazać i udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący
poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych wiarygodnych dowodów nie powołał.
Odwołujący na rozprawie złożył do akt sprawy następujące dowody:
1) Wydruk (prawdopodobnie ze strony internetowej
– brak jest adresu strony) firmy
ALSO P
olska, z cenami określonych produktów. Dowód, jako nie dający się
zidentyfikować ze źródła pochodzenia, Izba oddaliła jako niewiarygodny,
2)
wyciąg z dziennika eksploatacji z kontraktu 2017-2020 na okoliczność, że zgłoszenia
są przyjmowane i realizowane przez całą dobę. Dowód potwierdza powyższą
okoliczność, ale nie wnosi nic do sprawy,
3)
faktura VAT, na okoliczność ponoszenia kosztów wywozu odpadów budowlanych.
Izba wskazuje, że dowód ten potwierdza jedynie jakie koszty ponosi uczestnik
konsorcjum odwołującego w zakresie kosztów wywozu odpadów budowlanych.
Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
4)
ofertę nr 228/F/20/OF wystawioną przez A-ster sc - na okoliczność, jaka powinna być
prawidłowa wysokość elementu zamówienia. Oferta umożliwia realizację wszystkich
elementów opisanych w OPZ i realizuje wszystkie funkcjonalności, zakreślając
jednocześnie, że w przypadku oferty przedłożonej przez przystępującego nie obejmuje
ona np. ingere
ncji w kod źródłowy. Zdaniem Izby dowód ten potwierdza, za jaką cenę
odwołujący otrzymał ofertę od wykonawcy A-ster sc, na wykonanie zakresu
zamówienia opisanego w tym dokumencie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
