rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1381/21
KIO 1381/21
KIO 1388/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r.
przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21),
B.
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO
1381/21, sygn. akt KIO 1381/21),
C.
MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21),
D.
STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO
1388/21
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r.
przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21),
B.
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO
1381/21, sygn. akt KIO 1381/21),
C.
MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21),
D.
STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO
1388/21
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI
odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21);
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w
Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.
452 ust. 2 i 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129)
przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w
wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazuje Skarbowi Państwa –
Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji
Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane
Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2;
3
. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn.
akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust.
1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i
nakazuje
Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie
zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia
ujętego w:
3.1. pkt 6.5 IDW -
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,
tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80%
ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych
zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu;
3.2. pkt 12.1 IDW -
możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;
4
. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;
5. k
osztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w
Warszawi
e (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i:
5.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców
Budownictwa w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną
Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21);
5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz
Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21);
5.2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w
Palędziach tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa –
Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21);
5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie na rzecz
COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1381/21
Sygn. akt KIO 1388/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy
Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”, 10 maja 2021 r.
odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO
1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21)
Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21):
Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania:
I.
naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia
Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w
sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości
większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a
zamawiający nie powołał się w SWZ na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość
zabezpieczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne
Warunki Kontraktu -
Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia
o treści:
„Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w
w
ysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT
Wykonawcy” postanowieniem o treści:
„Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w
wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT
Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty.
II. naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie
określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 -
wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami
(będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie
określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w
Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i
podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie
dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii
związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych
podwykonawców,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4
[Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący
sposób:
1.
Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:”
postanowieni
em o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać
postanowienia dotyczące:”
2.
Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści:
„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty
wykonywane n
a Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:”
postanowieniem o treści:
„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane
wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:”
3.
Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może
zawierać postanowień:”
postanowieniem o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać
postanowień:”
III.
naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez
ukształtowanie określonych w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B
Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata],
uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane
zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania
bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę
wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że
ustawod
awca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy
zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności
wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4
[Podwyk
onawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści:
„W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy,
Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy
lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem
Zamawiającego.” postanowieniem o treści:
„W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy
lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.”
IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
k.c. i art. 475 k.c. w
związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu -
Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia
zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w
rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym
procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie
powodu
je odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia
zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie
na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki
niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi
ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa
jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z
przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego
jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5
(Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści:
„Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na
osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem
Subklauzuli 3.7 [Uzg
odnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej
części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu
wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako
Odci
nek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza
Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim
przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie
Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na
Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca
uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka.
Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku:
1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na
zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części
Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco
mniejszy wpływ,
2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram,
3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi,
4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z
Subklauzulą 3.7.1,
5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli
3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na
Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym:
a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go
nie zmniejszy,
b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na
ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w
pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6
miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich,
c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed
upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron.
V.
naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w
treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary
umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści:
„Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne:
a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem
aktualizacji wykresu czasowo -
przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3
(Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szyb
kość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w
terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki;
c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do
Harmonogramu lub jego ak
tualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych),
za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem
uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów
realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających
nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;
d. za przekroczeni
e terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w
wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
e. za przekrocz
enie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w
wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki.
VI. narusze
nie przez Zamawiającego art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp przez
sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie
skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia
kary u
mownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia
uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od
umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego
wbrew zasadom współżycia społecznego
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary
umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a) z przyczyn okr
eślonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od
Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem
przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5
(Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań
z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez
Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli
15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego)
i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w
związku z art. 8 Pzp przez
uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający
użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula
10.2
(Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści:
„Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest
zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą
Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w
imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana
według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).
Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży
Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja
powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji
powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”.
VIII. narusz
enie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w
zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość
będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności
stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w
ofercie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez
zastąpienie postanowienia o treści:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości
odpowied
niego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
ko
sztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem
cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą
należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty
wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty
ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe
uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie
się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”
postanowieniem o treści:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości
odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
ko
sztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny
jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych
zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej
(TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z
koniecznością wykonania robót Zamiennych”.
IX.
naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp
przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i
usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp
odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót
budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a
także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych
wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy,
podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w
obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan
faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary
oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego
współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ-Tom II,
Szc
zególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez
zastąpienie postanowienia o treści:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom bi
orącym udział w realizacji
odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich
wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością
faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności:
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego
Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzy
telności w stosunku do Wykonawcy.”
postanowieniem o treści:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1
Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac
projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT
zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością
dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy
(dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie".”
X.
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonan
ia i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2.
oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i
niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny
ofertowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom III,
Program Funkcjonalno -
Użytkowy (PFU) przez:
-
modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez
mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst
przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć
ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z
mijankami, konstrukc
ja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów
technicznych z ograniczeniem do następujących stopni:
-
3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,
-3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI,
- 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z
podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,
-
5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie
traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych.
Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do
kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty.
XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z a
rt. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15
Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w
całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu
przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów)
niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom III,
Program Funkcjonalno -
Użytkowy (PFU) przez:
-
jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w
tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i
wyceny oferty.
Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX
S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim,
MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy
opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie
odwołania.
Zama
wiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź
na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SWZ.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził
następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący.
Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez
nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez
wykonaw
cę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą
konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć
oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy
mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu;
2.
art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3.
art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I
Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w:
a)
pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.
nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości)
oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych
zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu;
b)
pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;
2.
zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną
fakturą.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim
przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy
wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania.
Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie
odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący przedstawili swoje stanowiska.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący
Prz
edsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL
Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez
Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI
odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu
pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów.
Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21):
Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na
podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odw
ołania zgodnie z art. 505 ust. 2
Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w
pozostałej części oddaleniu.
Ad I.
Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamaw
iający wskazał:
„Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie
ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z
istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi
ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) -
Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900
długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków
pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne
zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy
prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla
w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na
wskazanym poziomie 10%”.
Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy.
Art. 452 u
st. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej
5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie
można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem
ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych
dokumentach zamówienia.
Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie
przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie
zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga
kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż
wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które
domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia
ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o
charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w
wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania
dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych
warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem
zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie
wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub
ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta
powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności
w SWZ lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch
progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej
wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność
dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie
wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i
uczciwej konkurencji powinno
ść dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można
ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad
prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawc
ów, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający
żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SWZ uzasadnienie odnoszące
się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk
dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości
zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające.
W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający
nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i
wykraczać poza granice zakreślone treścią SWZ. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec
konkretnych postanowień SWZ i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art.
555 Pzp.
W
ocenie Izby zamawiający w SWZ nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających
zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej
nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%.
Uzasadn
ienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z
terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej
fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich.
Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie
stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej
przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść
SWZ. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6
oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił
przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania
zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie
obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice
przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie
wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro
termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to
potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje
odzwierciedlenie w innych elementach SWZ, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako
kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub
terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia.
Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez
zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia.
W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w
takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej
dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający
nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że
kwestia r
ozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji
umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z
przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji
między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim.
Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej
przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego
postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia.
Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało
omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje
drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych
fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o
specyfice danego postępowania.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SWZ podstaw do zwiększenia
zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp.
Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio
, że uwzględniając odwołanie Izba może
nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego
postanowienia SWZ. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SWZ uwzględnia
wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne.
Ad. II. zarzut naruszenia art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje
na uwzględnienie.
W Tomie II SWZ Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 4.4 [Podwyk
onawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo]
zamawiający postanowił w ust. 1, że:
1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:
a) oznaczenia stron umowy,
b) zakresu umowy,
c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami
przewidującymi zmianę wynagrodzenia,
d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub
rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy
lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług,
e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania
wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz
w miesiącu,
f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze
zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy,
g
) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu,
h) bezpieczeństwa i higieny pracy,
i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług,
j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy
następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w
szczególności postanowienia dotyczące:
Ust. 2 stanowi, że:
Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty
wykonywane na Pla
cu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:
Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:
a)
określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie
można określać jedynie jako kary za zwłokę,
b)
przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwyk
onawcy przekroczy 20% wartości netto
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
c)
przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w
związku
z
naruszeniem
jakiegokolwiek
postanowienia
umownego
przez
Podwyko
nawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w
określonej procentowo oznaczonej wysokości,
d)
rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę
lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
e)
ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w
wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
f)
ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej
wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych
kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
g)
w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;
h)
uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do
dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
i)
na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od
Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.
Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art.
353
1
k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasad
om współżycia społecznego.
Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła
się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia.
Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do
przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy
podwyk
onawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się
wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do
umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art.
464 ust. 3 -
10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak
bez sprecyzowania ich przedmiotu.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza
możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a
podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z
żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez
zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie
wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa
stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów
podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między
wykonawcą a podwykonawcą.
Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła
art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać
postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny
niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między
zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp
wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich
umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu.
Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień
dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i).
Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych
oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i
obowiązki wykonawcy.
Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie
z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w
przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów
podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie
oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę
całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463
Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający
z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane
daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich
postanowień takiej umowy.
Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SWZ sprzeciwiały
się właściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej
mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych
na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach
publicznych. Nie
można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele
ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie
gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach
wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia
publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w
realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi
sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu
podwykonawców.
Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w
umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie
naruszają art. 353
1
k.c.
Ad. III
. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z
art. 8 Pzp.
W SWZ -
Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 4.4 [Podwykona
wcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w
przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia
należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich
wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego.
Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący
nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej
zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego
wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWK m.in. przez
ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.
Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez
zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a
odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia.
Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż
pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez
zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie
skarżonego postanowienia SWZ z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że
zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest
wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku
wykonywania umowy.
Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej
mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest
to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z
zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym
w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu.
W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepis
ów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej
wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem
w
ynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z
wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał
bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak
podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z
wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w
sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy
dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może
potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności
są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.
Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za
wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być
umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy
szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub
dalszemu pod
wykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis
szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis
wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z
wynagrod
zenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4
k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w
odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności.
Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć.
Ad. IV.
Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp.
W Tomie II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera
wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót,
podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W
wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na
osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym
zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez
wydzielenie Odcinków.
Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób,
że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy
prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC.
Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny,
ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron
umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że
inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów
bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką
ocenę.
Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez
Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy
w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w
przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera
do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy,
jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone
postan
owienia SWZ zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w
proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SWZ w tym zakresie w pierwszej kolejności
odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis
tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z
poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku
dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do
Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku
lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem
rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga
sądowa.
Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego
wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne
stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine
Pzp odwołanie przysługuje na
projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te
postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach
poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej.
Ad. V.
zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp.
W SWZ -
Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary
umowne:
a.
za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z
wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych
w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć
tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
b.
za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego
w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy -
w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień
zwłoki;
c.
za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do
Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3
(Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN
(słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3
(Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez
Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających
poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;
d.
za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień
zwłoki;
e.
za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień
zwłoki.
Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary
umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z
prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc
przekroczony.
Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący.
Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w
czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac,
postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót.
Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one
zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami
Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie
Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w
przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar
umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy.
Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SWK w stosunku do
opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do
założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji:
wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających
nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.
Ad. VII
zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w
zw
iązku z art. 8 Pzp.
Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że:
Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest
zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą
Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w
imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana
we
dług wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).
Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży
Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja
powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji
powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1.
Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych
w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy
decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych
kosztów z tym związanych.
Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w
odpowiedzi
na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że
zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części
Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją
Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za
wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej
części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i
wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części
robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót.
Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w
trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie
z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie
stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli
10.1.
Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli
10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez
wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty.
Ad. VIII.
Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SWK Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp.
SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 13.3.1 stanowi, że:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości
odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 138
9). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem
cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą
należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty
wynik
ające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty
ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe
uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie
się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm
działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał
wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w
odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy
przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na
zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie
zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić
może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z
tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi
dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak
dokumentów tych nie złożył.
Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego.
W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie
odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków
umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych,
umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę,
rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych
powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami
wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku.
Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm
sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie
publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych.
Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na
wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w
praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi
warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające
wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny
robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie
Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia
Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności
wprowadzania Zmian na Kontrak
cie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte
Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną
starannością.
Ad. IX.
Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w
związku z art. 8 Pzp.
Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 14.3 stanowi, że:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawc
om biorącym udział w realizacji
odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich
wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością
faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności:
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego
Podwykonawcy) o braku wymagalnych w
ierzytelności w stosunku do Wykonawcy.”
Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie
jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą
dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy.
W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To
stanowisko pozostaje aktualne.
Natomiast w sporze co
do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak
wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465
ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w
przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do
bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót
budowlanych, usług i dostaw.
Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki
wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie
wiedzy o p
łatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do
których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych
wier
zytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec
podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez
oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez
zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność
rzeczywiście została dokonana.
Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli
stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy.
Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SWZ – Szczególnych
Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt
sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po
zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na
rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze
odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w
sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne
znaczenie dl
a rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość
postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych
postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi
wykonaw
cami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny
zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana
dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z
prze
pisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego
zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami
wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do
zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona.
Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21):
Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia
spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp.
Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
szkody -
Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na
rozpra
wie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o
zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa
w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505
Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też
uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga
posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Z
amówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym
zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro
podwyk
onawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz
jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas
zamawiający, lecz wykonawca.
Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony
prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach
postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko.
Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany
udziałem w postępowaniu.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu
drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości
ok. 11,3 km wraz z ob
iektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami
bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi
i towarzyszącą infrastrukturą.
Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych w postaci:
1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a.
jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto;
b.
budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,
c.
budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu.
2.
wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą
doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150
000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót
mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiekt
u mostowego o obciążeniu dla
klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta.
W sekcji 6 IDW TOM I SWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5
wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co
najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do
osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności
podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy
wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako
Kluczowe Zadania.
Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane
przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art.
118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego
postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego
zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które
udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których
wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego
uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie
zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2
października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD
43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie
„kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób
umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia
przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe
może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach,
które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań
ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.
Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do
poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez
zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy
uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót
wskazanych w SWZ?
Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego
wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace,
które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie
wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista
odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego
szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą
starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r.
sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach
danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe,
można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba
argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia.
Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118
ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących
elementach:
Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie
odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót
budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani
prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac.
Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości
80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie
dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie
„doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo
wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu
możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części
nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do
lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe.
Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może
być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego
zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący
wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie
zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w
zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na
zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie
wykonania zadania w danym zakresie
podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad
wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych
umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien
był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości
wykonywanych prac”.
Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są
skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter
powtarza
lny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana
przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że
trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie
zostały zastrzeżone przez zamawiającego.
Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym
standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił
możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich
szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę.
Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania
zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające
z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań
związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego
skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne
oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z
jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu
zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w
porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza
ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem
użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe,
w tym odpowiednie ustalenie kry
teriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych
celów warunki udziału w postępowaniu.
Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej
oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w
postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał
kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja
zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części
zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia
kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o
rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac
dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny.
Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez
zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek
brak jest podstaw do wykluczenia a limine
możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z
zastosowaniem opisu procentowego, to z
astrzeżenie takie powinno być dokonywane w
szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia
przez
zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest
elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z
uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w
postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób
realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody
wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem
dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp
w
związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie
zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania
zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne
jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w
postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość
określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że
spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia.
Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została
spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Dokonanych o
cen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników.
Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3
Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt
VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym.
Taki
m rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów,
które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt
KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów
podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie
przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów
podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze
zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r.
sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w
uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do
wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia
się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych
składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz
koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze
spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł.
W sprawie o s
ygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których
jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w
1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba
zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był
odpowiedzialny.
Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z
których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik
postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku
z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był
odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7
ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI
odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21);
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w
Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.
452 ust. 2 i 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129)
przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w
wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazuje Skarbowi Państwa –
Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji
Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane
Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2;
3
. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn.
akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust.
1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i
nakazuje
Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie
zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia
ujętego w:
3.1. pkt 6.5 IDW -
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,
tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80%
ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych
zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu;
3.2. pkt 12.1 IDW -
możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;
4
. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;
5. k
osztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w
Warszawi
e (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i:
5.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców
Budownictwa w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną
Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21);
5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz
Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21);
5.2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w
Palędziach tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa –
Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21);
5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie na rzecz
COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1381/21
Sygn. akt KIO 1388/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy
Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”, 10 maja 2021 r.
odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO
1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21)
Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21):
Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania:
I.
naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia
Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w
sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości
większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a
zamawiający nie powołał się w SWZ na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość
zabezpieczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne
Warunki Kontraktu -
Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia
o treści:
„Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w
w
ysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT
Wykonawcy” postanowieniem o treści:
„Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w
wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT
Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty.
II. naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie
określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 -
wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami
(będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie
określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w
Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i
podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie
dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii
związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych
podwykonawców,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4
[Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący
sposób:
1.
Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:”
postanowieni
em o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać
postanowienia dotyczące:”
2.
Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści:
„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty
wykonywane n
a Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:”
postanowieniem o treści:
„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane
wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:”
3.
Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może
zawierać postanowień:”
postanowieniem o treści:
„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać
postanowień:”
III.
naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez
ukształtowanie określonych w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B
Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata],
uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane
zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania
bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę
wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że
ustawod
awca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy
zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności
wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4
[Podwyk
onawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści:
„W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy,
Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy
lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem
Zamawiającego.” postanowieniem o treści:
„W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy
lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.”
IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
k.c. i art. 475 k.c. w
związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu -
Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia
zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w
rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym
procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie
powodu
je odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia
zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie
na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki
niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi
ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa
jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z
przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego
jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5
(Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści:
„Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na
osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem
Subklauzuli 3.7 [Uzg
odnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej
części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu
wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako
Odci
nek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza
Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim
przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie
Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na
Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca
uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka.
Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku:
1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na
zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części
Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco
mniejszy wpływ,
2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram,
3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi,
4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z
Subklauzulą 3.7.1,
5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli
3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na
Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym:
a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go
nie zmniejszy,
b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na
ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w
pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6
miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich,
c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed
upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron.
V.
naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w
treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary
umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści:
„Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne:
a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem
aktualizacji wykresu czasowo -
przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3
(Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szyb
kość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w
terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki;
c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do
Harmonogramu lub jego ak
tualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych),
za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem
uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów
realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających
nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;
d. za przekroczeni
e terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w
wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
e. za przekrocz
enie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w
wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki.
VI. narusze
nie przez Zamawiającego art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp przez
sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie
skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia
kary u
mownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia
uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od
umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego
wbrew zasadom współżycia społecznego
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary
umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a) z przyczyn okr
eślonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od
Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem
przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5
(Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań
z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez
Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli
15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego)
i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w
związku z art. 8 Pzp przez
uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający
użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula
10.2
(Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści:
„Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest
zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą
Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w
imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana
według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).
Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży
Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja
powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji
powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”.
VIII. narusz
enie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w
zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość
będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności
stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w
ofercie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II,
Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez
zastąpienie postanowienia o treści:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości
odpowied
niego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
ko
sztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem
cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą
należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty
wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty
ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe
uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie
się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”
postanowieniem o treści:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości
odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
ko
sztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny
jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych
zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej
(TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z
koniecznością wykonania robót Zamiennych”.
IX.
naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp
przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i
usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp
odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót
budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a
także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych
wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy,
podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w
obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan
faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary
oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego
współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ-Tom II,
Szc
zególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez
zastąpienie postanowienia o treści:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom bi
orącym udział w realizacji
odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich
wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością
faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności:
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego
Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzy
telności w stosunku do Wykonawcy.”
postanowieniem o treści:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1
Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac
projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT
zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością
dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy
(dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie".”
X.
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonan
ia i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2.
oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i
niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny
ofertowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom III,
Program Funkcjonalno -
Użytkowy (PFU) przez:
-
modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez
mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst
przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć
ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z
mijankami, konstrukc
ja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów
technicznych z ograniczeniem do następujących stopni:
-
3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,
-3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI,
- 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z
podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,
-
5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie
traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych.
Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do
kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty.
XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z a
rt. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15
Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w
całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu
przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów)
niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom III,
Program Funkcjonalno -
Użytkowy (PFU) przez:
-
jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w
tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i
wyceny oferty.
Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX
S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim,
MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy
opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie
odwołania.
Zama
wiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź
na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SWZ.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził
następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący.
Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez
nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez
wykonaw
cę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą
konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć
oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy
mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu;
2.
art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3.
art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I
Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w:
a)
pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.
nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości)
oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych
zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu;
b)
pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;
2.
zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną
fakturą.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim
przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy
wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania.
Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie
odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący przedstawili swoje stanowiska.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący
Prz
edsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL
Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez
Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI
odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu
pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów.
Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(sygn. akt KIO 1381/21):
Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na
podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odw
ołania zgodnie z art. 505 ust. 2
Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w
pozostałej części oddaleniu.
Ad I.
Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamaw
iający wskazał:
„Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie
ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z
istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi
ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) -
Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900
długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków
pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne
zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy
prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla
w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na
wskazanym poziomie 10%”.
Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy.
Art. 452 u
st. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej
5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie
można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem
ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych
dokumentach zamówienia.
Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie
przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie
zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga
kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż
wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które
domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia
ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o
charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w
wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania
dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych
warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem
zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie
wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub
ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta
powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności
w SWZ lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch
progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej
wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność
dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie
wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i
uczciwej konkurencji powinno
ść dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można
ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad
prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawc
ów, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający
żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SWZ uzasadnienie odnoszące
się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk
dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości
zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające.
W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający
nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i
wykraczać poza granice zakreślone treścią SWZ. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec
konkretnych postanowień SWZ i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art.
555 Pzp.
W
ocenie Izby zamawiający w SWZ nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających
zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej
nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%.
Uzasadn
ienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z
terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej
fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich.
Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie
stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej
przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść
SWZ. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6
oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił
przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania
zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie
obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice
przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie
wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro
termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to
potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje
odzwierciedlenie w innych elementach SWZ, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako
kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub
terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia.
Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez
zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia.
W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w
takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej
dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający
nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że
kwestia r
ozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji
umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z
przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji
między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim.
Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej
przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego
postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia.
Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało
omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje
drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych
fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o
specyfice danego postępowania.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SWZ podstaw do zwiększenia
zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp.
Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio
, że uwzględniając odwołanie Izba może
nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego
postanowienia SWZ. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SWZ uwzględnia
wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne.
Ad. II. zarzut naruszenia art. 353
1
k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje
na uwzględnienie.
W Tomie II SWZ Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 4.4 [Podwyk
onawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo]
zamawiający postanowił w ust. 1, że:
1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:
a) oznaczenia stron umowy,
b) zakresu umowy,
c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami
przewidującymi zmianę wynagrodzenia,
d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub
rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy
lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług,
e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania
wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz
w miesiącu,
f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze
zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy,
g
) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu,
h) bezpieczeństwa i higieny pracy,
i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług,
j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy
następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w
szczególności postanowienia dotyczące:
Ust. 2 stanowi, że:
Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty
wykonywane na Pla
cu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa
i higieny pracy:
Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:
a)
określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie
można określać jedynie jako kary za zwłokę,
b)
przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwyk
onawcy przekroczy 20% wartości netto
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
c)
przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w
związku
z
naruszeniem
jakiegokolwiek
postanowienia
umownego
przez
Podwyko
nawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w
określonej procentowo oznaczonej wysokości,
d)
rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę
lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
e)
ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w
wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
f)
ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej
wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych
kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
g)
w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;
h)
uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do
dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
i)
na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od
Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.
Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art.
353
1
k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasad
om współżycia społecznego.
Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła
się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia.
Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do
przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy
podwyk
onawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się
wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do
umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art.
464 ust. 3 -
10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak
bez sprecyzowania ich przedmiotu.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza
możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a
podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z
żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez
zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie
wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa
stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów
podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między
wykonawcą a podwykonawcą.
Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła
art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać
postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny
niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między
zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp
wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich
umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu.
Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień
dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i).
Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych
oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i
obowiązki wykonawcy.
Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie
z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w
przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów
podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie
oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę
całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463
Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający
z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane
daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich
postanowień takiej umowy.
Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SWZ sprzeciwiały
się właściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej
mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych
na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach
publicznych. Nie
można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele
ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie
gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach
wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia
publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w
realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi
sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu
podwykonawców.
Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w
umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie
naruszają art. 353
1
k.c.
Ad. III
. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z
art. 8 Pzp.
W SWZ -
Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 4.4 [Podwykona
wcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w
przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia
należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich
wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego.
Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący
nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej
zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego
wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWK m.in. przez
ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.
Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez
zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a
odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia.
Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż
pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez
zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie
skarżonego postanowienia SWZ z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że
zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest
wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku
wykonywania umowy.
Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej
mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest
to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z
zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym
w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu.
W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepis
ów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej
wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem
w
ynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z
wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał
bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak
podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z
wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w
sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy
dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może
potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności
są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.
Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za
wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być
umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy
szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub
dalszemu pod
wykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis
szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis
wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z
wynagrod
zenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4
k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w
odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności.
Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć.
Ad. IV.
Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp.
W Tomie II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera
wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót,
podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W
wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na
osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym
zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez
wydzielenie Odcinków.
Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób,
że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy
prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC.
Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny,
ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron
umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że
inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów
bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką
ocenę.
Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez
Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy
w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w
przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera
do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy,
jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone
postan
owienia SWZ zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w
proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SWZ w tym zakresie w pierwszej kolejności
odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis
tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z
poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku
dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do
Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku
lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem
rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga
sądowa.
Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego
wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne
stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine
Pzp odwołanie przysługuje na
projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te
postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach
poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej.
Ad. V.
zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp.
W SWZ -
Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary
umowne:
a.
za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z
wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych
w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć
tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;
b.
za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego
w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy -
w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień
zwłoki;
c.
za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do
Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3
(Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN
(słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3
(Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez
Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających
poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;
d.
za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień
zwłoki;
e.
za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w
Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień
zwłoki.
Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary
umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z
prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc
przekroczony.
Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący.
Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w
czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac,
postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót.
Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one
zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami
Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie
Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w
przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar
umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy.
Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SWK w stosunku do
opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do
założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji:
wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających
nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.
Ad. VII
zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w
zw
iązku z art. 8 Pzp.
Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że:
Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest
zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą
Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w
imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana
we
dług wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).
Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży
Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja
powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji
powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1.
Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych
w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy
decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych
kosztów z tym związanych.
Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w
odpowiedzi
na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że
zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części
Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją
Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za
wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej
części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i
wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części
robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót.
Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w
trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie
z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie
stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli
10.1.
Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli
10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez
wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty.
Ad. VIII.
Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SWK Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp.
SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 13.3.1 stanowi, że:
„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości
odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja
2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 138
9). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem
cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą
należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty
wynik
ające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty
ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe
uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie
się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm
działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał
wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w
odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy
przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na
zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie
zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić
może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z
tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi
dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak
dokumentów tych nie złożył.
Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego.
W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie
odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków
umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych,
umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę,
rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych
powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami
wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku.
Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm
sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie
publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych.
Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na
wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w
praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi
warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające
wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny
robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie
Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia
Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności
wprowadzania Zmian na Kontrak
cie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte
Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną
starannością.
Ad. IX.
Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w
związku z art. 8 Pzp.
Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne,
Subklauzula 14.3 stanowi, że:
„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawc
om biorącym udział w realizacji
odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich
wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością
faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności:
potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie
druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego
Podwykonawcy) o braku wymagalnych w
ierzytelności w stosunku do Wykonawcy.”
Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie
jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą
dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy.
W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To
stanowisko pozostaje aktualne.
Natomiast w sporze co
do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak
wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465
ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w
przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do
bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót
budowlanych, usług i dostaw.
Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki
wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie
wiedzy o p
łatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do
których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych
wier
zytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec
podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez
oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez
zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność
rzeczywiście została dokonana.
Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli
stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy.
Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SWZ – Szczególnych
Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt
sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po
zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na
rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze
odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w
sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne
znaczenie dl
a rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość
postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych
postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi
wykonaw
cami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny
zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana
dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z
prze
pisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego
zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami
wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do
zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona.
Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO
1388/21):
Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia
spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp.
Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
szkody -
Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na
rozpra
wie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o
zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa
w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505
Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też
uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga
posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Z
amówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym
zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro
podwyk
onawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz
jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas
zamawiający, lecz wykonawca.
Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony
prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach
postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko.
Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany
udziałem w postępowaniu.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu
drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości
ok. 11,3 km wraz z ob
iektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami
bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi
i towarzyszącą infrastrukturą.
Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych w postaci:
1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a.
jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto;
b.
budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,
c.
budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu.
2.
wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą
doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150
000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót
mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiekt
u mostowego o obciążeniu dla
klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta.
W sekcji 6 IDW TOM I SWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5
wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co
najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do
osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności
podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy
wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako
Kluczowe Zadania.
Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane
przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art.
118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego
postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego
zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które
udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których
wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego
uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie
zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2
października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD
43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie
„kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób
umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia
przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe
może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach,
które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań
ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.
Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do
poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez
zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy
uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót
wskazanych w SWZ?
Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego
wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace,
które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie
wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista
odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego
szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą
starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r.
sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach
danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe,
można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba
argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia.
Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118
ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących
elementach:
Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie
odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót
budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani
prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac.
Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości
80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie
dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie
„doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo
wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu
możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części
nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do
lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe.
Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może
być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego
zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący
wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie
zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w
zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na
zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie
wykonania zadania w danym zakresie
podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad
wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych
umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien
był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości
wykonywanych prac”.
Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są
skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter
powtarza
lny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana
przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że
trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie
zostały zastrzeżone przez zamawiającego.
Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym
standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił
możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich
szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę.
Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania
zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające
z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań
związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego
skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne
oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z
jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu
zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w
porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza
ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem
użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe,
w tym odpowiednie ustalenie kry
teriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych
celów warunki udziału w postępowaniu.
Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej
oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w
postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał
kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja
zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części
zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia
kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o
rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac
dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny.
Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez
zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek
brak jest podstaw do wykluczenia a limine
możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z
zastosowaniem opisu procentowego, to z
astrzeżenie takie powinno być dokonywane w
szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia
przez
zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest
elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z
uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w
postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób
realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody
wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem
dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp
w
związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie
zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania
zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne
jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w
postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość
określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że
spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia.
Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została
spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Dokonanych o
cen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników.
Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3
Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt
VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym.
Taki
m rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów,
które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt
KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów
podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie
przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów
podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze
zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r.
sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w
uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do
wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia
się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych
składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz
koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze
spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł.
W sprawie o s
ygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których
jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w
1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba
zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był
odpowiedzialny.
Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z
których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik
postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku
z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był
odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7
ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
