rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1704/21
KIO 1704/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: PORR
S.A., M. & R.
Sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w
Białymstoku, ul. Elektryczna 12, 15-080 Białystok,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1704/21 po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: PORR
S.A., M. & R.
Sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w
Białymstoku, ul. Elektryczna 12, 15-080 Białystok,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1704/21 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: PORR S.A., M. & R. Sp. z o.o., ul.
Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: PORR S.A., M.& R. Sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 1704/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Modernizacja budynku Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku,
zlokalizowanego przy ul. Elektrycznej 12 - Etap I
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 17 lutego 2021 r. pod nr 2021/S 033-
081138.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: PORR
S.A. M. & R. Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z
art, 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019.2019; „Pzp”), wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez
Budimex S.A. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona oraz wobec
zaniechania
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp, z uwagi na przedłożenie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika
Kontraktu i Kierownika Budo
wy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez
Zamawiającego oraz wobec zaniechania wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób
wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Budimex S.A. jako
najkorzystniejszej pomimo
, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Budimex S.A.
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia wyboru oferty Budimex S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
c)
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Pzp;
d)
odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa
kubaturowego,
złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim
miejscu. W
skutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
bowiem
wybór oferty wykonawcy Budimex S.A., który powinien zostać wykluczony z
postępowania,
uniemożliwia
Odwołującemu
pozyskanie
niniejszego
zamówienia
publicznego. Pozbawienie Odwołującego szansy na realizację niniejszego zamówienia
publicznego wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych
(kierownik kontraktu, kierownik budowy) w pkt I.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe" oraz rozdziale IV ust. 3 pkt 3.2 ppkt 2 lit. a) i b) Specyfikacji
Warunków Zamówienia W rozdziale IV pkt 2.2 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne
przestanki wykluczenia z postępowania, określone w art. 109 ust. 1 pkt 1,4,6-10 Pzp.
Przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwał Budimex S.A. do
złożenia:
a)
dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw wykluczenia, w tym wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 (wezwanie z
dnia 19 maja 2021 r.);
b)
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (wezwanie z dnia 21 maja 2021
r.) w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez
osoby wyznaczone do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu oraz Kierownika Budowy
wskazane w wykazie osób przekazanym dnia 19 maja 2021 r. oraz wskazania podstaw
dysponowania tymi osobami.
Wykonawca Budimex S.A.
w pierwotnie złożonym wykazie w odniesieniu do
Kierownika Kontraktu
– P. D. oraz Kierownika Budowy – J. C. złożył jedynie oświadczenia,
że odpowiednio:
a)
P. D.
spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2. 2) a) SWZ - Rozdział
IV;
b)
J. C.
spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2. 2) b) SWZ - Rozdział
IV.
W złożonych dokumentach Budimex S.A. nie zamieścił informacji potwierdzających,
że osoby wskazane do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy
posiadają wymagane doświadczenie, a więc że:
a)
Kierownik Kontraktu (P. D.) -
pełnił funkcję Kierownika Kontraktu w zakresie remontu,
przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy co najmniej dwóch obiektów kubaturowych
których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł netto każdy;
b)
Kierownik Budowy (J. C.) -
pełniła funkcję Kierownika budowy lub kierownika robót w
zakresie remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy, co najmn
iej dwóch
obiektów kubaturowych będących pod ochroną/nadzorem konserwatora zabytków lub
wpisanych do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub inwentarza muzealiów, których
wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł netto każdy.
Ponadto
, w treści złożonego wykazu wykonawca Budimex S.A. nie określił podstaw
dysponowania ww. osobami skierowanymi do realizacji zamówienia.
Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie dnia 26 maja
2021 r. przedłożył nowy
wykaz osób, w którym jako osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazał jako
Kierownika Kontraktu
– R. S. oraz Kierownika Budowy – P. B. wraz ze szczegółowym
opisem doświadczenia posiadanego przez te osoby. Jednocześnie wykonawca
poinformował, że wykaz osób został zaktualizowany w wyniku zmian organizacyjnych w
Spółce.
Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że rzeczywistą przyczyną zmiany
osób wskazanych na stanowisko Kierownika Projektu oraz Kierownika Budowy jest brak
doświadczenia na poziomie określonym w SWZ przez osoby wskazane w pierwotnym
wykazie osób. W przypadku bowiem P. D. - uzyskał on uprawnienia budowlane w 2009 r. i
po tej dacie, legitymuje się doświadczeniem w realizacji dwóch inwestycji o wartości powyżej
20 mln zł:
- Przebudowa i mod
ernizacja dworca kolejowego w Białymstoku o wartości 45 mln zł w
okresie listopad 2018r.-
październik 2020r.;
-
Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Białymstoku o wartości 333
ml
n zł w okresie grudzień 2013r. - grudzień 2015r.
Druga spośród ww. inwestycji polegała na wykonaniu całkowicie nowego obiektu, a
więc w jej ramach nie został wykonany remont, przebudowa, rozbudowa, odbudowa lub
odbudowa istniejącego obiektu kubaturowego.
Pani J. C.
wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy uzyskała uprawnienia
budowlane w 1991 r. Na podstawie ogólnodostępnych informacji, nie jest możliwe przyjęcie,
że posiada doświadczenie zawodowe na poziomie określonym w pkt 3.2. 2) b) SWZ -
Rozdział IV, tj. dwa obiekty kubaturowe o wartości powyżej 20 mln zł będące pod
ochroną/nadzorem konserwatora zabytków lub wpisane do rejestru zabytków lub ewidencji
zabytków lub inwentarza muzealiów. W ocenie Odwołującego, wskazana osoba legitymuje
się doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji spełniającej ww. kryteria, tj. Przebudowa i
modernizacja dworca kolejowego w Białymstoku o wartości 45 mln zł w okresie listopad
2018r.-
październik 2020r.
Oświadczenia złożone przez Budimex S.A. w pierwotnym wykazie osób dotyczące
doświadczenia zawodowego posiadanego przez Kierownika Projektu oraz Kierownika
Budowy zawierają zatem nieprawdziwe informacje.
Z uwagi na powyższe Budimex S.A. podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp.
Fakt przedstawienia nieprawdziwych
informacji należy oceniać na podstawie
dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez Budimex S.A.
warunków udziału w postępowaniu podjął bowiem tylko i wyłącznie w oparciu o dokumenty
złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie
legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko
kierownika budowy i
kierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób
złożonym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku
prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym
wykazie osób.
W ocenie Odwołującego, nawet bowiem w sytuacji, gdy nie było zamiarem Budimex
S.A. wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to faktem jest, że wprowadzenie w błąd miało
miejsce w wyniku działania wykonawcy. Konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych
informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany
organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.
Powyższe informacje są informacjami o doniosłym znaczeniu w postępowaniu,
ponieważ miały na celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 3.2. 2) a) i b) SWZ, i niewątpliwie miały istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego co do wyniku postępowania - wyboru oferty Budimex S.A.
Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę
nieprawdzi
wych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
(uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO
1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.
P
owyższej interpretacji nie zmienia fakt, że obecnie ww. przestanki stanowią
fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. W przypadku bowiem, gdy
zamawiający (tak jak w niniejszym postępowaniu) przewidzi zastosowanie tych podstaw
wykluczenia z postępowania w dokumentacji przetargowej, nie może zrezygnować z oceny
wykonawców na ich podstawie w toku postępowania.
Działanie Budimex S.A. należy oceniać w kategoriach zachowania należytej
staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty. Nie można bowiem przyjąć, że
wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał pewności
co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności wykazać,
czego wyrazem jest wskazanie innych osób na wezwanie Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego ww. wykonawca w ten sposób zastąpił podane informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego - nowymi informacjami, co jest działaniem nieprawidłowym i jest
sprzeczne z
celem ww. regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców,
wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub
niedbałego zachowania nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach.
Z uwagi na powyższe należy uznać, że złożenie przez ww. wykonawcę nieprawdziwej
informacji co do doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy i
kierownika kontraktu stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa z jego strony.
W związku z tym
uzupełnienie wykazu osób przez Budimex S.A. nie wywołuje żadnych skutków, gdyż
wezwanie w tym zakresie nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie byt w błędzie, co do
faktu, że pierwotnie złożony wykaz osób zawierał prawdziwe informacje.
Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo
procesowe, zawierające uzupełnienie uzasadnienia odwołania, w którym podtrzymał
stanowisko przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca Budimex S.A. z
głosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zgłaszający
przystąpienie wykonawca przestawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, że stan
faktyczny sprawy zasadniczo pozostaje pomiędzy stronami bezsporny. Odwołujący nie
podważa ani faktu możliwości aktualizacji przez wykonawcę wykazu osób w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na modyfikacji osób
wskazanych na poszczególne stanowiska, ani faktu zaistniałych w spółce Budimex S.A.
zmian organizacyjnych.
Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował jakie informacje i z
jakich źródeł rzekomo pozyskał i jakie konkretnie okoliczności dały asumpt do
wyprowadzania zarzutów względem Przystępującego. Niepoparte uzasadnieniem i
dowodami twierdzenia stanowią jedynie insynuacje oparte na wybiórczej analizie
okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy, będąc gołosłownymi dywagacjami nie
mającymi w istocie waloru prawidłowo i profesjonalnie skonstruowanego odwołania.
Przystępujący podkreślił, że aktualizując wykaz osób kierował się dokonanymi w
ramach zarządu i rady nadzorczej spółki Budimex S.A. zmianami, które zostały dokonane w
dniu 20 maja 2021 r., a które w oczywisty sposób oddziałują na sposób zarządzania i
alokacji poszczególnych zasobów w ramach spółki. Dodatkowo, chociaż Przystępujący z
uwagi na wrażliwość przedmiotowych danych nie eksploatował tej argumentacji na
wcześniejszym etapie postępowania, wskazał, że dokonana aktualizacja umotywowana była
również poważnymi problemami zdrowotnymi jednej z osób wskazanych w pierwotnym
wykazie.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie czyni zarzutu z dokonanej aktualizacji
wykazu osób i nie przeczy temu, że Przystępujący osobami wskazanymi w zaktualizowanym
wykazie osób (p. R. S. oraz p. P. B.) dysponował już na moment składania ofert.
B
ezspornym jest to, że Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i dysponował
osobami wskazanymi w zaktualizowanym wykazie osób już w dacie składania oferty i miał
równocześnie prawo do dokonania przy omówionych uwarunkowaniach aktualizacji wykazu
osób przedkładanego w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, że zarzuty odwołania posiadają charakter blankietowy,
stanowią zarzuty o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia
odwołania. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się wyłącznie do twierdzenia, że w ocenie
Odwołującego, osoby pierwotnie wskazane w wykazie osób przez Przystępującego, tj. p. J.
C. oraz p. P. D.
nie posiadają wymaganego doświadczenia, a Przystępujący, deklarując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez ww. osoby, posłużył się nieprawdziwymi
informacjami. Zarzut w tym zakresie opiera się na dywagacjach i przypuszczeniach
Odwołującego, w ramach odwołania nie zostały przywołane fakty, które miałyby potwierdzać
tezę Odwołującego.
Przystępujący podniósł, że w okolicznościach tej sprawy żadna z przesłanek
konstytuujących treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp nie została przez
Odwołującego wykazana, przy czym nie została wykazana nieprawdziwość oświadczenia, że
p. P. D. i p. J. C.
posiadają doświadczenie na dwóch realizacjach zdefiniowanych w SWZ
odpowiednio dla osoby kierownika kontraktu oraz kierownika budowy.
Wbrew stanowisku Odwołującego, złożone przez Przystępującego oświadczenie dotyczące
doświadczenia p. P. D. i p. J. C., stanowi oświadczenie zgodne z rzeczywistością, referujące
do pełnego spectrum doświadczenia zawodowego tych osób.
N
ie jest prawdą, że inwestycja dotycząca przebudowy dworca kolejowego w
Białymstoku oraz inwestycja dotycząca budowy zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych w Białymstoku były jedynymi inwestycjami o wartości robót ponad 20 000
000,00 zł netto, w których p. P. D. pełnił funkcję kierownika kontraktu. Nie jest też prawdą, że
p. P. D.
w ramach swojego doświadczenia zawodowego posiada wyłącznie jedną inwestycję
spełniającą wymagania zdefiniowane przez Zamawiającego w SWZ dla osoby kierownika
kontraktu, gdyż zaangażowany był w takiej roli w inne realizacje, które odpowiadają treści
wymagań zdefiniowanych w SWZ dla kierownika kontraktu. Przystępujący wyjaśnił, że
składając oświadczenie o posiadaniu przez p. P. D. doświadczenia wymaganego w SWZ nie
brał pod uwagę inwestycji dotyczącej budowy zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych w Białymstoku, stąd rozważania Odwołującego dotyczące tej inwestycji są
bezprzedmiotowe;
Również p. J. C. w ramach swojego doświadczenia zawodowego zaangażowana była
w wymaganej roli również w inne realizacje, które odpowiadają treści wymagań
zdefiniowanych w SWZ dla kierownika budowy.
Żadne z twierdzeń Odwołującego w uzasadnieniu odwołania (które wyznaczają
granice rozpoznania odwołania) nie polegają na prawdzie, stanowiąc twierdzenia
gołosłowne. Przystępujący odkreślił, że ciężar wykazania zaistnienia wskazanych
okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. W przedmiotowym
przypadku Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania prawidłowości twierdzeń, na
których opiera swoje odwołanie.
Przys
tępujący wyjaśnił, że choć nie jest to jego rolą procesową, pozostaje w
gotowości do przedstawienia w toku postępowania stosownych dowodów, jednoznacznie
dyskwalifikujących sugestie o braku posiadania wymaganego doświadczenia przez p. D. i p.
C. .
Podkreślił, że oświadczenie złożone przez Przystępującego dotyczące doświadczenia p.
D. i p. C.
odpowiadają rzeczywistości i z samego tego faktu wynika brak jakiejkolwiek
podstawy do konstruowania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp
Ponadto,
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania zawinienia, które miałoby
obciążać Przystępującego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp. Odwołujący
ogranicz
ył się w tym zakresie do zacytowania brzmienia przepisów, w żaden sposób nie
indywidualizując zarzutów w kontekście tego konkretnego przypadku. Samo zacytowanie
przez Odwołującego treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp (wcześniejszy art. 24
ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy P
zp) i przedstawienie własnych opinii, odwołujących się do bliżej
nieskonkretyzowanych źródeł wiedzy nie jest wystarczające dla wykazania, iż dana
informacja
miałaby mieć walor informacji nieprawdziwej, a jej podanie miałoby być wyrazem
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa czy chociażby lekkomyślności.
Zdaniem Przystępującego, wątpliwości budzi również możliwość oceny zaistniałych w
sprawie okoliczności przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp. Informacje, które
oceniane są poprzez dyspozycje wskazanych przepisów, muszą bowiem charakteryzować
się możliwością istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie chodzi więc, o pośredni wpływ czy wpływ
nieistotny, ale wyłącznie o rzeczywiste przełożenie danej informacji na konkretne decyzje
mające znaczenie z perspektywy danego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy, w ramach uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący takiego wpływu nie
wykaz
ał, przyjmując go poniekąd automatycznie. Z uzasadnienia wniesionego odwołania
wynika przy tym jednocześnie, że sam Odwołujący, co do istotności wpływu
kwestionowanych przez niego informacji zdaje się mieć wątpliwości — pisze bowiem o
„przyczynieniu się” danych informacji do wyboru oferty Przystępującego, a nie o istotnym ich
przełożeniu na ten proces.
Zamawiający nie poddawał analizie merytorycznej wykazu przedstawionego przez
Przystępującego dnia 19 maja 2021 r. Informacje zawarte w tym dokumencie, którym
Odwołujący przypisuje charakter informacji nieprawdziwych, nie były dla Zamawiającego
podstawą podejmowania jakichkolwiek decyzji istotnych z punktu widzenia prowadzonego
postępowania. Kadra, którą dysponuje Przystępujący, a którą Zamawiający ocenił przed
podjęciem decyzji o wyborze oferty Przystępującego w postępowaniu, spełnia wymagania
Zamawiającego. Świadomość tego ma sam Odwołujący, który sam wskazuje, że spółka
Budimex S.A. posiada i posiadała na dzień składania ofert wymagany potencjał osobowy
spełniający warunki udziału w postępowaniu (vide pkt III. 5 uzasadnienia odwołania) i
żadnych zarzutów względem doświadczenia tej kadry nie formułuje.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Podkreślił, że w toku
postępowania nie naruszył żadnych przepisów Pzp. Podniósł, że Odwołujący nie wykazał
przesłanek i okoliczności potwierdzających wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp
, które Odwołujący podtrzymał na rozprawie oraz z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 Pzp), która
oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Budimex S.A.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1
pkt 8 i pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z
postępowania. Izba uznała za bezpodstawne twierdzenia Odwołującego, iż wykonawca
Budimex S.A.
przedłożył w postępowaniu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa informacje
, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na
stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy
lub że wykonawca Budimex S.A.
przedłożył w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, poprzez
wybór oferty złożonej przez Budimex S.A. jako najkorzystniejszej. Brak jest bowiem podstaw
do stwierd
zenia, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu lub nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, z
amawiający odrzuca bowiem ofertę,
jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych osób wskazanych do realizacji
zamówienia (kierownik kontraktu, kierownik budowy) w pkt I.1.3) ogłoszenia „Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz w rozdziale IV ust. 3 pkt 3.2 ppkt 2 lit. a) i b)
Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W rozdziale IV pkt 2.2
SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne przestanki
wykluczenia wykonawcy
z postępowania, określone w art. 109 ust. 1 pkt 1,4,6-10 Pzp.
W rozdziale IV pkt 4.3.10 lit. b SW
Z Zamawiający wymagał złożenia Wykazu osób
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz uprawnień niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do d
ysponowania tymi osobami (sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w
załączniku nr 7 do SWZ), jako podmiotowego środka dowodowego.
Załącznik nr 7 do SWZ zawiera formularz do wypełnienia – „Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w celu oceny
spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (dotyczy warunku opisanego w
rozdziale IV SWZ pkt 3.2. ppkt 2) lit. a), b), c), d)
.”
W dniu 11 maja 2021 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do złożenia
dokumentów – podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. wykazu osób,
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
W dniu 19 maja 2021 r. Wykonawca Budim
ex S.A. złożył Załącznik nr 7 (Wykaz
osób) w którym wskazał osoby (P. D. – na stanowisko Kierownika Kontraktu i J. C. – na
stanowisko Kierownika Budowy),
oświadczając, że spełniają one wymogi określone w SWZ,
odpowiednio pkt 3.2.2) lit a i pkt 3.2.2) lit.b. Wykona
wca nie podał w wykazie podstawy
dysponowania tymi osobami.
W dniu 21 maja 2021 r. Z
amawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. „do złożenia
dokumentów i oświadczeń wymaganych postanowieniami SWZ w zakresie dotyczącym
potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osobę Kierownika Kontraktu
oraz Kierownika Budowy wskazanych w przekazanych w dniu 19.05.2021 r. dokumentach
oraz wskazania podstaw dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego”.
Zamawiający w uzasadnieniu podał, że „Wykonawca, składając na wezwanie
zamawiającego, dokumenty przekazał wymagany wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego sporządzony zgodnie z wymaganiem SWZ
w treści którego w odniesieniu do osoby Kierownika Kontraktu pana P. D. oraz Kierownika
Budowy pani J. C.
zawarł jedynie adnotację, że odpowiednio:
osoba Kierownika Kontraktu spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt
3.2. 2) a) SWZ -
Rozdział IV.
osoba Kierownika
Budowy spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2.
2) b) SWZ -
Rozdział IV.
Poza powyższymi oświadczeniami, zamawiający badając złożone dokumenty nie znalazł
informacji potwierdzających, że:
1. Kierownik Kontraktu pan P. D.
pełnił funkcję Kierownika Kontraktu w zakresie
remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy co najmniej dwóch
obiektów kubaturowych których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20
000 000,00
zł netto każdego;
2. Kierownik Budowy pani J. C.
pełniła funkcję Kierownika budowy lub kierownika robót
w zakresie remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy, co najmniej
dwóch obiektów kubaturowych będących pod ochroną/nadzorem konserwatora
zabytków lub wpisanych do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub inwentarza
muzealiów, których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł
netto każdego;
Ponadto, w treści złożonego wykazu wykonawca nie wskazał podstaw dysponowania
osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w
odniesieniu do wszystkich wskazanych osób.
Wobec powyższego, zamawiający wzywa Państwa do złożenia uzupełnionego wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego o brakujące
informacje.
”
W dniu 26
maja 2021 r. wykonawca Budimex S.A. złożył wykaz osób, w którym
wskazał inne osoby do pełnienia wskazanych funkcji wraz z podaniem informacji
wymaganych w SWZ jak i w wezwaniu Zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionował faktu, że osoby te spełniają wszystkie wymagania
określone w SWZ, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia, stosownie do
postanowień pkt 3.2. ppkt 2 lit. a i b SWZ oraz że wykonawca Budimex S.A. spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucał, że oświadczenie co do spełnienia ww.
warunków doświadczenia ww. osób wskazanych w pierwotnym wykazie jest nieprawdziwe.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp, d
o wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty
wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Ust. 2 wskazuje, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na
formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze
wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ust
anawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego
dalej „jednolitym dokumentem”. Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, oświadczenie, o którym mowa
w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp,
zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Przepis art. 128 ust. 1 Pzp
wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W
świetle powyższego, w pierwszej kolejności należy wskazać, że podmiotowe środki
dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia,
zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal
obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w
którym były składane pierwotnie.
Wobec powyższego, skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być
aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą
być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę
osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych
osób.
Z powyższych względów, wykonawca Budimex S.A. w wykazie złożonym w dniu 26
maja 2021 r. był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym
wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania).
Podkreślić również należy, że z treści wezwania z dnia 21 maja 2021 r.
jednoznacznie wynika, że Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do „złożenia
wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne)
informacje.
Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich
złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności
faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków
dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania.
Jak
to ma miejsce w niniejszym przypadku, zarówno zmiany organizacyjne, jak i
choroba jednej ze wskazanych pierwotnie osób, stanowiły obiektywne przyczyny
uzasadniające zmiany wprowadzone przez wykonawcę Budimex S.A. do wykazu osób.
Izba uznała za bezpodstawne i nieudowodnione przez Odwołującego twierdzenia, że
rzeczywistą przyczyną zmiany osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu oraz
Kierownika Budowy
był brak doświadczenia na poziomie określonym w SWZ osób
wskazanych
w pierwotnym wykazie osób.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że wskazane pierwotnie w wykazie przez Budimex S.A. osoby nie
spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ, w odniesieniu do osób
skierowanych do realizacj
i zamówienia na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika
Budowy, a tym samym, że wykonawca Budimex S..A. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym w tej sprawie również
twierdze
nia Odwołującego, że wykonawca Budimex S.A. w powyższym zakresie złożył
nieprawdziwe informacje
co do doświadczenia wskazanych osób, wprowadzając
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w
postępowaniu, w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej. W szczególności nie
potwierdzają zarzucanych okoliczności złożone przez Odwołującego artykuły publikowane w
Internecie, których wydruki przedstawił Odwołujący na rozprawie odnośnie p. P. D. . W
odniesieniu do p. J. C.
Odwołujący także nie wykazał, że osoba ta w ramach posiadanego
doświadczenia legitymuje się tylko jedną realizacją spełniającą wymagania SWZ.
Przedłożone przez Odwołującego informacje o tym, że osoba ta była powoływana do pracy
w komisji na
Uniwersytecie Medycznym w Białymstoku w latach 2008 -2014 nie dowodzi
tego,
że nie uczestniczyła ona w żadnych innych zadaniach. Powyższym gołosłownym
twierdzeniom Odwołującego przeczą także oświadczenia p. P. D. z dnia 25 czerwca 29021 r.
i p. J. C. z dnia 23 czerwca 2021 r.
złożone przez Przystępującego na rozprawie. Odwołujący
nie wykazał faktu, że wykaz osób złożony przez Budimex S.A. w dniu 19 maja 2021 r.
zawierał nieprawdziwe informacje. Badanie pozostałych przesłanek określonych w art. 109
ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp
stało się w tych okolicznościach bezprzedmiotowe.
Z uwagi na powyższe należało uznać, że wykonawca Budimex S.A. nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp, a w
konsekwencji oferta złożona przez tego wykonawcę nie podlega odrzuceniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu, a
zatem b
iorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala
odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: PORR S.A., M. & R. Sp. z o.o., ul.
Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: PORR S.A., M.& R. Sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 1704/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Modernizacja budynku Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku,
zlokalizowanego przy ul. Elektrycznej 12 - Etap I
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 17 lutego 2021 r. pod nr 2021/S 033-
081138.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: PORR
S.A. M. & R. Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z
art, 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019.2019; „Pzp”), wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez
Budimex S.A. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona oraz wobec
zaniechania
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp, z uwagi na przedłożenie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika
Kontraktu i Kierownika Budo
wy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez
Zamawiającego oraz wobec zaniechania wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób
wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Budimex S.A. jako
najkorzystniejszej pomimo
, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Budimex S.A.
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia wyboru oferty Budimex S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
c)
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Pzp;
d)
odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa
kubaturowego,
złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim
miejscu. W
skutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
bowiem
wybór oferty wykonawcy Budimex S.A., który powinien zostać wykluczony z
postępowania,
uniemożliwia
Odwołującemu
pozyskanie
niniejszego
zamówienia
publicznego. Pozbawienie Odwołującego szansy na realizację niniejszego zamówienia
publicznego wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych
(kierownik kontraktu, kierownik budowy) w pkt I.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe" oraz rozdziale IV ust. 3 pkt 3.2 ppkt 2 lit. a) i b) Specyfikacji
Warunków Zamówienia W rozdziale IV pkt 2.2 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne
przestanki wykluczenia z postępowania, określone w art. 109 ust. 1 pkt 1,4,6-10 Pzp.
Przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwał Budimex S.A. do
złożenia:
a)
dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw wykluczenia, w tym wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 (wezwanie z
dnia 19 maja 2021 r.);
b)
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (wezwanie z dnia 21 maja 2021
r.) w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez
osoby wyznaczone do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu oraz Kierownika Budowy
wskazane w wykazie osób przekazanym dnia 19 maja 2021 r. oraz wskazania podstaw
dysponowania tymi osobami.
Wykonawca Budimex S.A.
w pierwotnie złożonym wykazie w odniesieniu do
Kierownika Kontraktu
– P. D. oraz Kierownika Budowy – J. C. złożył jedynie oświadczenia,
że odpowiednio:
a)
P. D.
spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2. 2) a) SWZ - Rozdział
IV;
b)
J. C.
spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2. 2) b) SWZ - Rozdział
IV.
W złożonych dokumentach Budimex S.A. nie zamieścił informacji potwierdzających,
że osoby wskazane do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy
posiadają wymagane doświadczenie, a więc że:
a)
Kierownik Kontraktu (P. D.) -
pełnił funkcję Kierownika Kontraktu w zakresie remontu,
przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy co najmniej dwóch obiektów kubaturowych
których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł netto każdy;
b)
Kierownik Budowy (J. C.) -
pełniła funkcję Kierownika budowy lub kierownika robót w
zakresie remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy, co najmn
iej dwóch
obiektów kubaturowych będących pod ochroną/nadzorem konserwatora zabytków lub
wpisanych do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub inwentarza muzealiów, których
wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł netto każdy.
Ponadto
, w treści złożonego wykazu wykonawca Budimex S.A. nie określił podstaw
dysponowania ww. osobami skierowanymi do realizacji zamówienia.
Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie dnia 26 maja
2021 r. przedłożył nowy
wykaz osób, w którym jako osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazał jako
Kierownika Kontraktu
– R. S. oraz Kierownika Budowy – P. B. wraz ze szczegółowym
opisem doświadczenia posiadanego przez te osoby. Jednocześnie wykonawca
poinformował, że wykaz osób został zaktualizowany w wyniku zmian organizacyjnych w
Spółce.
Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że rzeczywistą przyczyną zmiany
osób wskazanych na stanowisko Kierownika Projektu oraz Kierownika Budowy jest brak
doświadczenia na poziomie określonym w SWZ przez osoby wskazane w pierwotnym
wykazie osób. W przypadku bowiem P. D. - uzyskał on uprawnienia budowlane w 2009 r. i
po tej dacie, legitymuje się doświadczeniem w realizacji dwóch inwestycji o wartości powyżej
20 mln zł:
- Przebudowa i mod
ernizacja dworca kolejowego w Białymstoku o wartości 45 mln zł w
okresie listopad 2018r.-
październik 2020r.;
-
Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Białymstoku o wartości 333
ml
n zł w okresie grudzień 2013r. - grudzień 2015r.
Druga spośród ww. inwestycji polegała na wykonaniu całkowicie nowego obiektu, a
więc w jej ramach nie został wykonany remont, przebudowa, rozbudowa, odbudowa lub
odbudowa istniejącego obiektu kubaturowego.
Pani J. C.
wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy uzyskała uprawnienia
budowlane w 1991 r. Na podstawie ogólnodostępnych informacji, nie jest możliwe przyjęcie,
że posiada doświadczenie zawodowe na poziomie określonym w pkt 3.2. 2) b) SWZ -
Rozdział IV, tj. dwa obiekty kubaturowe o wartości powyżej 20 mln zł będące pod
ochroną/nadzorem konserwatora zabytków lub wpisane do rejestru zabytków lub ewidencji
zabytków lub inwentarza muzealiów. W ocenie Odwołującego, wskazana osoba legitymuje
się doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji spełniającej ww. kryteria, tj. Przebudowa i
modernizacja dworca kolejowego w Białymstoku o wartości 45 mln zł w okresie listopad
2018r.-
październik 2020r.
Oświadczenia złożone przez Budimex S.A. w pierwotnym wykazie osób dotyczące
doświadczenia zawodowego posiadanego przez Kierownika Projektu oraz Kierownika
Budowy zawierają zatem nieprawdziwe informacje.
Z uwagi na powyższe Budimex S.A. podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp.
Fakt przedstawienia nieprawdziwych
informacji należy oceniać na podstawie
dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez Budimex S.A.
warunków udziału w postępowaniu podjął bowiem tylko i wyłącznie w oparciu o dokumenty
złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie
legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko
kierownika budowy i
kierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób
złożonym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku
prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym
wykazie osób.
W ocenie Odwołującego, nawet bowiem w sytuacji, gdy nie było zamiarem Budimex
S.A. wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to faktem jest, że wprowadzenie w błąd miało
miejsce w wyniku działania wykonawcy. Konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych
informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany
organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.
Powyższe informacje są informacjami o doniosłym znaczeniu w postępowaniu,
ponieważ miały na celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 3.2. 2) a) i b) SWZ, i niewątpliwie miały istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego co do wyniku postępowania - wyboru oferty Budimex S.A.
Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę
nieprawdzi
wych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
(uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO
1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.
P
owyższej interpretacji nie zmienia fakt, że obecnie ww. przestanki stanowią
fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. W przypadku bowiem, gdy
zamawiający (tak jak w niniejszym postępowaniu) przewidzi zastosowanie tych podstaw
wykluczenia z postępowania w dokumentacji przetargowej, nie może zrezygnować z oceny
wykonawców na ich podstawie w toku postępowania.
Działanie Budimex S.A. należy oceniać w kategoriach zachowania należytej
staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty. Nie można bowiem przyjąć, że
wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał pewności
co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności wykazać,
czego wyrazem jest wskazanie innych osób na wezwanie Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego ww. wykonawca w ten sposób zastąpił podane informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego - nowymi informacjami, co jest działaniem nieprawidłowym i jest
sprzeczne z
celem ww. regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców,
wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub
niedbałego zachowania nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach.
Z uwagi na powyższe należy uznać, że złożenie przez ww. wykonawcę nieprawdziwej
informacji co do doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy i
kierownika kontraktu stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa z jego strony.
W związku z tym
uzupełnienie wykazu osób przez Budimex S.A. nie wywołuje żadnych skutków, gdyż
wezwanie w tym zakresie nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie byt w błędzie, co do
faktu, że pierwotnie złożony wykaz osób zawierał prawdziwe informacje.
Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo
procesowe, zawierające uzupełnienie uzasadnienia odwołania, w którym podtrzymał
stanowisko przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca Budimex S.A. z
głosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zgłaszający
przystąpienie wykonawca przestawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, że stan
faktyczny sprawy zasadniczo pozostaje pomiędzy stronami bezsporny. Odwołujący nie
podważa ani faktu możliwości aktualizacji przez wykonawcę wykazu osób w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na modyfikacji osób
wskazanych na poszczególne stanowiska, ani faktu zaistniałych w spółce Budimex S.A.
zmian organizacyjnych.
Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował jakie informacje i z
jakich źródeł rzekomo pozyskał i jakie konkretnie okoliczności dały asumpt do
wyprowadzania zarzutów względem Przystępującego. Niepoparte uzasadnieniem i
dowodami twierdzenia stanowią jedynie insynuacje oparte na wybiórczej analizie
okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy, będąc gołosłownymi dywagacjami nie
mającymi w istocie waloru prawidłowo i profesjonalnie skonstruowanego odwołania.
Przystępujący podkreślił, że aktualizując wykaz osób kierował się dokonanymi w
ramach zarządu i rady nadzorczej spółki Budimex S.A. zmianami, które zostały dokonane w
dniu 20 maja 2021 r., a które w oczywisty sposób oddziałują na sposób zarządzania i
alokacji poszczególnych zasobów w ramach spółki. Dodatkowo, chociaż Przystępujący z
uwagi na wrażliwość przedmiotowych danych nie eksploatował tej argumentacji na
wcześniejszym etapie postępowania, wskazał, że dokonana aktualizacja umotywowana była
również poważnymi problemami zdrowotnymi jednej z osób wskazanych w pierwotnym
wykazie.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie czyni zarzutu z dokonanej aktualizacji
wykazu osób i nie przeczy temu, że Przystępujący osobami wskazanymi w zaktualizowanym
wykazie osób (p. R. S. oraz p. P. B.) dysponował już na moment składania ofert.
B
ezspornym jest to, że Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i dysponował
osobami wskazanymi w zaktualizowanym wykazie osób już w dacie składania oferty i miał
równocześnie prawo do dokonania przy omówionych uwarunkowaniach aktualizacji wykazu
osób przedkładanego w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, że zarzuty odwołania posiadają charakter blankietowy,
stanowią zarzuty o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia
odwołania. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się wyłącznie do twierdzenia, że w ocenie
Odwołującego, osoby pierwotnie wskazane w wykazie osób przez Przystępującego, tj. p. J.
C. oraz p. P. D.
nie posiadają wymaganego doświadczenia, a Przystępujący, deklarując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez ww. osoby, posłużył się nieprawdziwymi
informacjami. Zarzut w tym zakresie opiera się na dywagacjach i przypuszczeniach
Odwołującego, w ramach odwołania nie zostały przywołane fakty, które miałyby potwierdzać
tezę Odwołującego.
Przystępujący podniósł, że w okolicznościach tej sprawy żadna z przesłanek
konstytuujących treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp nie została przez
Odwołującego wykazana, przy czym nie została wykazana nieprawdziwość oświadczenia, że
p. P. D. i p. J. C.
posiadają doświadczenie na dwóch realizacjach zdefiniowanych w SWZ
odpowiednio dla osoby kierownika kontraktu oraz kierownika budowy.
Wbrew stanowisku Odwołującego, złożone przez Przystępującego oświadczenie dotyczące
doświadczenia p. P. D. i p. J. C., stanowi oświadczenie zgodne z rzeczywistością, referujące
do pełnego spectrum doświadczenia zawodowego tych osób.
N
ie jest prawdą, że inwestycja dotycząca przebudowy dworca kolejowego w
Białymstoku oraz inwestycja dotycząca budowy zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych w Białymstoku były jedynymi inwestycjami o wartości robót ponad 20 000
000,00 zł netto, w których p. P. D. pełnił funkcję kierownika kontraktu. Nie jest też prawdą, że
p. P. D.
w ramach swojego doświadczenia zawodowego posiada wyłącznie jedną inwestycję
spełniającą wymagania zdefiniowane przez Zamawiającego w SWZ dla osoby kierownika
kontraktu, gdyż zaangażowany był w takiej roli w inne realizacje, które odpowiadają treści
wymagań zdefiniowanych w SWZ dla kierownika kontraktu. Przystępujący wyjaśnił, że
składając oświadczenie o posiadaniu przez p. P. D. doświadczenia wymaganego w SWZ nie
brał pod uwagę inwestycji dotyczącej budowy zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych w Białymstoku, stąd rozważania Odwołującego dotyczące tej inwestycji są
bezprzedmiotowe;
Również p. J. C. w ramach swojego doświadczenia zawodowego zaangażowana była
w wymaganej roli również w inne realizacje, które odpowiadają treści wymagań
zdefiniowanych w SWZ dla kierownika budowy.
Żadne z twierdzeń Odwołującego w uzasadnieniu odwołania (które wyznaczają
granice rozpoznania odwołania) nie polegają na prawdzie, stanowiąc twierdzenia
gołosłowne. Przystępujący odkreślił, że ciężar wykazania zaistnienia wskazanych
okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. W przedmiotowym
przypadku Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania prawidłowości twierdzeń, na
których opiera swoje odwołanie.
Przys
tępujący wyjaśnił, że choć nie jest to jego rolą procesową, pozostaje w
gotowości do przedstawienia w toku postępowania stosownych dowodów, jednoznacznie
dyskwalifikujących sugestie o braku posiadania wymaganego doświadczenia przez p. D. i p.
C. .
Podkreślił, że oświadczenie złożone przez Przystępującego dotyczące doświadczenia p.
D. i p. C.
odpowiadają rzeczywistości i z samego tego faktu wynika brak jakiejkolwiek
podstawy do konstruowania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp
Ponadto,
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania zawinienia, które miałoby
obciążać Przystępującego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp. Odwołujący
ogranicz
ył się w tym zakresie do zacytowania brzmienia przepisów, w żaden sposób nie
indywidualizując zarzutów w kontekście tego konkretnego przypadku. Samo zacytowanie
przez Odwołującego treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp (wcześniejszy art. 24
ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy P
zp) i przedstawienie własnych opinii, odwołujących się do bliżej
nieskonkretyzowanych źródeł wiedzy nie jest wystarczające dla wykazania, iż dana
informacja
miałaby mieć walor informacji nieprawdziwej, a jej podanie miałoby być wyrazem
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa czy chociażby lekkomyślności.
Zdaniem Przystępującego, wątpliwości budzi również możliwość oceny zaistniałych w
sprawie okoliczności przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) Pzp. Informacje, które
oceniane są poprzez dyspozycje wskazanych przepisów, muszą bowiem charakteryzować
się możliwością istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie chodzi więc, o pośredni wpływ czy wpływ
nieistotny, ale wyłącznie o rzeczywiste przełożenie danej informacji na konkretne decyzje
mające znaczenie z perspektywy danego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy, w ramach uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący takiego wpływu nie
wykaz
ał, przyjmując go poniekąd automatycznie. Z uzasadnienia wniesionego odwołania
wynika przy tym jednocześnie, że sam Odwołujący, co do istotności wpływu
kwestionowanych przez niego informacji zdaje się mieć wątpliwości — pisze bowiem o
„przyczynieniu się” danych informacji do wyboru oferty Przystępującego, a nie o istotnym ich
przełożeniu na ten proces.
Zamawiający nie poddawał analizie merytorycznej wykazu przedstawionego przez
Przystępującego dnia 19 maja 2021 r. Informacje zawarte w tym dokumencie, którym
Odwołujący przypisuje charakter informacji nieprawdziwych, nie były dla Zamawiającego
podstawą podejmowania jakichkolwiek decyzji istotnych z punktu widzenia prowadzonego
postępowania. Kadra, którą dysponuje Przystępujący, a którą Zamawiający ocenił przed
podjęciem decyzji o wyborze oferty Przystępującego w postępowaniu, spełnia wymagania
Zamawiającego. Świadomość tego ma sam Odwołujący, który sam wskazuje, że spółka
Budimex S.A. posiada i posiadała na dzień składania ofert wymagany potencjał osobowy
spełniający warunki udziału w postępowaniu (vide pkt III. 5 uzasadnienia odwołania) i
żadnych zarzutów względem doświadczenia tej kadry nie formułuje.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Podkreślił, że w toku
postępowania nie naruszył żadnych przepisów Pzp. Podniósł, że Odwołujący nie wykazał
przesłanek i okoliczności potwierdzających wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp
, które Odwołujący podtrzymał na rozprawie oraz z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 Pzp), która
oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Budimex S.A.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1
pkt 8 i pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z
postępowania. Izba uznała za bezpodstawne twierdzenia Odwołującego, iż wykonawca
Budimex S.A.
przedłożył w postępowaniu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa informacje
, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na
stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy
lub że wykonawca Budimex S.A.
przedłożył w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, poprzez
wybór oferty złożonej przez Budimex S.A. jako najkorzystniejszej. Brak jest bowiem podstaw
do stwierd
zenia, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu lub nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, z
amawiający odrzuca bowiem ofertę,
jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych osób wskazanych do realizacji
zamówienia (kierownik kontraktu, kierownik budowy) w pkt I.1.3) ogłoszenia „Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz w rozdziale IV ust. 3 pkt 3.2 ppkt 2 lit. a) i b)
Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W rozdziale IV pkt 2.2
SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne przestanki
wykluczenia wykonawcy
z postępowania, określone w art. 109 ust. 1 pkt 1,4,6-10 Pzp.
W rozdziale IV pkt 4.3.10 lit. b SW
Z Zamawiający wymagał złożenia Wykazu osób
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz uprawnień niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do d
ysponowania tymi osobami (sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w
załączniku nr 7 do SWZ), jako podmiotowego środka dowodowego.
Załącznik nr 7 do SWZ zawiera formularz do wypełnienia – „Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w celu oceny
spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (dotyczy warunku opisanego w
rozdziale IV SWZ pkt 3.2. ppkt 2) lit. a), b), c), d)
.”
W dniu 11 maja 2021 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do złożenia
dokumentów – podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. wykazu osób,
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
W dniu 19 maja 2021 r. Wykonawca Budim
ex S.A. złożył Załącznik nr 7 (Wykaz
osób) w którym wskazał osoby (P. D. – na stanowisko Kierownika Kontraktu i J. C. – na
stanowisko Kierownika Budowy),
oświadczając, że spełniają one wymogi określone w SWZ,
odpowiednio pkt 3.2.2) lit a i pkt 3.2.2) lit.b. Wykona
wca nie podał w wykazie podstawy
dysponowania tymi osobami.
W dniu 21 maja 2021 r. Z
amawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. „do złożenia
dokumentów i oświadczeń wymaganych postanowieniami SWZ w zakresie dotyczącym
potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osobę Kierownika Kontraktu
oraz Kierownika Budowy wskazanych w przekazanych w dniu 19.05.2021 r. dokumentach
oraz wskazania podstaw dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego”.
Zamawiający w uzasadnieniu podał, że „Wykonawca, składając na wezwanie
zamawiającego, dokumenty przekazał wymagany wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego sporządzony zgodnie z wymaganiem SWZ
w treści którego w odniesieniu do osoby Kierownika Kontraktu pana P. D. oraz Kierownika
Budowy pani J. C.
zawarł jedynie adnotację, że odpowiednio:
osoba Kierownika Kontraktu spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt
3.2. 2) a) SWZ -
Rozdział IV.
osoba Kierownika
Budowy spełnia wymogi określone w tym zakresie w SWZ pkt 3.2.
2) b) SWZ -
Rozdział IV.
Poza powyższymi oświadczeniami, zamawiający badając złożone dokumenty nie znalazł
informacji potwierdzających, że:
1. Kierownik Kontraktu pan P. D.
pełnił funkcję Kierownika Kontraktu w zakresie
remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy co najmniej dwóch
obiektów kubaturowych których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20
000 000,00
zł netto każdego;
2. Kierownik Budowy pani J. C.
pełniła funkcję Kierownika budowy lub kierownika robót
w zakresie remontu, przebudowy, rozbudowy, odbudowy, nadbudowy, co najmniej
dwóch obiektów kubaturowych będących pod ochroną/nadzorem konserwatora
zabytków lub wpisanych do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub inwentarza
muzealiów, których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 20 000 000,00 zł
netto każdego;
Ponadto, w treści złożonego wykazu wykonawca nie wskazał podstaw dysponowania
osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w
odniesieniu do wszystkich wskazanych osób.
Wobec powyższego, zamawiający wzywa Państwa do złożenia uzupełnionego wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego o brakujące
informacje.
”
W dniu 26
maja 2021 r. wykonawca Budimex S.A. złożył wykaz osób, w którym
wskazał inne osoby do pełnienia wskazanych funkcji wraz z podaniem informacji
wymaganych w SWZ jak i w wezwaniu Zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionował faktu, że osoby te spełniają wszystkie wymagania
określone w SWZ, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia, stosownie do
postanowień pkt 3.2. ppkt 2 lit. a i b SWZ oraz że wykonawca Budimex S.A. spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucał, że oświadczenie co do spełnienia ww.
warunków doświadczenia ww. osób wskazanych w pierwotnym wykazie jest nieprawdziwe.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp, d
o wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty
wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Ust. 2 wskazuje, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na
formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze
wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ust
anawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego
dalej „jednolitym dokumentem”. Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, oświadczenie, o którym mowa
w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp,
zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Przepis art. 128 ust. 1 Pzp
wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W
świetle powyższego, w pierwszej kolejności należy wskazać, że podmiotowe środki
dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia,
zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal
obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w
którym były składane pierwotnie.
Wobec powyższego, skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być
aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą
być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę
osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych
osób.
Z powyższych względów, wykonawca Budimex S.A. w wykazie złożonym w dniu 26
maja 2021 r. był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym
wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania).
Podkreślić również należy, że z treści wezwania z dnia 21 maja 2021 r.
jednoznacznie wynika, że Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do „złożenia
wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne)
informacje.
Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich
złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności
faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków
dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania.
Jak
to ma miejsce w niniejszym przypadku, zarówno zmiany organizacyjne, jak i
choroba jednej ze wskazanych pierwotnie osób, stanowiły obiektywne przyczyny
uzasadniające zmiany wprowadzone przez wykonawcę Budimex S.A. do wykazu osób.
Izba uznała za bezpodstawne i nieudowodnione przez Odwołującego twierdzenia, że
rzeczywistą przyczyną zmiany osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu oraz
Kierownika Budowy
był brak doświadczenia na poziomie określonym w SWZ osób
wskazanych
w pierwotnym wykazie osób.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że wskazane pierwotnie w wykazie przez Budimex S.A. osoby nie
spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ, w odniesieniu do osób
skierowanych do realizacj
i zamówienia na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika
Budowy, a tym samym, że wykonawca Budimex S..A. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym w tej sprawie również
twierdze
nia Odwołującego, że wykonawca Budimex S.A. w powyższym zakresie złożył
nieprawdziwe informacje
co do doświadczenia wskazanych osób, wprowadzając
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w
postępowaniu, w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej. W szczególności nie
potwierdzają zarzucanych okoliczności złożone przez Odwołującego artykuły publikowane w
Internecie, których wydruki przedstawił Odwołujący na rozprawie odnośnie p. P. D. . W
odniesieniu do p. J. C.
Odwołujący także nie wykazał, że osoba ta w ramach posiadanego
doświadczenia legitymuje się tylko jedną realizacją spełniającą wymagania SWZ.
Przedłożone przez Odwołującego informacje o tym, że osoba ta była powoływana do pracy
w komisji na
Uniwersytecie Medycznym w Białymstoku w latach 2008 -2014 nie dowodzi
tego,
że nie uczestniczyła ona w żadnych innych zadaniach. Powyższym gołosłownym
twierdzeniom Odwołującego przeczą także oświadczenia p. P. D. z dnia 25 czerwca 29021 r.
i p. J. C. z dnia 23 czerwca 2021 r.
złożone przez Przystępującego na rozprawie. Odwołujący
nie wykazał faktu, że wykaz osób złożony przez Budimex S.A. w dniu 19 maja 2021 r.
zawierał nieprawdziwe informacje. Badanie pozostałych przesłanek określonych w art. 109
ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp
stało się w tych okolicznościach bezprzedmiotowe.
Z uwagi na powyższe należało uznać, że wykonawca Budimex S.A. nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp, a w
konsekwencji oferta złożona przez tego wykonawcę nie podlega odrzuceniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu, a
zatem b
iorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
