rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1257/21
KIO 1257/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę: Apis Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę: Apis Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1257/21
UZASADNIENIE
Gmina Miasto Zakopane
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym,
na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie na wykonanie i wyposażenie
placów rekreacji zewnętrznej na terenie Górnej Równi Krupowej w Zakopanem, znak
sprawy: BZP.271.5.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 lutego 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00009674/01.
W dniu 20 kwietnia
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Solid-Bruk B. M. z siedzibą w Bukowinie Tatrzańskiej (dalej „Solid-Bruk”).
W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca:
Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Jarosławiu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
Solid-Bruk
pomimo, że podlega ona odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień istotnych części
składowych oferty Solid-Bruk, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez
Solid-
Bruk rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że w/w ceny
nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia
(dalej „SWZ”) i nie wydają się rażąco niskie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że oferta Solid-Bruk została sporządzona zgodnie z wymogami
z
amawiającego, podczas gdy w rzeczywistości składowe oferty wykonawcy Solid-Bruk
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i są rażąco
niskie oraz poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Solid-Bruk wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i przez to błędne
nieodrzucenie oferty wykonawcy Solid-Bruk;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
Solid-Bruk mimo,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu
łącznej ilości chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowami i obrzeżami ujętej w
ofercie podstawowej i dodatkowej firmy Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 w
ilości zaledwie 34,13 m
2
co jest ilością błędną, niewystarczającą do wykonania zadania
i sprz
eczną z dokumentacją projektową;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid- Bruk
w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SWZ;
5. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie
wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia
faktyczneg
o, przyczyn w oparciu, o które zamawiający uznał, że oferta złożona przez
Solid-Bruk
nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej jako oferta
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji;
a w konsekwencji:
7. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji,
równe
traktowanie
wykonawców
oraz
zgodnie
z
zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty
o
dwołującego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności z dnia 20 kwietnia 2021 r., polegającej
na dokonaniu wyboru oferty Solid-
Bruk jako najkorzystniejszej; podjęcia czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Solid-Bruk; powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie
żądań podanych powyżej; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z
dokonaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art.
253 ust. 1 ustawy Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący argumentował, że po przeanalizowaniu treści ofert Solid-Bruk doszedł
do wniosku, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego, ponieważ
szereg robót wycenionych w ofercie zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie
zamówienia jest nierealne, a także nie obejmuje ona wyceny wszystkich prac. W związku
z tym skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na nieprawidłowości i
domagał się odrzucenia oferty Solid-Bruk, wskazując na podstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty. Pomimo tego, w
edług jego wiedzy, zamawiający nie wzywał wykonawcy
Solid-Bruk
do wyjaśnienia treści oferty w kontekście rażąco niskiej ceny mimo, że miał taki
obowiązek.
Odwołujący wskazał, że pierwotna oferta Solid-Bruk opiewała na kwotę 1.357.350,04
zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach wykonawca ten złożył kolejną ofertę
dodatkową na kwotę 1.118.123,99 zł., a zatem obniżył cenę aż o 239.226,05 zł. brutto, tj. o
17,6 %
w stosunku do oferty podstawowej. Już tylko ta okoliczność winna wpłynąć na
podjęcie przez zamawiającego decyzji co do konieczności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
zwłaszcza wobec kalkulacji zamawiającego, który na zrealizowanie prac przeznaczył kwotę
1.330.000,00 zł.
Dalej odwołujący zauważył, że do oferty Solid-Bruk załączył Tabelę Elementów
Rozliczeniowych
(dalej „TER”), przedstawiającą kalkulację zakresów robót w oparciu o SWZ,
w tym dokumentację projektową. Odwołujący dokonał gruntownej analizy TER i doszedł
do wniosku, że Solid-Bruk popełnił liczne błędy w przygotowanej kalkulacji oznaczające,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i za taką cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z projektem i wymogami SWZ, z następujących przyczyn:
1)
Łączna ilość chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowaniu i obrzeżami, ujęta
w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 wynosi
zaledwie 34,13 m
2
i jest ilością błędną. Zgodnie bowiem z zamiennym projektem
wykonawczym -
rys. 2 (zał. 3) łączna powierzchnia użytkowa chodników i kieszeni na
ławki, którą zgodnie z projektem ma zrealizować wykonawca wynosi około 265,73 m
2
.
Ilość robót w celu wykonania w/w zakresu prac jest w ofercie Solid-Bruk rażąco
niedoszacowan
a, a tym samym oferta ta nie obejmuje całego zakresu robót zgodnie
z przedmiotem zamówienia, co czyni ją sprzeczną z SWZ. Gdyby jednak przyjąć,
że w swojej ofercie wykonawca Solid-Bruk wycenił wykonanie 265,73 m
2
chodników,
kieszeni na ławki wraz z podbudowami i obrzeżami to należy stwierdzić, że cena
zaproponowana
w TER jest rażąco niska i za podaną w ofercie łączną kwotę poz. 1.2,
2.2 i 3.2, tj. 8 532,00 zł. nikt nie jest w stanie wykonać w/w zakresu prac.
2) Cena jednostkowa dla wykonania nawierzchni trawiastej z kratownic elastycznych wraz
z warstwami podbudowy w ofercie dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.3 i 3.3
wynosi 135,00 zł./ m
2
brutto i jest ceną rażąco niską ponieważ nie pokrywa nawet
kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Zasadniczym elementem wykonania tych
nawierzchni, zgodnie z dokumentacją przetargową, są kratownice FLEXI-STEP grubości
45 i 65 mm, wykonane z granulatu SBR w kolorze zielonym. Ceny rynkowe tych
kratownic wynoszą odpowiednio: FLEXI-STEP 45 mm: 183,00 zł/m
2
netto, FLEXI-STEP
60 mm: 252,00 zł/m
2
netto. Co za tym idzie, cena jednostkowa w ofercie firmy Solid-Bruk
w pozycjach TER 1.3 i 3.3 nie pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowego materiału
do wykonania tej nawierzchni zgodnie z dokumentacją projektową, a tym samym nie
obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zaproponowana przez
wykonawcę Solid- Bruk jest więc ceną dumpingową i rażąco niską. Odwołujący
kontaktował się z wieloma dostawcami, i najtańsze wyroby - kratownice oferuje INTER
SYSTEM S.C.,
której ofertę odwołujący przedłożył jako dowód w sprawie.
3)
Łączna wartość robót w zakresie oświetlenia ścieżek rowerowych i chodników, ujęta
w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.8, 2.8 i 3.8 wynosi
67
660,00 zł. brutto. W rzeczywistości jest to cena rażąco niska zwłaszcza, że nie
pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów. Odwołujący wskazał, że
zasadniczym zakresem tych prac jest zakup i montaż 13 sztuk latami, analogicznych jak
już istniejące latarnie w pozostałej części Górnej Równi Krupowej. Latarnie te składają
się z postumentu kamiennego, słupa i oprawy. Odwołujący rozpoznał rynek i doszedł do
przekonania,
że ceny komponentów w najniższych cenach kształtują się następująco:
(a) postument -
ok. 1500,00 zł sztuka x 13 sztuk = 19.500,00 zł netto, (b) słup - ok.
700,00 zł sztuka x 13 sztuk = 9.100,00 zł netto, (c) oprawa - ok. 2.950,00 zł sztuka x 13
s
ztuk = 38.350,00 zł netto. Tym samym łączny koszt dla 13 latami wynosi co najmniej
66.950,00 zł netto, 82.348,50 zł brutto. Zatem wartość robót w ofercie Solid-Bruk w
pozycjach TER 1.8, 2.8
i 3.8 nie pokrywa kosztów zakupu podstawowego materiału do
wykonania instalacji oświetlenia zgodnie z dokumentacją projektową, a co za tym idzie,
nie obejmuje rzetelnego wykonania pr
zedmiotu zamówienia. Za zaproponowaną cenę
Solid-
Bruk nie jest w stanie wykonać 13 lamp, a gdyby przyjąć, że wskazana cena
obejmuje wykonanie,
montaż i zainstalowanie wszystkich 13 lamp to należy wskazać, że
podana cena jest rażąco niska.
4) Cena jednostkowa
dla wykonania koszy na odpady i ławek parkowych w ofercie
podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 wynosi 1.200,00
zł. brutto za sztukę. Zdaniem odwołującego, jest to cena rażąco niska, ponieważ nie
pokrywa kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący będący od wielu lat
doświadczonym producentem małej architektury miejskiej zwraca uwagę, że
zasadniczymi elementami ławek i koszy ujętych w dokumentacji projektowej są elementy
granitowe, których ceny rynkowe kształtują się odpowiednio: (a) postument ławki - około
1.500,00 zł /komplet/ ławkę netto, (b) elementy koszy - około 800,00 zł /komplet/ kosz
netto.
Łącznie średnia cena jednostkowa wynosi około 1.150,00 zł. komplet netto, około
1.414,50 zł. komplet brutto. Co za tym idzie, cena jednostkowa zaproponowana w
ofercie Solid-Bruk
w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 nie pokrywa kosztów zakupu
zasadniczego materiału do wykonania koszty i ławek zgodnie z dokumentacją
projektową, a tym samym nie obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia.
5)
Odwołujący jest doświadczonym producentem urządzeń siłowni zewnętrznych i w jego
opinii
wartość wyposażenia siłowni zewnętrznej - urządzenia w ofercie podstawowej
i dodatkowej firmy Solid-
Bruk, w pozycji TER 2.6 wynosząca 25.400,00 zł. brutto jest
wartością rażąco niską w stosunku do cen rynkowych i nie zapewnia możliwości zakupu
urządzeń spełniających wymogi przedmiotu zamówienia.
6)
Łączna wartość robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia
i utylizacji materiału, ujęta w ofercie dodatkowej Solid-Bruk w pozycjach TER 1.1, 2.1,
3.1 wynosi 3.000,00 zł. brutto. W ofercie podstawowej, zakres tych robót został
wyceniony przez Solid-
Bruk na łączną wartość 38.430,00 zł. brutto. Dokumentacja
projektowa, w tym przedmiar robót, w jasny sposób opisują zakres robót do wykonania w
ramach przedmiotowych prac przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, i kwota
3.000,00 zł. brutto nie pokrywa kosztów nawet ułamka tych prac, co oznacza, że cena
wskazana przez Solid-
Bruk jest rażąco niska, i nie obejmuje w swym zakresie
wykonania robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia i utylizacji
materiału zgodnie z projektem, a tym samym jako sprzeczna z SWZ.
Odwołujący przywołał treść §1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. (Dz.U. 2004 nr 130, poz. 1389)
w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz pl
anowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, na etapie sporządzania kosztorysu inwestorskiego (zwane
„Rozporządzeniem") i zauważył, że zamawiający musi stosować regulacje zawarte we
wskazanym akcie prawnym
. Zamawiający konstruując załączniki do SWZ, posługuje się
siatką pojęciową zaczerpniętą z Rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania
ofert zgodnie z przepisami.
Również wykonawcy posługują się definicjami wskazanymi w
Rozporządzeniu, gdyż w swoich ofertach nie przedstawiają odmiennych definicji używanych
terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty sporządzane przez potencjalnych
wykonawców będą skalkulowane na tych samych zasadach, a w konsekwencji będą dla
z
amawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić czy prawidłowo oszacował wartość
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w przypadku powzięcia informacji o czynnikach
cenotwórczych, które budzą wątpliwości co do rzetelności oraz prawdziwości informacji
w ofercie wykonawcy Solid- Bruk, zamaw
iający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy
o przedłożenie stosownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę treść oferty
Solid-
Bruk nie ulega wątpliwości że zawiera ona rażąco niską cenę, a wynika to z faktu, że
wskazane ceny jednostkowe nie
funkcjonują na rynku i nie ma możliwości, żeby wykonać
dane prace w cenach przez niego zaproponowanych.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Z przepisu tego wprost wynika, że chodzi o
odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z
podatkiem VAT. Zatem
w sytuacji, w której cena zaoferowana przez Solid-Bruk faktycznie w
sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest rażąco niska.
Uzasadnione wątpliwości odwołującego budzi możliwość i realność zweryfikowania
oferty Solid-
Bruk przez zamawiającego, a to leżało w zakresie jego obowiązków. Odwołujący
przypomniał, że w niniejszym postępowaniu to nie odwołujący ma obowiązek wykazywać, że
cena oferty Solid-
Bruk jest ceną rażącą niską, to zamawiający winien badać ofertę pod
względem jej rzetelności, prawidłowości i okoliczności czy obejmuje ona całość przedmiotu
zamówienia i zawiera cenę realną, rynkową oraz zapewniającą zarówno wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również
osiągnięcie zysku przez wykonawcę. Wbrew temu, w niniejszym postępowaniu zamawiający
dokonał wyboru oferty mimo, iż zawierała ona w poszczególnych pozycjach ceny rażąco
nis
kie, w której to wartości nie da się wykonać zamówienia zgodnie z SWZ, a to stanowiło
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem biorąc
pod uwagę, że zamawiający według wiedzy odwołującego nie wezwał Solid-Bruk do
wyjaśnień oferty jako zawierającej rażąco niską cenę uznając, że ceny zaoferowane przez
Solid-
Bruk nie budzą wątpliwości, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest
uzasadniony. Nieodrzucenie oferty Solid-
Bruk jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
cz
ęści składowej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiło naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części
składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu
więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego.
Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na
koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie
służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do
wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego
obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek
ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy
czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie Solid-Bruk są to elementy istotne,
stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego
zakresu robót.
Co istotne zdaniem odwołującego, gdyby Solid-Bruk zawarł w swojej ofercie
prawidłowe wartości i zakresy koniecznych do wykonania prac oraz odpowiednią realną cenę
wszystkich pozycji z projektu (nawet przy sprostowaniu tych pozycji przez z
amawiającego)
to jego oferta przewyższałaby wartość oferty odwołującego i skutkowałaby wyborem jego
oferty.
Dla przykładu podał kalkulację z uwzględnieniem jedynie prawidłowych ilości
chodników i cen zakupu kratownic do wykonania nawierzchni bezpiecznych w
podsumowaniu wskazując, że łącznie różnica na ww. zakresie wynosi aż 206 629,17 zł.
brutto.
Zatem uwzględniając jedynie ujęcie w ofercie Solid-Bruk prawidłowej ilości chodników
do wykonania oraz zakupu podstawowego materiału do wykonania nawierzchni z kratownic
elastycznych, wartość oferty Solid-Bruk byłaby wyższa o tą kwotę, a jednocześnie
przewyższyła ofertę odwołującego o kwotę 99 567,59 zł. brutto i tym samym przestałaby być
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu przetargowym.
Jak
wskazano w uzasadnieniu, z treści oferty oraz TER wynika, że wykonawca Solid-
Bruk wycenił, a co za tym zamierza wykonać mniejszy zakres robót niż ten wskazany w SWZ
i dokumentacji projektowej zadania. Wobec powyższego taka oferta powinna zostać uznana
za niezgodn
ą z SWZ i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. Brak odrzucenia
oferty wskutek jej niezgodności z SWZ stanowił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego, zamawiający naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Solid-
Bruk w swojej ofercie zaoferował
ceny dumpingowe, niemożliwe do wynegocjowania w normalnych stosunkach
gospodarczych. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest
m. in. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zastosowanie w ofercie Solid-
Bruk cen rażąco niskich co do istotnych elementów
zamówienia, niewystarczających nawet na zakup materiałów niezbędnych do realizacji
poszczególnych części zadania wypełnia przesłankę zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, co winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania.
Dalej odwołujący przywołał przepis art. 253 ustawy Pzp, który ma być gwarantem
jasności i klarowności prowadzonych przez zamawiającego procedur przetargowych. Wobec
powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje
zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Wykonawca ma
więc prawo posiadania pełnej wiedzy
o przesłankach, którymi kierował się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie
zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
uznał, że oferty złożone przez Solid-Bruk nie zawierają ceny rażąco niskiej. Powyższe,
zdaniem odwołującego, uzasadnia sformułowanie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 17 czerwca 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
niezasadnego.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SWZ,
treścią oferty Solid-Bruk złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem
i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał czynności do których był
zobowiązany, polegających na odrzuceniu oferty Solid-Bruk pomimo, że zaistniały do tego
przesłanki opisane w treści przepisów przywoływanych w niniejszym odwołaniu. Gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i odrzucił ofertę złożoną przez tego
wykonawcę, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił więc możliwość
prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcia zysku ekonomicznego z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba, mając
na uwadze charakter ceny przyjętej przez zamawiającego w tym postępowaniu
-
wynagrodzenie ryczałtowe, uznała dowody przedłożone przez odwołującego i załączone
do odwołania, jak też dowód wnioskowany przez zamawiającego, złożony na rozprawie,
za nieprzydatne do jej rozstrzygnięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp
, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ zamawiający przewidział,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone będzie w trybie podstawowym
z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, o którym mowa
w art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r.,
poz. 2019 ze zm.).
Z kolei
przedmiot zamówienia został opisany w Rozdziale V. W ust. 1 przewidziano,
że przedmiotem umowy jest wykonanie na terenie Górnej Równi Krupowej, wpisanym
do rejestru zabytków województwa małopolskiego rozpoczętych robót budowlanych, zgodnie
z wydanym pozwoleniem Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz
decyzjami Starosty Tatrzańskiego o pozwoleniu na budowę oraz o zmianie pozwolenia
na budowę, obejmujących: budowę placu zabaw, siłowni zewnętrznej, placu treningu
ulicznego workout-
street, remont i przebudowę ciągów pieszych, rozbudowę ciągów
pieszych
, montaż ławek, koszy na śmieci, lamp parkowych, tablic informacyjnych,
rozbudowę oświetlenia, sieci monitoringu, przebudowę kanalizacji deszczowej, w zakresie
umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego pozwolenia
na użytkowanie (lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót)
oraz eksploatację obiektów zgodnie z przeznaczeniem, w ramach realizacji zadania inw.
nr 2017/17 „Rewitalizacja terenu Górnej Równi Krupowej” w Zakopanem. Zamawiający,
w kolejnych ustępach, opisał szczegółowo zakres prac wchodzących w zakres zamówienia.
Z kolei w Rozdziale XXI SWZ, zamawiający wymienił jakie dokumenty wykonawca
będzie zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Wśród nich wskazał „Wycenione zestawienie
asortymentu robót”, zawierając w tym zakresie następującą uwagę: Zestawienie asortymentu
robót służy jedynie pomocniczo do sporządzenia oferty, a wypełnione przez oferenta będzie
załącznikiem do umowy o nazwie: tabela elementów rozliczeniowych i będzie służyło
do wyliczenia zmniejszeń w przypadku niewykonania całego przedmiotu umowy.
Do dokumentacji powykonawczej wy
konawca dołączy wycenioną Tabelę Elementów
Rozliczeniowych z przedstawieniem ilości robót (długości, powierzchnie, objętości, sztuki,
komplety, itp.) wykonanych robót budowlanych oraz dostarczonych i wbudowanych
urządzeń. Podane w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią
materiał poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po
odpowiednim zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dołączanej do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania
kompletnych,
zdatnych do użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji
przeznaczenia elementów wymienionych w TER.
Izba ustaliła również, że w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty,
stosowne regulacje zawarto w Rozdziale XXVIII SWZ. Zgodnie z nim wykonawca miał podać
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza oferty,
stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W dalszej części wskazano, że cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi
w niniejszej SWZ. Wykonawca ma do oferty załączyć wycenioną w oparciu o przedstawione
składniki cenotwórcze - Tabelę Elementów Rozliczeniowych wypełniając wzór dołączony
do SWZ. Suma wartości robót wykazana w tabeli musi odpowiadać cenie oferty. Wypełniona
tabela będzie załącznikiem do umowy i będzie służyła do wyliczenia zmniejszeń w
przypadku niewykonania całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że
podane
w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią materiał
poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po odpowiednim
zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych dołączanej
do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania kompletnych, zdatnych do
użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji przeznaczenia elementów
wymienionych w TER.
Dalej Izba ustaliła, że w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ
zamawiający w §20 przewidział i opisał, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy. Jednocześnie wskazał, że skutki niedoszacowania wartości przedmiotu
umowy obciążały będą wykonawcę (ust. 10, 11, 13 i 14). Z kolei TER, którą wykonawca
załączyć miał do swojej oferty, co wynika z ustępu 15 tego paragrafu, służyć miała obliczeniu
wynagrodzenia należnemu wykonawcy w przypadku, gdy pewien zakres robót wynikający z
TER nie zostanie wykonany.
I
zba ustaliła ponadto, że zamawiający w sprostowaniu poinformował, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1.330.000,00 zł. brutto. Najkorzystniejszą cenowo
ofertą była oferta odwołującego wynosząca 1.275.304,49 zł. brutto, z kolei oferta Solid-Bruk
opiewała na kwotę 1.357.350,04 zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy
złożyli oferty dodatkowe. W dniu 8 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert. Najkor
zystniejszą ofertę złożył Solid-Bruk, opiewającą na kwotę
1.118.123,99 zł., druga w kolejności była oferta odwołującego w kwocie 1.225.185,57 zł.
Izba
mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez
odwołującego uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid-
Bruk. Należy bowiem
zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy
ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo
badanie, czy
jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym
bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi
w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost
przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości
zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Dostrzec także należy, że zamawiający zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty,
zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Przywołać należy w tym miejscu przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przepis art. 224 ust. 6 nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy,
który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Co istotne w niniejszej sprawie,
zamawiający nie skierował do Solid-Bruk wezwania
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny, a zatem już tylko z
tych powodów zarzuty powyższe są niezasadne. Dopiero ocena wyjaśnień, lub też ich brak
mogłyby bowiem doprowadzić do wniosku, że oferta Solid-Bruk podlega odrzuceniu
na podstawie powyższych regulacji.
W ocenie Izby nie znajdują również potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
. Mając bowiem na uwadze zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej,
w szczególności przywołane regulacje SWZ i wzoru umowy, kluczowe dla oceny w zakresie
czy
zamawiający miał obowiązek wezwać Solid-Bruk do złożenia wyjaśnień dotyczących
oferowanych cen jednostkowych
było ustalenie jaka była rola i znaczenie dokumentu TER
w tym postępowaniu. Z jego treści odwołujący wyciągał bowiem wnioski, dotyczące zarówno
zakresu prac deklarowanych do wykonania przez Solid-
Bruk, jak też cen składowych
za wykonanie poszczególnych rodzajów/ grup robót. Izba uznała, że zarówno z treści SWZ,
jak też wzoru umowy wynika jednoznacznie, że dokument TER, jakkolwiek składany wraz
z ofertą, miał wyłącznie charakter pomocniczy. Zamawiający w TER podzielił wprawdzie
zakres zamówienia, wyspecyfikował pewne grupy robót koniecznych do wykonania, jednak
nie wskazał szczegółowo w tym dokumencie ani ilości prac, które musi wykonawca ująć
obliczając ceny jednostkowe, ani też w SWZ nie zamieścił żadnych postanowień
regulujących kwestię podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia na poszczególne części
składowe, a także innych ograniczeń podziału odnoszących się do całkowitej kwoty
wynagrodze
nia. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał innego, szczegółowego sposobu
obliczenia ceny,
niż podanie łącznej ceny ryczałtowej w formularzu oferty (z kolei Formularz
oferty
przewidywał podanie wyłącznie łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia).
D
okument TER będzie miał zatem tylko znaczenie w przypadkach, opisywanych w
p
rzywołanych zapisach SWZ oraz w §20 wzoru umowy, a więc w sytuacji gdy nie zostanie
zrealizowany pewien zakres prac
w nim ujęty. Wówczas zamawiający posłuży się TER do
wyliczeni
a zmniejszeń, wynikających z niezrealizowania całego zakresu robót.
Izba stwierdziła, że Solid-Bruk w sposób prawidłowy określił łączną cenę oferty
w Formularzu ofertowym. Z kolei zaprezentowany przez niego w dokumencie TER
sposób
obliczenia poszczególnych cen jednostkowych jest irrelewantny w kontekście oceny zarówno
zakresu robót przyjętych przez danego wykonawcę w poszczególnych pozycjach (zakres
określono bowiem w dokumentacji projektowej), jak też przyjętych cen jednostkowych
(zamawiający nie opisał bowiem jaki zakres w danej pozycji ująć).
Izba zgadza się z zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,
że okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go
z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER. W tym przypadku bowiem,
zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego
szacunkowi, ale
w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja
mo
głaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach
przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w
sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z
takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.
W konsekwencji, skor
o zamawiający nie zawarł w SWZ jakichkolwiek regulacji
co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia na poszczególne, wyodrębnione
w poszczególnych pozycjach TER, grupy robót lub też jakichkolwiek innych ograniczeń co
do podzi
ału kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, to zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w
ofercie Solid-
Bruk nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący kwestionował bowiem
poszczególne ceny jednostkowe, przypisując do nich zakresy zamówienia, które nie zostały
w SWZ precyzyjnie opisane. Nie wia
domo zatem w jaki sposób Solid-Bruk kalkulował ceny w
danych pozycjach, jaki zakres w nich przewidział a w konsekwencji jak obliczał poszczególne
ceny, składające się na zakres zamówienia. Fakt, że odwołujący czynił to w określony
sposób nie oznacza, że taką samą metodologię przyjął Solid-Bruk w swojej ofercie.
Nie potwierdził się w ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp. Wbrew twierdz
eniom odwołującego zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki
określone w treści tego przepisu, przesyłając wykonawcom w dniu 20 kwietnia 2021 r. pismo
zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający poinformował
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę, siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy, siedziby,
wykon
awców, którzy złożyli oferty; o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny
ofert; o
łącznej punktacji; o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
zarówno uzasadnienie faktyczne, jak też prawne swojej decyzji. Zamawiający udostępnił
również niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3, na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Nie można zgodzić się z zarzutami odwołującego, że
obowiązkiem zamawiającego było, co wynika z treści odwołania, podanie uzasadnienia
faktycznego
w zakresie przyczyn w oparciu o które uznał, że oferta złożona przez Solid-Bruk
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe nie mieści się bowiem w zakresie przywołanej
regulacji, stąd żądanie odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.
Nie sposób również stwierdzić, że prowadząc postępowanie zamawiający naruszył
przepisy art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Nie sposób w szczególności uznać,
co zarzucał odwołujący, że zamawiający prowadził negocjacje w tym postępowaniu pomimo,
że oferta złożona przez odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego i powinna
zostać wybrana. Formułował zastrzeżenia, że zamawiający prowadził negocjacje
z wykonawcami, w wyniku czego Solid-
Bruk zdecydował się na obniżenie cen jednostkowych
w wielu pozycjach. W konsekwencji po negocjacjach zaproponowana przez niego cena była
aż o 17,6% niższa przy czym zaznaczył, że marża w przypadku tego wykonawcy pozostała
bez zmian. W konsekwencji
, zdaniem odwołującego, prowadzenie w tym przypadku
negocjacji doprowadziło do znacznego obniżenia ceny oferty, w konsekwencji czego Solid-
Bruk zmuszony był zaoferować taką cenę, która odpowiadała zamawiającemu. Odwołujący
zaznaczył, iż w systemie negocjacji nie może dochodzić do nadużyć, nie mogą one
prowadzić do tego, aby cena za realizację zamówienia została obniżona do takiego poziomu,
za który wykonanie zamówienia będzie niemożliwe.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło
w tym postępowaniu do naruszenia zasad jego prowadzenia. Zamawiający w Rozdziale III
SWZ przewidział i poinformował wykonawców, że zgodnie z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp,
będzie prowadził negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zgodnie z treścią przywołanego
przepisu p
rzedmiotowe negocjacje mogą być prowadzone w zakresie tych elementów, które
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W tym przypadku jednym z kryteriów
oceny była cena, a zatem zamawiający nie wykroczył poza przedmiot i zakres negocjacji
treści oferty, dopuszczony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał ponadto, że za
cenę ryczałtową, którą zaproponował Solid-Bruk w swojej ofercie nie jest możliwe wykonanie
przedmiotowego zadania. Z powyższych powodów również ten zarzut należało uznać
za niepotwierdzony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1257/21
UZASADNIENIE
Gmina Miasto Zakopane
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym,
na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie na wykonanie i wyposażenie
placów rekreacji zewnętrznej na terenie Górnej Równi Krupowej w Zakopanem, znak
sprawy: BZP.271.5.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 lutego 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00009674/01.
W dniu 20 kwietnia
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Solid-Bruk B. M. z siedzibą w Bukowinie Tatrzańskiej (dalej „Solid-Bruk”).
W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca:
Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Jarosławiu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
Solid-Bruk
pomimo, że podlega ona odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień istotnych części
składowych oferty Solid-Bruk, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez
Solid-
Bruk rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że w/w ceny
nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia
(dalej „SWZ”) i nie wydają się rażąco niskie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że oferta Solid-Bruk została sporządzona zgodnie z wymogami
z
amawiającego, podczas gdy w rzeczywistości składowe oferty wykonawcy Solid-Bruk
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i są rażąco
niskie oraz poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Solid-Bruk wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i przez to błędne
nieodrzucenie oferty wykonawcy Solid-Bruk;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
Solid-Bruk mimo,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu
łącznej ilości chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowami i obrzeżami ujętej w
ofercie podstawowej i dodatkowej firmy Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 w
ilości zaledwie 34,13 m
2
co jest ilością błędną, niewystarczającą do wykonania zadania
i sprz
eczną z dokumentacją projektową;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid- Bruk
w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SWZ;
5. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie
wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia
faktyczneg
o, przyczyn w oparciu, o które zamawiający uznał, że oferta złożona przez
Solid-Bruk
nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej jako oferta
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji;
a w konsekwencji:
7. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji,
równe
traktowanie
wykonawców
oraz
zgodnie
z
zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty
o
dwołującego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności z dnia 20 kwietnia 2021 r., polegającej
na dokonaniu wyboru oferty Solid-
Bruk jako najkorzystniejszej; podjęcia czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Solid-Bruk; powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie
żądań podanych powyżej; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z
dokonaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art.
253 ust. 1 ustawy Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący argumentował, że po przeanalizowaniu treści ofert Solid-Bruk doszedł
do wniosku, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego, ponieważ
szereg robót wycenionych w ofercie zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie
zamówienia jest nierealne, a także nie obejmuje ona wyceny wszystkich prac. W związku
z tym skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na nieprawidłowości i
domagał się odrzucenia oferty Solid-Bruk, wskazując na podstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty. Pomimo tego, w
edług jego wiedzy, zamawiający nie wzywał wykonawcy
Solid-Bruk
do wyjaśnienia treści oferty w kontekście rażąco niskiej ceny mimo, że miał taki
obowiązek.
Odwołujący wskazał, że pierwotna oferta Solid-Bruk opiewała na kwotę 1.357.350,04
zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach wykonawca ten złożył kolejną ofertę
dodatkową na kwotę 1.118.123,99 zł., a zatem obniżył cenę aż o 239.226,05 zł. brutto, tj. o
17,6 %
w stosunku do oferty podstawowej. Już tylko ta okoliczność winna wpłynąć na
podjęcie przez zamawiającego decyzji co do konieczności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
zwłaszcza wobec kalkulacji zamawiającego, który na zrealizowanie prac przeznaczył kwotę
1.330.000,00 zł.
Dalej odwołujący zauważył, że do oferty Solid-Bruk załączył Tabelę Elementów
Rozliczeniowych
(dalej „TER”), przedstawiającą kalkulację zakresów robót w oparciu o SWZ,
w tym dokumentację projektową. Odwołujący dokonał gruntownej analizy TER i doszedł
do wniosku, że Solid-Bruk popełnił liczne błędy w przygotowanej kalkulacji oznaczające,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i za taką cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z projektem i wymogami SWZ, z następujących przyczyn:
1)
Łączna ilość chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowaniu i obrzeżami, ujęta
w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 wynosi
zaledwie 34,13 m
2
i jest ilością błędną. Zgodnie bowiem z zamiennym projektem
wykonawczym -
rys. 2 (zał. 3) łączna powierzchnia użytkowa chodników i kieszeni na
ławki, którą zgodnie z projektem ma zrealizować wykonawca wynosi około 265,73 m
2
.
Ilość robót w celu wykonania w/w zakresu prac jest w ofercie Solid-Bruk rażąco
niedoszacowan
a, a tym samym oferta ta nie obejmuje całego zakresu robót zgodnie
z przedmiotem zamówienia, co czyni ją sprzeczną z SWZ. Gdyby jednak przyjąć,
że w swojej ofercie wykonawca Solid-Bruk wycenił wykonanie 265,73 m
2
chodników,
kieszeni na ławki wraz z podbudowami i obrzeżami to należy stwierdzić, że cena
zaproponowana
w TER jest rażąco niska i za podaną w ofercie łączną kwotę poz. 1.2,
2.2 i 3.2, tj. 8 532,00 zł. nikt nie jest w stanie wykonać w/w zakresu prac.
2) Cena jednostkowa dla wykonania nawierzchni trawiastej z kratownic elastycznych wraz
z warstwami podbudowy w ofercie dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.3 i 3.3
wynosi 135,00 zł./ m
2
brutto i jest ceną rażąco niską ponieważ nie pokrywa nawet
kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Zasadniczym elementem wykonania tych
nawierzchni, zgodnie z dokumentacją przetargową, są kratownice FLEXI-STEP grubości
45 i 65 mm, wykonane z granulatu SBR w kolorze zielonym. Ceny rynkowe tych
kratownic wynoszą odpowiednio: FLEXI-STEP 45 mm: 183,00 zł/m
2
netto, FLEXI-STEP
60 mm: 252,00 zł/m
2
netto. Co za tym idzie, cena jednostkowa w ofercie firmy Solid-Bruk
w pozycjach TER 1.3 i 3.3 nie pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowego materiału
do wykonania tej nawierzchni zgodnie z dokumentacją projektową, a tym samym nie
obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zaproponowana przez
wykonawcę Solid- Bruk jest więc ceną dumpingową i rażąco niską. Odwołujący
kontaktował się z wieloma dostawcami, i najtańsze wyroby - kratownice oferuje INTER
SYSTEM S.C.,
której ofertę odwołujący przedłożył jako dowód w sprawie.
3)
Łączna wartość robót w zakresie oświetlenia ścieżek rowerowych i chodników, ujęta
w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.8, 2.8 i 3.8 wynosi
67
660,00 zł. brutto. W rzeczywistości jest to cena rażąco niska zwłaszcza, że nie
pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów. Odwołujący wskazał, że
zasadniczym zakresem tych prac jest zakup i montaż 13 sztuk latami, analogicznych jak
już istniejące latarnie w pozostałej części Górnej Równi Krupowej. Latarnie te składają
się z postumentu kamiennego, słupa i oprawy. Odwołujący rozpoznał rynek i doszedł do
przekonania,
że ceny komponentów w najniższych cenach kształtują się następująco:
(a) postument -
ok. 1500,00 zł sztuka x 13 sztuk = 19.500,00 zł netto, (b) słup - ok.
700,00 zł sztuka x 13 sztuk = 9.100,00 zł netto, (c) oprawa - ok. 2.950,00 zł sztuka x 13
s
ztuk = 38.350,00 zł netto. Tym samym łączny koszt dla 13 latami wynosi co najmniej
66.950,00 zł netto, 82.348,50 zł brutto. Zatem wartość robót w ofercie Solid-Bruk w
pozycjach TER 1.8, 2.8
i 3.8 nie pokrywa kosztów zakupu podstawowego materiału do
wykonania instalacji oświetlenia zgodnie z dokumentacją projektową, a co za tym idzie,
nie obejmuje rzetelnego wykonania pr
zedmiotu zamówienia. Za zaproponowaną cenę
Solid-
Bruk nie jest w stanie wykonać 13 lamp, a gdyby przyjąć, że wskazana cena
obejmuje wykonanie,
montaż i zainstalowanie wszystkich 13 lamp to należy wskazać, że
podana cena jest rażąco niska.
4) Cena jednostkowa
dla wykonania koszy na odpady i ławek parkowych w ofercie
podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 wynosi 1.200,00
zł. brutto za sztukę. Zdaniem odwołującego, jest to cena rażąco niska, ponieważ nie
pokrywa kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący będący od wielu lat
doświadczonym producentem małej architektury miejskiej zwraca uwagę, że
zasadniczymi elementami ławek i koszy ujętych w dokumentacji projektowej są elementy
granitowe, których ceny rynkowe kształtują się odpowiednio: (a) postument ławki - około
1.500,00 zł /komplet/ ławkę netto, (b) elementy koszy - około 800,00 zł /komplet/ kosz
netto.
Łącznie średnia cena jednostkowa wynosi około 1.150,00 zł. komplet netto, około
1.414,50 zł. komplet brutto. Co za tym idzie, cena jednostkowa zaproponowana w
ofercie Solid-Bruk
w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 nie pokrywa kosztów zakupu
zasadniczego materiału do wykonania koszty i ławek zgodnie z dokumentacją
projektową, a tym samym nie obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia.
5)
Odwołujący jest doświadczonym producentem urządzeń siłowni zewnętrznych i w jego
opinii
wartość wyposażenia siłowni zewnętrznej - urządzenia w ofercie podstawowej
i dodatkowej firmy Solid-
Bruk, w pozycji TER 2.6 wynosząca 25.400,00 zł. brutto jest
wartością rażąco niską w stosunku do cen rynkowych i nie zapewnia możliwości zakupu
urządzeń spełniających wymogi przedmiotu zamówienia.
6)
Łączna wartość robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia
i utylizacji materiału, ujęta w ofercie dodatkowej Solid-Bruk w pozycjach TER 1.1, 2.1,
3.1 wynosi 3.000,00 zł. brutto. W ofercie podstawowej, zakres tych robót został
wyceniony przez Solid-
Bruk na łączną wartość 38.430,00 zł. brutto. Dokumentacja
projektowa, w tym przedmiar robót, w jasny sposób opisują zakres robót do wykonania w
ramach przedmiotowych prac przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, i kwota
3.000,00 zł. brutto nie pokrywa kosztów nawet ułamka tych prac, co oznacza, że cena
wskazana przez Solid-
Bruk jest rażąco niska, i nie obejmuje w swym zakresie
wykonania robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia i utylizacji
materiału zgodnie z projektem, a tym samym jako sprzeczna z SWZ.
Odwołujący przywołał treść §1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. (Dz.U. 2004 nr 130, poz. 1389)
w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz pl
anowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, na etapie sporządzania kosztorysu inwestorskiego (zwane
„Rozporządzeniem") i zauważył, że zamawiający musi stosować regulacje zawarte we
wskazanym akcie prawnym
. Zamawiający konstruując załączniki do SWZ, posługuje się
siatką pojęciową zaczerpniętą z Rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania
ofert zgodnie z przepisami.
Również wykonawcy posługują się definicjami wskazanymi w
Rozporządzeniu, gdyż w swoich ofertach nie przedstawiają odmiennych definicji używanych
terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty sporządzane przez potencjalnych
wykonawców będą skalkulowane na tych samych zasadach, a w konsekwencji będą dla
z
amawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić czy prawidłowo oszacował wartość
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w przypadku powzięcia informacji o czynnikach
cenotwórczych, które budzą wątpliwości co do rzetelności oraz prawdziwości informacji
w ofercie wykonawcy Solid- Bruk, zamaw
iający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy
o przedłożenie stosownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę treść oferty
Solid-
Bruk nie ulega wątpliwości że zawiera ona rażąco niską cenę, a wynika to z faktu, że
wskazane ceny jednostkowe nie
funkcjonują na rynku i nie ma możliwości, żeby wykonać
dane prace w cenach przez niego zaproponowanych.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Z przepisu tego wprost wynika, że chodzi o
odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z
podatkiem VAT. Zatem
w sytuacji, w której cena zaoferowana przez Solid-Bruk faktycznie w
sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest rażąco niska.
Uzasadnione wątpliwości odwołującego budzi możliwość i realność zweryfikowania
oferty Solid-
Bruk przez zamawiającego, a to leżało w zakresie jego obowiązków. Odwołujący
przypomniał, że w niniejszym postępowaniu to nie odwołujący ma obowiązek wykazywać, że
cena oferty Solid-
Bruk jest ceną rażącą niską, to zamawiający winien badać ofertę pod
względem jej rzetelności, prawidłowości i okoliczności czy obejmuje ona całość przedmiotu
zamówienia i zawiera cenę realną, rynkową oraz zapewniającą zarówno wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również
osiągnięcie zysku przez wykonawcę. Wbrew temu, w niniejszym postępowaniu zamawiający
dokonał wyboru oferty mimo, iż zawierała ona w poszczególnych pozycjach ceny rażąco
nis
kie, w której to wartości nie da się wykonać zamówienia zgodnie z SWZ, a to stanowiło
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem biorąc
pod uwagę, że zamawiający według wiedzy odwołującego nie wezwał Solid-Bruk do
wyjaśnień oferty jako zawierającej rażąco niską cenę uznając, że ceny zaoferowane przez
Solid-
Bruk nie budzą wątpliwości, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest
uzasadniony. Nieodrzucenie oferty Solid-
Bruk jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
cz
ęści składowej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiło naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części
składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu
więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego.
Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na
koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie
służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do
wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego
obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek
ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy
czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie Solid-Bruk są to elementy istotne,
stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego
zakresu robót.
Co istotne zdaniem odwołującego, gdyby Solid-Bruk zawarł w swojej ofercie
prawidłowe wartości i zakresy koniecznych do wykonania prac oraz odpowiednią realną cenę
wszystkich pozycji z projektu (nawet przy sprostowaniu tych pozycji przez z
amawiającego)
to jego oferta przewyższałaby wartość oferty odwołującego i skutkowałaby wyborem jego
oferty.
Dla przykładu podał kalkulację z uwzględnieniem jedynie prawidłowych ilości
chodników i cen zakupu kratownic do wykonania nawierzchni bezpiecznych w
podsumowaniu wskazując, że łącznie różnica na ww. zakresie wynosi aż 206 629,17 zł.
brutto.
Zatem uwzględniając jedynie ujęcie w ofercie Solid-Bruk prawidłowej ilości chodników
do wykonania oraz zakupu podstawowego materiału do wykonania nawierzchni z kratownic
elastycznych, wartość oferty Solid-Bruk byłaby wyższa o tą kwotę, a jednocześnie
przewyższyła ofertę odwołującego o kwotę 99 567,59 zł. brutto i tym samym przestałaby być
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu przetargowym.
Jak
wskazano w uzasadnieniu, z treści oferty oraz TER wynika, że wykonawca Solid-
Bruk wycenił, a co za tym zamierza wykonać mniejszy zakres robót niż ten wskazany w SWZ
i dokumentacji projektowej zadania. Wobec powyższego taka oferta powinna zostać uznana
za niezgodn
ą z SWZ i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. Brak odrzucenia
oferty wskutek jej niezgodności z SWZ stanowił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego, zamawiający naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Solid-
Bruk w swojej ofercie zaoferował
ceny dumpingowe, niemożliwe do wynegocjowania w normalnych stosunkach
gospodarczych. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest
m. in. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zastosowanie w ofercie Solid-
Bruk cen rażąco niskich co do istotnych elementów
zamówienia, niewystarczających nawet na zakup materiałów niezbędnych do realizacji
poszczególnych części zadania wypełnia przesłankę zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, co winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania.
Dalej odwołujący przywołał przepis art. 253 ustawy Pzp, który ma być gwarantem
jasności i klarowności prowadzonych przez zamawiającego procedur przetargowych. Wobec
powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje
zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Wykonawca ma
więc prawo posiadania pełnej wiedzy
o przesłankach, którymi kierował się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie
zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
uznał, że oferty złożone przez Solid-Bruk nie zawierają ceny rażąco niskiej. Powyższe,
zdaniem odwołującego, uzasadnia sformułowanie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 17 czerwca 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
niezasadnego.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SWZ,
treścią oferty Solid-Bruk złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem
i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał czynności do których był
zobowiązany, polegających na odrzuceniu oferty Solid-Bruk pomimo, że zaistniały do tego
przesłanki opisane w treści przepisów przywoływanych w niniejszym odwołaniu. Gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i odrzucił ofertę złożoną przez tego
wykonawcę, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił więc możliwość
prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcia zysku ekonomicznego z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba, mając
na uwadze charakter ceny przyjętej przez zamawiającego w tym postępowaniu
-
wynagrodzenie ryczałtowe, uznała dowody przedłożone przez odwołującego i załączone
do odwołania, jak też dowód wnioskowany przez zamawiającego, złożony na rozprawie,
za nieprzydatne do jej rozstrzygnięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp
, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ zamawiający przewidział,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone będzie w trybie podstawowym
z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, o którym mowa
w art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r.,
poz. 2019 ze zm.).
Z kolei
przedmiot zamówienia został opisany w Rozdziale V. W ust. 1 przewidziano,
że przedmiotem umowy jest wykonanie na terenie Górnej Równi Krupowej, wpisanym
do rejestru zabytków województwa małopolskiego rozpoczętych robót budowlanych, zgodnie
z wydanym pozwoleniem Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz
decyzjami Starosty Tatrzańskiego o pozwoleniu na budowę oraz o zmianie pozwolenia
na budowę, obejmujących: budowę placu zabaw, siłowni zewnętrznej, placu treningu
ulicznego workout-
street, remont i przebudowę ciągów pieszych, rozbudowę ciągów
pieszych
, montaż ławek, koszy na śmieci, lamp parkowych, tablic informacyjnych,
rozbudowę oświetlenia, sieci monitoringu, przebudowę kanalizacji deszczowej, w zakresie
umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego pozwolenia
na użytkowanie (lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót)
oraz eksploatację obiektów zgodnie z przeznaczeniem, w ramach realizacji zadania inw.
nr 2017/17 „Rewitalizacja terenu Górnej Równi Krupowej” w Zakopanem. Zamawiający,
w kolejnych ustępach, opisał szczegółowo zakres prac wchodzących w zakres zamówienia.
Z kolei w Rozdziale XXI SWZ, zamawiający wymienił jakie dokumenty wykonawca
będzie zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Wśród nich wskazał „Wycenione zestawienie
asortymentu robót”, zawierając w tym zakresie następującą uwagę: Zestawienie asortymentu
robót służy jedynie pomocniczo do sporządzenia oferty, a wypełnione przez oferenta będzie
załącznikiem do umowy o nazwie: tabela elementów rozliczeniowych i będzie służyło
do wyliczenia zmniejszeń w przypadku niewykonania całego przedmiotu umowy.
Do dokumentacji powykonawczej wy
konawca dołączy wycenioną Tabelę Elementów
Rozliczeniowych z przedstawieniem ilości robót (długości, powierzchnie, objętości, sztuki,
komplety, itp.) wykonanych robót budowlanych oraz dostarczonych i wbudowanych
urządzeń. Podane w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią
materiał poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po
odpowiednim zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dołączanej do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania
kompletnych,
zdatnych do użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji
przeznaczenia elementów wymienionych w TER.
Izba ustaliła również, że w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty,
stosowne regulacje zawarto w Rozdziale XXVIII SWZ. Zgodnie z nim wykonawca miał podać
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza oferty,
stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W dalszej części wskazano, że cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi
w niniejszej SWZ. Wykonawca ma do oferty załączyć wycenioną w oparciu o przedstawione
składniki cenotwórcze - Tabelę Elementów Rozliczeniowych wypełniając wzór dołączony
do SWZ. Suma wartości robót wykazana w tabeli musi odpowiadać cenie oferty. Wypełniona
tabela będzie załącznikiem do umowy i będzie służyła do wyliczenia zmniejszeń w
przypadku niewykonania całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że
podane
w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią materiał
poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po odpowiednim
zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych dołączanej
do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania kompletnych, zdatnych do
użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji przeznaczenia elementów
wymienionych w TER.
Dalej Izba ustaliła, że w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ
zamawiający w §20 przewidział i opisał, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy. Jednocześnie wskazał, że skutki niedoszacowania wartości przedmiotu
umowy obciążały będą wykonawcę (ust. 10, 11, 13 i 14). Z kolei TER, którą wykonawca
załączyć miał do swojej oferty, co wynika z ustępu 15 tego paragrafu, służyć miała obliczeniu
wynagrodzenia należnemu wykonawcy w przypadku, gdy pewien zakres robót wynikający z
TER nie zostanie wykonany.
I
zba ustaliła ponadto, że zamawiający w sprostowaniu poinformował, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1.330.000,00 zł. brutto. Najkorzystniejszą cenowo
ofertą była oferta odwołującego wynosząca 1.275.304,49 zł. brutto, z kolei oferta Solid-Bruk
opiewała na kwotę 1.357.350,04 zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy
złożyli oferty dodatkowe. W dniu 8 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert. Najkor
zystniejszą ofertę złożył Solid-Bruk, opiewającą na kwotę
1.118.123,99 zł., druga w kolejności była oferta odwołującego w kwocie 1.225.185,57 zł.
Izba
mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez
odwołującego uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid-
Bruk. Należy bowiem
zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy
ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo
badanie, czy
jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym
bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi
w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost
przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości
zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Dostrzec także należy, że zamawiający zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty,
zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Przywołać należy w tym miejscu przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przepis art. 224 ust. 6 nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy,
który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Co istotne w niniejszej sprawie,
zamawiający nie skierował do Solid-Bruk wezwania
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny, a zatem już tylko z
tych powodów zarzuty powyższe są niezasadne. Dopiero ocena wyjaśnień, lub też ich brak
mogłyby bowiem doprowadzić do wniosku, że oferta Solid-Bruk podlega odrzuceniu
na podstawie powyższych regulacji.
W ocenie Izby nie znajdują również potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
. Mając bowiem na uwadze zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej,
w szczególności przywołane regulacje SWZ i wzoru umowy, kluczowe dla oceny w zakresie
czy
zamawiający miał obowiązek wezwać Solid-Bruk do złożenia wyjaśnień dotyczących
oferowanych cen jednostkowych
było ustalenie jaka była rola i znaczenie dokumentu TER
w tym postępowaniu. Z jego treści odwołujący wyciągał bowiem wnioski, dotyczące zarówno
zakresu prac deklarowanych do wykonania przez Solid-
Bruk, jak też cen składowych
za wykonanie poszczególnych rodzajów/ grup robót. Izba uznała, że zarówno z treści SWZ,
jak też wzoru umowy wynika jednoznacznie, że dokument TER, jakkolwiek składany wraz
z ofertą, miał wyłącznie charakter pomocniczy. Zamawiający w TER podzielił wprawdzie
zakres zamówienia, wyspecyfikował pewne grupy robót koniecznych do wykonania, jednak
nie wskazał szczegółowo w tym dokumencie ani ilości prac, które musi wykonawca ująć
obliczając ceny jednostkowe, ani też w SWZ nie zamieścił żadnych postanowień
regulujących kwestię podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia na poszczególne części
składowe, a także innych ograniczeń podziału odnoszących się do całkowitej kwoty
wynagrodze
nia. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał innego, szczegółowego sposobu
obliczenia ceny,
niż podanie łącznej ceny ryczałtowej w formularzu oferty (z kolei Formularz
oferty
przewidywał podanie wyłącznie łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia).
D
okument TER będzie miał zatem tylko znaczenie w przypadkach, opisywanych w
p
rzywołanych zapisach SWZ oraz w §20 wzoru umowy, a więc w sytuacji gdy nie zostanie
zrealizowany pewien zakres prac
w nim ujęty. Wówczas zamawiający posłuży się TER do
wyliczeni
a zmniejszeń, wynikających z niezrealizowania całego zakresu robót.
Izba stwierdziła, że Solid-Bruk w sposób prawidłowy określił łączną cenę oferty
w Formularzu ofertowym. Z kolei zaprezentowany przez niego w dokumencie TER
sposób
obliczenia poszczególnych cen jednostkowych jest irrelewantny w kontekście oceny zarówno
zakresu robót przyjętych przez danego wykonawcę w poszczególnych pozycjach (zakres
określono bowiem w dokumentacji projektowej), jak też przyjętych cen jednostkowych
(zamawiający nie opisał bowiem jaki zakres w danej pozycji ująć).
Izba zgadza się z zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,
że okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go
z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER. W tym przypadku bowiem,
zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego
szacunkowi, ale
w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja
mo
głaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach
przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w
sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z
takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.
W konsekwencji, skor
o zamawiający nie zawarł w SWZ jakichkolwiek regulacji
co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia na poszczególne, wyodrębnione
w poszczególnych pozycjach TER, grupy robót lub też jakichkolwiek innych ograniczeń co
do podzi
ału kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, to zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w
ofercie Solid-
Bruk nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący kwestionował bowiem
poszczególne ceny jednostkowe, przypisując do nich zakresy zamówienia, które nie zostały
w SWZ precyzyjnie opisane. Nie wia
domo zatem w jaki sposób Solid-Bruk kalkulował ceny w
danych pozycjach, jaki zakres w nich przewidział a w konsekwencji jak obliczał poszczególne
ceny, składające się na zakres zamówienia. Fakt, że odwołujący czynił to w określony
sposób nie oznacza, że taką samą metodologię przyjął Solid-Bruk w swojej ofercie.
Nie potwierdził się w ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp. Wbrew twierdz
eniom odwołującego zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki
określone w treści tego przepisu, przesyłając wykonawcom w dniu 20 kwietnia 2021 r. pismo
zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający poinformował
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę, siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy, siedziby,
wykon
awców, którzy złożyli oferty; o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny
ofert; o
łącznej punktacji; o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
zarówno uzasadnienie faktyczne, jak też prawne swojej decyzji. Zamawiający udostępnił
również niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3, na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Nie można zgodzić się z zarzutami odwołującego, że
obowiązkiem zamawiającego było, co wynika z treści odwołania, podanie uzasadnienia
faktycznego
w zakresie przyczyn w oparciu o które uznał, że oferta złożona przez Solid-Bruk
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe nie mieści się bowiem w zakresie przywołanej
regulacji, stąd żądanie odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.
Nie sposób również stwierdzić, że prowadząc postępowanie zamawiający naruszył
przepisy art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Nie sposób w szczególności uznać,
co zarzucał odwołujący, że zamawiający prowadził negocjacje w tym postępowaniu pomimo,
że oferta złożona przez odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego i powinna
zostać wybrana. Formułował zastrzeżenia, że zamawiający prowadził negocjacje
z wykonawcami, w wyniku czego Solid-
Bruk zdecydował się na obniżenie cen jednostkowych
w wielu pozycjach. W konsekwencji po negocjacjach zaproponowana przez niego cena była
aż o 17,6% niższa przy czym zaznaczył, że marża w przypadku tego wykonawcy pozostała
bez zmian. W konsekwencji
, zdaniem odwołującego, prowadzenie w tym przypadku
negocjacji doprowadziło do znacznego obniżenia ceny oferty, w konsekwencji czego Solid-
Bruk zmuszony był zaoferować taką cenę, która odpowiadała zamawiającemu. Odwołujący
zaznaczył, iż w systemie negocjacji nie może dochodzić do nadużyć, nie mogą one
prowadzić do tego, aby cena za realizację zamówienia została obniżona do takiego poziomu,
za który wykonanie zamówienia będzie niemożliwe.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło
w tym postępowaniu do naruszenia zasad jego prowadzenia. Zamawiający w Rozdziale III
SWZ przewidział i poinformował wykonawców, że zgodnie z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp,
będzie prowadził negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zgodnie z treścią przywołanego
przepisu p
rzedmiotowe negocjacje mogą być prowadzone w zakresie tych elementów, które
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W tym przypadku jednym z kryteriów
oceny była cena, a zatem zamawiający nie wykroczył poza przedmiot i zakres negocjacji
treści oferty, dopuszczony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał ponadto, że za
cenę ryczałtową, którą zaproponował Solid-Bruk w swojej ofercie nie jest możliwe wykonanie
przedmiotowego zadania. Z powyższych powodów również ten zarzut należało uznać
za niepotwierdzony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 1125/21 z dnia 2021-06-14
- Sygn. akt KIO 1221/21 z dnia 2021-06-08
