eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1285/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1285/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynierska KPW
mgr
inż. W. K. w Konopnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMORES Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie
i PRESYSTEM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
– Handlowe „WAMACO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Lublinie i Heatco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;


orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Inżynierska KPW mgr inż. W. K. w Konopnicy i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………


Sygn. akt: KIO 1285/21
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Lubelskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z
siedzibą w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa preizolowanej sieci ciepłowniczej oraz remonty sieci
ciepłowniczej na terenie miasta Lublin.” (nr ref.NZ5-3113-4-3071-676,677,678/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-546617.
Do ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29 kwietnia 2021 r. wykonawca W. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Inżynierska KPW mgr inż. W. K. w Konopnicy (dalej jako „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie w ww. postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 3, formułując następujące
zarzuty i wnosząc odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy
czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 90 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
Z
art. 7 ust, 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która nie zawierała
rażąco niskiej ceny, a nadto naruszono zasadę równego traktowania wykonawców
i
dyspozycję art. 90 ust.1 ustawy Pzp;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 38 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z SIWZ, pomimo iż oferta ta
po
zostaje w zgodzie z SIWZ, co potwierdził sam wykonawca w piśmie z dnia 7 kwietnia
2021 r., a nieuprawnione wnioski Zamawiającego, wynikają wyłącznie z:
a)
żądania przez Zamawiającego, wyjaśnień dot. treści oferty w trybie zastrzeżonym do
badania rażąco niskiej ceny i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które to żądania
nie odnosiły się wcale do zagadnień cenowych lecz przedmiotu zamówienia,
b)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzanie modyfikacji SIWZ po złożeniu ofert,
w szczególności w zakresie określania sposobu równoważności rozwiązań
technicznych, dopuszczonych w SIWZ (projekt oraz wytyczne do projektowania
obowiązujące u Zamawiającego), bez szczegółowego opisu, jak równoważność ta
będzie oceniana;
3.
niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego (bez wskazania szczegółowej podstawy prawnej),
z
uzasadnieniem, że jej złożenie miało rzekomo stanowić czyn nieuczciwej konkurencji,
pomimo iż oferta jest zgodna z regułami uczciwej konkurencji,
4.
niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór w dniu
26 kwietnia 2021 r. oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1 i 3, tj. odpowiednio
oferty konsorcjum firm TERMORES sp. z
o.o. sp. k, z siedzibą w Rzeszowie i
PRESYSTEM sp. z o
.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (zadanie 1), oraz konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz
Haetco sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zadanie 3), pomimo iż ww. Konsorcja nie
złożyły ofert najkorzystniejszych w ww. zadaniach albowiem uczynił to Odwołujący,
5.
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy, w postaci:
a)
wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
oferty,
b)
ponownego wezwania Odwołującego i innych Wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że Zamawiający
czynnością z dnia 16 kwietnia 2021 r. wyrażoną w piśmie pt. „Unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia ofert” zobowiązał się do
dokonania ponownego badania i oceny ofert. W zakresie bad
ania ofert mieści się
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zamawiający tych czynności powtórnie nie dokonał
czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
z
postępowania w zakresie zadania nr 1 i 3, unieważnianie czynności wezwania
Odwołującego w dniu 16 marca 2021 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny,
nieodnoszących się do składników cenotwórczych, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w
zadaniu 1 i 3, dokonanej w dniu 26 kwietnia 2021 r. powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, względnie unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania przez Kr
ajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w
postępowaniu nieprawidłowości będące skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego
stanowią niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - rysunek
poglądowy wraz porównaniem rozwiązania wycenionego z rozwiązaniem, którego domaga
się Zamawiający, na okoliczność tożsamości wycenionych rozwiązań technicznych

z wymaganiami SIWZ, projektu, wytycznych LPEC S.A. oraz o przeprowadzenie dowodu
z
wytycznych LPEC S.A. na okoliczność dopuszczalności zastosowanych rozwiązań
technicznych i materiałów. Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego na
podstawie
złożonej na rozprawie faktury VAT.
Odnosząc się do stanu faktycznego Odwołujący podkreślił, że Zamawiający prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
co stosownie do brzmienia art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp oznacza
możliwość zaproszenia do
składania ofert jedynie wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Do
ważności oferty Odwołującego, w zakresie zgodności z SIWZ, ceny jak i przepisów
o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń, skoro
zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie z SIWZ cena miała charakter
ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał składania, przedstawienia szczegółowych
rozwiązań technicznych, które zdawałoby się, że są oczywiste, i na tym etapie realizacji
postępowania nie mają znaczenia. Dotychczasowa współpraca Odwołującego z
Zamawiającym przy realizacji tego typu zadań i błędów w projekcie, polegała na tym iż
w
ykonawca wykonywał czynności zgodne wytycznymi LPEC S.A. pod nadzorem Inspektora
LPEC S.A. Powyższe wynika z treści SIWZ i dokumentacji postępowania. Odwołujący
wskazał, iż został przez Zamawiającego wezwany do przedstawienia szczegółowego
kosztorysu, zawierającego wyspecyfikowanie każdej pozycji wyceny, zwracając uwagę, że
uczyniono to wyłącznie (zadanie nr 3) w odniesieniu do oferty Odwołującego z naruszeniem
zarówno reguł równego traktowania wykonawców, jak i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp., w zakresie
w jakim został on poddany wykładni przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Składając kosztorys, Odwołujący wskazał Zamawiającemu na ww. opinię. Następnie
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 16 marca 2021 r. ponownie wezwał go do
złożenia wyjaśnień podając jako podstawę art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w istocie Zamawiający
zadał jednak pytania nieodnoszące się w ogóle do kwestii ceny, a jedynie do sposobu
realizacji zamówienia. W dniu 7 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył oświadczenia, że jego
oferta jest zgodna z SIWZ oraz zwrócił Zamawiającemu uwagę, przywołując stosowne
orzecznictwo KIO na niedopuszczalność mieszania trybu wyjaśnień treści oferty z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wskazując na skutki takiego błędu proceduralnego. W dniu
16 kwietnia 2021 r. Zamawiający około godziny 12:20 najpierw zawiadomił Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 1 i 3 oraz wyborze w tych zadaniach ofert.
Później około godziny 14:40 umieścił pismo unieważniające czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia ofert ni
e zawierające podstaw prawnych i faktycznych
takiego działania z wyjątkiem lakonicznego oświadczenia o popełnieniu omyłki. W piśmie tym

Zamawiający oświadczył, iż dokona ponownej oceny i badania ofert. W dniu 19 kwietnia
2021 r. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę odwołującego w zadaniach nr 1 i 3 w oparciu
o identyczne zarzuty, jak poprzednio i analogiczne uzasadnienie.

Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący podniósł, iż interpretacja urzędowa zasad
badania rażąco niskiej ceny opiera się na dwóch filarach. Po pierwsze, Zamawiający przestał
być niewolnikiem wskaźników procentowych - dokonuje badania, wtedy i tylko wtedy gdy
cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co
do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Jeżeli rozbieżności pomiędzy ceną ofertową, a średnią arytmetyczną
złożonych ofert lub szacunkiem wartości zamówienia, wynikają z przyczyn oczywistych,
obowiązek wzywania do wyjaśnienia nie występuje. Po drugie, wątpliwości musi budzić cena
(jako całość) lub jej istotne części składowe. Tymczasem jak wynika z porównania/kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. z informacją o wyniku
postępowania, Zamawiający odnosi się do drobnych, nieistotnych pozycji, stanowiących
wartościowo promile ceny ofertowej. Zresztą dopiero trzecie wezwanie (z niespójną
podstawą prawną i treścią żądania) pozwoliło ustalić Odwołującemu intencje
Zamawiającego. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 23
maja 2018 r., XXIII Ga 209/18 odnoszący się do pojęcia ceny rażąco
niskiej. Odwołujący zauważył, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z
drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od podejrzeń,
co do rzetelności ceny. Odwołujący podkreślił, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień (w
nieuzasadnionej sytuacji) będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia przepisu
ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia wyłącznie
wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości
wykonania zamówienia. Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie
uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak
możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp. Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny nie powinno być dokonywane także „na wszelki wypadek”, czy też „z ostrożności”, ale
powinno opierać się na wystąpieniu okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, że zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania

wykonawcy do wyjaśnień oraz odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny było
przedmiotem wyroku z dnia 4 października 2018 r., KIO 1886/18, którego fragment
uzasadnienia przywołał.
Odwołujący wskazał na sprzeczność działania Zamawiającego z orzecznictwem KIO.
Powołał się w tym zakresie na wyrok z dnia z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20)
wskazujący, że celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego
oferty z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego oczekiwania zawarte w pismach kierowanych do tylko
jednego wykonawcy
naruszają art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy, interpretowany w sposób wskazany
przez Izbę w ww. wyroku, a dodatkowo świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że w tym samym orzeczeniu Izba uznała, że Zamawiający nie
może badać rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza treść dokumentacji
zamówienia. W okolicznościach niniejszego odwołania, Zamawiający w SIWZ nie zawarł tzw.
kosztorysu ślepego, a dodatkowo dokumentacja techniczna pozostawała daleko
nieprecyzyjna, co powodowało konieczność wielokrotnego przesuwania terminu otwarcia
ofert. Wymaganie kosztorysu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostaje
nieuprawnionym.
Odwołujący, powołując się na ww. wyrok, wskazał także na konieczność
ścisłej interpretacji dopuszczalności kierowania wezwań, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
opartych na realnych i obiektywnych
wątpliwościach Zamawiającego. Aby ww. wątpliwości
mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie
chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma
wątpliwości", ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z
obiektywnych okoliczności. Brak dostatecznego uzasadnienia wezwania do złożenia
wyjaśnień i nieokreślenie zakresu treści oferty, co do której zamawiający ma wątpliwości,
stanowi istotne naruszenie interesu wykonawców. Badanie istnienia rażąco niskiej ceny
powoduje szczególnie dotkliwe skutki dla wykonawcy, zatem powinno być należycie
uzasadnione.
Odwołujący w ślad za ww. wyrokiem Izby podniósł, że brak szczegółowego
wskazania, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego, co najmniej utrudnia wykonawcy
złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania
wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1
u
stawy rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odwoływał się do miernika szacowanej wartości
zamówienia, jednocześnie zapominając, że w drodze wyjaśnień SIWZ wielokrotnie przedmiot
szacunku modyfikował. Umknęło Zamawiającemu, iż w toku aukcji złożono szereg ofert
o
podobnej cenie, różniącej się o kilkanaście tysięcy, przy wartości zamówienia wynoszącej
kilka milionów (a więc różnice były nawet nie procentowe lecz promilowe). Odwołujący

w
piśmie z dnia 24 marca 2021 r. złożył bardzo szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami,
wskazując na osiągnięcie zysku w obu zadaniach. Powyższe, jak również ceny ofert innych
w
ykonawców (zaoferowane w toku aukcji elektronicznej i nie budzące wątpliwości
Zamawiającego) jednoznacznie wskazuje, iż złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Odwołujący zauważył, że żądanie kolejnych wyjaśnień w żadnym pytaniu nie odnosiło się do
ceny, a zatem w oparciu o nie
Zamawiający nie mógł oceniać wystąpienia przesłanek z art.
90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym zarzut Zamawiającego, że
Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną jest niezasadny i nieudowodniony.
Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania odnoszący się do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z SIWZ
podkreślono, że zgodnie z SIWZ oraz formularzem ofertowym
Zamawiający nie wymagał wskazania na etapie zarówno składania ofert, jak i aukcji
elektronicznej zastosowanych rozwiązań technicznych oraz materiałów. Dodatkowo
Zamawiający zarówno w treści SIWZ, jak i w żadnym innym dokumencie nie opisał i nie
zdefiniował pojęcia równoważności. W związku z powyższym nie jest możliwe, aby
Odwołujący domyślał się o co chodziło Zamawiającemu w tym zakresie oraz, aby sam
Zamawiający dokonywał wykładni pojęcia równoważności po otwarciu ofert tj. w sposób
sprzeczny z art. 38 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga również okoliczność, iż
w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 24 marca 2021 r. Odwołujący
zaproponował przykładowe materiały i rozwiązania techniczne, możliwe do zastosowania,
ale nie jedyne. W składanej ofercie wykonawca nie zaznaczył odmiennego, ani
równoważnego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Tak więc odrzucenie oferty
Odwołującego w zadaniu nr 1 i 3 w tym zakresie jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zadania 1, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie
przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji preizolowanych,
lecz rozwiązanie techniczne polegające na zastosowaniu zwężki stalowej z połączeniem
mufy redukcyjnej termokur
czliwej sieciowanej radiacyjnie, Odwołujący podniósł, iż
rozwiązanie wskazane w wyjaśnieniach z dnia 24 marca 2021 r. jest rozwiązaniem
tożsamym z opisanym w projekcie np. str 18. Przedmiotowy projekt odwołuje się również do
wytycznych LPEC S.A. W wytycznych do projektowania nr IO-RS-01-2019-v.2.0 na stronie
31 punkt 4.9 redukcje średnicy, podpunkt 4.9.1 zwężki preizolowane i podpunkt 4.9.2 mufy
redukcyjne postanowiono
„W przypadku rurociągów małych średnic, o średnicy zewnętrznej
osłony polietylenowej Da< 315 dopuszcza się stosowanie redukcji stalowych w obrębie
połączenia rur i elementów preizolowanych o różnych średnicach rur przewodowych. Przy
r
ównoczesnej zmianie średnicy osłon, do izolacji połączenia takich elementów
preizolowanych należy użyć termokurczliwych muf redukcyjnych. Zasady stosowania
redukcji zgodne z zapisami związanymi ze zwężkami preizolowanymi.” Wycenione przez

Odwołującego rozwiązanie techniczne polega właśnie dokładnie na zastosowaniu redukcji
stalowych, czyli dopuszczonych przez Zamawiającego w projekcie, jego własnych
wytycznych i schemacie montażowym. Ponadto rozwiązanie to jest zgodne z normą PN-EN
448-2020 pkt 4.6.1. Z tre
ści przywołanych powyżej wytycznych jednoznacznie wynika, że
Zamawiający/LPEC SA traktuje redukcję stalową preizolowaną i redukcję stalową z mufą
redukcyjną jako wyroby tożsame dla średnic płaszcza osłonowego Da<315. Max. średnica
płaszcza osłonowego dla zadania nr 1 wynosi Da=180. Zamontowanie redukcji
proponowanych przez Odwołującego, nie zmienia przebiegu trasy rurociągu ciepłowniczego
oraz jego geometrii, a w związku z powyższym nie zmienia obliczonych naprężeń w
rurociągu ciepłowniczym, co potwierdza tożsamość tych rozwiązań z opisem przedmiotu
zamówienia i treścią SIWZ. Zgodnie z projektem technicznym - zapisem str.18 „Dopuszcza
się zastosowanie innych równorzędnych urządzeń i materiałów o takich samych lub nie
g
orszych parametrach”, zastosowano redukcje stalowe z mufami redukcyjnymi. Na
podstawie przywołanej powyżej treści projektu, analogicznie Odwołujący zastosował i
wycenił technologię ZPU Jońca, a nie wskazaną w projekcie tj. Logstor Rohr na podstawie
której opracowano dokumentację techniczną. Do tej części wyjaśnień Odwołującego, a
wynikała ona z załączonych w wyjaśnieniach zestawień materiałów preizolowanych,
Zamawiający nie miał zastrzeżeń.
W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący w miejsce wymaganych
przez Zamawiającego elementów studziennych żelbetowych do obudowy trzpieni zaworów
preizolowanych oraz armatury preizolowanej, składającej się z zaworu łącznie
z
odpowietrzeniem zamierza zastosować elementy studzienne z tworzywa sztucznego PP
(p
olipropylen), Odwołujący podniósł, iż rozwiązanie wskazane w wyjaśnieniach z dnia 24
marca 2021 r. dotyczących rażąco niskiej ceny jest rozwiązaniem tożsamym z opisanym
w
projekcie, ponieważ przedmiotowy projekt odwołuje się również do wytycznych LPEC S.A.
W wytycznych do projektowania nr IO-RS-01-2019-v.2.0 na stronie 37 punkt 4.20 obudowy
studzienne, wskazane jest jednoznacznie, że przedmiotowe obudowy należy wykonywać
z
kręgów betonowych lub rur studziennych karbowanych, co wycenił Odwołujący,
a Zamawiaj
ący dopuścił. Zgodnie z treścią pkt XIV ppkt 2 SIWZ cenę ofertową, należy
wyliczyć według kalkulacji własnej z uwzględnieniem warunków realizacji, w tym wszelkich
kosztów prac i robót określonych w Dokumentacji Projektowej wraz z robotami
towarzyszącymi oraz robotami wynikłymi w trakcie realizacji zamówienia, nie przewidzianymi
w ww. dokumentacji projektowej, a koniecznymi do jej wykonania (roboty tymczasowe,
towarzyszące, inne nieprzewidziane). Zgodnie z powyższym Odwołujący powinien
uwzględnić wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją danego przedmiotu
zamówienia. Wykonawca, biorąc pod uwagę treść pkt XIV ppkt 2 SIWZ, dokonał wizji

lokalnej zgodnie z pkt 5.1 SIWZ pkt na terenie realizacji przedmiotu zamówienia wraz z
terenem przyległym i stwierdził, że nie we wszystkich miejscach, w których będzie
montowana armatura odcinająca jest możliwe zamontowanie obudowy na trzpienie zaworów
z betonu żelbetowego ze względu na jej wymiar - średnicę. Związane jest to przede
wszystkim
z
kolizjami
z
infrastrukturą
podziemną,
zielenią
oraz
dużym
prawdopodobieństwem błędów projektowych. W tych miejscach do wyceny przyjęto
rozwiązanie tożsame, dopuszczone przez Zamawiającego z rur karbowanych o mniejszych
gabarytach, ale montowanych nie jak osłony betonowe na 2 obok siebie zawory, ale
oddzielnie na poszczególne zawory zgodnie z wytycznymi LPEC nr 10-RS-01-2019-
V
.2.0.
Również w trakcie prac montażowych ze względu na kolizje z istniejącą lub nieujawnioną
infrastrukturą podziemną, mogą wystąpić zmiany wielkości w/w studni. Wszelkie zmiany w
projekcie w
trakcie budowy uzgadniane są z inspektorem Nadzoru Zamawiającego /LPEC
SA. Zgodnie z zapisem w projekcie technicznym „Dopuszcza się zastosowanie innych,
równorzędnych urządzeń i materiałów o takich samych lub nie gorszych parametrach’’,
wyceniliśmy po wizji lokalnej część studni z kręgów betonowych, a część z rur studziennych
karbowanych, właśnie z powodu kolizji z istniejącą lub nieujawnioną infrastrukturą
podziemną. Analizując wcześniejsze budowy wykonywane przez Odwołującego na
podstawie umów LPEC SA, Odwołujący stwierdził, że w około 95 % były zamontowane
obudowy z rur karbowanych, z
przyczyn wskazanych powyżej. Zmiana obudów zaworów nie
zmienia obliczonych naprężeń w rurociągu ciepłowniczym oraz jego przebiegu i geometrii
t
rasy, ponieważ nie ma na nie wpływu.
Odwołujący dodał także, że Zamawiający w odniesieniu do zadania 1 nie wskazał na
analogiczne
wątpliwości do podniesionych w zakresie dotyczącym zadania 3 lit. c (trójniki),
pomimo że identyczna okoliczność wystąpiła również w zadaniu 1. Zdaniem Odwołującego
może to świadczyć o błahości zarzutu Zamawiającego lub okoliczności potwierdzającej
stanowisko Odwołującego w tym zakresie, iż jego postępowanie było prawidłowe i nie
powinno skutkować odrzuceniem oferty.
W zakresie zadania 3
, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie
przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji preizolowanych,
lecz rozwiązanie techniczne polegające na zastosowaniu zwężki stalowej z połączeniem
mufy redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie, jak i w
odniesieniu do twierdzeń
Zamawiającego, że Odwołujący w miejsce wymaganych przez Zamawiającego elementów
studziennych żelbetowych do obudowy trzpieni zaworów preizolowanych oraz armatury
preizolow
anej, składającej się z zaworu łącznie z odpowietrzeniem zamierza zastosować
elementy studzienne z tworzywa sztucznego PP (polipropylen), Odwołujący przedstawił
analogiczną argumentację do przywołanej w zakresie zadania 1.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie proponuje w złożonej
dokumentacji ofertowe
j wymaganego montażu trójników bocznych Dn600/125 (brak
w
przedstawionej ofercie dostawy materiałów preizolowanych) zatem objęte dokumentacją
projektową odgałęzienie Wykonawca/Odwołujący wykona w postaci wspawania króćca rury
o śr. nom. 125 mm w rurociąg preizolowany o śr. nom. 600 mm, Odwołujący podniósł, iż
twierdzenia
Zamawiającego oparte są wyłącznie na domniemaniach opartych na założeniu,
że skoro nie wyceniono trójników preizolowanych, to włączenie w tym punkcie polega na
wspawaniu króćca rury w rurociąg. Zdaniem Odwołującego implikacji takiej nie sposób
przedstawić jako logicznie poprawnej, albowiem możliwe (a nawet bezpośrednio wskazane
przez Zamawiaj
ącego) było użycie trójnika stalowego niepreizolowanego. Odwołujący
wskazał, iż w projekcie budowlano - wykonawczym projektant/Zamawiający nie zawarł
informacji dotyczących typu rurociągów magistralnych (czy jest to sieć kanałowa tradycyjna,
czy bezkanałowa - preizolowana) do których włączane/podłączane są nowobudowane sieci
osiedlowe (projekt techniczny pkt. 4.3 str. 16). W punkcie tym w miejscu włączeń podane
zostały jedynie wymiary trójników stalowych. Odwołujący analizując punkty podłączenia
nowobudowan
ych sieci do sieci istniejących, na załączonych mapach do projektu, stwierdził,
że w jednym przypadku nie można określić do jakiej sieci zostanie podłączona
nowobudowana sieć. Przyczyną tego był brak pełnego opisu rurociągu na mapie tj. jedna z
wielu niedo
skonałości, a wręcz wad projektu. Z opisu wynikało, że może to być sieć
tradycyjna. W takiej sytuacji w załączonej specyfikacji materiałowej brakowało materiałów -
end capów do uszczelnienia izolacji poliuretanowej na rurociągu preizolowanym oraz
pierścieni gumowych potrzebnych do uszczelnienia wejścia sieci preizolowanej do sieci
kanałowej. Natomiast jeśli byłaby to sieć preizolowana, to w załączonej specyfikacji
materiałowej były mufy termokurczliwe sieciowane DN 800 (10. Zestawienie materiałów” pkt
3 str
. 26), które dla średnicy płaszcza osłonowego są niedopuszczone przez
Zamawiającego/LPEC S.A. (dla średnicy płaszcza osłonowego DN 710 dopuszczone są
jedynie mufy elektrozgrzewane), co wynika z dokumentu
„Wytyczne wykonania, montażu i
odbioru sieci ciepłowniczych z rur i kształtek preizolowanych obowiązujące w LPEC S.A. w
Lublinie nr 10-RPN/01/2018" pkt 7.
W związku z powyższym Odwołujący zadał pytanie do treści SIWZ dotyczące sposobu
włączenia sieci nowobudowanej do sieci magistralnej w pkt PP-4. W otrzymanej odpowiedzi -
pismo z dnia 2 grudnia 2020 (nr sprawy: NZ5-3113-4- 3071-
676,678,67) Zamawiający
poinformował, że w pkt PP-4 dopuszcza zastosowanie trójników stalowych izolowanych
tradycyjnie. Z odpowiedzi wynika, że w punkcie PP-4 włączenie jest do sieci tradycyjnej
(zamontowanie trójnika stalowego z izolacją tradycyjną do sieci preizolowanej było by
niezgodne ze sztuką budowlaną). Konsekwencją udzielonej odpowiedzi, jako jedyne, zgodne

ze jej treścią, rozwiązanie było zastosowanie przez Odwołującego w tym miejscu trójników
stalowych DN 600x125 izolowanych tradycyjnie, stosownie do ww. wyjaśnień SIWZ
dokonanych przez Zamawiającego - LPEC SA, projektu budowlano - montażowego
i
„Wytycznych wykonania, montażu i odbioru sieci ciepłowniczych z rur i kształtek
p
reizolowanych obowiązujące w LPEC S.A. w Lublinie nr 10-RPN/01/2018” pkt 7- połączenia
z sieciami w obudowach betonowych.
Całkowicie więc jest bezpodstawny zarzut i
twierdzenie
Zamawiającego,
że
Odwołujący
zastosuje
niedopuszczone
przez
Zamawiającego rozwiązanie, polegające na włączeniu bezpośrednio nowobudowanej sieci
preizolowanej do istniejącej sieci preizolowanej. Z wyjaśnień Odwołującego rozwiązanie to w
żaden sposób nie wynikało, a ponadto byłoby to sprzeczne z udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedzią na pytanie, które zadał sam Odwołujący, doświadczony
kontrahent LPEC S.A. od wielu lat. W
odpowiedzi na to pytanie Zamawiający potwierdził, że
dopuszcza włączenie w punkcie PP-4 do sieci tradycyjnej poprzez trójnik stalowy.
Odwołujący
wskazał,

Zamawia
jący
analizując
zestawienie
materiałów
preizolowanych załączone do wyjaśnień przez Odwołującego powinien zauważyć, że w
zestawieniu uwzględnione zostały dodatkowe end capy 125/250 (poz. 200) i 125/250 (poz.
330) do uszczelnienia rurociągów preizolowanych DN 125/225/250 podłączanych w pkt PP-4
do sieci tradycyjnej DN 600 oraz uwzględnione zostały dodatkowe pierścienie gumowe P-
250 (poz. 210) i P225 (poz.340) do uszczelnienia wejść rurociągu DN 125/225/250 do kanału
ciepłowniczego w pkt PP-4, a brak trójników preizolowanych w punkcie włączenia PP-4 był
zgodny z udzielona
przez Zamawiającego odpowiedzią, wiec nie mogły one wystąpić
w
zestawieniu materiałów preizolowanych. Koszt trójników stalowych izolowanych
tradycyjnie uwzględniono w wyjaśnieniach w pozycji „Pozostałe koszty”. Koszt end capów do
uszczelnienia izolacji i pierścieni gumowych do uszczelnienia kanału betonowego,
uwzględniono w poz. 1.1 „Materiały preizolowane". Co znamienne zdaniem Odwołującego,
identyczny sposób wyceny miał miejsce w zadaniu 1. W projekcie budowlano wykonawczym,
który wykonywał ten sam projektant, również nie zawarto informacji dotyczących typu
rurociągów magistralnych (czy jest to sieć kanałowa tradycyjna, czy bezkanałowa -
preizolowana) do których włączane / podłączane są nowobudowane sieci osiedlowe (projekt
techniczny pkt. 4.3 str. 16). W punktach tych w miejscu włączeń podane zostały jedynie
wymiary trójników stalowych i na dodatek w punkcie PP-2 błędnie. Odwołujący dokonał
wyceny na tych samych zasadach (trójniki stalowe), lecz Zamawiający rozwiązania tego nie
kwestionował. Koszt podanych obudów służył wyłącznie na potrzeby własne wykonawcy
oraz wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił ponadto, że wycena wyżej wymienionych rozwiązań
technicznych i urządzeń została wykonana wyłącznie na potrzeby własne Odwołującego

oraz w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący wskazał, iż
zastosowane rozwiązania techniczne, materiały i urządzenia, których niezgodność z
projektem i SIWZ zarzucił niesłusznie Zamawiający są kompletnie nieistotne cenotwórczo,
gdzie wartość jest znikoma w odniesieniu do ceny ofertowej zarówno zadania nr 1 i zadania
nr 3. Tymczasem rażąco niska cena dotyczyć musi ceny całkowitej lub jej istotnych części
składowych. Trudno uznać za takie części redukcji preizolowanych, studni czy trójników.
Uzasadniając zarzut nr 3 dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał żadnego przepisu ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenia Zamawiający domniemywa.
Stanowi to naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wskazania powodu odrzucenia oferty.
Odwołujący zauważył, że uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie stanowi przytoczenie działań
Zamawiającego tj. porównania wyjaśnień składanych na potrzeby wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, z
ogólnodostępnymi katalogami i wskazanie wniosku, że Odwołujący dokonał
„przerzucenia kosztów" pomiędzy składnikami poszczególnych zadań, aby uzyskać
najniższą cenę brutto. Wywód ten jest w ocenie Odwołującego tak zawikłany, nielogiczny i
niekonkretny że trudno podejmować z nim polemikę. Aby bowiem doszło do czynu
nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 3 ust.
1 u.z.n.k., a
zatem stawiając taki zarzut Zamawiający powinien wprost wskazać naruszony
przepis
u.z.n.k., a także wykazać sprzeczność działań Odwołującego z prawem lub dobrymi
obyczajami,
zagrożenie interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, oparte w tym przypadku
o art. 15 ust. 1 u.z.n.k. O
dwołujący musiałby więc działać niezgodnie ze szczegółowo
opisaną normą prawną lub wynikających z klauzuli generalnej dobrych obyczajów i w celu
utrudnienia innym podmiotom dostępu do rynku (zamówienia). Zamawiający nawet nie
rozważa żadnej przesłanki wynikającej z u.z.n.k. lecz ogranicza się do luźnych rozważań nie
popartych żadnymi dowodami. Otwartą pozostaje odpowiedź na pytanie, co Zamawiający
miał na myśli, i jaką korzyść odniósłby wykonawca, zaniżając cenę jednej pozycji, a
zawyżając innej, skoro ocenie podlega cena łączna (suma wszystkich pozycji). Ponadto w
ocenie Odwołującego teza o „przerzucaniu kosztów” pozostaje całkowicie nieuzasadniona i
nieudowodniona. Czynem nieuczciwej konkurencji nie jest bowiem sprzeczny z poglądem
Zamawiającego sposób sporządzania wyceny, lecz sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Brak jest bowiem
jakiejkolwiek regulacji, nakazującej kalkulować cenę zgodnie ze wskazanymi przez
Zamawiającego publikacjami, a SIWZ milczy na ten temat. W ocenie Odwołującego nie bez

znaczenia pozostaje fakt poddawania tak drobiazgow
ej ocenie wyłącznie jednego podmiotu,
na podstawie kosztorysu niewymaganego w SIWZ, w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec ceny
ryczałtowej z oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców.
Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu 1 i 3, Odwołujący wskazał, iż dokonując niezgodnego z ustawą
Pzp
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r., dokonał
wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu 1 i 3, przyznając im po 100 pkt, tym samym
doprowadzi
ł do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem oferty te nie spełniały definicji
oferty najkorzystniejszej. Gdyby nie w
skazane wyżej uchybienia, nie uzyskałyby takiej
punktacji, albowiem przy cenie jako jedynym kryterium, znalazłyby się na drugim miejscu
rankingu, po ofertach Odwołującego.
Zamawiający w dniu 24 maja 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
w
niósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego kwestii rażąco niskiej ceny
Zamawiający podniósł, iż z treści jego uzasadnienia w żaden sposób nie wynika, że cena
oferty Odwołującego nie była rażąco niska. W treści odwołania brak jest jakiejkolwiek
argumentacji w tej kwestii. Tymczasem nie ulega wątpliwości, iż ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa tutaj na wykonawcy, który ją złożył (czyli
Odwołującym). W przypadku sporu dotyczącego zaistnienia rażąco niskiej ceny rozkład
ciężaru dowodu ulega odwróceniu i spoczywa na podmiocie, który ów fakt powołuje.
Odwołujący nie podejmuje nawet próby dowodzenia w rzeczonym zakresie. Zamawiający
wyjaśnił, iż prowadząc postępowanie dokonał szczegółowej analizy ofert Odwołującego i
stwierdził, że cena istotnej części zamówienia tj. w zakresie budowy sieci cieplnej
przedstawiona w ofercie firmy KPW w znacznym stopniu odbiega nie tylko od cen
rynkowych, ale również od cen uzyskiwanych w przetargach organizowanych przez
Zamawiającego. Cena części składowych wynagrodzenia podlega takim samym rygorom,
jak cena za przedmiot całego zamówienia. Z uwagi na to, że ceny jednostkowe będą
stanowiły podstawę obliczenia ostatecznego wynagrodzenia Wykonawcy, każda z tych cen
powinna być realna i rynkowa. Tymczasem ceny jednostkowe wykonania 1 mb sieci cieplnej
proponowane przez Odwołującego w obu ofertach w znacznym stopniu odbiegały od cen
jednostkowych wykonania sieci cieplnej w inwestycjach o podobnym charakterze
przeds
ięwzięcia już wykonanych w poprzednich latach dla LPEC S.A, w tym również
odbiegały od cen proponowanych przez samego Odwołującego w latach ubiegłych.
Dokument sporządzony przez pracowników Zamawiającego stanowiący analizę cen
Zamawiający załączył, jako dowód w postępowaniu.

Abstrahując od faktu braku inicjatywy dowodowej Odwołującego w zakresie ceny jego
oferty, Zamaw
iający z ostrożności przedstawił swoje stanowisko odnośnie pozostałych
twierdzeń podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że prowadzenie aukcji elektronicznej miałoby stanowić przeszkodę dla
następczej możliwości weryfikacji przez Zamawiającego ofert złożonych w trakcie aukcji
elektronicznej pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż co prawda przepis
art. 91c ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
wyłącza stosowanie niektórych przepisów
dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej tj. art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89
ustawy Pzp
jednak wyłączenia te zdaniem Zamawiającego należy interpretować w związku
ze zdaniem pierwszym, które odnosi się do „toku postępowania”. Tym samym wyłączenie
zastosowania przepisów art. 89 ustawy Pzp tylko „w toku aukcji” omacza, że po jej
zakończeniu Zamawiający, stosując postanowienia art. 90 ustawy Pzp jest obowiązany
wyjaśnić ewentualne wątpliwości co do cen zaproponowanych w postąpieniach - w
szczególności wobec oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą - a także już po
zamknięciu aukcji odrzucić zwycięską ofertę, jeśli zawarta w niej cena byłaby rażąco niska.
Taka interpretacja wyłączenia przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny jest zgodna z
językową wykładnią art. 91c ust. 1 ustawy Pzp i powszechnie akceptowana. Nadto
Zamawiający podniósł, iż w literaturze dominuje stanowisko, iż „odstąpienie od przepisu o
odrzucaniu ofert z rażąco niską ceną (poprzez niestosowanie art. 89 ustawy Pzp) może być
odniesione wyłącznie do „toku aukcji”, zaś odmienne podejście mogłoby zniweczyć starania
mające na celu zapobieżenie nieuczciwym praktykom rynkowym. Zamawiający w pełni je
aprobuje i przy tym zwraca uwagę, iż odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco
niska cenę istotnej części składowej ofert w ramach zadań 1 i 3 jest skorelowane z
ujawnieniem przez Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, co Zamawiający rozwija
w replice na zarzut 3.
Zamawiający zauważył następnie, że Odwołujący buduje swój wywód na podstawie
argumentacji o dotychczasowej, owocnej współpracy z Zamawiającym w ramach innych,
udzielonych mu i wykonywanych zamówień. Co więcej, wobec okoliczności złożenia przez
Odwołującego najwyższych postąpień w aukcji elektronicznej cyt. „skoro okazało się, że
Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą (...)”, wykazuje niezrozumienie dla podjęcia przez
Zamawiającego czynności wyjaśniających właśnie wobec niego. Zamawiający wskazał, iż
ani dotychczasowa współpraca stron, ani okoliczność uzyskania niskiej ceny oferty w toku
aukcji elektronicznej nie zwaln
ia Zamawiającego z badania ofert pod kątem przesłanek
określonych w art. 89 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie bezstronnie i
obiektywnie, z
pominięciem sympatii dla poszczególnych wykonawców. Zamawiający
badając ofertę Odwołującego pod tym kątem, w związku ze znacznymi postąpieniami

Odwołującego powziął wątpliwości, czy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, zachowując należytą staranność, dążył do wyjaśnienia
powyższego, wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający
wyjaśnił, iż powziął podejrzenia, co do rzetelności ceny istotnej części zamówienia w
złożonych przez Odwołującego ofertach dopiero po aukcji elektronicznej. Przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej Zamawiający nie miał powodu, by badać ofertę
Odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Środki, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosiły 4 600 000,00 zł brutto, zaś pierwotnie oferta
Odwołującego wyniosła 9 060 037,50 zł brutto. Zamawiający wymagał, aby w formularzu
ofertowym w
ykonawcy określili podział ceny łącznej na ceny, za które wykonają węzły
cieplne oraz budowę sieci ciepłowniczej. Firma Inżynierska KPW pierwotnie zaoferowała
wykonanie węzłów cieplnych za cenę 3 630 510,00 zł brutto, natomiast sieć ciepłowniczą za
cenę 5 429 527,50 zł brutto. Odpowiednio, według kosztorysu Zamawiającego były to ceny:
węzły - 3 875 685,78 zł brutto, sieć - 3 269 613,83 zł brutto. Zamawiający zatem nie miał
powodu, by badać ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę przed aukcją
elektroniczną, ponieważ ceny za wykonanie węzłów kształtowały się podobnie do cen
kosztorysowych Zamawiającego, natomiast za wykonanie sieci cieplnej zdecydowanie
powyżej ceny kosztorysowej. Zamawiający zaznaczył, że praktykowaną przez wykonawców
regułą jest, iż w przypadkach, w których Zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną,
przedstawiają oni w ofertach ceny wyższe od tych, które zaoferowaliby, gdyby Zamawiający
nie przewidział aukcji. Tak więc w przypadku Odwołującego, jak i innych wykonawców,
Zamawiający nie miał przed aukcją podstaw do przeprowadzania badania rażąco niskiej
ceny bądź jej istotnych części składowych.
Po aukcji elektronicznej, w obu ofertach Odwołującego (w ramach zadania nr 1 i 3),
cena w części dotyczącej budowy sieci cieplnej została zdaniem Zamawiającego znacznie
zaniżona, co również w aspekcie technologicznym mogło wskazywać na zastosowanie przez
Odwołującego rozwiązań innych, niż określone zostały w SIWZ (z założenia tańszych).
Wobec faktu n
iezgłoszenia zamiaru stosowania innych, niż założone w projekcie rozwiązań
technicznych przez Odwołującego, Zamawiający powziął również wątpliwości odnośnie
możliwości należytego wykonania zamówienia. Zamawiający domniemywał, iż wykonawca
złożył ofertę z pominięciem procedury zgłoszenia Zamawiającemu zamiaru zastosowania
równoważnych rozwiązań, potwierdzenie tego faktu wskazywałoby na nierzetelne, niezgodne
z SIWZ przygotowanie oferty przez
Odwołującego, co w aspekcie zasad prowadzenia
postępowania - pozostawione bez wyjaśnienia przez Zamawiającego - naruszałoby zasady
równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że do zgłoszenia zamiaru
stosowania innych niż założone w projekcie rozwiązań technicznych na podstawie punktu

4.2 OPZ, byli zobligowani wszyscy w
ykonawcy, przy czym Odwołujący pierwotnie składając
swoją ofertę takiego zamiaru nie zgłosił, za to zrobili to pozostali wykonawcy. Tym samym
Zamawiający żądając od Odwołującego złożenia wyjaśnień nie chciał opierać się na
domniemaniu, a dążył do uzyskania pewnych informacji pomocnych w ustaleniu, czy istotna
część oferty zawiera cenę rażąco niską. Wpływ na element cenotwórczy oferty miało również
ustalenie, czy Odwołujący w złożonych ofertach założył zastosować wymagany w SIWZ
sposób realizacji zamówienia (wobec faktu niezgłoszenia przez Odwiązującego się
wykonawcę zamiaru stosowania innych niż przyjęte w projekcie rozwiązań), czy też może
zataił ten fakt licząc na ugodowe podejście Zamawiającego na etapie wykonania
zamówienia. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż podejrzenia te okazały się zasadne - z
treści odwołania wynika, iż Odwołujący liczył na dokonanie zmian w projekcie już na etapie
realizacji umowy (tak na str. 13, akapit 2 odwołania). Zamawiający wyjaśnił, iż dopiero
uzyskanie przez niego
pewności, co do zastosowania rozwiązań równoważnych przez
Odwołującego z pominięciem ich zgłoszenia dało mu realne podstawy do twierdzenia, iż
takie działanie Odwołującego było świadomie i nacelowane na obniżenie ceny. Przez
zaniżenie ceny części zamówienia w zakresie budowy sieci cieplnej, która opodatkowana
była stawką VAT 23%, przy jednoczesnym zrekompensowaniu ceny netto oferty w pozostałej
części zamówienia, a opodatkowanej niższą, bo 8 % stawką VAT, Odwołujący uzyskiwał
przewagę ceny brutto całej oferty. Takie działanie po arytmetycznym zliczeniu doprowadziło
do uzyskania najniższej ceny brutto oferty Odwołującego – czyli najkorzystniejszej spośród
pozostałych, ale o dziwo nie najniższej ceny netto ogółem, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego (vide replika do zarzutu 3).
Kontynuując replikę do zarzutu 1, za zupełnie chybiony zdaniem Zamawiającego
należy uznać argument Odwołującego podniesiony w dalszej części uzasadnienia zarzutu 1,
iż „Zamawiający zadawał pytania nieodnoszące się w ogóle do kwestii ceny, a jedynie
sposobu realizacji zamówienia”, czym rzekomo naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być
zindywidualizowane i zależne od realiów danego postępowania, tak też było w
przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż na podstawie własnej analizy
powziął wątpliwość, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami projektu, gdyż istotna część składowa ceny oferty wydała mu się
rażąco niska. Pismem z dnia 16 marca 2021 roku wezwał więc wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie szczegółowej, pełnej struktury kosztów i ich wartości, które były
podstawą przygotowania przedstawionej przez niego oferty. Dopiero odpowiedź wykonawcy
do
starczyła Zamawiającemu wiedzy odnośnie prawdopodobieństwa zastosowania przez
w
ykonawcę w ofercie oszczędności wykonania zamówienia poprzez wybranie rozwiązania

technicznego niezgodnego z projektem, a
niezgłoszonego stosownie do wymogu z pkt 4.2.
(zdania od 3 do 7) OPZ.
Wyjaśnienia Odwołującego zrodziły po stronie Zamawiającego
dalsze wątpliwości, które wymagały dodatkowego wyjaśnienia, uszczegółowienia,
ewentualnie udowodnienia. W
tym miejscu Zamawiający zaznaczył, iż w tym stanie rzeczy
nie powinna budzić zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedery wyjaśniającej. W
związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. ponownie wezwał
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień, pytając tym razem o wybrane przez niego rozwiązania
techniczne. W tym stanie
rzeczy Zamawiający wskazał Odwołującemu konkretne kwestie,
które budzą jego wątpliwości tj. rozwiązania techniczne. Zdaniem Zamawiającego również
zapytanie o tej treści mieści się w dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i trudno
stawiać Zamawiającemu zarzut o treść tego zapytania. Zgodnie z treścią ww. przepisu „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający wraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności (...)” w zakresie wymienionym w tym przepisie. Wśród wyliczonych
okoliczności w przepisie wprost wskazano na możliwość zadawania pytań odnośnie
rozwiązań technicznych. W opinii Zamawiającego również użyty w ww. przepisie zwrot
wprowadzający do wyliczenia „w szczególności w zakresie” nie jest przypadkowy. Zwrot ten
zgodnie z jego literalnym brzmieniem wskazuje na otwarty katalog zagadnień, jakie mogą
obejmować pytania Zamawiającego do wykonawców na etapie prowadzenia procedury
wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego przyjęty w ofercie Odwołującego sposób realizacji
zamówienia jest nierozłącznie powiązany z ceną, stanowi element decydujący o cenie, zaś
Odwołujący w sposób chybiony wytyka Zamawiającemu błąd procedury polegający na
rzekomym mieszania trybów wyjaśnień treści oferty z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.
W ocenie Za
mawiającego za gołosłowny należy uznać również zarzut Odwołującego,
dotyczący rzekomego uzupełniania czy modyfikowania wymagań SIWZ, który został
zdawkowo podniesiony przez Odwołującego, bowiem na próżno szukać do niego
uzasadnienia w treści odwołania. Zamawiający jedynie może się domyślać, że Odwołujący
upatruje rzekomych naruszeń ustawy w czynności wyjaśniania przez Zamawiającego treści
SIWZ tj. stosowania przez wy
konawców rozwiązań równoważnych w przygotowywanych
ofertach (np. wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 11-12-2020 r.). W ten sposób Odwołujący
zapewne próbuje obronić się przed zarzutem niestosowania przez niego wymagań SIWZ,
dowodz
ąc, że nie miał on obowiązku zdradzenia Zamawiającemu zamiaru stosowania
rozwiązań technologicznych innych, niż te założone w projekcie. Zamawiający wyjaśnił, iż

w punkcie 4.2 OPZ, od zdania trzeciego wska
zano, iż Zamawiający dopuszcza „rozwiązania
równoważne (...) w zakresie standardów jakościowych oraz parametrów technicznych
przyjętych w dokumentacji projektowej”. Jednocześnie powołując się na treść przepisu art.
30 ust 5 ustawy Pzp
w dokumentacji projektowej wskazano, iż „Wykonawca zobowiązany
jest wykazać w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do formularza ofertowego) ich
równoważność załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne”. Z kolei w punkcie 4.6
OPZ wskazano, iż „Wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu
o opracowan
ą i udostępnioną dokumentację projektową”. Nigdzie w SIWZ nie wskazano, że
w
ykonawca może samodzielnie projekt modyfikować zgodnie z „Wytycznymi projektowania”,
a takie uprawnienie zdaje się uzurpuje sobie Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe
zapisy OPZ, jak i treść odwołania traktującą o rzekomej modyfikacji SIWZ przez
Zamawiającego, uprawnione jest twierdzenie Zamawiającego o gołosłowności ww. zarzutu.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący pobieżnie i wybiórczo zaznajomił się z treścią SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest również zarzut Odwołującego o nierównym
traktowaniu
wykonawców z uwagi na wzywanie wyłącznie jego go do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
, wobec faktu, że „w toku aukcji złożono szereg ofert
o
podobnej cenie, różniącej się o kilkanaście tysięcy”. Faktem jest, że ceny ofert brutto
wszystkich Wykonawców po aukcji były zbliżone, jednak wyłącznie oferta Odwołującego
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Jak wyżej wskazano, przyczyną tego stanu rzeczy
była znaczna różnica w cenie istotnej części zamówienia w ofercie Odwołującego tj. w części
dotyczącej budowy sieci, cena proponowana przez Odwołującego na budowę sieci cieplnej
różniła się bowiem o ok. 100% od kolejnej, najbliższej pod względem cenowym oferty, ale i
od pozostałych. Powyższe okoliczności świadczą, iż Zamawiający nie wzywał Odwołującego
do składana wyjaśnień bezpodstawnie. W oparciu o doświadczenia nabyte w oparciu o
udzielenie tego rodzaju usług i znajomość cen obowiązujących na rynku Zamawiający miał
uzasadnione, realne i obiektywne podstawy, by twierdzić, że oferta jest wadliwa, cena
istotnej jej części budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie KIO jednolicie wskazuje, iż sztuczne,
oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na
cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest bowiem
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych
uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie. Zdaniem Zamawiającego, w
kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących (fakt niezgłoszenie rozwiązań
równoważnych wraz z ofertą, manipulacja podstawami opodatkowania), złożenie oferty
Odwołującego stanowiło właśnie taki czyn. Wynik zainicjowanej przez Zamawiającego

procedury wyjaśnień utwierdził Zamawiającego o słuszności decyzji, tj. odrzuceniu oferty
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu drugiego Z
amawiający zaprzeczył na wstępie jakoby oferta
Odwołującego odpowiadała treści SIWZ. Zmawiający wskazał, iż oświadczenia
Odwołującego o zgodności jego oferty z SIWZ, w tym złożone w wyjaśnieniach z dnia 7
kwietnia 2021 roku miały wyłącznie pozorny charakter. Zamawiający badając ofertę
Odwołującego i biorąc pod uwagę jego wyjaśnienia, stwierdził, iż nie znajduje potwierdzenia,
że oferent wykona zamówienie zgodnie z wymogami sprecyzowanymi w SIWZ. Odwołujący
w treści odwołania przyznaje, że zaproponował w ofercie rozwiązania równoważne, tak więc
świadomie przyjął inny materiał, niż dopuszczony przez zamawiającego/projektanta, tj.
niezgodny z projektem. Faktem bezspornym jest, że zamiaru zastosowania rozwiązań
równoważnych nie zgłosił w momencie składania oferty. Z powyższego wynika, iż
Odwołujący uzurpuje sobie prawo do samodzielnej zmiany przedmiotu zamówienia, a to
dlatego, że myli projekt budowlany (będący podstawowym z dokumentem opisującym
przedmiot zamówienia) z „Wytycznymi w zakresie projektowania... ” (które to wytyczne
stanowią dokument pomocniczy). Zamawiający podniósł, że ocena ofert wykonawców
względem wymagań zawartych w SIWZ musi odbywać się poprzez literalną interpretację
postanowień SIWZ. Za niedopuszczalną uznać należy ocenę oferty wykonawcy względem
wymagań nie wyartykułowanych przez zamawiającego w SIWZ, celów nie wyrażonych w
SI
WZ czy niezdefiniowanych przez Zamawiającego funkcjonalności przedmiotu zamówienia
czy sposobu jego użytkowania. To zamawiający wszczynając postępowania ma obowiązek
określić jakie potrzeby mają zostać zrealizowane i w jaki sposób, zaś te założenia i cele
zamawiającego muszą być w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowany w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z dokumentacją przetargową dopuścił „rozwiązania
równoważne (...) w zakresie standardów jakościowych oraz parametrów technicznych
przyjętych w dokumentacji projektowej”. Z kolei punkcie 4.6 OPZ Zamawiający wskazał, iż
„Wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i
udostępnioną dokumentację projektową”. Częścią SIWZ był projekt budowlany, którego
Zamawiający nie zmienił w trakcie postępowania. Jednocześnie nigdzie w treści SIWZ nie
wskazano, że Wykonawca może samodzielnie projekt ten modyfikować, a takie uprawnienie
zdaje się uzurpuje sobie Odwołujący powołując się na dokument „Wytyczne projektowania”.
Jak sama nazwa ww. dokumentu wskazuje, jest on skierowany do projektantów, nie zaś do
wykonawców, przedmiotem zamówienia nie były roboty budowlane w formule „zaprojektuj -
wybuduj”. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w treści odwołania (str. 12) wprost wskazuje
na odstępstwa od projektu, np. pisze iż „zastosował i wycenił technologię ZPU Jońca, a nie

wskazaną w projekcie tj. Logstor Rohr na podstawie której opracowano dokumentację
techniczną.” Argumentacja Odwołującego potwierdza jednoznacznie, że zaproponowany
sposób realizacji zamówienia jest odmienny, inny i niezgodny z projektem budowlanym.
Nadinterpretację postanowień SIWZ stanowi w ocenie Zamawiającego twierdzenie
Odwołującego, że skoro ww. Wytyczne stanowią element SIWZ, to może on samowolnie
modyfikować projekt - powyższe zapatrywanie nie znajduje potwierdzenia ani w treści SIWZ,
ani w treści odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. To Zamawiający
uprawniony jest do ok
reślenia zarówno efektu, a więc przedmiotu zamówienia, jak i sposobu
jego realizacji. Ma to szczególne znaczenie w przypadku robót budowlanych, gdzie cały
proces inwestycyjny określony jest precyzyjnie w dokumentacji projektowej, która podlega
zatwierdzeni
u w decyzji o pozwoleniu na budowę. Przedmiotem zamówienia w ramach
postępowania było wykonanie sieci cieplnej, a więc jeżeli dokumentacja projektowa opisuje
wykonanie określonego rodzaju komór i nie została wprowadzona zmiana w projekcie w tym
zakresie, t
o nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek odstępstwa, które nie zostałyby
dopuszczone przez Zamawiającego przed składaniem ofert. Zaoferowanie innego typu
urządzenia przez Odwołującego, a nie dopuszczonego przez Zamawiającego, wskazuje na
złożenie oferty o treści odmiennej niż wymaga tego Zamawiający.
Dalej Zamawiający podniósł, iż nawet jeśli by uznać (czemu Zamawiający zaprzecza),
że Odwołujący mógł zastosować rozwiązania równoważne przewidziane w wytycznych
projektowania bez ich zgłoszenia, to o ile w przypadku proponowanej przez KPW
technologii/metody wykonania redukcji stalowych wytyczne dopuszczają proponowane przez
KPW rozwiązanie odmienne od wymaganych w projekcie, o tyle w przypadku pozostałych
wskazanych przez LPEC S.A. materiałów i rozwiązań proponowanych przez Odwołującego
a
odmiennych od wymagań projektowych nie są one dopuszczone przez LPEC S.A. również
w „Wytycznych projektowania”, na których bazował przygotowując swoją ofertę Odwołujący.
Do szczegółów w tym zakresie Zamawiający odesłał do analizy sporządzonej przez
pracowników Zamawiającego, wskazuje ona bowiem, jaki merytoryczny element oferty jest
niezgodny z konkretnymi postanowieniami SIWZ
i na czym ta niezgodność polega. Przy
czym mając na uwadze, że Odwołujący zamiaru zastosowania rozwiązań równoważnych nie
zgłosił w odpowiednim czasie Zamawiającemu tj. w momencie składania oferty, jest
oczywiste, że naruszył postanowienia pkt 4.2 OPZ. Obowiązek zgłaszania rozwiązań
równoważnych wynika wprost z art. 30 ust 5 ustawy Pzp, również dokumentacja
postępowania zawierała jasno wyartykułowane zobowiązanie dla wszystkich wykonawców,
by wykazali „w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do formularza ofertowego) ich
równoważność załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne”. Taki sposób
określenia równoważności przez Zamawiającego jest powszechnie akceptowany, bowiem

dookreślenie parametrów poszczególnych równoważnych do wskazanych w SIWZ urządzeń
może nastąpić w każdy sposób, o ile jest on znany wykonawcom na etapie przed składaniem
ofert. Zamawiający oceniając oferty powinien mieć pewność, czy oferowane równoważne
produkty spełniają jego oczekiwania opisane w SIWZ i czy może przyjąć taką ofertę, jako
zgodną z SIWZ, czy ma obowiązek ją odrzucić, wobec nie spełnienia zgodności z opisanym
przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący mający zamiar zaoferowania dóbr
równoważnych, winien był to odzwierciedlić w swojej ofercie. Wprowadzenie materiałów lub
urządzeń równoważnych na etapie realizacji zamówienia (co sugeruje Odwołujący w treści
odwołania), należałoby uznać za zmianę umowy, której możliwość dokonania winna być
rozpatrywana z perspektywy przepisów Działu IV ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
ponadto
, że zasadniczo niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
z
aoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do
zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1125/11). Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
doty
czące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są
również w SIWZ zamieszczane). Oferta Odwołującego wypełnia oba ww. przypadki, więc
zost
ała zasadnie odrzucona.
Odnosząc się do trzeciego zarzutu Zamawiający wskazał, iż miał uzasadnione
podstawy, by twierdzić, że Odwołujący w swojej ofercie manipulował podstawami
opodatkowania w ramach poszczególnych części zamówienia. Zamawiający wskazywał
w
uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dotyczy zadania 1 i 3), bowiem „cena na wykonanie sieci ciepłowniczej przedstawiona
w
ofercie Wykonawcy, zarówno dla zadania nr 1 jak i zadania nr 3, w znacznym stopniu
odbiega od cen rynkowych. Oferowane ceny jednostkowe wykonania 1 mb sieci
ciepłowniczej w znacznym stopniu odbiegają również od cen jednostkowych wykonania sieci
cieplnej w
inwestycjach już wykonanych w poprzednich latach dla Zamawiającego o
podobnym charakterze przedsięwzięcia tzn. wykonane łącznie sieci cieplnej oraz węzłów.
Biorąc pod uwagę powyższe wyniki badania oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził,
że istotna część składowa oferty jaką jest budowa sieci ciepłowniczej w przypadku zadania
nr 1
i nr 3 zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, biorąc pod uwagę odmienny charakter
prac i
specyfikę wykonania sieci i węzłów cieplnych, Zamawiający stwierdził jako wysoce

pra
wdopodobne, że powyższe spowodowane jest „przerzucaniem” kosztów pomiędzy
poszczególnymi składnikami zadania, co może wg Zamawiającego wskazywać na fakt, iż
celem takiego działania było uzyskanie przez wykonawcę najniższej ceny brutto. Ponadto
zastosowanie przez w
ykonawcę, zarówno w ofercie dla zadania nr 1 jak i zdania nr 3
rozwiązań technicznych odmiennych w stosunku do wymagań projektowych oraz
jednocześnie nie wskazanie tego faktu w złożonych w postępowaniu ofertach mogło być
w
ocenie Zamawiającego powodowane wolą Odwołującego obniżenia oferowanej ceny, co
jest kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe uzasadnienie, w opinii Zamawiającego jest wyczerpujące i w pełni obrazuje,
z jakich przyczyn oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z treści uzasadnienia jasno wynika, iż zdaniem Zamawiającego
Odwołujący zróżnicował ceny w poszczególnych częściach zamówienia w taki sposób, by
nie tylko uzyskać zamówienia, ale także wyeliminować konkurencję. Tym samym nie sposób
zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający zaniechał wskazania powodu
odrzucenia oferty, czym rzekomo naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający wskazał, że Odwołujący, mimo twierdzenia, że „wywód Zamawiającego jest
zawikłany, nielogiczny i niekonkretny”, w pełni prawidłowo odczytał jego sens, albowiem jak
sam w odwołaniu wskazał, chodziło Zamawiającemu o to, cyt. „że Odwołujący dokonał
„przerzucanie kosztów” pomiędzy składnikami poszczególnych zadań, aby uzyskać
najniższą cenę brutto”. Właśnie takie działanie wykonawcy należy kwalifikować, jako
działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Korzyść z takiego działania wykonawcy
jest oczywista, celem niedozwolonej manipulacji cenami netto poszczególnych części
zamówienia opodatkowanych różnymi stawkami VAT, nie jest zaoferowanie Zamawiającemu
jak najkorzystniejszych warunków, czy też realne konkurowanie ceną z innymi
w
ykonawcami, a jedynie wykorzystanie przyjętych w SIWZ założeń (o wygranej decyduje
ce
na globalna brutto) do uzyskania zamówienia, tylko pozornie zachowując
konkurencyjność.
Zamawiający wyjaśnił, iż w ramach przedmiotowego postępowania miał porównać
ceny brutto poszczególnych ofert, tak więc zastosowanie niższej ceny do robót, do których
za
stosowanie znajduje stawka 23% VAT, przy jednoczesnym zwiększeniu wartości robót
obłożonych stawką 8 % VAT w istotny sposób wpływa na wysokość końcowej ceny
ofertowej, a tym samym na ranking poszczególnych ofert. Zaniżenie ceny robót budowy sieci
opodatkowanej wyższą stawką VAT (cena tej części w ofercie Odwołującego była o 100%
niższa, niż w pozostałych ofertach), jest ewidentną manipulacją przy wykorzystaniu różnić
w
stawkach podatku VAT. Takie działanie prowadzi do sztucznego obniżenia wysokości tego
podatku i w konsekwencji obniżenia całości ceny o tę sztuczną różnicę. Zamawiający

wskazał, iż podejrzewa, że te działania miały na celu zdobycie nieuzasadnionej przewagi
konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, którzy rzetelnie wycenili koszty realizacji
poszczególnych prac i zgodnie z SIWZ przygotowali swoje oferty, w tym, nie zatajając przed
Zamawiającym zamiaru zastosowania równoważnych rozwiązań technologicznych. Takie
działanie bezwzględnie narusza dobre obyczaje i zasadę zaufania wobec kontrahenta, jest
również sprzeczne z prawem. W aktualnym stanie prawnym w przypadku sprzedaży
w
pakiecie usług opodatkowanych różnymi stawkami VAT, podatnik ma obowiązek
prawidłowo i całkowicie odrębnie je wycenić, odnosząc cenę danej usługi wchodzącej w
skład pakietu przede wszystkim do rzeczywistego kosztu jej wykonania, nie powinien zaś
zawyżać ceny usługi objętej niższym podatkiem VAT lub objętej zwolnieniem, w
szczególności, jeżeli działaniu takiemu towarzyszy jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej
stawką podstawową (tak KIO w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., KIO 715/18). Zamawiający
powołał się na orzecznictwo Izby odnoszące się do kwestii manipulacji ceną i jej
składnikami, co winno skutkować odrzuceniem oferty (wyroki KIO z dnia 23 września 2014 r.
KIO 1852/14; z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14; z dnia 19 lutego 2014 r. KIO 216/14; z
dnia 9 czerwca 2014 r. KIO 1049/14; z dnia 14 stycznia 2015 r. KIO 2734/14; z dnia 10
listopada 2016 r. KIO 2043/16).
Zamawiający wskazał także, iż katalog czynów nieuczciwej
konkurencji jest otwarty, ma bowiem na celu eliminacje z rynku zachowania uczestników
obrotu gospodarczego, które w obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z
powszechnie przyjętymi regułami postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań
powodują naruszenie uczciwej konkurencji oraz wpływają na utrudnienie do rynku dla
konkurentów. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp,
nie przywołał konkretnych przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jednak opisał zarzucany czyn w sposób wyczerpujący, wskazał bowiem na
czym polegało działanie Odwołującego wyczerpujące znamiona opisanego czynu. W opinii
Zamawiającego działanie Odwołującego nie wypełniło wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji wskazanych w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jednak Zamawiający kwalifikował je jako sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, bo zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, Zamawiający
oceniał ofertę odwołującego w świetle klauzuli generalnej przepisu art. 3 ust 1 u.z.n.k.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną
z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym było
odrzucenie oferty
Odwołującego, który naruszył przedmiotową regułę. W opinii
Zamawiającego oferta Odwołującego nie była zgodna z regułami uczciwej konkurencji, tym
samym spełniała przesłankę z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu czwartego Zamawiający wskazał na jego blankietowy
charakter.
Zamawiający powołał się na wcześniej wskazaną argumentację i zaprzeczył,
jakoby
dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru ofert w
postępowaniu. Odnosząc się zaś do zarzutu piątego Zamawiający zauważył, że Odwołujący
w treści odwołania nie przedstawił uzasadnienia do tego zarzutu. Zamawiający podniósł, iż
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie obliguje Zamawiającego do wdrożenia wskazanej tam
procedury
wyjaśniającej, a daje mu jedynie taka możliwość. Instytucja wyjaśnień treści oferty
przewidziana w ww. przepisie ma więc charakter fakultatywny. Zamawiający wskazał na
wyrok Izby z dnia 9 marca 2010 r. KIO/UZP 149/10
, podnosząc, że działając z należytą
st
arannością wszczął procedurę wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust 1 ustawy Pzp., co w
obliczu podniesionej wyżej (w odpowiedzi na zarzut 1) argumentacji było zasadne i zgodne
przepisami.
Tak samo Zamawiający nie miał obowiązku wezwania Odwołującego i innych
w
ykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co również postuluje
Odwołujący. Zamawiający wyjaśnia, iż w dn. 16 kwietnia 2021 r. zamieścił na stronie
platformy zakupowej, na której prowadzone było postępowanie, zawiadomienie o odrzuceniu
ofert KPW złożonych na zadanie nr 1 i zadanie nr 3 oraz o wyborze ofert najkorzystniejszych
w tych zadaniach. Wkrótce po dokonaniu powyżej czynności Zamawiający stwierdził, iż
została wykonana omyłkowo, gdyż przed zawiadomieniem o wyborze ofert Zamawiający
powinien wezwać wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia
aktualnych oświadczeń i dokumentów. Po unieważnieniu ww. czynności Zamawiający
wezwał Wykonawców, których oferty - po odrzuceniu ofert Odwołującego - zostały najwyżej
ocenione w ramach danego Zadania, do złożenia wymaganych w postępowaniu oświadczeń
i
dokumentów. Przed wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów Zamawiający
dokonał dodatkowo powtórnie badania o oceny ofert by z uwagi na złożony przedmiot
zamówienia, przebieg postępowania, a zwłaszcza pytania wykonawców i udzielone im
wyjaśnienia zweryfikować prawidłowość decyzji podjętych w zakresie wyboru oferty. W dn.
19 kwietnia
2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofert w
Zadaniu nr 1 i 3. Po przekazaniu przez w
ykonawców, których oferty zostały wybrane za
najkorzystniejsze oświadczeń i dokumentów i ocenie ich zgodności z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający w dn. 26 kwietnia 2021 r. ogłosił zawiadomienie o wyborze ofert
najkorzystniejszych w ramach zadania nr 1 i zadania nr 3.
W dniu 23
czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TERMORES Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie i PRESYSTEM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako
„Przystępujący Konsorcjum TERMORES”).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Konsorcjum TERMORES
wskazało, iż w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywa
bezwzględnie ciężar dowodu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Tymczase
m w odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji
zmierzającej do wykazania, że ceny zaoferowane przez Odwołującego w obu spornych
zadaniach są rynkowe i nie zostały w sposób nieuczciwy zaniżone. W tym zakresie wywody
Odwołującego zamknęły się w zasadzie w dwóch zdaniach zawartych na stronie 10
odwołania, w których Odwołujący podnosi, iż: „w toku aukcji złożono szereg ofert o podobnej
cenie” oraz, że „Odwołujący w piśmie z dnia 24 marca 2021 r. złożył bardzo obszerne
szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami, wskazując na osiągnięcie zysku w obu
zadaniach”. Zdaniem Odwołującego powyższe miałoby „dowodzić”, iż złożona przez niego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu jakiejkolwiek
aktywności dowodowej, uznając najwyraźniej, że wyjaśnienia udzielone przez niego na
wezwanie Zamawiającego są wystarczające same w sobie i nie opatrzył ich w odwołaniu
żadnym komentarzem w kontekście okoliczności podniesionych z kolei w decyzji o
odrzuceniu jego oferty.
W powyższym kontekście, najwyraźniej w braku argumentów
merytorycznych odnoszących się do istoty sprawy (tj. do domniemanego rażącego poziomu
zaoferowanej ceny), Odwołujący przyjął taktykę kwestionowania wezwań do wyjaśnień ceny
jakie p
rzed decyzją o odrzuceniu jego oferty otrzymał od Zamawiającego. Zarzuty
podnoszone w tym zakresie są jednak nie tylko bezpodstawne, lecz również spóźnione.
Odwołujący nie złożył bowiem w przepisanym terminie odwołania wobec otrzymanych od
Zamawiającego wezwań, a tym samym nie może kwestionować ich na obecnym etapie. Inna
rzecz, że tego rodzaju odwołania skazane byłyby na oddalenie, bowiem w zaistniałym stanie
faktycznym Zamawiający był wręcz zobowiązany do dokonania zarówno pierwszego
wezwania do wyjaśnień z dnia 23 lutego br. w zakresie zadania nr 1 (a to wobec spełnienia
się przesłanek obowiązkowego wezwania, o których mowa w art. 90 ust. la pkt 1 PZP), jak i
kolejnych wezwań z dnia 16 oraz 31 marca br. w zakresie obu zadań, uzasadnionych z kolei
wątpliwościami Zamawiającego co do poziomu zaoferowanych cen, zwłaszcza w odniesieniu
do sieci ciepłowniczych, a w konsekwencji co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nie sposób czynić Zamawiającemu
jakichkolwiek zarzutów w związku z tym, że poprzez procedurę wyjaśnień dążył do
kompleksowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a w tym zakresie m.in. również do ustalenia
czy założenia przyjęte przez Odwołującego do kalkulacji oferty są zgodne z dokumentacją
projektową, czy też opierają się na rozwiązaniach równoważnych - co ma kluczowy wpływ na
ocenę realności zaoferowanej ceny.

Odnosząc się w dalszej kolejności do okoliczności sprawy w zakresie rażąco niskiej
ceny, Konsorcjum TERMORES wskazało, iż zgadza się w pełni z twierdzeniem
Z
amawiającego odnośnie tego, że cena istotnej części zamówienia zaoferowana przez
Odwołującego w wyniku aukcji w obu spornych zadaniach w zakresie budowy sieci cieplnej,
w znacznym stopniu odbiega od cen rynkowych jak i cen uzyskiwanych przez
Zamawiającego w podobnych procesach inwestycyjnych. W konsekwencji zaoferowana cena
zasadnie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia w obu zadaniach zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentacji postępowania, które to wątpliwości nie zostały usunięte przez
Odwołującego w toku procedury wyjaśnień. Wręcz odwrotnie, udzielone wyjaśnienia
potwierdziły istotne i nieuzasadnione zaniżenie ceny zaoferowanej za wykonanie sieci
cieplnej
wynikające m.in. z przyjęcia do kalkulacji przez Odwołującego tańszych rozwiązań
nie przewidzianych w
dokumentacji projektowej i nie zgłoszonych Zamawiającemu jako
rozw
iązania równoważne, a także nieuprawnionego przerzucenia istotnej części kosztów dot.
budowy sieci opodatkowanych wy
ższą 23% stawką podatku do pozostałej części zadania (tj.
do budowy węzłów), a przez to sztuczne zwiększenie wartości robót netto obłożonych
niższym 8% podatkiem VAT, co w efekcie spowodowało, że cena zaoferowana przez
Odwołującego za wykonanie sieci w każdym z ww. zadań była o 100% niższa niż w
pozostałych ofertach.
Przystępujący dalej wskazał, iż Odwołujący argumentuje, że rzekomo ceny ofert innych
wykonawców (zaoferowane w toku aukcji elektronicznej i nie budzące wątpliwości
Zamawiającego) jednoznacznie wskazują, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej, z czym nie sposób się zgodzić. W wyniku aukcji, Odwołujący zaoferował za
budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (pozycja nr 1 formularza ofertowego): w zakresie
Zadania nr 1 -
kwotę 496.726,62 zł brutto (w stosunku do kwoty 3.096.771 brutto
zaoferowanej za budowę sieci w pierwotnej ofercie przed aukcją), w zakresie Zadania nr 3 -
kwotę 1.244.132,20 zł brutto (w stosunku do kwoty 5.429.527,50 brutto zaoferowanej za
budowę sieci w pierwotnej ofercie przed aukcją). Tymczasem dla przykładu, cena
zaproponowana za ten sam zakres (tj.
budowa i przebudowa sieci ciepłowniczej) przez
Konsorcjum TERMORES
w pozycji nr 1 dla Zadania nr 1 wynosiła 864.880,00 zł brutto, a
zatem prawie dwukrotnie więcej niż zaoferował Odwołujący - analogiczny wynik uzyskuje się
porównując ceny za sieci obu oferentów w Zadaniu nr 3. Szczegółowe zestawienie cen
zaoferowanych przez wykonawców w wyniku aukcji za wykonanie budowy i przebudowy
sieci ciepłowniczej w obu Zadaniach Przystępujący przedstawił w tabeli. Jak wynika z tej
tabeli, cena zaoferowana przez Odwołującego w zakresie sieci ciepłowniczej (istotny
element cenotwórczy) w sposób znaczący odbiega od cen zaproponowanych przez innych

oferentów. Nie jest również prawdą twierdzenie Odwołującego, że ceny innych ofert nie
budziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający już bowiem po aukcji elektronicznej
wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zarówno Konsorcjum TERMORES, jak i
Konsorcjum WAMACO.
Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej
ceny, P
rzystępujący wskazał, iż są one niewiarygodne co najmniej z dwóch powodów. Po
pierwsze w wyjaśnieniach z dnia 25 lutego b.r. Odwołujący wskazał, że nie zamierza
powierzać wykonania zamówienia podwykonawcom. Tymczasem tak znaczne obniżenie
ceny wykonania sieci cieplnej
sugeruje, że wbrew ww. deklaracji Odwołujący będzie
korzystał z podwykonawców. Po drugie natomiast, jak wynika z treści odwołania, Odwołujący
traktuje udzielone przez siebie wyjaśniania (zwłaszcza z dnia 24 marca br.) jedynie jako
materiał poglądowy, czy wręcz przykładowy, co absolutnie mija się z celem udzielanych
wyjaśnień, które z założenia przedstawiać powinny realne kalkulacje cenowe i konkretne
założenia wykonawcy w zakresie przyjmowanego sposobu wykonania prac, użytych
materiałów i rozwiązań. Tymczasem na str. 11 akapit 1 oraz na str. 18 akapit 4 odwołania,
Odwołujący wyraźnie podkreśla, że przedstawiona w toku wyjaśnień wycena wymienionych
rozwiązań technicznych i urządzeń została wykonania niejako wyłączne na jego wewnętrzne
potrzeby li tylko w celu
wykazania braku rażąco niskiej ceny, zaś wskazane w kalkulacji
materiały zaproponowano przykładowo.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sprzeczności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ Przystępujący Konsorcjum TERMORES podniósł, iż Zamawiający pozyskując z
wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego wiedzę na temat możliwych niezgodności w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia oraz wątpliwości, co do prawidłowości
wyceny, zobowiązany był jednoznacznie ustalić, czy rzeczywiście Odwołujący kalkulując
ce
nę oferty wziął pod uwagę prawidłowy zakres przedmiotu zamówienia, a także czy oferuje
Zamawiającemu przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący
nie ma przy tym większego znaczenia podstawa prawna podana w treści wezwania do
wyjaśnień z dnia 31 marca 2021 r. Nawet jeżeliby przyjąć, że podstawa ta była wadliwa
(z
czym Przystępujący się nie zgadza), to w orzecznictwie Izby powszechnie przyjmuje się,
że wskazanie podstawy prawnej w skierowanym wezwaniu nie przesądza o jego
prawidłowości. Oczywiście wykonawca winien być zorientowany w ramach jakiego przepisu
kierowane jest do niego wezwanie. Podany przepis podstawy wezwania umożliwia
wykonawcy uzupełnienie wiedzy co do zakresu wzywania. Jednakże brak jego podania
może być co najwyżej uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na ważność wezwania.
Wykonawca winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści wskazanego
przepisu, ale treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje jego

prawidłowość, a chociażby o tym czy wezwanie jako nieprecyzyjne nie powinno być
ponowione. W przedmiotowej sprawie wezwanie skierowane do Odwołującego było
jednoznaczne i nie budziło jego wątpliwości. Znamienne przy tym zdaniem Przystępującego
jest to
, że na bardzo precyzyjne pytania Zamawiającego zawarte w ostatnim wezwaniu z
dnia 31 marca br. o to, jakie konkretne rozwiązania Odwołujący oferuje i czy zostały one
przewidziane w dokumentacji projektowej, a
jeżeli nie, to czy są równoważne (co Odwołujący
powinien wykazać odpowiednim dokumentem) - Odwołujący w piśmie z dnia 7 kwietnia br.
udzielił wymijającej ogólnej odpowiedzi, iż zaproponowane przez niego rozwiązanie jest
zgodne z projektem oraz SIWZ dodatkowo jednak zaznaczając, że Zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne nie precyzując kryteriów równoważności. Udzielone w ten sposób
odpowiedzi w istocie niczego nie wyjaśniają, a zarazem sugerują jakoby oferowane
rozwiązania w spornych obszarach wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty były z jednej
strony przewidziane w projekcie (co nie wyma
ga wykazywania równoważności), a
jednocześnie spełniały niedookreślone przez Zamawiającego wymagania równoważności -
co wzajemnie się wyklucza. W ocenie Przystępującego Konsorcjum TERMORES,
Odwołujący świadomie kluczył i unikał jednoznacznych odpowiedzi, aby uniknąć sankcji
odrzucenia, a jednocześnie pozostawić sobie jak najszersze pole do argumentacji w
ewentualnym odwołaniu, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
decyzji o odrzuceniu. Takie działanie Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę i musi
działać na jego niekorzyść.
W dalszej kolejności Konsorcjum TERMORES wskazało, że Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, że ten nie przedstawił odmiennych, ale równoważnych rozwiązań w
stosunku wymogów projektowych, lecz zaproponował rozwiązanie sprzeczne z wymogami
OPZ i nie będące rozwiązaniem równoważnym. Nie jest przy tym prawdą twierdzenie
Odwołującego, jakoby Zamawiający w treści SIWZ, jak i w żadnym innym dokumencie nie
opisał i nie zdefiniował pojęcia równoważności. Przystępujący wskazał na treść OPZ dla
Zadania nr 1 (załącznik 3a do SIWZ) pkt 3.2 oraz treść OPZ dla Zadnia nr 3 (załącznik 3c do
SIWZ), pkt 4.2. Zdaniem Przystępującego Odwołujący w swojej ofercie uwzględnił
rozwiązania odmienne niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, co
też jednoznacznie potwierdził w swoim odwołaniu i można tu mówić o okoliczności
bezspornej
. Odwołujący nie podołał jednak obowiązkowi wykazania, że zaproponowane
przez niego rozwiązania mają charakter równoważny, ani na etapie składania oferty (w której
nie ujawnił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, pomimo, iż obowiązek taki został
wyraźnie nałożony na wykonawców), ani na etapie udzielania wyjaśnień, gdzie Odwołujący
poprzestał na wskazanej powyżej wymijającej odpowiedzi o rzekomej zgodności
oferowanych rozwiązań z projektem oraz SIWZ. Sam Odwołujący w treści odwołania

przyznaje, że zamierzał zastosować rozwiązania odmienne od wymaganych przez
Zamawiającego, błędnie jednak wywodząc, że zostały one niejako dopuszczone w treści
„Wytycznych projektowania sieci ciepłowniczych obowiązujących w LPEC S.A.", do których
odwołuje się OPZ. Przystępujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 3.6 Załącznika nr 3a do
SIWZ, OPZ dla Zadania nr 1 oraz pkt 4.6 Załącznika 3c do SIWZ, OPZ dla Zadania nr 3
Wykonawca był zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i udostępnioną
dokumentacje
projektową. Rozwiązania techniczne i materiały, których użycie zakładał
Odwołujący - a które nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej - wymagały ich
uprzedniego zgłoszenia jako rozwiązań równoważnych, czego Odwołujący zaniechał.
Powyższe zaniechanie nie mogło być sanowane już po złożeniu oferty. Z uwagi natomiast na
zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego, Przystępujący
wskazał, iż może odnieść się jedynie do tych rozwiązań zamiennych, które przytacza sam
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu.
W zakresie zastosowania
zwężki stalowej z połączeniem mufy redukcyjnej zamiast
zastosowania redukcji preizolowanych
Przystępujący podniósł, że wspomniane Wytyczne,
na które powołał się Odwołujący, nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia i nie zostały
nawet załączone do SIWZ przez Zamawiającego z przyczyn oczywistych, bowiem dotyczą
one projektowania, nie zaś wykonania robót budowlanych będących przedmiotem
niniejszego zamówienia. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie jest
rozwiązaniem równoważnym z uwagi na to, że zaproponowana mufa redukcyjna
termokurczliwa nie jest sieciowana radiacyjnie.
Producent materiałów preizolowanych, na
którego ofertę powołuje się Odwołujący tj. firma „ZPU Jońca” w ogóle takiej mufy nie
produkuje.
W zakresie z
astosowanie elementów studziennych z polipropylenu w miejsce
elementów żelbetowych Przystępujący wskazał, iż w miejsce studni betonowych o średnicy
1000 mm Odwołujący zastosował studzienki z polipropylenu o średnicy min. 425 mm.
Rozwiązanie takie z pewnością nie ma charakteru równoważnego. Ze względów
eksploatacyjnych znacznie lepszym rozwiązaniem jest zastosowanie studni o średnicy 1000
mm, niż studzienki o średnicy 425 mm. Jest to szczególnie ważne jeśli mamy do czynienia
ze
studzienką, która ma za zadanie umożliwić dostęp do zaworów odcinających
z odpowiet
rzeniem. Przystępujący podkreślił, że jest wręcz niemożliwe, aby do tak małej
studzienki wykonanej z polipropylenu o średnicy 425 mm, czy nawet o średnicy 630 mm
zmieściły się zawory z funkcją odpowietrzenia. Ponadto wskazał, że stosując studzienki
wykonane z rur karbowanych z polipropylenu należałoby zwiększyć dwukrotnie ilość tych
studzienek w stosunku do projektu podstawowego, tj. w Zadaniu nr 1 ilość studzienek winna

wynosić 34 szt., w Zadaniu nr 3 ilość studzienek winna wynosić 58 szt., co powinno też
znaleźć finalnie odzwierciedlenie w wyższej cenie.
Co do braku
montażu trójników bocznych Przystępujący wskazał, że w miejsce
trójników DN 600/125 Odwołujący zastosował najprawdopodobniej bezpośrednie wspawanie
rury DN 125 do rury DN600 mm. Jest to z pewnością rozwiązanie gorsze niż oczekiwany
przez Zamawiającego „pełnowartościowy” trójnik (izolowany tradycyjnie lub preizolowany).
Przystępujący wyjaśnił, że w odpowiedziach z dnia 2 grudnia 2020 r. (pytanie nr 25), na które
Odwołujący powołuje się w swych wyjaśnieniach, Zamawiający wypowiedział się i dopuścił
jedynie odmienny sposób izolacji (preizolowany lub izolowany tradycyjnie). Odpowiedź
Zamawiającego w żadnym przypadku nie może być traktowana jako zgoda na bezpośrednie
wspawanie rury DN 125 w
rurę główną DN600 mm. Co więcej, Zamawiający w swoich
„Wytycznych” nie dopuszcza takiego rozwiązania. Rozwiązanie takie jest dopuszczalne
jedynie w obrębie komór, a miejsce włączenia oznaczone jako PP-4 z pewnością nie
znajduje się w obrębie komory. Najbliższa komora zlokalizowana jest w odległości 90
metrów.
Podsumowując powyższe, zdaniem Konsorcjum TERMORES nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący zaoferował rozwiązania nie przewidziane w dokumentacji projektowej, co jest
bezsporne. Fakt oparcia rozwiązań zamiennych na ww. Wytycznych dot. projektowania, do
których odwołuje się projekt absolutnie nie zwalniał Odwołującego ze złożenia już na etapie
oferty dodatkowych dokumentów potwierdzających równoważność względem rozwiązań
uwzględnionych w projekcie i już chociażby z tej przyczyny oferta Odwołującego jako
niezgodna z SIWZ podlegała odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący
wskazał, iż przeprowadzone przez Zamawiającego w niniejszym przypadku badanie było
przeprowadzone należycie i potwierdziło, że Odwołujący dopuścił się manipulacji cenami
pomiędzy ceną za wykonanie sieci ciepłowniczej, a ceną za pozostały zakres prac (w tym
węzłów cieplnych). Zamawiający wskazał bowiem, iż istotna część składowa oferty jaką jest
budowa sieci ciepłowniczej w obu Zadaniach zawiera rażąco niską cenę. Konsekwencją
powyższego ustalenia oraz przy wzięciu pod uwagę odmiennego charakteru prac i specyfiki
wykonania sieci i węzłów cieplnych, Zamawiający doszedł do wniosku, że wysoce
prawdopodobne jest dokonanie przerzucania przez Odwołującego kosztów pomiędzy
poszczególnymi składnikami zadania. Powyższe jest o tyle uzasadnione, że zaniżenie ceny
za sieć ciepłowniczą, której realizacja jest opodatkowana stawką 23% VAT, oraz
przerzucenie kosztów na realizację węzłów cieplnych opodatkowanych niższą stawką VAT w
wymiarze 8%, skutkowało obniżeniem globalnej ceny oferty brutto. Przystępujący podniósł,
że Zamawiający w treści SIWZ część XIV pkt 8 wskazał, iż: „Zamawiający przyjmuje, że

przedmiot zamówienia w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych objęty jest stawką 23 %,
zaś w zakresie węzłów, zgodnie z Art.41 ust. 12-12c ustawy o podatku od towarów i usług
stawką 8 lub 23%.” Odwołujący w ofercie ostatecznej dla Zadania nr 3 wskazał 23% stawkę
podatku VAT dla pozycji nr 1 tj. Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z
przyłączami przy ul. K. Lipińskiego i Radzyńskiej w Lublinie oraz pozycji 25 i 26, natomiast
do pozostałych pozycji od 2 - 24, oraz 27 zastosowanie znalazła niższa stawka 8
%
.
Podobnie w ofercie ostatecznej dla Zadania nr 1: pozycja 1 „Budowa i przebudowa
osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami przy ul. Noskowskiego, Harnasie i Króla
Rogera w Lublinie” zawierała 23% stawkę podatku VAT, natomiast do pozostałych pozycji od
2-
14 zastosowanie znalazła niższa stawka 8
%
. Podobnie zastosowanie przez Odwołującego
odmiennych rozwiązań technicznych (o których była mowa szerzej w pkt 2 powyżej), bez
wykazania tego faktu w złożonych ofertach mogło być przejawem celowego i
wykraczającego poza uczciwą konkurencję rynkową obniżenia ceny ofertowej.
Zdaniem Przystępującego mimo, iż zachowanie Odwołującego nie wypełnia wprost
przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, to jego ocena
w
świetle unormowań art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

jest oczywista. Okolicznością przesądzającą
o
naganności postępowania Odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie
powołanego przepisu jest bowiem manipulowanie ceną ofertową, poprzez „odpowiednie”
rozłożenie kosztów realizacji zamówienia pomiędzy wykonanie sieci ciepłowniczej i węzłów
cieplnych. Działanie takie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców (w tym
Przystępującego), którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne prace, a więc
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, a co za tym idzie zachowanie Odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku. Jest ono także w sposób oczywisty sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Przystępujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwi Izby dotyczące kwestii
manipulowania cenami ofert w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, uznając takie
praktyki za naganne i predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia.
Przystępujący podniósł, iż czynem nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest
każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes inneg
o przedsiębiorcy lub klienta, a z pewnością zaoferowanie zaniżonej i
nierynkowej ceny za wykonanie sieci ciepłowniczej zagraża interesowi innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Jak prawidłowo ustalił Zamawiający, zaoferowana przez
Odwołującego cena za 1mb sieci ciepłowniczej w sposób znaczny odbiega od cen
rynkowych, a co za tym idzie nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów jej wykonania - co
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał ponadto, iż w tym
przypadku korzyść Odwołującego jest taka, że zaniżenie ceny robót dotyczących sieci,

opodatkowanych wyższą stawką podatku VAT, doprowadziło do sztucznego obniżenia
wysokości tego podatku i w konsekwencji zaniżenia ceny globalnej brutto. Działanie takie
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i narusza interes pozostałych oferentów, a
docelowo również interes Zamawiającego. W tym zakresie wskazano także na wyrok Izby z
dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15.
Zdaniem Konsorcjum TERMORES n
ie zasługuje również na aprobatę zarzut
Odwołującego polegający na rzekomym naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 i 3. Konsekwencją odrzucenia oferty
Odwołującego było dokonanie wyboru ofert innych wykonawców w rzeczonych zadaniach
zgodnie z przyjętymi kryteriami. Podobnie nie może się ostać zarzut Odwołującego
dotyczący zaniechania wezwania go w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
oferty -
wezwanie takie byłoby niezasadne, a poza tym niedopuszczalne skoro oferta
Odwołującego była obarczona wadą w postaci sprzeczności z treścią SIWZ oraz zawierała
rażąco niską cenę. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie był zobowiązany
do ponownego wezwania Odwołującego oraz innych wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i odrzucenia ofert -
z pewnością obowiązku takiego nie można wywodzić z samego
faktu dokonania unieważnienia czynności wyboru i czynności odrzucenia ofert, nie wynika to
też z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia TERMORES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą w Rzeszowie i PRESYSTEM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a także
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
– Handlowe „WAMACO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Lublinie
i Heatco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdz
enia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
Zadania nr 1 i 3,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, w tym OPZ, oferty wykonawców, wezwania
kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego oraz udzielone na nie odpowiedzi,
zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła
dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na okoliczność ich treści, tj.:
1. wytyczne projektowania LPEC S.A.;
2.
pismo ZPU Jońca Sp. z o.o. wraz z dokumentami dot. uprawnień osoby, która podpisała
pismo;
3. wydruk
z prezentacji dot. przyczyn awarii rurociągów preizolowanych (Veolia);
4.
protokoły odbioru technicznego - końcowego sieci ciepłowniczej, faktury i dokumenty
wydania dot
yczące redukcji;
5.
faktura wystawiona przez ZPU Jońca Sp. z o.o. za zakup trójnika stalowego 600/125;
Za oświadczenia własne Odwołującego uzupełniające jego stanowisko procesowe Izba
uznała:
 rysunek poglądowy zwężki stalowej wraz z opisem (zał. do odwołania);
 zestawienie własne Odwołującego pn. „Wykaz budów sieci ciepłowniczych na zlec. LEPC
S.A., na których w miejsce redukcji stalowych izolowanych fabrycznie zamontowano
redukcje stalowe z mufą redukcyjną sieciowaną izolowaną” wraz z rysunkiem dot.
sposobu montaży zwężki stalowej;

 rysunek poglądowy studzienek wraz z opisem oraz informacje dot. lokalizacji
projektowanych studzienek;
 zestawienie własne dotyczące szacunkowego kosztu wykonania 1mb sieci ciepłowniczej;
 zestawienie własne dot. nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum WAMACO;
 zestawienie własne pn. „błędy w SIWZ”.
Za oświadczenia własne Przystępującego Konsorcjum TERMORES uzupełniające jego
stanowisko procesowe Izba uznała przedstawione rysunki przekrojów studni oraz
zestawienia dotyczące porównania cen ofert w poszczególnych zadaniach przed i po aukcją
oraz w
zakresie poszczególnych elementów składowych ceny i ich relacji do opodatkowania
stawkami VAT.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż zgodnie z pkt III SIWZ przedmiotem zamówienia jest budowa preizolowanej sieci
ciepłowniczej oraz remonty sieci ciepłowniczej na terenie miasta Lublin. Przedmiot
zamówienia składa się z 3 odrębnych zadań, w tym: Zadanie nr 1 (Działania 1.5, poz. 5) pn.:
„Zmiana systemu dostarczania ciepła do instalacji w budynkach zasilanych dotychczas
z podstacji PC-
1 przy ul. Noskowskiego 6 w Lublinie. Nr budżetu: M/00704/TR1/17” wraz
z
wykonaniem węzłów cieplnych indywidualnych c.o.+c.w. w budynkach przy: 1. ul.
Noskowskiego 8-
nr budżetu I/00243/TR1/17, 2. ul. Noskowskiego 4- nr budżetu
I/00244/TR1/17, 3. ul. Noskowskiego 2-
nr budżetu I/00245/TR1/17, 4. ul. Harnasie 5 - nr
budżetu I/00246/TR1/17, 5. ul. Harnasie 3 R-1- nr budżetu I/00247/TR1/17, 6. ul. Harnasie 3
R-2-
nr budżetu I/00248/TR1/17, 7. ul. Króla Rogera 1 R-4- nr budżetu I/00249/TR1/17, 8. ul.
Harnasie 7 R-5-
nr budżetu I/00250/TR1/17, 9. ul. Harnasie 7 R-6- nr budżetu
I/00251/TR1/17, 10. ul. Króla Rogera 5 - nr budżetu I/00252/TR1/17, 11. ul. Króla Rogera 8 -
nr budżetu I/00253/TR1/17, 12. ul. Króla Rogera 6 - nr budżetu I/00254/TR1/17, 13. ul. Króla
Rogera 3 -
nr budżetu I/00255/TR1/17 oraz Zadanie nr 3 (Działania 1.5, poz. 6) pn.: „Zmiana
systemu dostarczania ciepła do instalacji w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych i
usługowych przy ul. K. Lipińskiego i Radzyńskiej w Lublinie . Nr budżetu: M/00705/TR1/17”
wraz z wykonaniem węzłów cieplnych indywidualnych jedno i dwufunkcyjnych c.o.+c.w. w
budynku przy:
1. ul. Lipińskiego 5 - nr budżetu I/00257/TR1/17, 2. ul. Lipińskiego 7 - nr
budżetu I/00258/TR1/17, 3. ul. Lipińskiego 9 - nr budżetu I/00259/TR1/17, 4. ul. Lipińskiego
11-
nr budżetu I/00260/TR1/17, 5. ul. Lipińskiego 13- nr budżetu I/00261/TR1/17, 6. ul.
Radzyńska 10 R-1- nr budżetu I/00262/TR1/17, 7. ul. Radzyńska 10 R-2 - nr budżetu
I/00263/TR1/17, 8. ul. Radzyńska 10 R-3 - nr budżetu I/00264/TR1/17, 9. ul. Lipińskiego 15
R-4 -
nr budżetu I/00265/TR1/17, 10. ul. Lipińskiego 15 R-5 - nr budżetu I/00266/TR1/17, 11.
ul. Lipińskiego 21- nr budżetu I/00267/TR1/17, 12. ul. Lipińskiego 23- nr budżetu

I/00268/TR1/17, 13. ul. Radzyńska 18 R-2- nr budżetu I/00269/TR1/17, 14. ul. Radzyńska 18
R-3-
nr budżetu I/00270/TR1/17, 15. ul. Radzyńska 18 R-4- nr budżetu I/00271/TR1/17, 16.
ul. Radzyńska 20 R-1- nr budżetu I/00272/TR1/17, 17. ul. Radzyńska 20 R-2- nr budżetu
I/00273/TR1/17, 18. ul. Radzyńska 20 R-3- nr budżetu I/00274/TR1/17, 19. ul. Lipińskiego 25
R-4 -
nr budżetu I/00275/TR1/17, 20. ul. Lipińskiego 25 R-5 - nr budżetu I/00276/TR1/17, 21.
ul. Lipińskiego 27- nr budżetu I/00277/TR1/17, 22. ul. Radzyńska 22- nr budżetu
I/00278/TR1/17, 23. ul. Lipińskiego 2A- nr budżetu I/00279/TR1/17, 24. ul. Lipińskiego 29- nr
budżetu I/00280/TR1/17, 25. ul. Radzyńska 16- nr budżetu I/00281/TR1/17, 26. ul.
Lipińskiego 8A- nr budżetu I/00282/TR1/17, 27. ul. Lipińskiego 27A- nr budżetu
I/00284/TR/17.
Szczegółowe opisy i realizacja robót objętych przedmiotem zamówienia zostały
zawarte w załącznikach oznaczonych jako Załącznik Nr 3A do SIWZ dla Zadania Nr 1 oraz
Załącznik Nr 3C dla Zadania Nr 3. Opis przedmiotu zamówienia zawiera Dokumentację
projektową, Szczegółową Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, Informacje
dotyczące Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia – tzw. BIOZ, stanowiące integralną część
Dokumentacji Projektowej
. Zamawiający wskazał ponadto, iż poza ww. dokumentami
przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z dokumentem „Wytyczne wykonania,
montażu i odbioru sieci ciepłowniczych z rur i kształtek preizolowanych obowiązujące w
LPEC S.A. w Lublinie -
Załącznik nr 4a do SIWZ/ Specyfikacja techniczna LPEC S.A. dla
zespołów rurowych i kształtek preizolowanych z rur stalowych czarnych w izolacji cieplnej z
poliuretanu i
płaszczem z polietylenu - Załącznik Nr 4b do SIWZ.
W zakresie dotyczącym Zadania nr 1 w OPZ (załącznik nr 3A do SIWZ) w pkt 3.2. OPZ
wskazano, iż zastosowane przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wskazania pochodzenia wyrobów służą określeniu standardów cech
technicznych i jakościowych. Użyte w niniejszym Opisie przedmiotu zamówienia znaki
towarowe, patenty, źródła pochodzenia produktu bądź nazwy własne producentów
dotyczące określonych materiałów, urządzeń, systemów lub procesu, który charakteryzuje
produkt lub usługę mają jedynie charakter wzorcowy (przykładowy) i dopuszczone jest
składanie ofert równoważnych (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Odniesienie się do norm, aprobat
lub specyfikacji technicznych oznacza, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
(art. 30 ust. 4 ustawy
Pzp). Materiały, urządzenia, systemy, procesy lub rozwiązania
równoważne muszą spełniać wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne w zakresie
standardów jakościowych oraz parametrów technicznych i technologicznych przyjętych w
dokumentacji projektowej (specyfikacji technicznej). Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do
Formularza ofertowego) ich równoważność załączając stosowne opisy techniczne i

funkcjonalne. Ponadto wymaga się od Wykonawcy podania nazwy producenta, modelu, typu
lub rodzaju oferowanego produktu równoważnego oraz opisu jego właściwości technicznych
i funkcjonalnych (kompletne karty produktowe, prospekty, katalogi, foldery itp.).
Udowodnienie równoważności stosowanych urządzeń i materiałów spoczywa na
Wykonawcy. Zastosowane materiały, urządzenia, systemy, procesy lub rozwiązania
równoważne nie będą miały wpływu na zmianę ustalonej ceny umownej (ryczałt) w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych
pociąga za sobą konieczność dokonania zmian projektowych w dokumentacji (stanowiącej
załączniki do niniejszego Opisu przedmiotu zamówienia), Wykonawca zobowiązany będzie
do wykonania dokumentacji zamiennej uwzględniającej wprowadzone zmiany na koszt
własny i uzyskania jej akceptacji Zamawiającego, oraz o ile to niezbędne uzyskania również
uzgodnień (zezwoleń, pozwoleń, itp.) lub ostatecznych, bądź też natychmiast wykonalnych
decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Zgodnie z pkt 3.6.
OPZ w
ykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i
udostępnioną Dokumentację projektową. Do OPZ załączono projekty budowlane i
wykonawcze,
projekt
tymczasowej
organizacji
ruchu,
STWIORB,
opracowanie
dendrologiczne i decyzj
ę o wycince drzew.
Analogiczne postanowienia zawarto w pkt 4.2 i 4.6 OPZ dla Zadania nr 3
(załącznik nr
3C do SIWZ).
Oferty na wykonanie zadania 1 i 3 w postępowaniu złożyli m.in. Odwołujący oraz obaj
Przystępujący. Konsorcjum TERMORES załączyło do oferty wykaz zastosowanych
materiałów i urządzeń równoważnych oraz karty katalogowe i szczegółowe karty doboru
oferowanych równoważnych wymienników ciepła. Konsorcjum WAMACO załączyło do oferty
zestawienie zaoferowanych urządzeń dla poszczególnych zadań z zaznaczeniem
zastosowanych materiałów i urządzeń równoważnych oraz dokumenty (w tym karty
katalogowe) zastosowanych materiałów i urządzeń równoważnych). Odwołujący do oferty
nie załączył żadnych dokumentów, które wskazywałyby na zastosowanie rozwiązań
równoważnych do przewidzianych w dokumentacji projektowej.
W zakresie zadania nr 1 po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej cena oferty
Odwołującego wyniosła 1 950 000,00 zł brutto (1 749 466,28 zł netto), w tym za budowę
i
przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 496 726,62 zł brutto (403 842,78 zł netto). Cena
oferty Konsorcjum TERMORES wyniosła 1 960 000 zł brutto (1 717 154,47 zł netto), w tym
za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 864 880,00 zł brutto (703 154,47 zł
netto
). Cena oferty Konsorcjum WAMACO wyniosła 2 110 000 zł brutto (1 818 532,52 zł
netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 1 197 076,00 zł brutto
(973
232,52 zł netto).

W zakresie zadania nr 3 po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej cena oferty
Odwołującego wyniosła 4 604 500,00 zł brutto (4 104 899,59 zł netto), w tym za budowę
i
przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 1 244 132,20 zł brutto (1 011 489,59 zł netto).
Cena oferty Konsorcjum TERMORES wyniosła 4 805 000,00 zł brutto (4 180 162,60 zł
netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 2 078 540,00 zł brutto
(1 689 869,92
zł netto). Cena oferty Konsorcjum WAMACO wyniosła 4 685 000,00 zł brutto
(4 012 796,75
zł netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 2 692
343,00 zł brutto (2 188 896,75 zł netto).
Zamawiający w toku badania i oceny ofert w dniu 23 lutego 2021 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1apkt 1 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 1 do
złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (treść wezwania została ograniczona do
przywołania przepisów ustawy Pzp (art. 90 ust. 1 pkt 1 -5). W odpowiedzi Odwołujący w dniu
25 lutego 2021 r. złożył pismo, w którym wyjaśnił, iż w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.3 -5 ustawy
z dnia10.10.
2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z późn.
zm.) -
spełnia wymagania; udzielono pomocy publicznej - tarcza finansowa PFR 2.0 w
związku z sytuacją epidemiologiczną związaną z COVID-19; wynikającym z przepisów prawa
pracy i pr
zepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu w którym
realizowane jest zamówienie - spełnia wymagania; wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska - spełnia wymagania; nie zamierza powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Poinformował ponadto, iż posiada duże doświadczenie w realizacji tego typu
zadań oraz bardzo korzystną ofertę na materiały preizolowane oraz węzły ze względu na
długofalową współpracę z producentem. Dostawa węzłów odbędzie się zgodnie z systemem
zarzadzani
a jakością określonym normą ISO 9001:2015. System ten obejmuje cały zakres
oferowanych usług tj. projektowanie, wykonanie i serwis węzłów cieplnych. Dostawca od
ponad 30 lat jest producentem kompaktowych
węzłów cieplnych. Świadczy również usługi
dla ciepłownictwa m.in. w zakresie kompleksowej modernizacji węzłów cieplnych polegające
na wymianie i/lub montażu nowych węzłów cieplnych wraz z robotami budowlanymi
wewnątrz pomieszczeń zabudowy węzłów cieplnych. Łącznie wykonał ponad 13 tys. węzłów
cieplnych, a produkcja w
ostatnich latach wynosiła blisko 1000 szt. węzłów cieplnych rocznie.
Podstawowe elementy składające się na przedmiot zamówienia, zostaną wykonane
terminowo, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz zgodnie ze sztuką budowlaną tj.: 1.
Wykopy mechaniczne.
– stosunkowo nieliczne kolizje, niewielkie zagłębienie sieci oraz

większość trasy sieci przebiegająca w terenie gdzie nie jest wymaga się demontażu
istniejącej sieci kanałowej pozwolą na szybkie wykonanie prac. 2.Nie przewiduje się
umocnień wykopów, jednak w przypadku gdy zajdzie taka potrzeba wykonawca posiada
odpowiednie szalunki i rozpory.
3. Ułożenie rur preizolowanych na podporach tymczasowych
w wykopie:
spawanie z gięciem elastycznym
,
montaż systemu alarmowego na zasadzie
rezystancji pętli pomiarowej, mufowanie (z próbą szczelności) i zalewanie muf
przeciwwilgociowych pianką poliuretanową (w przypadku większej ilości złącz
wykonywanych jednocześnie wykonawca posiada agregat spieniający co zapewnia
oszczędność, precyzję i jakość izolacji złącz). 4. Niskie koszty odtworzenia nawierzchni
terenu do stanu pierwotnego z uwagi iż teren budowy w większości znajduje się poza
nawierzchniami utwardzonymi, zaś na nawierzchnie utwardzone wykonawca posiada
zarezerwowane zapasy materiałowe. 5. Wykonawca porównał oferty węzłów różnych
producentów i uzyskał ofertę - po negocjacjach najlepsze ceny na rynku. W wyjaśnieniach
wskazano także, że po ponad dziesięcioletnim doświadczeniu wykonawca jest pewien
optymalizacji realizacji zadania, co gwarantuje wykonan
ie przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pozwalając jednocześnie na osiągnięcie
zysku.
Następnie Zamawiający w dniu 16 marca 2021 r. wezwał Odwołującego w zakresie
zadania nr 1 i zadania nr 3 na podstawie art. 90 ust. 1 ust
awy Pzp do udzielenia wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w
zakresie szczegółowej pełnej struktury kosztów i ich wartości, które były podstawą
przygotowania przedstawionej w ww.
postępowaniu oferty cenowej na wykonanie zadania, w
tym z
uwzględnieniem następujących składników: 1) materiały w pełnym przewidywanym do
wykorzystania asortymencie, z podaniem kosztów jednostkowych i całkowitych netto dla
każdego rodzaju materiału, 2) materiały pomocnicze z określeniem ich rodzaju oraz
z
podaniem całkowitych kosztów netto dla realizacji zadania, 3) koszty sprzętu z podaniem
wartości netto, przewidywanej dla realizacji zadania, 4) liczba roboczogodzin, ich wartość
jednostkowa i całkowita, 5) koszt obsługi geodezyjnej, 6) koszt odtworzeń nawierzchni
i
terenów zielonych z podaniem kosztów jednostkowych i całkowitych oraz kosztów zajęcia
pasa ruchu drogowego, 7) koszt realizacji tymczasowej organizacji ruchu, 8)
pozostałe
koszty nie ujęte powyżej. Jednocześnie w zakresie zadania 1 Zamawiający wskazał, że treść
odpowiedzi (pismo z dnia 25.02.2021 r.) udzielonej przez
Odwołującego na wezwanie z dnia
23.02.2021 r. nie jest wyczerpująca w zakresie danych umożliwiających dokonanie oceny co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego dla zadania nr 1. Zamawiający wskazał, iż oczekuje, zarówno w
przypadku Zadania Nr 1 jak i Zadania Nr 3 przekazania powyższych danych oraz informacji

o wszelkich poz
ostałych czynnikach mających wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego
cenę w sposób potwierdzający prawidłowość jej obliczenia z ujęciem wszystkich
niezbędnych kosztów. Zamawiający poinformował, że w trakcie oceny przedstawionych
wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty weźmie pod uwagę przedstawione
dowody na poparcie wyjaśnień, oraz że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ze
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 24 marca 2021 r. złożył
wyjaśnienia wraz z dowodami, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Za
mawiający w dniu 31 marca 2021 r. skierował do Odwołującego wezwanie, w którym
w zakresie zadania nr 1 zwrócił się o udzielenie wyjaśnień:
1.
czy w ofercie zostało zaproponowane rozwiązanie techniczne odmienne, od
wymaganych w projekcie, redukcji preizolowany
ch, a jeśli tak to czy jest to rozwiązanie
równoważne w stosunku do rozwiązania projektowego; o ile proponowane w ofercie
rozwiązanie jest odmienne pod względem technicznym od projektowego, LPEC S.A. dla
jego oceny oczekuje jednoznacznego, właściwie udokumentowanego potwierdzenia jego
równoważności w stosunku do wymagań projektowych;
2.
czy w ofercie zostało zaproponowane odmienne od projektowego rozwiązanie techniczne
dotyczące zastosowanych elementów studziennych, tj. czy w miejsce wymaganych
w projekcie ele
mentów studziennych żelbetowych do obudowy trzpieni zaworów
preizolowanych oraz armatury preizolowanej składającej się z zaworu łącznie
z
odpowietrzeniem zostały zaproponowane elementy studzienne z tworzywa sztucznego
PP (polipropylen); o ile proponowane w
ofercie rozwiązanie jest odmienne pod względem
technicznym od projektowego, LPEC S.A. dla jego oceny oczekuje jednoznacznego,
właściwie udokumentowanego potwierdzenia jego równoważności w stosunku do
wymagań projektowych.
Analogiczne pytania
zostały skierowane do Odwołującego w zakresie zadania nr 3, z tym, że
w zakresie tego zadania Zamawiający zwrócił się dodatkowo w pkt 3 o wyjaśnienie czy
w
ofercie w miejsce montażu trójników bocznych Dn600/125 są proponowane odgałęzienia
w postaci wspawan
ych króćców rury o średnicy nominalnej 125 mm w rurociąg preizolowany
o średnicy nominalnej 600 mm.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż w trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień
dotyczących cenotwórczych elementów oferty, działając zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp weźmie pod uwagę przedstawione przez wykonawcę na poparcie wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera
rozwiązania, które nie spełniają warunków postepowania.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył pismo z dnia 7 kwietnia 2021
r., w którym wskazał, iż zadane pytania w ogóle nie dotyczą kwestii rażąco niskiej ceny,
koncentrując się na technologii wykonania przedmiotu zamówienia w tym równoważności
rozwiązań technologicznych. Odwołujący przywołał treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując, że formułowanie na podstawie tego przepisu żądania wyjaśnień dotyczących
treści oferty jest całkowicie nieuprawnione. Powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z 8
lutego 2018 r. sygn. akt KIO 152/18
, gdzie wskazano, iż pomiędzy wyjaśnieniami z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, a
wyjaśnieniami z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie można postawić znaku
równości, co najmniej z kilku powodów. Po pierwsze, zdaniem Izby, wezwanie do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze
strony wykonawcy.
Treść wezwania powinna być jasna i precyzyjna dla wykonawcy, powinna
wskazywać czego dotyczy wezwanie oraz jakich informacji i danych zamawiający oczekuje
(np. poprzez wskazanie dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu). Po drugie, w ocenie
Izby, odmienna jest sankcja wynikająca z obu instytucji. W odpowiedzi na wezwanie z art. 90
ust. 1 ustawy na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie zawiera znamion ceny
rażąco niskiej, a brak owego wykazania skutkuje odrzuceniem oferty. Natomiast
zastosowanie trybu wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy, nie jest zagrożony
s
ankcją odrzucenia oferty, a zakazem prowadzenia negocjacji pomiędzy wykonawcą, a
zamawiającym oraz zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty. Po trzecie,
Izba podkreśliła, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy dotyczą innego zakresu/problemu
interpretacyjnego w
zakresie treści oferty niż wyjaśnienia, których podstawą jest art. 90 ust. 1
ustawy. W wyroku, KIO podkreśliła, że skoro wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny (tj. na prawidłowej podstawie z art. 90 ust. 1 ustawy) to nie
można uznać za zasadny zarzutu postawionego przez odwołującego, a dotyczącego
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy, a
jego oferta nie może zostać odrzucona na tej podstawie.
W ocenie Izby
wyjaśnienia złożone na inną okoliczność (tj. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy)
mogą co najwyżej stać się podstawą do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jeśli oczywiście zamawiający powziąłby wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny.
Nie budzi zatem wątpliwości w orzecznictwie pogląd o niekonkurencyjności tych dwóch
trybów i ich wąskim rozumieniu. Bez wątpienia wyjaśnienia składane na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy dotyczyć mogą wyłącznie kalkulacji ceny, a nie rozwiązań technicznych,
albowiem jak stwierdzono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy
dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Dodatkowo
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z SIWZ, Zamawiający nie wymagał od
wykonawców opisu sposobu realizacji zamówienia, ani w formularzu ofertowym, ani w formie
oddzielnego załącznika. Tworzenie takiego wymogu na obecnym etapie (po otwarciu ofert)
i wobec jednego wykonawcy, narusza art. 38 ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy.
Postępowanie Zamawiającego narzuca w sposób nieuprawniony na Wykonawcę dodatkowe
obowiązki nie przewidziane w SIWZ, co stanowi rażące naruszenie zasady równego
traktowania wynikającej z przywołanego powyżej przepisu. Odwołujący wskazał, iż groźba
odrzucenia jego
oferty o ile nie złoży kolejnych dowodów jest całkowicie bezpodstawna, a jej
realizacja spowoduje złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone wcześniej
wyjaśnienia nie stanowią bowiem treści oferty lecz wyłącznie kalkulację własną i w związku z
okolicznością zastosowania przez Zamawiającego ceny ryczałtowej, przy jednoczesnym
braku przedmiaru należy traktować je, jako wyliczenia pomocnicze i orientacyjne, nie
stanowiące podstawy do szczegółowych rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą.
Wyliczenia te sporządzono wyłącznie na potrzeby własne wykonawcy oraz wykazania braku
rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący poinformował, że w złożonych ofertach
dotyczących zadań nr 1 i 3 zaoferował ceny ofertowe, które są cenami ryczałtowymi i
zawierają wszystkie wymagania określone w SIWZ oraz obejmują wszystkie koszty, jakie
poniesie w
ykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu
zamówienia (część XIV pkt 1 SIWZ). Cenę ofertową, wyliczono według kalkulacji
własnej i obejmuje ona kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ,
uwzględniając wszelkie roboty lub czynności nieopisane w SIWZ a niezbędne do
prawidłowego i kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia (część XIV pkt 2 SIWZ).
Odwołujący nadmienił, że jego oferty były już przez Zamawiającego weryfikowane. Uzyskały
pozytywną ocenę na etapie I oraz etapie II (część XVII pkt 2a i 2b) postępowania. Tylko na
podstawie pozytywnie ocenionej oferty na tych etapach, w
ykonawcy mogli zostać
dopuszczeni do aukcji elektronicznej (
część XVII pkt 2c w SIWZ). Jedynym kryterium oceny
ofert w aukcji elektronicznej
jest cena brutto (część XVII pkt 3g w SIWZ). Tymczasem w
piśmie z dnia 31 marca 2021 r. Zamawiający skupił się na rozwiązaniach technicznych. Te
tymczasem
podlegały wcześniejszej ocenie (etap I i etap II – zapisy w XVII pkt 2a i 2b SIWZ)
.
W zakresie zadania nr 1, odpowiadając na pytanie nr 1 Odwołujący wskazał, iż
zaproponowane w jego
ofercie rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem i SIWZ oraz
spełnia wszelkie wymogi w tym w zakresie wytrzymałości sieci. Dodatkowo zaznaczył, że
w dokumentacji opracowanej przez
Zamawiającego ograniczono się jedynie do użycia
sformułowania „dopuszcza się zastosowanie innych, równorzędnych urządzeń i materiałów
o takich samych lub nie
gorszych parametrach” bez wskazania opisu wymagań w zakresie

równorzędności lub równoważności. W odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazano, że
zaproponowane w ofercie
Odwołującego rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem
i SIWZ.
W zakresie zadania nr 3, w odpowiedzi na pytanie nr 1 wskazano, iż zaproponowane
w ofercie rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem i SIWZ oraz spełnia wszelkie
wymogi w tym w zakresie wytrzymałości sieci. Dodatkowo zaznaczono, że w dokumentacji
opracowanej przez
Zamawiającego ograniczono się jedynie do użycia sformułowania
„dopuszcza się zastosowanie innych, równorzędnych urządzeń i materiałów o takich samych
lub nie gorszych parametrach” bez wskazania opisu wymagań w zakresie równorzędności
lub równoważności. W odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazano, iż zaproponowane rozwiązanie
techniczne jest zgodne
z projektem i SIWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 3 wskazano, iż
zaproponowane w
ofercie rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem i SIWZ. Kwestia
podniesiona w przedmiotowym pytaniu Zamawiającego była przez niego wyjaśniana
(wyjaśnienia treści SIWZ pismo Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2020 r.).
W wyjaśnieniach wskazano ponadto, iż wątpliwości Odwołującego budzi też
okoliczność pytania o nieistotne cenotwórczo elementy, o wartości poniżej 1,5 % ceny
ofertowej każdy. Tymczasem rażąco niska cena dotyczyć musi ceny całkowitej lub jej
istotnych części składowych. Trudno uznać za takie części redukcji preizolowanych, studni
czy trójników. Także takie działanie narusza wprost art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
zwrócił uwagę na powyższe fakty, ponieważ wezwanie skierowane przez Zamawiającego w
dniu 31 marca 2021 r. jest trzecim z kolei, a ostateczne oferty cenowe
Odwołujący złożył
podczas aukcji elektronicznej dla zadania 1 w dniu 16.02.2021, a dla zadnia 3 w
dniu18.02.2021. Zakres czasowy procedury
wyjaśnień przekroczył już 2 miesiące,
pozostawiając coraz krótszy termin wykonania robót, a wręcz stawiający pod znakiem
zapytania możliwość wykonania zamówienia do dnia 30 września 2021 r., jeżeli wystąpią
jakiekolwiek nieprzewidziane
okoliczności, które wobec błędów w dokumentacji projektowej i
stanu epidemii,
wydają się prawdopodobne.
Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 i ust. 1a wezwał
Odwołującego w dn. 23.02.2021 r., 16.03.2021 r. oraz 31.03.2021 r. do złożenia wyjaśnień,
czy ceny ofertowe uwzględniają wykonanie zamówień w Zadaniu nr 1 i w Zadaniu nr 3
zgodnie z projektem technicznym oraz czy zastosowane przez w
ykonawcę rozwiązania są
równoważne do projektu technicznego, w tym czy oferowane materiały spełniają wymagania
SIWZ. Na podstawie udzielanych przez w
ykonawcę wyjaśnień, Zamawiający stwierdził, że
wykonawca w ofercie na Zadanie nr 1 i Zadanie n
r 3 nie wskazał zastosowania odmiennych,
ale równoważnych w stosunku do wymagań projektowych rozwiązań technicznych.

Rozwiązania techniczne oraz część materiałów proponowanych przez wykonawcę nie są
zgodne z projektem technicznym i SIWZ. Ich zastosowanie skutkowałoby obniżoną,
w stosunku do oczekiwanej,
jakością i trwałością wykonanych odcinków sieci i przyłączy
ciepłowniczych. Dotyczy to następujących rozwiązań technicznych:
Zadanie nr 1:
a) w
ykonawca nie przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji
preizolowanych, lecz rozwiązanie techniczne polegające na zastosowaniu zwężki
stalowej z połączeniem mufy redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie,
b) w
miejsce wymaganych przez Zamawiającego elementów studziennych żelbetowych do
obudowy trzpieni zaworów preizolowanych oraz armatury preizolowanej, składającej się
z
zaworu łącznie z odpowietrzeniem Wykonawca zamierza zastosować elementy
studzienne z tworzywa sztucznego PP (polipropylen).
Zadanie nr 3:
a) w
ykonawca nie przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji
pr
eizolowanych, lecz rozwiązanie techniczne polegające na zastosowaniu zwężki
stalowej z połączeniem mufy redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie,
b) w
miejsce wymaganych przez Zamawiającego elementów studziennych żelbetowych do
obudowy trzpieni zaw
orów preizolowanych oraz armatury preizolowanej, składającej się
z
zaworu łącznie z odpowietrzeniem Wykonawca zamierza zastosować elementy
studzienne z tworzywa sztucznego PP (polipropylen).
c) w
ykonawca nie proponuje w złożonej dokumentacji ofertowej wymaganego montażu
trójników bocznych Dn600/125 (brak w przedstawionej ofercie dostawy materiałów
preizolowanych) zatem Zamawiający stwierdza, że objęte dokumentacją projektową
odgałęzienie Wykonawca wykona w postaci wspawania króćca rury o śr. nom. 125 mm
w
rurociąg preizolowany o śr. nom. 600 mm
Zamawiający podniósł ponadto, że w złożonych ofertach na Zadanie nr 1 i Zadanie nr 3
Odwołujący nie wskazał zastosowania odmiennych, ale równoważnych w stosunku do
wymagań projektowych rozwiązań technicznych, natomiast Zamawiający stwierdził
zastosowanie w tychże ofertach rozwiązań technicznych odmiennych w stosunku do
wymagań, co stanowi istotne naruszenie i niedotrzymanie warunków postępowania
przetargowego wynikających wprost z zapisów art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, iż nie przyjmuje twierdzenia wykonawcy w treści odpowiedzi z dn. 07.04.2021 r., że
zastosowane w ofercie rozwiązania techniczne są zgodne z projektem i SIWZ i wskazał na
jednoznaczną sprzeczność takiego stwierdzenia wykonawcy z treścią przekazanej do
Zamawiającego w dn. 25.03.2021 r. szczegółowej dokumentacji ofertowej.
Zamawiający wskazał ponadto, iż na podstawie analizy porównawczej oferowanej

przez w
ykonawcę ceny wykonania 1 mb sieci ciepłowniczej z cenami jednostkowymi
publikowanymi w biuletynie cen obiektów budowlanych BCO wydawnictwa „Promocja"
Ośrodek wdrożeń ekonomiczno-organizacyjnych budownictwa - zeszyt 14/2021 1 kwartał
2021 r. oraz z
wartościami kosztorysowymi inwestycji WKI wydawnictwa „Promocja” Ośrodek
wdro
żeń ekonomiczno-organizacyjnych budownictwa - zeszyt 16/2021 1 kwartał 2021 r.
stwierdził, że cena na wykonanie sieci ciepłowniczej przedstawiona w ofercie wykonawcy,
zarówno dla zadania nr 1 jak i zadania nr 3, w znacznym stopniu odbiega od cen rynkowych.
Oferowane ceny jednostkowe wykonanie 1
mb sieci ciepłowniczej w znacznym stopniu
odbiegają również od cen jednostkowych wykonania sieci cieplnej w inwestycjach już
wykonanych w poprzednich latach dla Zamawiającego o podobnym charakterze
przedsięwzięcia tzn. wykonanie łącznie sieci cieplnej oraz węzłów. Biorąc pod uwagę
powyższe wyniki badania oferty wykonawcy, Zamawiający stwierdził, że istotna część
sk
ładowa oferty jaką jest budowa sieci ciepłowniczej w przypadku zadania nr 1 i 3 zawiera
rażąco niską cenę. Jednocześnie, biorąc pod uwagę odmienny charakter prac i specyfikę
wykonania sieci i węzłów cieplnych, Zamawiający stwierdza jako wysoce prawdopodobne, że
powyższe jest spowodowane dokonaniem przez Wykonawcę „przerzucania kosztów”
pomiędzy poszczególnymi składnikami zadania, co może wg Zamawiającego wskazywać na
fakt, iż celem takiego działania było uzyskanie przez Wykonawcę najniższej ceny brutto.
Ponadto zastosowanie przez w
ykonawcę, zarówno w ofercie dla zadania nr 1 jak i zadania
nr 3, rozwiązań technicznych odmiennych w stosunku do wymagań projektowych oraz
jednocześnie nie wskazanie tego faktu w złożonych w postępowaniu przetargowym ofertach
mogło być w ocenie Zamawiającego powodowane wolą wykonawcy obniżenia oferowanej
ceny, co jest kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego
Zamawiający uznał, iż wykonanie Zadania nr 1 i Zadania nr 3 zgodnie z projektami
technicznymi (SIWZ)
za ceny przedstawione w ofertach na te Zadania nie jest możliwe,
czego potwierdzenie znajduje się w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołując treść ww. przepisów wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgo
dnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy p
ublicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazano, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba poddała weryfikacji czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty
oraz
prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Należy w tym miejscu podkreślić, że badanie przez Izbę czynności
podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje
poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co
jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności
wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia, Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie
wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego.
Zauważyć należy, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał, że podstawą stwierdzenia rażąco
niskiej ceny oferty Odwołującego była zaoferowana cena wykonania 1 mb sieci

ciepłowniczej. Zamawiający powołał się na fakt, iż odbiega ona od cen rynkowych,
wskazując w oparciu o jakie dane źródłowe weryfikował ten fakt, jak i że odbiega ona od cen
jednostkowych wykonania sieci cieplnej w inwestycjach już wykonanych w poprzednich
latach dla Zamawiającego o podobnym charakterze przedsięwzięcia. Powyższych twierdzeń
Odwołujący w ogóle nie zakwestionował. W treści odwołania próżno szukać argumentacji
odnoszącej się do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej za wykonanie 1mb sieci
ciepłowniczej. Całe stanowisko merytoryczne Odwołującego w tym zakresie zostało
ograniczone do lakonicznego stwierdzenia, że złożył on szczegółowe wyjaśnienia wraz z
dowodami, wskazując na osiągnięcie zysku, co wskazuje, podobnie jak ceny ofert innych
wykonawców, że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej. Na podstawie tak
przedstawionego stanowiska
nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty
Zamawiającego i wykazał, że cena oferty za wykonanie 1mb sieci ciepłowniczej nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej. W rzeczywistości Odwołujący nie przedstawił żadnego
uzasadnienia w tym zakresie, a
powyższego braku nie może konwalidować złożenie
podczas rozprawy zestawienia
własnego Odwołującego wskazującego na szacunkowe
koszty wykonania 1mb sieci ciepłowniczej w zależności od prowadzonej formy działalności -
kwestii ceny za 1mb sieci ciepłowniczej w odwołaniu w ogóle nie poruszono, a zatem
odnoszenie się do tej okoliczności podczas rozprawy wykracza poza podstawy faktyczne
zarzutów. Przy czym Izba ma świadomość, iż treść drugich wyjaśnień złożonych przez
Od
wołującego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (czego zasadności Izba w tym
postepowaniu nie badała), powyższe nie zwalania jednak Odwołującego z obowiązku
przedstawienia merytorycznej
argumentacji na poparcie stawianych zarzutów, a zarazem
odparcie
stanowiska Zamawiającego zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o
odrzuceniu jego oferty. Jak słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Konsorcjum TERMORES,
to na Odwołującym w postepowaniu odwoławczym spoczywał ciężar dowodu, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z art. 537 pkt 1 ustawy nPzp, przy czym
również zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1
ustawy nPzp Odwołujący był zobowiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to
jego rolą było wykazać, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepisy ustawy.
Tymczasem Odwołujący zamiast wdać się w spór w zakresie rynkowości ceny
zaoferowanej za 1mb
sieci ciepłowniczej i wykazać realność przyjęcia jej na określonym
poziomie,
skupił się na omówieniu kwestii rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny
w orzecznictwie i doktrynie oraz
nieuzasadnionej na obecnym etapie postępowania dyskusji
o tym, czy kierowan
ie do niego wezwań do wyjaśnień przez Zamawiającego było zgodne
z prawem.
W ocenie Izby cala obszerna polemika odnosząca się do zasadności wzywania

Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi argumentację
spóźnioną, skoro Odwołujący nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej faktu
skierowania przez Zamawiającego do niego wezwań o określonej treści i żądania
przedstawienia konkretnych informacji czy też zarzucanego w odwołaniu braku wskazania
przez Zamawiającego w treści wezwań na czym opiera swoje wątpliwości uzasadniające
wystosowanie wezwań. Dodać jedynie należy, że zasadność kierowania do wykonawców
określonego rodzaju wezwań zależna jest ściśle od okoliczności konkretnego stanu
fatycznego. W przedmiotowej sprawie pierwsze z we
zwań skierowane do Odwołującego
dotyczyło wyłącznie Zadania nr 1 i wynikało wprost z faktu zaistnienia przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, co Zamawiający wskazał w treści wezwania.
Wezwanie to miało charakter bardzo ogólny, a udzielona odpowiedź nie była w ocenie
Zamawiającego wyczerpująca, o czym Zamawiający również poinformował Odwołującego,
kierując do niego drugie, bardzo szczegółowe wezwanie w dniu 16 marca 2021 r., tym razem
odnoszące się już do obu zadań (nr 1 i 3). Natomiast trzecie z wezwań było pochodną
informacji, jakie Zamawiający uzyskał w oparciu o wyjaśnienia z dnia 24 marca 2021 r. i jego
celem było rozwianie nowych wątpliwości, jakie na gruncie tych wyjaśnień powstały u
Zamawiającego – w zakresie przyjętych do wyceny rozwiązań i ich zgodności z
wymaganiami projektu.
Kwestionowanie przez Odwołującego faktu skierowania ww. wezwań
do niego przez Zamawiającego jawi się w tym stanie rzeczy jako bezzasadne.
Jednocześnie Odwołujący podnosząc, że umknęło Zamawiającemu, iż w toku aukcji
elektronicznej złożono szereg ofert o podobnej cenie, sam pomija fakt, że cena oferty
Odwołującego za wykonanie budowy i przebudowy sieci ciepłowniczej w zadaniu nr 1 i 3
w
istotny sposób różniła się od cen innych wykonawców, na co wskazywał w postępowaniu
odwoławczym Przystępujący Konsorcjum TERMORES. Odwołujący w treści odwołania
pominął także fakt, iż Zamawiający na tym gruncie powziął również podejrzenie o możliwym
przerzucaniu kosztów pomiędzy pewnymi składnikami zadania, na co wskazywała różnica
w
cenach ofert netto i brutto, sugerująca, że w sposób nieuzasadniony zwiększono koszty
opodatkowane stawką preferencyjną 8%. Powyższe okoliczności w ocenie Izby faktycznie
mogły wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości uzasadniające wystosowanie
wezwania z dnia 16 marca 2021 r.
Pomimo, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ww.
kwestie poruszył, Odwołujący podczas rozprawy nie odniósł się do nich w żaden sposób.
Odwołujący nie zakwestionował także w ogóle okoliczności wynikających ze szczegółowej
analizy ceny jego oferty, która została załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie, podobnie jak nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego Konsorcjum
TERMORES, który w piśmie procesowym przedstawił relacje cen Odwołującego do cen
inn
ych wykonawców za wykonanie budowy i przebudowy sieci ciepłowniczej. Izba miała na

względzie, że całość argumentacji Odwołującego omijała sedno sprawy – jak wskazano
powyżej, Odwołujący koncentrował się wyłącznie na polemice z zasadnością kierowania do
niego wyjaśnień, nie odnosząc się w ogóle do kwestii rynkowości ceny za budowę
i
przebudowę sieci ciepłowniczej oraz okoliczności czy faktycznie za zaoferowaną cenę
możliwe jest wykonanie tego elementu zamówienia bez straty. Izba zwróciła także uwagę, że
O
dwołujący w postępowaniu odwoławczym nie podjął też próby wyjaśnienia zagadnienia
dotyczącego rozkładu kosztów opodatkowanych stawką preferencyjną i stawką 23% podatku
od towarów i usług. Co prawda do kwestii „przerzucania kosztów” Odwołujący odniósł się
w
odwołaniu przy zarzucie nr 3, niemniej akcentując jedynie brak wykazania przez
Zamawiającego znamion czynu nieuczciwej konkurencji, a nie skupiając się na wyjaśnieniu
założeń przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty i udowodnieniu, że wnioski wyprowadzone
przez Zamawiającego były niezasadne.
Z kolei powoływanie się przez Odwołującego na fakt, że elementy zamówienia
dotyczące redukcji, elementów studziennych i trójników nie stanowią istotnej części ceny
Izba uznała za chybione, bowiem jak wynika z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał na powyższe elementu wyłącznie w kontekście
niewskazania przez Odwołującego rozwiązań równoważnych do przewidzianych w
Dokumentacji projektowej (tj. istnienia podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego
w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp), a nie w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego, którą Odwołujący wywodził z faktu zaniżenia ceny za 1mb sieci
ciepłowniczej. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają także przedstawione na
rozprawie przez Odwołującego zestawienia dotyczące rzekomych błędów w ofercie
Konsorcjum WAMACO, to nie oferta tego podmiotu była bowiem przedmiotem czynności
Zamawiającego zaskarżonych odwołaniem. Podobnie nie ma znaczenia z perspektywy
rozstrzygnięcia kwestia podnoszonych przez Odwołującego podczas rozprawy błędów w
SIWZ. P
o pierwsze wykonawcy mają możliwość zwrócenia Zamawiającemu uwagi na
nieprawidłowości, jakie zauważyli w dokumentach zamówienia, zadania w tym zakresie
pytań, jak i wniesienia środków ochrony prawnej na etapie kształtowania się ostatecznej
treści postanowień SIWZ, po drugie zaś – jak wskazał sam Odwołujący – Zamawiający
zareagował na przedstawione mu informacje o nieścisłościach i dokonał modyfikacji treści
SIWZ,
przedłużając termin składania ofert, ciężko zatem stawiać mu w tym zakresie
jakikolwiek zarzut.
Mając powyższe na względzie w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał obowiązkowi
udowodnienia
w postępowaniu odwoławczym, że cena jego oferty nie była rażąco niska i nie
podważył skutecznie podstaw odrzucenia jego oferty wskazanych przez Zamawiającego
w
treści zawiadomienia o odrzuceniu.

W ocenie Izby n
ie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający
udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na
stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5
stosuje się odpowiednio.
Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania
w ofercie zastosowania
równoważnych rozwiązań w zakresie redukcji preizolowanych
i
elementów studziennych było prawidłowe.
Po pierwsze nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie
opisał i nie zdefiniował pojęcia równoważności, a odrzucając ofertę Odwołującego dokonał
wykładni tego pojęcia w sposób sprzeczny z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający
zarówno w odniesieniu od Zadania nr 1, jak i w odniesieniu do Zadania nr 3 wskazał, iż
wykonawca
jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i udostępnioną
Dokumentację
projektową,
dopuszczając
jednakowoż
zastosowanie
rozwiązań
równoważnych do przewidzianych w tej dokumentacji. Jednocześnie Zamawiający w pkt
odpowiednio 3.2 i 4.2 OPZ wskazał wprost, że materiały, urządzenia, systemy, procesy lub
rozwiązania równoważne muszą spełniać wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne w
zakresie standardów jakościowych oraz parametrów technicznych i technologicznych
przyjętych w dokumentacji projektowej (specyfikacji technicznej). Ponadto Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest wykazać w
treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do Formularza ofertowego) ich równoważność
załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne. Wskazał również, iż wymaga się od
wykonawcy podania nazwy producenta, modelu, typu lub rodzaju oferowanego produktu
równoważnego oraz opisu jego właściwości technicznych i funkcjonalnych (kompletne karty
produktowe, prospekty, katalogi, foldery itp.).
Zamawiający poinformował ponadto, że
udo
wodnienie równoważności stosowanych urządzeń i materiałów spoczywa na wykonawcy.
Z powyższych postanowień jednoznacznie wynikał obowiązek wskazania, że
wykonawca zamierza zastosować rozwiązania równoważne i wykazania przez wykonawcę
w
treści oferty równoważności oferowanych rozwiązań pod względem wymagań
technicznych i funkcjonalnych
w zakresie standardów jakościowych oraz parametrów
technicznych i technologicznych
, co powinno nastąpić poprzez załączenie opisów

technicznych i funkcjonalnych, z podaniem nazw producenta, modelu, typu, opisem
właściwości oraz przedstawieniem dokumentów to potwierdzających, jak np. karty
produktów. Odwołujący powyższych założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony
prawnej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby obowiązek
ciążący na wykonawcach w tym zakresie był określony dostatecznie precyzyjnie, co
potwierdza chociażby fakt, na który wskazał obecny na rozprawie Przystępujący, że inni
wykonawcy (np. Konsorcjum TERMORES czy Konsorcjum WAMAC
O) załączyli do ofert
dokumenty wykazujące równoważność przyjętych rozwiązań. Fakt, że Zamawiający nie
wymagał wskazania w ofercie zastosowanych rozwiązań technicznych oraz materiałów
pozostaje tutaj bez znaczenia, bowiem wykonawcy mieli obowiązek co do zasady wykonać
zamówienie w oparciu o Dokumentację projektową. Powyższe należy odróżnić od
nałożonego na wykonawców wprost obowiązku wskazania wraz z ofertą rozwiązań
równoważnych do tych objętych Dokumentacją projektową, jeżeli takie rozwiązania
równoważne oferują i wykazania równoważności tych rozwiązań w stosunku do
przewidzianych w Dokumentacji projektowej.
W ocenie Izby p
ostanowienia SIWZ były spójne z regulacją wynikającą z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp, który to przepis wprost nakłada na wykonawców, którzy zdecydowali się na
zaoferowanie w postępowaniu rozwiązania równoważnego, obowiązek wykazania
zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że rozwiązanie to spełnia wszelkie
wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego parametrów jakościowych,
funkcjonalnych czy technicznych.
Co więcej, przedstawiany przez wykonawców opis co do
zasady
musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy
zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel
postępowania. Istnienie obowiązku wykazania równoważności już na etapie składania oferty
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 12 lipca 2018 r., C-
14/17 VAR et ATM,
podkreślono, iż podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent
przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w
stosunku do tych określonych w specyfikacjach technicznych. Trybunał Sprawiedliwości
zwrócił także uwagę, iż podmioty zamawiające powinny sprawdzić, czy oferty złożone przez
zakwalifikowanych oferentów odpowiadają zasadom i wymogom mającym zastosowanie do
ofert oraz powinny być w stanie uzasadnić każdą swoją decyzję stwierdzającą brak
równoważności w danym przypadku. Trybunał zaznaczył, że takie sprawdzenie, jak i
ew
entualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero
po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot
ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty
spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje

ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Zaznaczono także, że o ile podmiot
zamawiający nie może pozwolić oferentom na udowodnienie równoważności oferowanych
przez nich rozwiązań po złożeniu przez nich ofert, o tyle podmiot ów dysponuje
uprawnieniami dyskrecjonalnymi przy określaniu środków, jakie mogą wykorzystać oferenci
w celu udowodnienia tej równoważności w ich ofertach.

Mając na uwadze powyższe nie budziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie
rozwiązań równoważnych do wskazanych w Dokumentacji projektowej, winien był wykazać,
że spełniają one wymogi Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący powyższego nie uczynił, zatajając na etapie składania oferty
fakt, że zamierza podczas realizacji zamówienia zastosować rozwiązania równoważne. Co
więcej, nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 marca 2021 r., w którym
zadano pytania odnoszące się wprost do tego, czy w ofercie zaproponowano rozwiązania
odmienne od wymaganych w projekcie w zakresie redukcji preizolowanych i elementów
studz
iennych i w którym wskazano na konieczność udokumentowania równoważności
przyjętych rozwiązań, Odwołujący przemilczał fakt, jakie rozwiązania faktycznie zaoferował
i
poprzestał na lakonicznym wskazaniu, że są one zgodne z projektem i SIWZ. Abstrahując
od o
koliczności, że w istocie akceptacja dokumentów wykazujących równoważność
przedstawionych na etapie wyjaśnień, a nie w dacie składania ofert byłaby działaniem
nieuprawnionym, to Odwołujący nawet wówczas nie wskazał, jakie faktycznie rozwiązania
przyjął w ofercie, skupiając się na kwestionowaniu podstawy prawnej wezwania. Przy czym
kwestionowanie podstawy prawnej wezwania uznać należy za niezasadne, nie sposób
bowiem
nie zauważyć, że wezwanie z dnia 31 marca 2021 r. było konsekwencją wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w przedmiocie ceny oferty i zmierzało do wyjaśnienia jakie
konkretnie rozwiązania Odwołujący zaoferował, co przecież przekłada się także na kwestię
ceny. Mając na uwadze, że z treści wezwania z dnia 31 marca 2021 r. jednoznacznie
wynikało czego ono dotyczy, a Odwołujący miał pełną świadomość do wyjaśnienia jakich
konkretnie kwestii został wezwany, to sam fakt powołania się przez Zamawiającego jedynie
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i braku przywołania wprost art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pozostawał
bez znaczenia z perspektywy oceny zachowania Odwołującego, który na udzielił na
konkretne, szczegółowe pytania Zamawiającego lakonicznych, wymijających odpowiedzi.
Dopiero w
treści odwołania Odwołujący przyznał, że dokonując wyceny oferty przyjął właśnie
te rozwiązania, które zostały przez Zamawiającego zakwestionowane w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, tj. zastosowanie zwężki stalowej z połączeniem mufy
redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie oraz zastosowanie elementów

studziennych z tworzywa sztucznego PP
– czyli rozwiązania odmienne od wskazanych
w projektach
budowlanych
i
wykonawczych.
Oznacza to, że wnioski co do
prawdopodobieństwa zaoferowania przez Odwołującego rozwiązań równoważnych, jakie
Zamawiający wyprowadził w oparciu o przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia z
dnia 24 marca 2021 r. i załączone do nich dokumenty, którym dał wyraz kierując do
Odwołującego w dniu 31 marca 2021 r. kolejne wezwanie, były prawidłowe.
Za całkowicie nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o tym, że
wycenione
przez niego rozwiązania techniczne są tożsame z opisanymi w projekcie, uznając
że powyższe stanowiło jedynie wyraz przyjętej przez Odwołującego na potrzeby
postępowania odwoławczego taktyki procesowej. Już samo znaczenie pojęcia „tożsamy”
wskazuje na fakt, że musiałyby to być rozwiązania jednakowe, takie same, niczym się nie
różniące, identyczne do tych przewidzianych w projektach budowlanych i wykonawczych.
Tymczasem zasady logiki i doświadczenia życiowego przeczą możliwości uznania, że
elementy studzienne z tworzywa sztucznego są tożsame do elementów studziennych
żelbetowych, podobnie jak że rozwiązanie polegające na zastosowaniu redukcji
preizolowanych to to samo,
co zastosowanie zwężki stalowej z połączeniem mufy
redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie.
Sam Odwołujący w trakcie rozprawy
przyznał w odniesieniu do redukcji, że rozwiązania różnią się m.in. ilością łączy i sposobem
montażu, a w odniesieniu do elementów studziennych, że różnią się używanymi materiałami.
Nie mamy tutaj zatem do czynienia z tożsamością. Owszem, rozwiązania te być może mogą
spełniać takie same wymagania techniczne, funkcjonalne czy charakteryzować się podobną
jakością, ale powoduje to, że są one równoważne do przewidzianych w projektach, a nie
tożsame. A skoro są to rozwiązania równoważne, to obowiązkiem Odwołującego było po
pierwsze wskazać w ofercie, że oferuje rozwiązania równoważne, a po drugie tę
równoważność wykazać. Powyższej oceny nie zmienia fakt powoływania się przez
Odwołującego na możliwość zastosowania tego rodzaju rozwiązań na gruncie Wytycznych
projektowania obowiązujących w LPEC S.A., skoro odnoszą się one do etapu projektowania,
a nie wykonania robót, zaś w projektach budowlanych stanowiących integralną część SIWZ,
w oparciu o które ma mieć miejsce realizacja zamówienia, przewidziano rozwiązania
odmienne. Nawet więc jeżeli pewnego rodzaju rozwiązania są możliwe do zastosowania na
gruncie Wytycznych projektowania jako równorzędne do technologii opisanej w projektach
budowlanych, to będą to rozwiązania odmienne od przyjętych w projektach. Mając na
uwadze, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną
i
udostępnioną Dokumentację projektową (czyli właśnie projekty budowlane i wykonawcze,
ale tajże projekt tymczasowej organizacji ruchu, STWIORB, opracowanie dendrologiczne
i
decyzję o wycince drzew), to decydując się na zastosowanie rozwiązań nieprzewidzianych

w
projektach budowlanych, w oparciu o Wytyczne projektowania, które nie stanowiły
załącznika do SIWZ, Odwołujący zobowiązany był wskazać ten fakt w ofercie i wykazać
równoważność oferowanych rozwiązań, powołując się np. na te właśnie Wytyczne i
odnosząc ich treść do wynikających z Dokumentacji projektowej założeń w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Na powyższą ocenę nie wpływa również fakt, że tego rodzaju rozwiązania byłyby
bardziej optyma
lne (np. mniej awaryjne) czy też że Odwołujący realizując roboty budowlane
na rzecz Zamawiającego z rozwiązań takich korzystał i były one przez Zamawiającego
akceptowane. Powyższe może stanowić argumentację pomocniczą dla wykazania
równoważności zaoferowanych rozwiązań, ale nie zmienia faktu, że obowiązkiem
Odwołującego było wskazać na etapie składania oferty, że wykona przedmiot zamówienia
z
zastosowaniem rozwiązań odmiennych niż wskazane w Projekcie i wykazać ich
równoważność. Dlatego też za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała
przedstawione przez Odwołującego dowody, zestawienia i rysunki dotyczące redukcji
(zwężki stalowej) i elementów studziennych, jak i zestawienia i rysunki złożone przez
Przystępującego, bowiem odnosiły się one już stricte do kwestii wykazania równoważności
rozwiązań, a żeby poddać badaniu tę okoliczność najpierw należy w ofercie zaoferowane
rozwiązania równoważne wskazać i opisać ich równoważność, czego Odwołujący zaniechał.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
brak wskazania zastosowania odmiennych, ale równoważnych w stosunku do wymagań
projektowych rozw
iązań technicznych w zakresie dotyczącym redukcji preizolowanych i
elementów studziennych nie naruszała przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby
zaakceptowanie na obecnym etapie, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania są
równoważne do przewidzianych w Dokumentacji projektowej w sytuacji, gdy Odwołujący
mając świadomość, że będzie opierał się na rozwiązaniach innych niż wskazane w
Dokumentacji projektowej, ani nie wskazał na to składając ofertę, ani nie wyjaśnił
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, jakie konkretnie rozwiązania przyjął, byłoby nie
do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców. Jak zauważył Przystępujący
Konsorcjum TERMORES inni
wykonawcy opierając się na rozwiązaniach równoważnych
składali wraz z ofertą w tym zakresie stosowne deklaracje oraz dokumenty służące
wykazaniu, że oferowane przez nich rozwiązania są równoważne. Ponadto w zakresie
możliwości zastosowania innych niż wskazane w projekcie rozwiązań równoważnych
wykonawcy zadali Zamawiającemu szereg pytań, Odwołujący zaś - mając taką możliwość i
planując zaoferowanie rozwiązań dotyczących redukcji i elementów studziennych

odmiennych od wskazanych w projektach budowlanych -
nie skierował do Zamawiającego
pytań dotyczących tych aspektów.
Jedynie
w odniesieniu do kwestii dotyczącej montażu trójników bocznych Izba uznała
stanowisko Zamawiającego za niepotwierdzone. Wskazana w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty o
koliczność, jakoby Odwołujący zamiast montażu trójników bocznych Dn600/125
(preizolowanych)
zamierzał wykonać odgałęzienie w postaci wspawania kroćca rury o śr.
nom. 125mm w rurociąg preizolowany o śr. nom. 600 mm stanowiła wyłącznie
przypuszczenie Zamawiającego, które nie zostało niczym poparte. Nie broni się ono także w
konfrontacji z
udzieloną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 2 grudnia 2020 r.
odpowiedzią na pytanie nr 25 dotyczące zadania nr 3 o treści „Czy w przypadku włączenia
się nowobudowanej sieci do sieci tradycyjnej należy zastosować trójniki stalowe
preizolowane, czy można zastosować trójniki stalowe izolowane tradycyjne (dot. pkt PP-1,
PP-
4)?” - Zamawiający wskazał, iż dopuszcza zastosowanie trójników stalowych
izolowanych tradycyjnie (dot. pkt PP-4), w pkt PP-
1 jest podłączenie do sieci w systemie
preizolowanym. Tym samym brak wskazania
przez Odwołującego w załączonej do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofercie na dostawę materiałów preizolowanych takiego trójnika
nie jest równoznaczny z tym, że Odwołujący miał zamiar wspawać króciec rury w rurociąg
preizolowany, skoro mógł zastosować izolowanie tradycyjne. Powyższe uchybienie
Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że zachodziły
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a
także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w ofercie
zastosowania innych, odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej
rozwiązań
i wykazania ich równoważności.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Izba zgodziła się z Odwołującym, że
Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy
zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wska
zuje na otwarty katalog przypadków, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie
niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko

odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji
w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN
904/97). W takiej sytuacji, aby ok
reślone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że
jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza
interes innego prz
edsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji powinna
zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania
go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3
ust. 1 tejże ustawy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie
oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt
złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że
działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest
ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a zatem wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty ograniczone zostało do stwierdzenia, iż jest „wysoce prawdopodobne”,
że doszło do „przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi składnikami zadania, co
może wskazywać na fakt, iż celem takiego działania było uzyskanie najniższej ceny brutto”.
Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani
szerzej omówiona. Zamawiający nie wskazał jakie koszty miałyby być „przenoszone”,
pomiędzy jakimi pozycjami ani nie wyjaśnił na podstawie jakich konkretnie danych wywiódł
taki wniosek.
Częściowe uzupełnienie stanowiska Zamawiającego w tym zakresie nastąpiło
dopiero w
odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, nie może ono
jednak zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty.
Uchybienia tego nie może konwalidować także szczegółowe stanowisko
Przystępującego TERMORES zawierające argumentację mającą wykazać istnienie
przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i
przedstawione przez niego podczas rozprawy zestawienia tabelaryczne.
Niezależnie czy
argumentację Konsorcjum TERMORES uznać można za słuszną czy też nie, to Izba nie jest

uprawniona do dokonania jej oceny. P
odkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na
podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie
zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu
odrzucenia oferty niczym nie popartego przypuszczenia o „przenoszeniu kosztów” nie
stanowi wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia, że złożenie oferty przez
Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Podobnie nie stanowi dostatecznego
uzasadnienia powołanie się na fakt, że Odwołujący nie wskazał w ofercie, iż oferuje
równoważne rozwiązania techniczne. Zresztą Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego
ocenie powyższe zaniechanie Odwołującego miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
i znamiona jakiego typu czynu miałoby wypełniać.
Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik
postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego w oparciu o inne podstawy prawne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp n
aruszała ww. przepisy (co omówiono we wcześniejszej części
uzasadnienia).
Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku zatem braku stwierdzenia wpływu
określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji
czego Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania.
Zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp miał charakter
wynikowy w stosunku do zarzutów nr 1 - 3 i został oparty na tożsamych podstawach
faktycznych, jako że wadliwość wyboru ofert Przystępujących Konsorcjum TERMORES
i Konsorcjum WAMACO
Odwołujący wiązał z faktem, że wybrana jako najkorzystniejsza
powinna zostać jego oferta. Mając na uwadze, że Izba uznała zarzuty nr 1-3 za niezasadne,
oddaleniu podlegał także zarzut nr 4.
Natomiast zarzut nr 5 odwołania, dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty i ponownego wezwania Odwołującego i innych wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie został przez Odwołującego w żaden
spos
ób uzasadniony. Odwołujący nie wskazał dlaczego Zamawiający powinien był wezwać
go do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Być może Odwołujący
wywodził konieczność wystosowania takiego wezwania z faktu nie wskazania ww. podstawy
prawnej w wezwaniu z dnia 31 marca 2021 r.
, niemniej Odwołujący zobowiązany był
skonkretyzować podstawy faktyczne tak postawionego zarzutu, a wobec ich braku Izba nie
jest uprawniona podstaw tych domniemywać i rozstrzygać. Jedynie na marginesie należy

tut
aj zasygnalizować, że jak już wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, brak
po
wołania się wprost na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w treści przedmiotowego wezwania nie
miał wpływu na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego ani na ocenę zachowania
Odwołującego dokonaną przez Izbę. Z kolei ponowne wzywanie wykonawców do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny byłoby działaniem nieuzasadnionym, bowiem unieważniając czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający co do zasady powtarza czynność badania i
oceny ofert w
zakresie, w jakim jest to wymagane z uwagi na dostrzeżone braki czy
uchybienia i w jakim jest to niezbędne dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, a nie podejmuje wszelkie
czynności od nowa.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”).

Przewodniczący: ……………………………….………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie