rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1422/21
KIO 1422/21
po rozpoznaniu na rozprawie 16 czerwca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku
(nr
postępowania WZP.271.10.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Otwock
awie odwołania wniesionego
10 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku
(nr
postępowania WZP.271.10.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Otwock
orzeka:
1. Oddala od
wołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1422/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Otwock {
dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach
gminnych w Otwocku (nr
postępowania WZP.271.10.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 marca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00025062/01.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
5 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
10 maja 2021 r Benevento sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie {dalej „Benevento”
lub
„Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Benevento
zabezpiecza interesy Zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania wadium
w
przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w ustawie pzp (wymienionych
szczegółowo w treści gwarancji), gdyż wymaganie przez Zamawiającego określenia
nazwy i
numeru postępowania w sprawie zamówienia oraz niewłaściwe oznaczenie
w tym zakresie w przedstawionej mu gwarancji wadialnej nie
uniemożliwiają
zaspokojenia się Zamawiającego z udzielonego mu zabezpieczenia wadialnego,
a w
konsekwencji nie przesądzają o nieprawidłowości wniesionego wadium.
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór oferty TOMIRAF sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli
Karczewskiej jako oferty najkorzystniejszej.
3.
Art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} – przez zaniechanie dokonania wykładni
treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności, w których została złożona, zasad
współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, że zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w pzp.
4.
Art. 65 § 2 kc – przez zaniechanie dokonania wykładni umowy pomiędzy
ubezpieczycielem (gwarantem) a Benevento
w sposób nakazujący badanie zgodnego
zamiaru stron i celu umowy, zamiast oparcia
się na jej dosłownym brzmieniu.
Sygn. akt KIO 1422/21
5. Art. 128 ust. 4
– przez brak wezwania Benevento do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jako jednego z dokumentów składanych
w
postępowaniu, w sytuacji, gdy treść gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie nazwy
postępowania powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, który ogłosił w tym samym
dniu dwa postępowania przetargowe o zbliżonych nazwach, a Benevento wzięło udział
w obu tych
postępowaniach i w obu złożyło stosowne gwarancje ubezpieczeniowe
na zabezpieczenie zatrzymania wadium.
6. Art. 128 ust. 5
– przez brak zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio
do ubezpieczyci
ela, który wystawił gwarancję o przedstawienie stosownych informacji
w zakresie zabezpieczenia
przez nią interesów Zamawiającego.
7. Art. 128 ust. 1
– przez brak wezwania Benevento do złożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zawierającego prawidłową nazwę postępowania, względnie
do
poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentu w wyznaczonym terminie.
8. Art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także naruszający regułę przejrzystości i proporcjonalności ze względu
na naruszenie w
yżej wymienionych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. P
owtórzenia badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Benevento.
Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności faktyczne.
9 kwietnia 2021 r. Benevento
zawarło z gwarantem dwie identyczne umowy, na mocy
których gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium w wysokości 10 tys. zł na rzecz
Zamawiającego w przypadkach przewidzianych w ustawie pzp. Na potwierdzenie zawartych
umów gwarant wystawił dokumenty gwarancji ubezpieczeniowych w formie elektronicznej,
różniące się w treści wyłącznie nazwą postępowania przetargowego i jego numerem:
Ubezpieczeniową
gwarancję
zapłaty
wadium
nr
02GG26/0750/21/0028
oraz
Ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG26/0750/21/0029 {wydruki zostały
załączone do odwołania}.
Benevento
załączyło do oferty gwarancję ubezpieczeniową z 9 kwietnia 2021 r.,
w
której nazwa postępowania została następująco oznaczona: „Wykonanie nakładki
asfaltowej na
ulicach dojazdowych do Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej
Sygn. akt KIO 1422/21
oraz do Centrum Origin Otwock przy ul. Bernardyńskiej", nr postępowania WZP.271.09.2021.
Oprócz nieprawidłowej nazwy i nr postępowania, gwarancja ta zawiera wszystkie
warunki ureg
ulowane rozdziale XVI pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”}.
Gwarant nie wymagał, aby żądanie zapłaty zawierało wskazanie nazwy lub numeru
postępowania, w ramach którego Zamawiający domaga się zapłaty z tytułu zatrzymania
wadium.
Zamawiający jako powód odrzucenia oferty Benevento podał brak wniesienia
wadium, wskazując, że do oferty załączono gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium,
której treść nie jest związana z właściwym postępowaniem tzn. WZP.271.10.2021
pn.
„Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku”. Wobec tego
Zamawiający stwierdził, że gwarancja ta odnosi się do innego prowadzonego przez
Zamawiającego równolegle, w tym samym czasie postępowania, a w konsekwencji,
że w ogóle nie została mu przekazana w wyznaczonym terminie gwarancja zapłaty wadium.
Według Odwołującego złożenie przez niego gwarancji z niewłaściwą nazwą i nr
postępowania z następujących powodów stanowiło prawidłowe wniesienie wadium
w wymaganym terminie.
Po pierwsze
– nie stoi to na przeszkodzie do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego w razie ziszczenia się jednego ze zdarzeń przewidzianych w ustawie pzp.
Po drugie
– od 7 kwietnia 2021 r., czyli przed datą złożenia oferty, istniała umowa
Benevento
z gwarantem dotycząca właściwego postępowania, o czym świadczy dokument
gwarancyjny z
9 kwietnia 2021 r., zawierający prawidłową nazwę i numer postępowania.
Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności prawne
Minimalnymi wymaganiami, jakie musi sp
ełniać dokument gwarancji wadialnej, jest
określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają
się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób
zgłoszenia żądania.
Powyższe wywodzone jest z definicji gwarancji bankowej, pełniącej analogiczną
funkcję jak gwarancja ubezpieczeniowa, uregulowanej w art. 81 Prawa bankowego, jak
również z treści art. 85 Prawa bankowego, regulującego akredytywę dokumentową.
Ponieważ ustawa pzp nie określa minimalnych wymagań wobec treści samej gwarancji,
a
ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie zawiera definicji umowy
gwarancji ubezpieczeniowej,
w pełni uzasadnione jest zastosowanie analogii do regulacji
Sygn. akt KIO 1422/21
gwarancji bankowej.
Żądanie określenia w gwarancji nazwy i numeru zamówienia określonych w SIWZ nie
może przesądzać o prawidłowości wystawienia gwarancji wadialnej m.in. z tego powodu, że
obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku wskazania podstawy zlecenia wystawienia
gwarancj
i bankowej czy ubezpieczeniowej. Innymi słowy brak wskazania, że wykonawca
zlecający wystawienie gwarancji ubiega się o konkretne zamówienie, nie jest przesłanka
konieczną
powstania
odpowiedzi
alności
gwaranta.
Natomiast
p
odstawą
tej
odpowiedzialności jest określenie sytuacji, w których beneficjent gwarancji jest uprawniony
do zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium oraz określenie sposobu tej wypłaty, czyli
określenie zdarzeń, których wystąpienie powoduje wypłatę sumy gwarancyjnej, a te
okolic
zności są ściśle określone w pzp.
Drugim elementem, który gwarancja powinna określać, jest charakter
odpowiedzialności gwaranta, czyli wskazanie, że jest ona samoistna, nieodwołalna
i
bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie.
W tych okolicznościach według Odwołującego Zamawiający, szczególnie wobec
posiadania wiedzy o równoległym postępowaniu przetargowym o nazwie i nr jak w treści
złożonej gwarancji, mógł i powinien wezwać do złożenia wyjaśnień, w celu ustalenia, czy
zabezpiecza ona jego interes.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15 czerwca 2021 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający prowadzi dwa postępowania o różnych nazwach, nr i przedmiotach
zamówienia:
1) nr WZP.271.09.2021 pn.
„Wykonanie nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych
do
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej oraz do Centrum Origin
Otwock pr
zy ul. Bernardyńskiej”;
2) nr WZP.271.10.2021 pn.
„Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych
w
Otwocku” [postępowanie, w którym zostało wniesione odwołanie].
W obydwu postępowaniach bowiem wymagano wadium w wysokości po 10 tys.
Benevento w obu
tych postępowaniach złożyło jako wadium tę samą gwarancję,
opiewającą na 10 tys. zł, i w pierwszym z powyższych postępowań Zamawiający uznał,
Sygn. akt KIO 1422/21
że stanowi to prawidłowe wniesienie wadium.
Po odrzuceniu oferty Benevento z własnej inicjatywy przesłało Zamawiającemu
gwarancję dotyczącą prowadzonego postępowania, czyli drugiego z powyżej wymienionych.
Zamawiający oświadczył, że nie miał żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do
złożonej przez Benevento gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż oczywiste było, że dokument
ten dotyczy po prostu pierwszego z powyżej wymienionych postępowań.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności prawne.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie: Generalną zasadą jest obowiązek wniesienia
wadium jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca musi
utrzymać je co najmniej do dnia określonego przez zamawiającego, w którym upływa termin
związania ofertą (...) {za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski,
P.
Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
97.}.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej istotą wadium
jest zabezpie
czenie interesu zamawiającego. Jak to trafnie ujęto w uzasadnieniu wyroku
z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2464/19:
(…) Istotą wadium jest jego funkcja
zabezpieczaj
ąca – ma ono dawać zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania
jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających
do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione
w
formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje zamawiającemu taki sam poziom
bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. A zatem
na
podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający
powinien mieć pewność, że – gdy zajdą ku temu przesłanki – gwarant dokona zapłaty
wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości
wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 44/19 trafnie
stwierdzono, że: (…) Nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych w treści
gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie wadium, a z taką rozszerzającą
interpretacją mielibyśmy do czynienia, dokonując wykładni treści zobowiązania gwaranta
sprzecznie z wnioskami wynikającymi z jej literalnego brzmienia. Treść zobowiązania
wynikającego z gwarancji bankowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta,
już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób
ścisły – chodzi tu przecież o zagwarantowanie zamawiającemu pewności co do zapłaty
wadium w określonych prawem przypadkach. Wykładnia liberalna, elastyczna zakresu
zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna.
Sygn. akt KIO 1422/21
Wskazane w art
. 128 ust. 4 i 5 pzp działania nie są obligatoryjne, na co wskazuje
w
szczególności słowo [zamawiający] „może”. Co więcej zgodnie z ar. 128 ust. 3 pzp
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że ponieważ do upływu terminu składania ofert Benevento nie złożyło
właściwego, czyli dotyczącego prowadzonego postępowania, wadium, odrzucenie z tego
powodu jego oferty jest prawidłowe.
Po drugie, że ponieważ jedno wadium może zabezpieczać tylko jedną ofertę, nie
można było uznać za prawidłowe wadium tej samej gwarancji, która została złożona jako
wadium w innym postępowaniu, o którym mowa w jej treści.
Po trzecie, że ponieważ Benevento jedną gwarancją wadialną zabezpieczyło
dwa
niezależne postępowania, Zamawiający nie ma gwarancji, że w razie zaistnienia
p
rzesłanek do zatrzymania wadium będzie mógł skutecznie zrealizować swoje roszczenia w
każdym z nich.
Po czwarte, że nie miał ani obowiązku, ani uprawnienia do zwracania się
do
Benevento lub gwaranta o wyjaśnienia lub uzupełnienie złożonej gwarancji, a podjęcie
takich czynności oznaczałoby prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1422/21
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Kluczowe znaczenie ma okoliczność podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i – jak
się okazało na rozprawie – niesporna, że Benevento w obu równolegle prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia przedstawiło jako
wadium
d
okładnie
tę
samą
Ubezpieczeniową
gwarancję
zapłaty
wadium
nr 02GG26/0750/21/0029 z 7 kwietnia 2021 r. Z kolei Ubezpieczeniowa gwarancja
zapłaty
wadium nr 02GG26/0750/21/0028 z tej same
j daty nie została w ogóle przedstawiona
Zamawiającemu do upływu terminu składania ofert.
Ponadto w treści każdej z tych gwarancji InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie dokładnie określiło z tytułu wadium w jakim
przetargu dana gwarancja
została wystawiona. Przy czym w treści Ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0750/21/0029 wprost wskazano, że jest ona: z tytułu
wadium w przetargu na „Wykonanie nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych do Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej oraz do Centrum Origin Otwock przy
ul.
Bernardyńskiej” – Nr postępowania WZP.271.09.2021.
Zamawiający zaliczył złożoną mu dwukrotnie gwarancję na poczet postępowania,
które zostało wskazane w jej treści, czyli jako wadium w postępowaniu na wykonanie
nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych do Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy
ul. Literackiej oraz do Centrum Origin
Otwock przy ul. Bernardyńskiej (nr WZP.271.09.2021).
Zamawiający dowiedział się o istnieniu tej drugiej gwarancji z datowanego na 6 maja
2021 r., w którym Benevento oświadczyło, że w wyniku – jak to określono – „oczywistej
omyłki” załączyło gwarancję dotyczącą innego postępowania. Wykonawca dodał, że w dniu
składania oferty w postępowaniu posiadał prawidłową dla tego postępowania gwarancję
{czyli tę o nr 02GG26/0750/21/0028}, którą był uprzejmy załączyć do tego pisma.
Przede wszystkim nie ma żadnego znaczenia, kiedy Benevento uzyskało gwarancję
wadialną nr 02GG26/0750/21/0028 ani czy jej treść jest prawidłowa (odzwierciedla wszystkie
Sygn. akt KIO 1422/21
przesłanki zatrzymania wadium wynikające z pzp), skoro do upływu terminu składania ofert
w tym postępowaniu nie została ona złożona Zamawiającemu, a zamiast niej została złożona
gwarancja wadialna nr 02GG26/0750/21/00
29, która zgodnie z wnioskiem Benevento
zabezpiecza wadium w innym postępowaniu.
Reasumując, Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu
na
wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku (nr WZP.271.10.2021)
Zamawiający nie otrzymał prawidłowego wadium, gdyż Benevento, pomimo dysponowania
wystawioną tytułem wadium w tym postępowaniu gwarancją ubezpieczeniową, przesłało
Zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną jako wadium dotyczące
równolegle prowadzonego postępowania zamówieniowego.
Ustawa pzp nie zawiera żadnych przepisów przewidujących możliwość poprawiania
błędu polegającego na złożeniu w sposób nieprawidłowy wadium lub uzupełniania braku
polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium.
W tak ustalonych okolic
znościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście niezasadne.
W
ramach listy zarzutów odrębnie wypunktowane zostały zarzuty naruszenia wielu
przepisów, nie tylko ustawy pzp, ale i Kodeksu cywilnego, jednak ponieważ odwołanie
zostało wniesione od czynności Zamawiającego podjętej z powołaniem się na art. 226 ust. 1
pkt 14 pzp, naruszenia wszystkich inny
ch przepisów nie mogą być rozpatrywane jako
samoistne zarzuty.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę,
je
żeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie powyższego
przepisu, przy czym nie ma znaczenia, czy w ramach uzasadnienia tej czynności wskazał
na niewniesienie wadium
, skoro jednocześnie dokładnie opisał, że wywodzi to z faktu
złożenia gwarancji wadialnej dla innego postępowania.
Abstrahując od tego, że Odwołujący nie mógł się zdecydować, czy uznaje gwarancję
ubezpieczeniową za umowę, czy za jednostronną czynność prawną, dla tej sprawy nie ma
potrzeby zajmowania stanowiska w tej kwestii prawnej, gdyż oczywiste jest, że treść
gwarancji, która została złożona w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia odzwierciedla
prawidłowo zarówno wolę wnioskodawcy, jak i – przede wszystkim – gwaranta. Nie ma więc
żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, aby wbrew treści tego dokumentu
zinterpretować go jako wadium w tym postępowaniu. Tym samym nie doszło również
Sygn. akt KIO 1422/21
do
naruszenia przez Zamawiającego art. 65 § 1 lub 2 kc.
Z kolei zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1, 4, 5 pzp
są bezprzedmiotowe, gdyż
przepisy te
dotyczą podmiotowych środków dowodowych, czyli inaczej oświadczeń
lub
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału lub kryteriów selekcji – patrz art. 124 pkt 1 i 2 pzp, zamieszczony na początku
Oddziału 4 „Podmiotowe środki dowodowe” ustawy pzp. Również wydane na podstawie
delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 pzp (czyli ostatniego przepisu tego oddziału)
rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) nie zawiera żadnych
przepisów odnoszących się do wadium. Reasumując, żaden z wymienionych w pkt 5.-7. listy
zarzutów przepisów, których treści zresztą w odwołaniu nie przywołano, nie dotyczy wadium,
w tym wzywania do
jego wyjaśniania, poprawiania lub uzupełniania.
W konsekwencji nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt
1, 2 i 3 pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości czy zasady proporcjonalności, zwłaszcza że odwołanie nie zawiera
w
tym zakresie żadnych odrębnych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą.
1. Oddala od
wołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1422/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Otwock {
dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach
gminnych w Otwocku (nr
postępowania WZP.271.10.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 marca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00025062/01.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
5 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
10 maja 2021 r Benevento sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie {dalej „Benevento”
lub
„Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Benevento
zabezpiecza interesy Zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania wadium
w
przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w ustawie pzp (wymienionych
szczegółowo w treści gwarancji), gdyż wymaganie przez Zamawiającego określenia
nazwy i
numeru postępowania w sprawie zamówienia oraz niewłaściwe oznaczenie
w tym zakresie w przedstawionej mu gwarancji wadialnej nie
uniemożliwiają
zaspokojenia się Zamawiającego z udzielonego mu zabezpieczenia wadialnego,
a w
konsekwencji nie przesądzają o nieprawidłowości wniesionego wadium.
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór oferty TOMIRAF sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli
Karczewskiej jako oferty najkorzystniejszej.
3.
Art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} – przez zaniechanie dokonania wykładni
treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności, w których została złożona, zasad
współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, że zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w pzp.
4.
Art. 65 § 2 kc – przez zaniechanie dokonania wykładni umowy pomiędzy
ubezpieczycielem (gwarantem) a Benevento
w sposób nakazujący badanie zgodnego
zamiaru stron i celu umowy, zamiast oparcia
się na jej dosłownym brzmieniu.
Sygn. akt KIO 1422/21
5. Art. 128 ust. 4
– przez brak wezwania Benevento do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jako jednego z dokumentów składanych
w
postępowaniu, w sytuacji, gdy treść gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie nazwy
postępowania powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, który ogłosił w tym samym
dniu dwa postępowania przetargowe o zbliżonych nazwach, a Benevento wzięło udział
w obu tych
postępowaniach i w obu złożyło stosowne gwarancje ubezpieczeniowe
na zabezpieczenie zatrzymania wadium.
6. Art. 128 ust. 5
– przez brak zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio
do ubezpieczyci
ela, który wystawił gwarancję o przedstawienie stosownych informacji
w zakresie zabezpieczenia
przez nią interesów Zamawiającego.
7. Art. 128 ust. 1
– przez brak wezwania Benevento do złożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zawierającego prawidłową nazwę postępowania, względnie
do
poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentu w wyznaczonym terminie.
8. Art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także naruszający regułę przejrzystości i proporcjonalności ze względu
na naruszenie w
yżej wymienionych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. P
owtórzenia badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Benevento.
Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności faktyczne.
9 kwietnia 2021 r. Benevento
zawarło z gwarantem dwie identyczne umowy, na mocy
których gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium w wysokości 10 tys. zł na rzecz
Zamawiającego w przypadkach przewidzianych w ustawie pzp. Na potwierdzenie zawartych
umów gwarant wystawił dokumenty gwarancji ubezpieczeniowych w formie elektronicznej,
różniące się w treści wyłącznie nazwą postępowania przetargowego i jego numerem:
Ubezpieczeniową
gwarancję
zapłaty
wadium
nr
02GG26/0750/21/0028
oraz
Ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG26/0750/21/0029 {wydruki zostały
załączone do odwołania}.
Benevento
załączyło do oferty gwarancję ubezpieczeniową z 9 kwietnia 2021 r.,
w
której nazwa postępowania została następująco oznaczona: „Wykonanie nakładki
asfaltowej na
ulicach dojazdowych do Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej
Sygn. akt KIO 1422/21
oraz do Centrum Origin Otwock przy ul. Bernardyńskiej", nr postępowania WZP.271.09.2021.
Oprócz nieprawidłowej nazwy i nr postępowania, gwarancja ta zawiera wszystkie
warunki ureg
ulowane rozdziale XVI pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”}.
Gwarant nie wymagał, aby żądanie zapłaty zawierało wskazanie nazwy lub numeru
postępowania, w ramach którego Zamawiający domaga się zapłaty z tytułu zatrzymania
wadium.
Zamawiający jako powód odrzucenia oferty Benevento podał brak wniesienia
wadium, wskazując, że do oferty załączono gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium,
której treść nie jest związana z właściwym postępowaniem tzn. WZP.271.10.2021
pn.
„Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku”. Wobec tego
Zamawiający stwierdził, że gwarancja ta odnosi się do innego prowadzonego przez
Zamawiającego równolegle, w tym samym czasie postępowania, a w konsekwencji,
że w ogóle nie została mu przekazana w wyznaczonym terminie gwarancja zapłaty wadium.
Według Odwołującego złożenie przez niego gwarancji z niewłaściwą nazwą i nr
postępowania z następujących powodów stanowiło prawidłowe wniesienie wadium
w wymaganym terminie.
Po pierwsze
– nie stoi to na przeszkodzie do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego w razie ziszczenia się jednego ze zdarzeń przewidzianych w ustawie pzp.
Po drugie
– od 7 kwietnia 2021 r., czyli przed datą złożenia oferty, istniała umowa
Benevento
z gwarantem dotycząca właściwego postępowania, o czym świadczy dokument
gwarancyjny z
9 kwietnia 2021 r., zawierający prawidłową nazwę i numer postępowania.
Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności prawne
Minimalnymi wymaganiami, jakie musi sp
ełniać dokument gwarancji wadialnej, jest
określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają
się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób
zgłoszenia żądania.
Powyższe wywodzone jest z definicji gwarancji bankowej, pełniącej analogiczną
funkcję jak gwarancja ubezpieczeniowa, uregulowanej w art. 81 Prawa bankowego, jak
również z treści art. 85 Prawa bankowego, regulującego akredytywę dokumentową.
Ponieważ ustawa pzp nie określa minimalnych wymagań wobec treści samej gwarancji,
a
ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie zawiera definicji umowy
gwarancji ubezpieczeniowej,
w pełni uzasadnione jest zastosowanie analogii do regulacji
Sygn. akt KIO 1422/21
gwarancji bankowej.
Żądanie określenia w gwarancji nazwy i numeru zamówienia określonych w SIWZ nie
może przesądzać o prawidłowości wystawienia gwarancji wadialnej m.in. z tego powodu, że
obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku wskazania podstawy zlecenia wystawienia
gwarancj
i bankowej czy ubezpieczeniowej. Innymi słowy brak wskazania, że wykonawca
zlecający wystawienie gwarancji ubiega się o konkretne zamówienie, nie jest przesłanka
konieczną
powstania
odpowiedzi
alności
gwaranta.
Natomiast
p
odstawą
tej
odpowiedzialności jest określenie sytuacji, w których beneficjent gwarancji jest uprawniony
do zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium oraz określenie sposobu tej wypłaty, czyli
określenie zdarzeń, których wystąpienie powoduje wypłatę sumy gwarancyjnej, a te
okolic
zności są ściśle określone w pzp.
Drugim elementem, który gwarancja powinna określać, jest charakter
odpowiedzialności gwaranta, czyli wskazanie, że jest ona samoistna, nieodwołalna
i
bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie.
W tych okolicznościach według Odwołującego Zamawiający, szczególnie wobec
posiadania wiedzy o równoległym postępowaniu przetargowym o nazwie i nr jak w treści
złożonej gwarancji, mógł i powinien wezwać do złożenia wyjaśnień, w celu ustalenia, czy
zabezpiecza ona jego interes.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15 czerwca 2021 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający prowadzi dwa postępowania o różnych nazwach, nr i przedmiotach
zamówienia:
1) nr WZP.271.09.2021 pn.
„Wykonanie nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych
do
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej oraz do Centrum Origin
Otwock pr
zy ul. Bernardyńskiej”;
2) nr WZP.271.10.2021 pn.
„Wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych
w
Otwocku” [postępowanie, w którym zostało wniesione odwołanie].
W obydwu postępowaniach bowiem wymagano wadium w wysokości po 10 tys.
Benevento w obu
tych postępowaniach złożyło jako wadium tę samą gwarancję,
opiewającą na 10 tys. zł, i w pierwszym z powyższych postępowań Zamawiający uznał,
Sygn. akt KIO 1422/21
że stanowi to prawidłowe wniesienie wadium.
Po odrzuceniu oferty Benevento z własnej inicjatywy przesłało Zamawiającemu
gwarancję dotyczącą prowadzonego postępowania, czyli drugiego z powyżej wymienionych.
Zamawiający oświadczył, że nie miał żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do
złożonej przez Benevento gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż oczywiste było, że dokument
ten dotyczy po prostu pierwszego z powyżej wymienionych postępowań.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności prawne.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie: Generalną zasadą jest obowiązek wniesienia
wadium jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca musi
utrzymać je co najmniej do dnia określonego przez zamawiającego, w którym upływa termin
związania ofertą (...) {za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski,
P.
Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
97.}.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej istotą wadium
jest zabezpie
czenie interesu zamawiającego. Jak to trafnie ujęto w uzasadnieniu wyroku
z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2464/19:
(…) Istotą wadium jest jego funkcja
zabezpieczaj
ąca – ma ono dawać zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania
jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających
do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione
w
formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje zamawiającemu taki sam poziom
bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. A zatem
na
podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający
powinien mieć pewność, że – gdy zajdą ku temu przesłanki – gwarant dokona zapłaty
wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości
wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 44/19 trafnie
stwierdzono, że: (…) Nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych w treści
gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie wadium, a z taką rozszerzającą
interpretacją mielibyśmy do czynienia, dokonując wykładni treści zobowiązania gwaranta
sprzecznie z wnioskami wynikającymi z jej literalnego brzmienia. Treść zobowiązania
wynikającego z gwarancji bankowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta,
już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób
ścisły – chodzi tu przecież o zagwarantowanie zamawiającemu pewności co do zapłaty
wadium w określonych prawem przypadkach. Wykładnia liberalna, elastyczna zakresu
zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna.
Sygn. akt KIO 1422/21
Wskazane w art
. 128 ust. 4 i 5 pzp działania nie są obligatoryjne, na co wskazuje
w
szczególności słowo [zamawiający] „może”. Co więcej zgodnie z ar. 128 ust. 3 pzp
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że ponieważ do upływu terminu składania ofert Benevento nie złożyło
właściwego, czyli dotyczącego prowadzonego postępowania, wadium, odrzucenie z tego
powodu jego oferty jest prawidłowe.
Po drugie, że ponieważ jedno wadium może zabezpieczać tylko jedną ofertę, nie
można było uznać za prawidłowe wadium tej samej gwarancji, która została złożona jako
wadium w innym postępowaniu, o którym mowa w jej treści.
Po trzecie, że ponieważ Benevento jedną gwarancją wadialną zabezpieczyło
dwa
niezależne postępowania, Zamawiający nie ma gwarancji, że w razie zaistnienia
p
rzesłanek do zatrzymania wadium będzie mógł skutecznie zrealizować swoje roszczenia w
każdym z nich.
Po czwarte, że nie miał ani obowiązku, ani uprawnienia do zwracania się
do
Benevento lub gwaranta o wyjaśnienia lub uzupełnienie złożonej gwarancji, a podjęcie
takich czynności oznaczałoby prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1422/21
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Kluczowe znaczenie ma okoliczność podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i – jak
się okazało na rozprawie – niesporna, że Benevento w obu równolegle prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia przedstawiło jako
wadium
d
okładnie
tę
samą
Ubezpieczeniową
gwarancję
zapłaty
wadium
nr 02GG26/0750/21/0029 z 7 kwietnia 2021 r. Z kolei Ubezpieczeniowa gwarancja
zapłaty
wadium nr 02GG26/0750/21/0028 z tej same
j daty nie została w ogóle przedstawiona
Zamawiającemu do upływu terminu składania ofert.
Ponadto w treści każdej z tych gwarancji InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie dokładnie określiło z tytułu wadium w jakim
przetargu dana gwarancja
została wystawiona. Przy czym w treści Ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0750/21/0029 wprost wskazano, że jest ona: z tytułu
wadium w przetargu na „Wykonanie nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych do Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej oraz do Centrum Origin Otwock przy
ul.
Bernardyńskiej” – Nr postępowania WZP.271.09.2021.
Zamawiający zaliczył złożoną mu dwukrotnie gwarancję na poczet postępowania,
które zostało wskazane w jej treści, czyli jako wadium w postępowaniu na wykonanie
nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych do Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy
ul. Literackiej oraz do Centrum Origin
Otwock przy ul. Bernardyńskiej (nr WZP.271.09.2021).
Zamawiający dowiedział się o istnieniu tej drugiej gwarancji z datowanego na 6 maja
2021 r., w którym Benevento oświadczyło, że w wyniku – jak to określono – „oczywistej
omyłki” załączyło gwarancję dotyczącą innego postępowania. Wykonawca dodał, że w dniu
składania oferty w postępowaniu posiadał prawidłową dla tego postępowania gwarancję
{czyli tę o nr 02GG26/0750/21/0028}, którą był uprzejmy załączyć do tego pisma.
Przede wszystkim nie ma żadnego znaczenia, kiedy Benevento uzyskało gwarancję
wadialną nr 02GG26/0750/21/0028 ani czy jej treść jest prawidłowa (odzwierciedla wszystkie
Sygn. akt KIO 1422/21
przesłanki zatrzymania wadium wynikające z pzp), skoro do upływu terminu składania ofert
w tym postępowaniu nie została ona złożona Zamawiającemu, a zamiast niej została złożona
gwarancja wadialna nr 02GG26/0750/21/00
29, która zgodnie z wnioskiem Benevento
zabezpiecza wadium w innym postępowaniu.
Reasumując, Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu
na
wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku (nr WZP.271.10.2021)
Zamawiający nie otrzymał prawidłowego wadium, gdyż Benevento, pomimo dysponowania
wystawioną tytułem wadium w tym postępowaniu gwarancją ubezpieczeniową, przesłało
Zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną jako wadium dotyczące
równolegle prowadzonego postępowania zamówieniowego.
Ustawa pzp nie zawiera żadnych przepisów przewidujących możliwość poprawiania
błędu polegającego na złożeniu w sposób nieprawidłowy wadium lub uzupełniania braku
polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium.
W tak ustalonych okolic
znościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście niezasadne.
W
ramach listy zarzutów odrębnie wypunktowane zostały zarzuty naruszenia wielu
przepisów, nie tylko ustawy pzp, ale i Kodeksu cywilnego, jednak ponieważ odwołanie
zostało wniesione od czynności Zamawiającego podjętej z powołaniem się na art. 226 ust. 1
pkt 14 pzp, naruszenia wszystkich inny
ch przepisów nie mogą być rozpatrywane jako
samoistne zarzuty.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę,
je
żeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie powyższego
przepisu, przy czym nie ma znaczenia, czy w ramach uzasadnienia tej czynności wskazał
na niewniesienie wadium
, skoro jednocześnie dokładnie opisał, że wywodzi to z faktu
złożenia gwarancji wadialnej dla innego postępowania.
Abstrahując od tego, że Odwołujący nie mógł się zdecydować, czy uznaje gwarancję
ubezpieczeniową za umowę, czy za jednostronną czynność prawną, dla tej sprawy nie ma
potrzeby zajmowania stanowiska w tej kwestii prawnej, gdyż oczywiste jest, że treść
gwarancji, która została złożona w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia odzwierciedla
prawidłowo zarówno wolę wnioskodawcy, jak i – przede wszystkim – gwaranta. Nie ma więc
żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, aby wbrew treści tego dokumentu
zinterpretować go jako wadium w tym postępowaniu. Tym samym nie doszło również
Sygn. akt KIO 1422/21
do
naruszenia przez Zamawiającego art. 65 § 1 lub 2 kc.
Z kolei zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1, 4, 5 pzp
są bezprzedmiotowe, gdyż
przepisy te
dotyczą podmiotowych środków dowodowych, czyli inaczej oświadczeń
lub
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału lub kryteriów selekcji – patrz art. 124 pkt 1 i 2 pzp, zamieszczony na początku
Oddziału 4 „Podmiotowe środki dowodowe” ustawy pzp. Również wydane na podstawie
delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 pzp (czyli ostatniego przepisu tego oddziału)
rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) nie zawiera żadnych
przepisów odnoszących się do wadium. Reasumując, żaden z wymienionych w pkt 5.-7. listy
zarzutów przepisów, których treści zresztą w odwołaniu nie przywołano, nie dotyczy wadium,
w tym wzywania do
jego wyjaśniania, poprawiania lub uzupełniania.
W konsekwencji nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt
1, 2 i 3 pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości czy zasady proporcjonalności, zwłaszcza że odwołanie nie zawiera
w
tym zakresie żadnych odrębnych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
