rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1371/21
KIO 1371/21
KIO 1379/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez:
A.
wykonawcę Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21),
B.
wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 1379/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach,
przy udziale:
A. wykonawcy
BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21 po stronie
Zamawiającego,
B. wykonawcy
Er Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1371/21 oraz KIO 1379
/21 po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy
Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1379/21 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez:
A.
wykonawcę Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21),
B.
wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 1379/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach,
przy udziale:
A. wykonawcy
BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21 po stronie
Zamawiającego,
B. wykonawcy
Er Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1371/21 oraz KIO 1379
/21 po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy
Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1379/21 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Prokom Construction spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz BBC Best
Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21) oraz Odwołującego – BBC
Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1379/21)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2
zasądza od Odwołującego – Prokom Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21) na
rzecz
Zamawiającego – Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
zasądza od Odwołującego BBC Best Building Consultants spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 1379/21) na rzecz
Zamawiającego – Zarządu
Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1371/21, KIO 1379/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach -
roboty budowlane (cześć po południowej stronie dworca PKP).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (
t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
pózn. zm.) zwanej dalej "ustawa Pzp" lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 listopada 2020 r. pod nr 2020/S 233-575513.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1371/21
W dniu 10 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PROKOM Construction Sp z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
(
zwanego dalej „Odwołującym”), od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
w dniu 8 kwietnia 2021 r. Odwołującego Prokom z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j.;
dalej: "ustawa Pzp")
w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że:
a.
Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd
w
zakresie
informacji,
dotyczących
Pana
K.
B.
-
osoby
wskazanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, wskazanych w pkt 1- 4 Formularza
ofertowego Odwołującego w części dotyczącej opisu doświadczenia w ramach kryterium
oceny ofert określonego w pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
"SIWZ") oraz poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.2 SIWZ, które to informacje miały mieć
istotny wpływ na wynik postępowania,
b.
Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie informacji dotyczącej Pana T. P. - osoby wskazanej w poz. 2 Wykazu osób
złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w pkt 3.3 SIWZ, które to informacje miały mieć istotny wpływ na wynik
postępowania,
-
a w konsekwencji również uznania oferty Odwołującego 1 za ofertę odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący 1 Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez:
1.
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że
działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
informacji dotyczących: Pana K. B. - osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży drogowej wskazanych w pkt 1- 4 Formularza ofertowego
Odwołującego w części dotyczącej opisu doświadczenia w ramach kryterium oceny
ofert określonego w pkt 19.1 SIWZ oraz poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.2
SIWZ, które to informacje miały mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
2.
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących Pana T. P. - osoby
wskazanej w poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.3 SIWZ, które to informacje miały mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia w dniu 29 kwietnia 2021 r. Odwołującego
z postępowania i uznania jego oferty za ofertę odrzuconą; oraz
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
oraz
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w pkt 8.3. SIWZ wymagał wykazania się od wykonawców dysponowania osobą
Inspektora nadzoru branży drogowej (pkt 2) "posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotamibudowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (lub
posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej) oraz posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu
samodzielnej funkcji tech
nicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty
ich uzyskania oraz z doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
nad co najmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi
lub ulicy w klasie technicznej min. Z (zbiorcza)
wraz z sygnalizacją świetlną, o wartości
nie mniejszej niż 20.000,000 zł brutto każde."
oraz osobą Inspektora nadzoru branży sanitarnej (pkt 3) "posiadającąuprawnienia
budowlaną bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi wspecjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych oraz posiadający conajmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w
pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty
ich uzyskania oraz z
doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcii inspektora
nadzoru nad co
najmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę
kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(każde)
w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi."
|
3. W pkt 19.1. SIWZ zostało ustanowione kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający określił następujące
zasady punktacji w ramach przedmiotowego kryterium:
„niewskazanie posiadania większego doświadczenia niż wymagane do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - 0 pkt
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej trzema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót,
co najmniej 20 mln PLN brutto
z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto każde -10 pkt.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej czterema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót,
co najmniej 20 min PLN brutto
z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto każde - 20 pkt (Uwaga: doświadczeni]e powyżej 4 zadań nie będzie
dodatkowo punktowane i w takiej sytuacji Wykonawca otrzyma 20 pkt.)"
Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie określił definicji dla pojęcia "sygnalizacja
świetlna".
W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący.
Zamawiający w dniu 1 lutego 2021 r. uznając ofertę Odwołującego za najwyżej
ocenioną wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potw
ierdzających brak podstaw wykluczenia oraz potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wyżej wskazane wezwanie Odwołujący w
terminie zakreślonym w wezwaniu przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym
Wykaz osób potwierdzający fakt dysponowania przez Odwołującego kadrą spełniającą
wymagania SIWZ,
Odwołujący wskazał w Wykazie osób na stanowisko Inspektora nadzoru w branży sanitarnej
Pana T. P.,
gdzie zostało wskazane, że:
"doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie posiadanych
uprawnień licząc od daty ich uzyskania: 10 lat (proszę wpisać liczbę)
zadanie nr 1 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(
wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić).
zadnie nr 2 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów (wpisać nazwę
zadania, które obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji
deszczowej
o długości co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN
250 mm (wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić)."
W dniu 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w następującym zakresie: "W załączonym przez Państwa wykazie osób wskazali Państwo
jako zadanie nr 2
usługę, którą świadczył Pan T. P., polegającą na pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów,
które to zadanie obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej ó długości co najmniej 1
km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach \przebudowy drogi. Zamawiający jest
w posiadaniu informacji, że Pan T. P. nie nadzorował wskazanej inwestycji
w branżach odnoszących się do robót dotyczących kanalizacji sanitarnej czy kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm."
Odwołujący w odpowiedzi wskazał, że: "Pan T. P. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót branży sanitarnej nad zadaniem „Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów" co wydaję się być faktem bezspornym.
Z informacji, z których posiada PROKOM Construction Sp. z o. o. wynika również, iż w
ramach inwestycji wykonywana była kanalizacja deszczowa. Nie wchodząc w spór z
Zamawiającym informuję, że Pan T. P. posiada znacznie większe doświadczenie niż
wskazano
w ofercie, polegające na nadzorowaniu kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm. Przykładami są:
1) Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-ao Maja
do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej
w
raz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks.
Niedzieli - ul. Nowobukowa" -
Inwestor Zastępczy
2)
„Kanał deszczowy w ul. Kłodnickiej w Rudzie Śląskiej - Halembie. Odcinek KD-1”,
3)
Porządkowanie gospodarki ściekowej Gminy Knurów - budowa i przebudowa
systemów kanalizacyjnych W51 W5A"
Powyższe wskazuje, iż wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego co do faktycznie
podsiadanego doświadczenia Pana T. P., gdyż posiada on wymagane doświadczenie,
znacznie większe niż wskazane w ofercie i wymaganiach SIWZ. Wskazane doświadczenie w
tabeli
wg załącznika nr 9 - Zadanie 2, należy ewentualnie traktować jako błąd. Niniejsze
pismo stanowi uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych."
Procedura wyjaśniająca w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej
Odwołujący w złożonym przez siebie Formularzu ofertowym wskazał na stanowisko
Inspektora nadzoru branży drogowej Pana K. B. informując, że świadczył on nadzór
inwestorski nad następującymi zadaniami:
1. Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-
go Maja do ul Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz
z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi do ul. Bukowej do ul ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa (wpisać nazwą zadania, które obejmowało budowę/rozbudowę/
przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie technicznej G, Z (wpisać
klasę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania
54 900
000,00 zł brutto (wpisać odpowiednią wartość).
2.
Budowa obwodnicy Jastrzębia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 933 wraz z budową 6-
ciu wiaduktów kolejowych" (wpisać nazwę zadania, które obejmowało
budowę/rozbudowę/przcbudewę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie
technicznej G (wpisać Masę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości
zadania 50 256 487,2
2 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
3.
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78, etap I,
„Budowa obwodnicy miejscowości Myszków” (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/rozbudowę/przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w
klasie technicznej G (wpisać Masę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o
wartości zadania 92 017 555,02 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
4.
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 793 na odcinku Żarki - Myszków od km 26+975 do
km
32+408”
(wpisać
nazwę
zadania,
które
obejmowało
budowę/-
rozbudowę/przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie technicznej G
(wpisać klasę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania 36
050 468,02 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
Zamawiający w dniu 1 lutego 2021 r. uznając ofertę Odwołującego za najwyżej
ocenioną wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz potwierdzających spełnienie warunków
udzia
łu w postępowaniu. W odpowiedzi na wyżej wskazane wezwanie Odwołujący w
terminie zakreślonym w wezwaniu przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym
Wykaz osób potwierdzający fakt dysponowania przez Odwołującego kadrą spełniającą
wymagania SIWZ,
Odw
ołujący wskazał w Wykazie osób na stanowisko Inspektora nadzoru w branży
sanitarnej Pana T. P.
, gdzie zostało wskazane, że (pisownia oryginalna):
-
doświadczenie zarodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie
posiadanych
uprawnień licząc od daty ich uzyskania: 10 lat (proszę wpisać liczbę)
zadanie nr 1 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DNi 250 mm
(wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić).
zadnie nr 2 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcii inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów (wpisać nazwę zadania,
któreobejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN
250 mm (wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrze
bne skreślić)."
Zamawiający w dniu 4 marca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty dotyczącej doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru branży drogowej.
W treści wezwania wskazano, że: "W złożonej ofercie wskazali Państwo, że Pan K. B. pełnił
funkcje inspektora nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: "Budowa odcinka trasy N-S od ul.
1-go Maja do ul. Bukowej w
Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym
i budowa odcinka drogi d ul.Bukowej do ul. Ks. Niedzieli - ul. Nowobu
kowa", które
obejmowało budowę drogi, w klasie technicznej G, i Z wraz z sygnalizacja świetlna o
wartości zadania powyżej 20 000 000,00 zł bruttoZamawiający wszedł w posiadanie
dokumentów, z których wynika, ze w ramach ww. inwestycji nie została wybudowana ani
przebudowana sygnalizacja świetlna.
W zaistniałej sytuacji zamawiający jest zobowiązany zbadać czy ewentualne wprowadzenie
w błąd przez Wykonawcę ma charakter umyślny czy nieumyślny, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 Pzp (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z pózn. zm.) celem podjęcia dalszych kroków
prawnych."
Powyższe stanowisko Zamawiający obrał na podstawie informacji otrzymanej
od inwestora przedmiotowej inwestycji, który potwierdził w dniu 12 marca 2021 r. fakt
wykonania świateł ostrzegawczych U-35 przez Odwołującego. W przedmiotowym
dokumencie zostało jednakże wskazane, że w ocenie inwestora sygnalizacja świetlna
wykonana
na potrzeby tymczasowej organizacji ruchu nie może być utożsamiana z budową/
przebudową sygnalizacji świetlnej.
W od
powiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień, w których
wskazał, że (pisownia oryginalna): "Dokument na który powołuje się Zamawiający, mający
świadczyć
iż realizacja "Budowy odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej"
nie obejmowała budowy sygnalizacji świetlnej, jest nierzetelny lub błędnie interpretowany.
Firma Prokom Construction sp. z o.o. (Prokom) realizowała usługę Inwestora Zastępczego
podczas realizacji zadania i
posiada pełną wiedzę na temat realizowanego zakresu.
W załączeniu przekazuję fragment dokumentacji powykonawczej - rozliczenie wykonanych
robót budowlanych przez Wykonawcę w zakresie Organizacja ruchu - przejściowa, z której
wynika, iż realizacja obejmowała budowę sygnalizacji świetlnej w zakresie sygnalizacji
ostrzegawczej,
o której mowa w ROZPORZĄDZENIU MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia
3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. 2019 poz. 2311) załącznik nr 4 pkt 13.1 tiret czwarty. Rozliczenie to
dotyczy
faktycznie wykonanych robót. Badanie Zamawiającego w kierunku sugerowanego
wprowadzenia w błąd przez Prokom jest więc bezprzedmiotowe."
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień:
"W załączonym przez Państwa wykazie wskazali Państwo jako zadanie nr 2 usługę, którą
świadczył Pan K. B., polegającą na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
nad zadaniem: Pr
zebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie, które obejmowało przebudowę ulicy,
w klasie technicznej G wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania powyżej 20.000.000
zł brutto.
Zamawiający jest w posiadaniu informacji tj. odpowiedź Zarządu Dróg Miasta Krakowa,
iż Pan K. B. nie pełnił funkcji inspektora branży drogowej wskazanej inwestycji (pismo w
załączeniu).
Dodatkowo Zamawiający jest w posiadaniu oświadczenia Pana K. B., w którym oświadcza, iż
do spełniania między innymi warunków oceny ofert posiada wyłącznie dwie inwestycje."
Do wezwania dołączono odpowiedź Zarządu Dróg Miasta Krakowa:
W odpowiedzi na korespondencję z 19 kwietnia 2021 r. dotyczącą przebudowy
ul. Igołomskiej w Krakowie, Zarząd Dróg Miasta Krakowa uprzejmie informuje
Ad. 1. Pan K. B.
nie pełnił funkcji Inspektora branży drogowej.
oraz oświadczenie Pana B., które zostało złożone na rzecz innego oferenta biorącego udział
w przedmiotowym postępowaniu:
• doświadczenie polegające pa pełnieniu funkcji inspektora nadzoru branży drogowej
nad zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi lub ulicy
w klasie technicznej min. Z (zbiorcza) wraz z sygnalizacja świetlną, o wartości nie
mniejszej ni
ż 20.000.000 zł brutto każde,
oświadczam, że w ramach mojego doświadczenia zawodowego posiadam wyłącznie
dwie inwestycje,
spełniające w/w kryteria, wyszczególnione poniżej:
1.
Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej
w Gliwicach - zachodnia cz. obwodnicy miasta,
2.
Budowa południowej części obwodnicy miasta, przebudowa
i rozbudowa układu drogowego pomiędzy ul. Boikowską i Pszczyńską w
Gliwicach
wraz
z infrastrukturą towarzysząca. Etap II
Odnosząc się do powyższego wezwania Odwołujący wskazał, że: "W odpowiedzi na
Państwa pismo nr kor. ZDM.31777.2021 z dnia 22.04.2021r. w sprawie wyjaśnień
dotyczących doświadczenia Pana K. B., informuję iż Pan B. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru nad zadani
em „Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie". Pełnienie funkcji
Inspektora nadzoru na ww. zadaniu Pan B.
rozpoczął z dniem 19.04.2017 r. poprzez
podpisanie Oświadczenia, które świadczy o przejęciu obowiązków - dowód w załączeniu.
Jednocześnie informujemy, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa został wezwany do sprostowania
przekazanych informacji.
Przekazane oświadczenie Pana K. B. dotyczy wyłącznie zadań realizowanych dla firmy eR
Grupa Sp. z o. o. i nie uwzględnia innych zadań, np. realizowanych dla firmy PROKOM
Construction Sp. z o.o."
Do wyjaśnień dołączono dowody potwierdzające fakt wykonywanych przez Pana K. B. nad
zadaniem
„Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie”.
Podstawy faktyczne wykluczenia Odwołującego z postępowania
W dniu 29 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
eR Grupa Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał, że: "Zamawiający w toku postępowania powziął informacje, iż w ramach jednej
z wykazanych inwestycji (pod numerem 1)
nie została wybudowana ani przebudowana
sygnalizacja świetlna. a jedynie na czas prowadzenia robót w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu zostały ustawione światła ostrzegawcze U-35. Indagowany
w tej kwestii wykonawca podtrzymując stanowczo swoje stanowisko wyrażone w postaci
oświadczenia w ofercie, iż wskazana pod numerem 1 inwestycja obejmowała sygnalizacje
świetlna, wprowadził zamawiającego w błąd, ponieważ wykazywanie się ustawieniem świateł
ostrzegawczych jakimi są U-35 w tymczasowej organizacji ruchu podczas wykonywania
robót, nie można uznać za spełnienie wymogu kryterium w zakresie tęgo, iż inwestycja miała
obejmować budowę/przebudowę/rozbudowę drogi/ulicy wraz z sygnalizacja świetlna.
Zamawiający opisując przedmiotowe kryteriaoceny ofert jak i warunki udziału w
postępowaniu wyraźnie i świadomie wpisał sformułowanie "sygnalizacja świetlna", a nie jak
podkreśla Wykonawca w swoich wyjaśnieniach, sam nazywając swoją usługę "sygnalizacja
ostrzegawcza". Oba wymienione sygnalizatory pełnią zupełnie inna funkcje, chociaż
są wymienione w jednym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r.
w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach
ĆDz.U. z 2019 r. poz. 2311 z oózn.zm.).
Gdyby Zamawiającemu chodziło wprost o sygnalizacje ostrzegawcza to taki zapis znalazłby
się w SIWZ, ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopuszczałby opcjonalnie
sygnalizacje świetlna trójkolorowa lub sygnalizacje ostrzegawcza, a takiego nie było.
Ni
e można wiec utożsamiać poprzez analogię, że sygnalizacja ostrzegawcza spełnia funkcje
sygnalizacji świetlnej w kontekście oraz wymogu w jakim ten został zapisany przez
Zamawiającego. Dodatkowo w aspekcie realizowanej inwestycji jaka są roboty budowlane
d
la "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia
część obwodnicy miasta" (wartość robót ok. 42.000.000,00 zł) dla jakiej przedmiotowy
przetarg
na wyłonienie Inżyniera Kontraktu został wszczęty, postawienie przez Zamawiającego
wymogu w kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w
ustawieniu na placu budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, oraz celu w jakim kryteria i warunki udziału w
postępowaniu należy stawiać, aby wyłonić najbardziej doświadczonego Wykonawcę, który
posiada odpowiednie doświadczenie w danym zakresie.
Przyjęcie przez zamawiającego za prawidłowe w tym przyznanie punktów wykonawcy
w kryterium w tym zakresie wska
zanej inwestycji ze światłami ostrzegawczymi jakimi
są wykazywane U-35, byłoby w stosunku do innych wykonawców, naruszeniem głównej
zasady przy udzielaniu zamówień publicznych jaka jest zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
W tym stanie rzeczy zamawiający dokonał oceny ofert w oparciu o zapisy SIWZ, uznając,
iż Wykonawca Prokom Constructions Sp. z o. o. powinien otrzymać zmniejszona ilość
punktów w kryterium "doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej,
adekwatnie
do ilości wykazanych prawidłowo inwestycji.
Zachowanie wykonawczy wyczerpało jednakże znamiona działania z art.24 ust. 1 pkt 17)
ustawy PZP Zmuszając tym samym Wykonawcę do wykluczenia go z postępowania.
Ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzucona (art. 24 ust. 4 ustawy
PZP).Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 2 jako inspektor nadzoru branży drogowej wskazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży drogowej
nad tym zadaniem. Poproszony o wy
jaśnienia wykonawca nie odniósł się do zadanego
pytania o fun
kcje inspektora branży drogowej, a jedynie wskazał, iż osoba ta pełniła nad tym
zadaniem funkcje inspektora nadzoru. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nie jest tożsame
z pełnieniem funkcji inspektora branży drogowej, jak wymagał Zamawiający w warunku
udziału
w postępowaniu.
Dalej, Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 3 jako inspektor nadzoru branży sanitarnej wykazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej
kanalizację deszczową, ale świadczył usługi nadzoru inwestorskiego w zakresie innych
branż. Nadzór nad branżą sanitarną obejmującą kanalizację deszczową w tym zadaniu
pełniła osoba inwestora zlecającego zadanie. W ramach wyjaśnień Wykonawca podtrzymał
d
alej swoje stanowisko, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru branży sanitarnej, a w
ramach
tej inwestycji była wykonywana kanalizacja deszczowa. Natomiast w dalszej części
wyjaśnień sam przyznał, iż podane doświadczenie dla tej osoby na zadaniu 2 należy
interpretować jako błąd i na potwierdzenie tego uzupełnia ofertę w tym zakresie w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp. (...)
Dodatkowo, Zamawiający dysponuje kserokopią oświadczenia osoby wskazanej przez
Wykonawcę jako inspektor nadzoru branży drogowej, iż do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowania, w ramach swojego
doświadczenia, posiada wyłącznie dwie inwestycje (...). Wykonawca poproszony o
odniesienie się do tego doświadczenia, nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów,
a jedynie stwierdził, że oświadczenie to nie uwzględnia zadań realizowanych dla firmy
Procom Construction Sp. z o.o., a zawiera zadania realizowane dla innej firmy. W związku
z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie odniósł się do tak wprost złożonego
oświadczenia. W tym stanie rzeczy zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w oparciu
o zapisy SIW uznając, że Wykonawca Prokom Constructions Sp. z o.o. powinien otrzymać
zmniejszoną ilość punktów w kryterium "doświadczenie nadzoru branży drogowej"
adekwatne do ilości Wskazanych prawidłowo inwestycji, natomiast zachowanie Wykonawcy
wyczerpało, jednakże znamiona działania z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy PZP zmuszając tym
samym Wykonawcę do wykluczenia go z postępowania. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uważa
się za odrzuconą. Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego
wskazując, że została ona podjęta z i naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nadmienić również należy, że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z
postępowania (i) nie określa w sposób precyzyjny jakie informacje i jakie dokumenty stały u
podstaw podjętej przez niego decyzji o wyeliminowaniu Odwołującego z postępowania, (ii)
nie
wskazuje,
że w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do skorzystania
z wyżej wskazanego przepisu, (iii) że istnieje ciąg przyczynowo - skutkowy pomiędzy
stwierdzeniem
przez Zamawiającego (w ocenie Odwołującego całkowicie bezzasadnym),
że Odwołujący przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, a rzeczywistym
wpływem na wynik postępowania.
Wskazania wymaga, że sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy
z postępowania, odnosząc się do stwierdzeń, że "zamawiający powziął informację"
czy "z
amawiający dysponuje dokumentem" bez wskazania konkretnych okoliczności sprawy
uniemożliwia kompleksowe i merytoryczne odniesienie się do sprawy. Odwołujący pragnie
wskazać, że przedstawienie tych okoliczności w odpowiedzi na niniejsze odwołanie
czy też w replice na argumenty przedstawione przez Odwołującego bezpośrednio
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym - i jako takie
nie powinno być brane pod uwagę przy wydaniu wyroku w sprawie. Wskazania bowiem
wymaga, że przedmiotem zaskarżenia jest konkretna czynność Zamawiającego, zawierająca
sprecyzowane podstawy prawne oraz uzasadnienie faktyczne. Tak jak Odwołujący jest
związany treścią sformułowanych przez siebie zarzutów, tak Zamawiającego wiąże treść
zapadłej w postępowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Słowem wstępu, w celu usystematyzowania zarzutów jakie Zamawiający czyni
Odwołującemu, należy wskazać, że podstawą wykluczenia są informacje dotyczące:
1)
Inspektora nadzoru w branży drogowej - doświadczenia Pana K. B.:
a.
Doświadczenie wskazane w poz. 1 Wykazu osób na potrzeby kryterium oceny ofert
-
dokument złożony wraz z ofertą. Sporna kwestia dotyczy interpretacji pojęcia
"sygnalizacja świetlna”;
b.
Doświadczenie wskazane w poz. 2 Wykazu osób na potrzeby wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu;
c.
Doświadczenie wskazane w poz. 2 Wykazu osób na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a także całość doświadczenia wskazanego
w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert - pkt 1-4 Formularza ofertowego.
2)
Inspektor nadzoru w branży sanitarnej - doświadczenie Pana T. P. - dotyczy
doświadczenia wskazanego w pkt 2 Wykazu osób składanego w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał całkowicie arbitralnej, nie popartej zarówno obowiązującymi
przepisami,
jak i treścią SIWZ, oceny zdolności podmiotowej Odwołującego. Działania
Zamawiającego, który kreuje na etapie badania i oceny ofert nowe, nieokreślone w SIWZ
warunki
udziału
w postępowaniu oraz wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert pozwala na ich
sklasyfikowanie jako działania ukierunkowane na określony cel - wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania w celu dokonania wyboru oferty określonego oferenta.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku zamówień realizowanych w oparciu o przepisy
ustawy Pzp wszelkie preferencje czy też sympatie do określonego wykonawcy czy też grupy
wykonawców ustępują miejsce jasnym i określonym wprost regułom wynikającym z ustawy
Pzp oraz SIWZ.
Każda decyzja Zamawiającego o wyeliminowaniu danego podmiotu
z postępowania musi mieć swoje potwierdzenie w przepisach prawa. W ocenie
Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie posiada podstaw tak natury
prawnej,
jak
i faktycznej, do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. i pkt 17
ustawy Pzp.
Ad pkt 1a -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot.
POZ
.
1
Wykazu
osób na potrzeby kryterium oceny ofert
A. Arbitralna i subiektywna ocena Zamawiającego pojęcia "sygnalizacjaświetlna"
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów
prawa.
Zamawiający wyciąga wobec Odwołującego negatywne skutki związane brakiem
dookreślenia swoich wymagań i oczekiwań względem doświadczenia Inspektora nadzoru
branży drogowej przez Zamawiającego.
Odwołujący przygotował i złożył ofertę w postępowaniu w oparciu o literalne, dosłowne
brzmienie opisu sposobu oceny ofert określone w pkt 19.1. SIWZ, gdzie Zamawiający
wskazał wprost, że przedmiotem oceny będzie "doświadczenie zawodowe w pełnieniu
nadzoru inwestorskiego nad zadaniami
obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min.
klasy
Z
o wartości robót, co najmniej 20 min PLN brutto z sygnalizacją świetlna, o wartości
nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto każde'
1
.
Innymi słowy Zamawiający określił, że przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty
jeśli nadzorowane przez Inspektora nadzoru w branży drogowej zadanie będzie obejmowało
budowę / przebudowę drogi z sygnalizacją świetlną. Przy czym Zamawiający nie wskazał
i nie określił co rozumie pod pojęciem "sygnalizacja świetlna", tj. czy w SIWZ mowa jest
o sygnalizac
ji wyłącznie stałej czy może również i tymczasowej; czy sygnalizacji
trzykolorowej, dwu czy jednokolorowej, czy o sygnalizacji na skrzyżowaniu czy na rondzie,
czy sygnalizacji dla samochodów czy dla pieszych, czy może o sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu
drogi
i linii kolejowej (sygnalizacja informująca o najeżającym pociągu) etc.
Sam Program Funkcjonalno -
Użytkowy dla robót budowlanych, których projekt i budowa ma
stanowić przedmiot nadzoru uwzględnia wykonanie kilku rodzajów sygnalizacji: stałej (pkt
1.3, strona 7 PFU), tymczasowej - akomodacyjnej oraz sygnalizacji przeznaczona do
sterowania ruchem wahadłowym - średnica soczewki 300 mm - sygnalizacja trzykomorowa
(pkt 1.7.1.15.2.2 lit. c , strona 32 PFU), oraz sygnalizacji ostrzegawczej (tj. rodzaj,
który nie
został zaakceptowany przez Zamawiającego; pkt 1.7.1.15.2.2 lit. e, strona 32 PFU).
Wszystkie powyższe sygnalizacje zostały objęte przedmiotem zamówienia, mają spełniać
określone wymagania, a Zamawiający dokona zapłaty za ich projekt i budowę.
W
świetle powyższego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że w ślad za zasadą
proporcjonalności należało uznać za spełniający wymagania określone w SIWZ określony
typ sygnalizacji świetlnej (stała trójkolorowa na skrzyżowaniu).
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał,
że opis kryterium oceny ofert należało interpretować w zgodzie z opisem przedmiotu
zamówienia, tj. zakresem nadzorowanych robót i na tej podstawie wywodzi, że
doświadczenie wskazane przez Odwołującego w poz. 1 dla Inspektora nadzoru branży
drogowej nie spełnia jego oczekiwań ("postawienie przez Zamawiającego wymogą w
kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w ustawieniu na placu
budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne) nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia").
Z uwagi na fakt, że PFU określa obowiązek zaprojektowania i wykonania kilku
rodzajów sygnalizacji świetlnych to należy uznać, że wykazanie się doświadczeniem w
nadzorowaniu
budowy jednej z rodzajów sygnalizacji wymienionych w PFU spełnia kryterium
adekwatności
i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, na które konsekwentnie powołuje
się Zamawiający.
Wskazania również wymaga, że sygnalizacja świetlna, na którą powołuje się Odwołujący
w Formularzu ofertowym, była zestawem urządzeń, które zostało objęte projektem
wykonania robót (urządzenie nie miało funkcji pomocniczej, a sygnalizacja nie została
ustawiona
w ramach podjętej samodzielnie podjętej decyzji przez wykonawcę robót budowlanych),
co do którego inwestor określił szczegółowe wymagania w dokumentacji projektowej, którego
budowa została odebrana i rozliczona z wykonawcą robót budowlanych.
Wszystkie te czynności na linii inwestor - wykonawca robót stanowiły przedmiot
nadzoru przez osobę dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru robót budowlanych.
Wskazania wymaga, że w przypadku niniejszego zamówienia osoba wskazana na powyższe
stanowisko nie ma się wykazać doświadczeniem w budowie określonego urządzenia
technicznego -
sygnalizacji świetlnej, ale doświadczeniem w nadzorze w jej budowy.
Zarówno w przypadku sygnalizacji stałej, jak i tymczasowej rolą inżyniera jest weryfikacja
poprawności systemu sterowania ruchem takiego urządzenia, sprawdzenie zgodności
urządzenia pod kątem norm prawa krajowego i europejskiego oraz potwierdzenie,
że urządzenie to zapewnia bezpieczeństwo ruchu drogowego (i mowa tutaj zarówno
o bezpieczeństwie w trakcie wykonywania robót budowlanych, jak i po ich zakończeniu,
tj. w okresie eksploatacji drogi).
Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że nabyte przez Inspektora nadzoru w branży
drogowej doświadczenie jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia to winien wykazać
różnice pomiędzy nadzorem nad budową stałej i tymczasowej (ostrzegawczej) sygnalizacji
w celu wykazania niuansów uniemożliwiających przypisanie takiej osobie wiedzy
i doświadczenia dającego rękojmie wykonania zamówienia na wymaganym poziomie.
Zamawiający nie dokonał w tym zakresie żadnej analizy, a jego twierdzenia należy uznać
za niepoparte żadnymi miarodajnymi argumentami.
Uprzedzając działania Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że wskazanie tych różnic
na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym,
gdyż czynnością Zamawiającego będącą podstawą zaskarżenia jest czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania opartą na określonym stanie faktycznym wskazanym przez
Zamawiającego.
Zasada adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której
wspomina Zamawiający ma swoje źródło w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp który stanowi, że:
"kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżelidotyczą robót
budowlanych, dostaw lub
usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w
tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli nie są istotną
cechą przedmiotu
zamówienia."
W świetle
powyższego
przyjmowana
przez
Zamawiającego
interpretacja,
że uwzględnienie doświadczenia w nadzorze zadania dotyczącego budowy drogi
obejmującej sygnalizację świetlną ostrzegawczą nie będzie odpowiadać powyższym
zasadom jest całkowicie niezasadna.
Przepis wprost określa, że kryteria nie muszą dotyczyć głównego aspektu / części
przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że zasady, na które powołuje się Zamawiający są kierowane
do podmiotów publicznych sporządzających dokumentację przetargową i stanowią wytyczne
co do sposobu kształtowania zasad premiowania ofert wykonawców (w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). Zasady te winny zostać wdrożone przez zamawiających
na etapie przygotowania postępowania, a nie stosowane wobec wykonawców na etapie
badania i oceny ofert, jak przyjmuje Zamawiający, jako metoda na eliminację wykonawców,
których doświadczenie lnie spełnia subiektywnych oczekiwań Zamawiającego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zmiana założeń poterminie
składania ofert jest niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie jej złożenia. 2.
Stawiane przez zamawiającego warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia muszą być
adekwatne/proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po ich ustanowieniu przez
zamawiającego nie powinny być dodatkowo odczytywane przez pryzmat przedmiotu
zamówienia – mogłobyto prowadzić do poszerzania ustanowionych już przez
zamawiającego warunków." (KIO 855/15).
Dalej, Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzenia Zamawiającego, że: "Gdyby
Zamawiającemu chodziło wprost o sygnalizacje ostrzegawcza to taki zapis znalazłby się
w SIWZ, ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopuszczałby opcjonalnie sygnalizację
świetlną trójkolorową lub sygnalizacje ostrzegawcza, a takiego nie było."
Referując do powyższego stanowiska Zamawiającego Odwołujący w pierwszej
kolejności pragnie wskazać, że obowiązkiem Zamawiającego było określenie w SIWZ
w sposób konkretny i nie budzący żadnych wątpliwości swoich intencji co do doświadczenia
referencyjnego mającego stanowić przedmiot oceny ofert w ramach analizowanego
kryterium oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym wydała wyrok, w którym
wskazała, że to nie wykładnia celowościowa, ale wykładnia językowa jest wykładnią w
oparciu, o którą należy dokonywać interpretacji treści postanowień dokumentacji
przetargowej:
"Treść SIWZ powinna być interpretowana zposzanowaniem zasady
pierwszeństwa wykładni gramatycznej. Próba dokonania zawężającej wykładni
postanowień
SIWZ
na
etapie
po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna." (KIO 2051/19)
i
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazuje, że
gdyby dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem w nadzorze w wykonaniu robót
budowlanych w ramach których wykonano sygnalizacje ostrzegawczą (która nota bene jest
sygnalizacją świetlną czego zdaje się Zamawiający nie rozumieć) do dopuściłby taką
ewentualność w SIWZ. Z drugiej strony należy podkreślić i zaakcentować, że Zamawiający
również nie określił, że wymaga wykazania się przez Inspektora nadzoru w branży drogowej
doświadczeniem związanym z określonym typem / rodzajem sygnalizacji świetlnej
-
tj. sygnalizacją świetlną trójkolorową na skrzyżowaniu. W toku postępowania
przetargowego Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o doprecyzowanie
wymagań
w powyższym zakresie, ale Zamawiający zaniechał ustosunkowania się do dostrzeżonej
wątpliwości. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy wziął na siebie
ryzyko związane z możliwością wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych powyższego
pojęcia.
Sygnalizacja świetlna trójkolorowa nie jest jedynym typem sygnalizacji świetlnej -
co więcej sama sygnalizacja trójkolorowa może mieć charakter sygnalizacji stałej
(na skrzyżowaniu, drodze), jak również mieć charakter tymczasowy (wykorzystywana
na potrzeby wykonywanych robót budowlanych przy zamknięciu jednego pasa ruchu).
W przypadku sygnalizacji tymczasowej -
będzie ona spełniała wymóg trójkolorowości
ale nie będzie sygnalizacją, która będzie wbudowana na stałe w infrastrukturę drogową.
Powstaje zatem wątpliwość czy w takiej sytuacji Zamawiający również kwestionowałby
posiadane przez daną osobę doświadczenie?
Odnosząc się do samego pojęcia sygnalizacji świetlnej wskazania wymaga,
że Odwołujący analizując czy doświadczenie osoby dedykowanej przez nią na stanowisko
Inspektora nadzoru w branży drogowej kierował się postanowieniami SIWZ oraz przepisami
obowiązującymi prawa, które będą mieć zastosowanie przy wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że w pkt 1.4 OPZ zostało wskazane, że: "Szczegółowy zakres
rzeczowy zadania inwestycyjnego, n
ad którym nadzór będzie sprawował Inżynier Kontraktu
został przedstawiony w ogłoszeniu o zamówieniu pn.: „Budowa odcinka drogi
od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta -
w systemie zaprojektuj i wybuduj" dostępnym w Biuletynie Informacji Publicznej Zarządu
Dróg
Miejskich
na
stronie
internetowej:
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/10299
wraz ze wszystkimi modyfikacjami
wprowadzonymi w trakcie trwania ww. postępowań o udzielenie zamówienia oraz
udzielonymi odpowiedziami na pytania."
Z kolei pkt 1.7.1.15.1.
8 PFU stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ na roboty budowlane
wskazuje że: "Należy zastosować urządzenia organizacji ibezpieczeństwa ruchu, które
spełniają warunki techniczne zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca
2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych
oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach
(Dz. U. z 2003f. nr 220 poz.2181)."
Przywołane powyżej Rozporządzenie wyróżnia się - w podziale na przeznaczenie,
powtarzalność pracy, trwałość instalacji i współpracy z innymi sygnalizacjami – kilkadziesiąt
rodzajów urządzeń wpisujących się w definicję pojęcia sygnalizacji świetlnej.
Sama sygnalizacja świetlna jest rozumiana jako "zestaw urządzeń służących
do sterowania ruchem,
obejmujący: urządzenie sterujące (sterownik), urządzenia
wykonawcze (sygnalizatory wraz z ko
nstrukcjami wsporczymi i instalacją kablową) oraz
urządzenia detekcyjne (detektory, przyciski), informacyjne (wyświetlacze prędkości,
wyświetlacze czasu), transmisji danych (modemy, linie kablowe, radiowe urządzenia
nadawczo-odbiorcze) i pomocnicze (ekrany kontrastowe, sygnalizatory akustyczne
i wibracyjne dla pieszych itp.)." - vide
Załącznik 3 pkt 2.2 Rozporządzenia.
Co ważne sam sygnał świetlny sygnalizacji świetlnej może być jedno, dwu lub trójkolorowy,
co wynika również z Załącznika 3 pkt 2.2 Rozporządzenia – sygnał i świetlny odznacza
się ''jednoznacznie określona (barwą, ewentualnie zestawem barw, kształtem lub sposobem
nadawania) informacja przekazywana uczestnikom ruchu."
W pkt 3.2.1. Załącznika nr 3 do Rozporządzenia wskazuje się natomiast, że rozróżnia
się następujące rodzaje sygnalizatorów przeznaczonych do nadawania odpowiednich
sygnałów:
a.
sygnalizatory ogólne do kierowania ruchem.
b. sygnalizatory z sygnałem dopuszczającym skręcanie w kierunku wskazanym strzałką,
c. sygnalizatory kierunkowe,
d. sygnalizatory określające sposób korzystania z pasa ruchu,
e. sygnalizatory ostrzegawcze.
Załącznik nr w pkt 5.2 do Rozporządzenia wprost określa na podział "sygnalizacji świetlnej"
na (ze względu na przeznaczenie):
a.
Pkt 5.2.1. Sygnalizacja na skrzyżowaniu - "Sygnalizacja na skrzyżowaniu jest to
sygnalizacja przeznaczona do sterowania co najmniej dwoma strumieniami kolizyjnymi
pojazdów
przy pomocy sygnalizatorów ogólnych lub kierunkowych."
b.
5.2.2. Sygnalizacja ostrzegawcza - "Sygnalizacja ostrzegawcza jest to sygnalizacja
zlokalizowana na skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych poza skrzyżowaniami i innych
miejscach szczególnie niebezpiecznych, które jednak nie kwalifikują się jeszcze
do zainstalowania sygnalizacji pełnej (trójbarwnej). Szczególnymi przypadkami sygnalizacji
ostrzegawczej są: (...) żółte światła ostrzegawcze nadające sygnały stałe, migające
lub w postaci fali świetlnej', umieszczane na barierach ograniczających powierzchnię drogi
dostępną dla ruchu pojazdów."
Dodatkowo w pkt 5.1 Załącznika wskazuje się na dodatkowy podział sygnalizacji
świetlnych ze względu na trwałość instalacji, gdzie wyróżniono sygnalizację stałą,
tymczasowa,
przenośną.
W Załączniku 4 w Rozdziale 13 zatytułowanym: "sygnalizacja świetlna" wyróżnia
się podrozdział 13.1. [Zasady ogólne], który brzmi: "Do urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego z zakresu sygnalizacji
zalicza się następujące elementy:
-
sygnalizację przenośną,
-
znaki drogowe o zmiennej treści informujące o warunkach pogodowych i stanie
nawierzchni, -
tablice świetlne przekazujące komunikaty tekstowe,
-
sygnalizację ostrzegawcza stosowaną przy wszelkiego rodzaju przeszkodach stałych
i tymczasowych,
-
aktywne punktowe elementy odblaskowe,
-
urządzenia sygnalizacyjne do ograniczania prędkości."
W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że jedynym
urządzeniem, które wpisuje się w pojęcie sygnalizacji świetlnej jest sygnalizacja trójkolorowa
na skrzyżowaniach. Odwołujący nie kwestionuje, że w języku potocznym dokonywana jest
tego rodzaju klasyfikacja i używane nazewnictwo. Natomiast wskazania wymaga,
że przygotowany przez Zamawiającego SIWZ skierowany był do profesjonalnych podmiotów,
którzy odczytują poszczególne sformułowania w niej użyte zgodnie ze znaczeniem
wynikającym albo z przepisów prawa, do których stosowania są zobowiązani
albo ze znaczeń powszechnie używanych w danej branży. Zatem oczekiwanie przez
Zamawiającego, że wykonawcy "domyślą się" jaka była intencja autora zacytowanych
powyższej wymagań wydaje się całkowicie nieuprawnione.
Zamawiający jako z jeden z argumentów przemawiających za wykluczeniem
Odwołującego z postępowania wskazuje ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców - "Przyjęcie przez zamawiającego za prawidłowe w
tym przyznanie punktów wykonawcy w kryterium w tym zakresie wskazanej inwestycji ze
światłami ostrzegawczymi jakimi są wykazywane U-35, byłoby w stosunku do innych
wykonawców, naruszeniem głównej zasady przy udzielaniu zamówień publicznych jaką jest
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców."
Przy tym Zamawiający nie wskazuje i nie udowadnia, że pozostali oferenci biorący udział
w postępowaniu nie zrozumieli wymagań Zamawiającego w sposób analogiczny jak
Odwołujący. Stanowisko to należy uznać zatem za nieudowodnione przez Zamawiającego.
Dodatkowo wskazać należy, że to właśnie działanie Zamawiającego, który niej precyzuje i nie
wyjaśnia w SIWZ wymagań stawianym wykonawcom, a następnie dokonuje w sposób
całkowicie dowolny i arbitralny ich interpretacji (wyjaśnienia swoich intencji) dopiero na
etapie badania i oceny ofert -
stanowi naruszenie powyższych zasad zamówień publicznych
względem Odwołującego. Zaistniała w sprawie sytuacja stawia Odwołującego w krzywdzącej
dla niego sytuacji, gdyż ponosi on ciężar związany z brakiem należytej staranności
Zamawiającego w przygotowanie dokumentacji przetargowej. Gdyby Zamawiający wprost
wskazał jakiego rodzaju doświadczenia referencyjnego oczekuje od Inspektora w branży (tj.
nadzór nad budową drogi posiadającej sygnalizację drogową stałą trójkolorową na
skrzyżowaniu) sytuacja w jakiej znajduje się ocenie Odwołujący nigdy nie miałaby miejsca.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w momencie wykluczenia Odwołującego
z postępowania dokonał niedozwolonej na gruncie prawa zamówień publicznych zmiany
treści SIWZ po terminie składania ofert.
Udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny by
ć sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (KIO 1593/14).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że: "Zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie pozwala na to. abv zamawiający badał
okoliczności, których nie określił w ogłoszeniu czy siwz, tak w zakresie dokumentów
i oświadczeń służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
jak i dokumentów potwierdzających że roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają
wymagania zamawiającego." (KIO 268/16)
Izba wskazuje również, że: "Rozszerzająca interpretacja postanowień SIWZ po terminie
składania ofert, ze względu na dotkliwe dla wykonawców konsekwencje w postaci eliminacji
z udziału w postępowaniu, jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji." (KIO 292/16)
Na zakończenie wywodów w powyższym zakresie należy wskazać, że w sytuacji, w której
zamawiający nie określił w sposób wystarczający swoich wymagań, a wykonawca
zinterpretował je w sposób odmienny niż czyni to zamawiający to zamawiający nie ma prawa
wyciągać wobec wykonawcy z tego tytułu negatywnych skutków.
Powyższe wynika z jednolitej i ugruntowanej w tym zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako reprezentatywne należy przytoczyć następujące orzeczenia:
a.
"Wątpliwości i niejasności w zakresie treści SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami w stosunku do wykonawców." (KIO 1612/20) i
b. "
Wszelkie niejasności w formułowaniu warunków oceny w ramach kryterium
niewątpliwie nie powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (KIO
2154/19)
c.
„Wprzypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w rożny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać
należy na korzyść wykonawców." (KIO 2100/18)
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że przedstawione
powyżej argumenty, są zasadne i potwierdzają brak legalności działań Zamawiającego.
B.
Brak wykazania w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
istnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Kolejną kwestią na którą należy zwrócić uwagę to fakt, że Zamawiający nie wykazał
w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że wobec Odwołującego
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Zważyć bowiem należy, że sam fakt przyjęcia przez Zamawiającego, że dana
usługa / doświadczenie referencyjne członka zespołu Odwołującego nie spełnia jego
wymagań nie powoduje automatycznie, że Zamawiający posiada skuteczny instrument
do wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić
w uzasadnieniu swojej decyzji, że w danym stanie faktycznym ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w przywołanym powyżej przepisie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
"Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia",
W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu opisu doświadczenia
In
spektora nadzoru w branży drogowej, tj. np. że nie zweryfikował w sposób właściwy
czy doświadczenie referencyjne tej osoby spełnia literalne wymagania z SIWZ etc.
I
nformacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w
sprzeczności
z rzeczywistym stanem rzeczy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego
co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością
(KIO 1633/11). „Informacja nieprawdziwa" nie ma definicji legalnej.
W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99, czytamy,
iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach
normatywnych,
a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3),
w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312).
Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda" rozumiane
jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi -
w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie i zdanie
m Sądu Najwyższego
wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością
odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samy
m o obiektywną
niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością.
Do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Tym
samym
czy
nność
wykonawcy
polegająca
na
przedstawieniu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc
dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r., V CK 311/02 wskazał,
że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce
polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,
a nast
ępnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania.
O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut
braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność
jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym
możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik
postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może
być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych
od doświadczeń i konkretnych okoliczności".
Na kanwie omawianej sprawy powyższe okoliczności nie uległy materializacji.
W niniejszym stanie faktycznym osią sporu pomiędzy stronami nie jest kwestia związana
ze sposobem działania Odwołującego (wykazanie informacji obiektywnie nieprawdziwej),
ale sposób rozumienia opisu kryterium oceny ofert określonego w pkt 9.1.1 SIWZ i pojęcia
"sygnalizacja świetlna". Powyższa okoliczność nie stanowi podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ale najwyżej może stanowić podstawę do przyznania ofercie
Odwołującego mniejszej liczby punktów w ramach wyżej wskazanego kryterium (z czym
Odwołujący oczywiście się nie zgadza).
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionuje, że w przedmiotowej inwestycji
wybudowano sygnalizację ostrzegawczą (co potwierdza sam inwestor tego zamówienia).
Zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący przedstawił – lub przedstawia nadal -
informacje nieprawdziwe.
Wykluc
zenie wykonawcy z postępowania jest jednym z najdalej idących działań
zamawiającego, a zamawiający podejmując decyzję w tym zakresie powinien mieć pewność,
że w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z informacją obiektywnie nieprawdziwą,
a nie z inform
acją, która nie czyni zadość wymaganiom zamawiającego z uwagi na błędne
zrozumienie przez wykonawcę intencji autora dokumentacji przetargowej.
Drugą przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie wyżej wskazanego
przepisu jest wprowadzenie za
mawiającego w błąd - w niniejszym stanie faktycznym trudno
mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd skoro informacje, które stanowią podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający powziął od samego Odwołującego.
Odwołujący na żadnym etapie postępowania, jak również w niniejszym odwołaniu, nie
ukrywał informacji dotyczących posiadanego przez Inspektora Nadzoru w branży drogowej
doświadczenia, jak również nie zatajał jaki cel i intencje przyświecały mu składając ofertę
w postępowaniu. Przyjęte przez Odwołującego rozumienie pojęcia "sygnalizacji świetlnej''
nie stanowi jego interpretacji własnej, nie zostało wykreowane na potrzeby wykazania tezy
odwołania, ale ma swoje źródło w przepisach obowiązującego prawa - w przepisach, które
również będą miały zastosowanie w przypadku przedmiotowej inwestycji. Dlatego też w
ocenie Odwołującego nie można mu zarzucać wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
eliminuje możliwość zastosowania wobec niego sankcji wykluczenia, o którym mowa w
powyżej wskazanym przepisie.
Okoliczność braku wykazania powyższych przesłanek powoduje, że należy uznać,
że działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na jego Zastosowanie w sytuacji której brak było ku temu podstaw natury prawnej
i faktycznej. Korzystając z powyższej wskazanej przesłanki wykluczenia Zamawiający
był zobowiązany wykazać związek pomiędzy zachowaniem Odwołującego a dyspozycją
powy
ższego przepisu. Brak działań w tym zakresie winno prowadzić do uznania, że
odwołanie zasługuje w powyżej wskazanym zakresie na uwzględnienie.
!
Ad pkt 1b -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot. poz.
2 Wykazu
osób złożonego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu j
Odnosząc się do drugiego z zarzutów dotyczących doświadczenia osoby wskazanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, Odwołujący pragnie wskazać, że
został wykluczony z Postępowania na podstawie okoliczności, które nie zostały określone w
SlWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu odwołania jako podstawę w wykluczeniu Odwołującego
z postępowania podał: "Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba
wskazana w wykazie osób pod pożycia nr 2 jako inspektor nadzoru branży drogowej
wskazując swoje doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełniła funkcji inspektora branży
drogowej nad tym zadaniem.
Poproszony o wyjaśnienia wykonawca nie odniósł
się do zadanego pytania o funkcję inspektora branży drogowej a jedynie wskazał, iż osoba
ta pełniła nad tym zadaniem funkcję inspektora nadzoru. Pełnienie funkcji inspektora
nadzoru nie jest
tożsame z pełnieniem funkcii inspektora branży drogowej, iak wymagał
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu."
Tymczasem zgodnie SIWZ osoba wskazana na powyższe stanowisko miała legitymować
się:
a. Uprawnieniami budowlanymi
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej (lub posiadającym uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej); oraz
b. co najmniej 5-
letnie doświadczeniem zawodowym w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej
w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania; oraz
c.
doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad co najmniej
dwoma zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi lub ulicy
w klasie technicznej min. Z (zbiorcza) wraz z sygnalizacją świetlną, o wartości
nie mniejszej
niż 20.000.000 zł brutto każde.
j
Innymi słowy - o ile dla zasad zliczania i wykazania ilości lat pełnienia samodzielnych
funkcji w budownictwie Zamawiający wymagał, aby dotyczyły one piastowania funkcji
inspektora nadzoru w branży drogowej, to w przypadku doświadczenia nad pełnieniem usługi
nadzoru nad dwoma inwestycjami -
Zamawiający takiego wymagania nie ustanowił.
Wskazać należy, że gdyby intencja Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania
była taka jak przyjmowana obecnie to Zamawiający, dałby temu wyraz wprost
w postanowieniach SIWZ kształtujących warunku udziału w postępowaniu (tak w przypadku
wymagania
przywołanego w pkt b powyżej). Zamawiający nie posiada podstaw prawnych
do dokonywania na tym etapie postępowania zmiany treści warunku udziału w
Postępowaniu, zwłaszcza dokonywania takiej interpretacji, która pozwalałaby w sposób
całkowicie arbitralny i subiektywny wykluczać oferentów z postępowania.
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionuje, że Pan P. brał wskazana osoba brała
udział w realizacji wyżej wskazanej inwestycji jako inspektor nadzoru - a zatem należy
uznać, że spełnia on literalny wymóg określony dla Inspektora nadzoru w branży drogowej
określony w pkt 3.2 SIWZ.
i
Dalej, zauważyć należy, że Odwołujący w Wykazie osób w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu wprost wskazał, że pełniona przez Pana B. funkcja to
"inspektor nadzoru"
(bez wskazywania branży).
Trudno zatem przyjąć, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością. To z treści dokumentu
pochodzącego
od samego Odwołującego Zamawiający powziął informacje na temat sprawowanej przez
Pana B.
roli na przedmiotowej inwestycji. Zatem, bez względu na powyższe, Odwołujący
nie przedstawił w Wykazie osób informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd.
W świetle powyższego odpada jedna z podstawowych przesłanek do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zatem nie powinno budzić wątpliwości, że odwołanie zasługuje w powyższym zakresie
na uwzględnienie.
Ad pkt 1c -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot.
DOZ
.
2 Wykazu
osób wl celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
doświadczenie wskazywane w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazuje,
że: "Dodatkowo, Zamawiający dysponuje kserokopią oświadczenia osoby wskazanej przez
Wykonawcę jako inspektor nadzoru branży drogowej, iż do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowania, w ramach swojego
doświadczenia, posiada wyłączniedwie inwestycje (…). Wykonawca poproszony
o odniesienie się do tego doświadczenia nie przedstawił żadnych dodatkowych
argumentów, ajedynie stwierdził, że oświadczenie to nie uwzględnia zadań realizowanych
dla firmyProcom Construction Sp. z o.o., a zawiera zadania realizowane dla innej firmy.
W
związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie odniósł się do tak wprost
złożonego oświadczenia."
Odnosząc się do powyższych zarzutów słowem wstępu podkreślenia wymaga, że treść
wezwania do złożenia wyjaśnień kierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego
nie wskazywała w jaki sposób Odwołujący ma odnieść się do formułowanych wobec niego
zastrzeżeń, tj. czy Zamawiający oczekuje potwierdzenia / zaprzeczenia treści oświadczenia,
o którym mowa powyżej, czy wymaga, żeby Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody etc.
Z uwagi na brak sprecyzowanego wymagania w tym zakresie i określenia żądań,
Zamawiający nie może na tym etapie postępowania czynić wobec Odwołującego zarzutów,
że nie zachował się w określony sposób. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie może domyślać się czego wymaga od niego
Zamawiający. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna określać kierunek działań
wykonawcy w celu uczynienia zadość oczekiwaniom jego odbiorcy.
W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której ta sama osoba
została wskazana jako Inspektor nadzoru w branży drogowej przez dwóch wykonawców
biorących udział w tym samym postępowaniu - przez Odwołującego oraz wykonawcę
eR Grupa Sp. z o.o.
Pana B.
z każdą z tych firm wiążą inne stosunki prawne, uzgodnienia
oraz zobowiązania w zakresie poufności informacji jakimi może posługiwać się w kontaktach
z innymi podmiotami (w tym w zakresie faktu uczestniczenia w określonych inwestycjach
z ramienia danej firmy). Powyższe działanie jest normalnym, typowym działaniem rynkowym
i mieści się w zakresie uprawnień jakie posiada osoba prowadząca jednoosobową
działalność gospodarczą (swoboda działalności gospodarczej).
Zamawiający poprosił Odwołującego o ustosunkowanie się do faktu, że Pan B. złożył
oświadczenie eR Grupie Sp. z o.o., że posiada wyłącznie dwie inwestycje spełniające
wymagania określone w SIWZ. Odwołujący, zgodnie z prawdą, wskazał, że oświadczenie
to nie obejmuje tych zadań, które były realizowane przez Pana B. w ramach inwestycji, które
wykonywał sam Odwołujący. Odwołujący bowiem będący podmiotem świadczącym usługi
inżyniera kontraktu dla każdego z zadań referencyjnych wskazanych w Wykazie osób
zatrudniał Pana B. na stanowisko inspektora nadzoru i dlatego też Odwołujący - uzyskując
aprobatę Pana B. do wzięcia udziału w przedmiotowym zamówienia z jego ramienia - miał
możliwość ustalenia, które z inwestycji wspólnie realizowanych spełniają warunek udziału
w Postępowaniu, a następnie uzupełnienia Wykazów o wymagane dane i przekazania
ich Zamawiającemu.
Przykładowo wskazać należy, że jedna z inwestycji wskazywanych w oświadczeniu
eR Grupy Sp. z o.o. nie pojawia się w dokumentach Odwołującego (z uwagi na brak wiedzy
Odwołującego w tym zakresie) - tj. nadzór nad Budową ulicy Daszyńskiego na rzecz Miasta
Gliwice. Powyższe pokazuje w sposób niezbity, że każdy z oferentów bazował na i innym
źródle danych stąd pojawiła się różnica pomiędzy zakresem doświadczenia Pana B. przez
każdego z wykonawców.
W świetle powyższego oświadczenie złożone innemu podmiotowi nie może stanowić
miarodajnego dowodu w tej sprawie. Zamawiający - co najistotniejsze dla sprawy - nie
pokusił się o podjęcie żadnych działań w celu ustalenia tzw. prawdyobiektywnej, tj. podjęcia
próby ustalenia który z wykonawców - Odwołujący czy eR Grupa Sp. z o.o. - przedstawia
prawdziwe oświadczenia. Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do samego Pana B. o
zajęcie stanowiska w sprawie. Zamawiający nie podjął żadnego z takich działań odgórnie
przyjmując, że oświadczenie jakim dysponuje konkurent Odwołującego jest jedynym
wiarygodnym dowodem.
Powyższe działanie Zabawiającego w sposób bezpośredni narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż premiuje i wyżej klasyfikuje
oświadczenia
i
dokumenty
przedkładane
przez konkurenta
Odwołującego
–
eR Grupę Sp. z o.o.
Zatem, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w wyżej wskazanym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Ad pkt 2 -
doświadczenie Inspektora nadzoru w branży sanitarnej wskazanego w pkt 2
Wykazu osób składanego w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał,
że: "Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 3 jako inspektor nadzoru branży sanitarnej wykazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej
kanalizację deszczową, ale świadczył usługi nadzoru inwestorskiego w zakresie innych
branż. Nadzór nad branżą sanitarną obejmującą kanalizację deszczową w tym zadaniu
pełniła osoba inwestora zlecającego zadanie. W ramach wyjaśnień Wykonawca podtrzymał
dalej swoje stanowisko, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru branży sanitarnej,
a w ramach tej inwestycji była wykonywana kanalizacja deszczowa. Natomiast w dalszej
części wyjaśnień sam przyznał, iż podane doświadczenie dla tej osoby na zadaniu 2 należy
interpretować jako błąd i na potwierdzenie tego uzupełnia ofertę w tym zakresie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp."
Zamawiający - co należy podkreślić - nie kwestionuje udziału Pana P. w realizacji
przedmiotowej inwestycji jako inspektora nadzoru. Powyższy fakt został sam przyznany
przez za
mawiającego w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania ("nie pełnił
funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej kanalizację deszczową, ale świadczył usługi
nadzoru inwestorskiego w zakresie innych branż") i jako taki nie stanowi przedmiotu sporu
pomiędzy stronami.
Analogicznie jak w przepadku Pana B.
wskazać należy, że Zamawiający na etapie
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał nieuprawnionej na gruncie prawa
zamówień publicznych zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Zgod
nie z pkt 8.3 SIWZ Zamawiający ukształtował następujące wymagania względem osoby
Inspektora nadzoru branży sanitarnej:
a.
Posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie wodociągowych i kanalizacyjnych; oraz
b. Co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej
w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania; oraz
c.
Doświadczenie polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad co najmniej
dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm (każde) w ramach
budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby usługa
świadczenia nadzoru nad zadaniami była wykonywana jako inspektor nadzoru w określonej
branży
–
w przeciwieństwie do wymogu dotyczącego zliczenia wymaganej ilości lat doświadczenia
zawodowego.
W świetle powyższego należy wskazać, że doświadczenie Pana P. wskazane
w pierwotnie złożonym Wykazie osób na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu potwierdzało wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. W świetle
powyższego wszystkie dalsze dywagacje oraz prowadzona w sprawie korespondencja czy
Pan P.
pełnił funkcję inspektora w branży sanitarnej - czy też pełniła ją inna osoba pozostają
bez znaczenia w sprawie.
W sprawie istotne jest to, że (i) Zamawiający określił wymóg wykazania
się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad dwoma zadaniami,
(ii) Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą o takim doświadczeniu.
Dalej, Od
wołujący pragnie wskazać, że abstrahując od powyższego Zamawiający
nie wykazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 24ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, że zaistniały wszystkie przesłanki do skorzystania z jej dyspozycji w celu
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W treści przepisu wynika, że Zamawiający jest zobowiązany przede wszystkim wykazać,
że dana informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. Z uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania trudno stwierdzić na podstawie jakich dokumentów
lub na podstawie jakich okoliczności Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący
przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością.
Samo wskazanie, że Zamawiający wszedł w posiadane informacji uniemożliwia
Odwołującemu sformułowanie skutecznych zarzutów, jak również zrewidowanie podstaw
zasadności wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie posiada
również uprawnienia do rozszerzenia czy też uzupełnienia podstaw faktycznych odwołania
na dalsz
ym etapie postępowania odwoławczego, gdyż przedmiotem J zaskarżenia jest
decyzja Zamawiającego zakreślona konkretnymi ramami prawnymi i faktycznymi.
Wskazać należy, że w Wykazie osób składanym w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie przypisano Panu P. funkcji Inspektora nadzoru w
branży sanitarnej. Wręcz przeciwnie - w Wykazie wskazano, że: posiada on doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem (…)
Przyjmując zatem retorykę Zamawiającego za zasadną wskazania wymaga,
że informacje wskazane w Wykazie osób nie zawierają danych niezgodnych z
rzeczywistością.
Dalej, Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał lekkomyślnie
lub niedbale przedstawiając analizowane informacje. Zamawiający był zatem zobowiązany
przedstawić dowody, że Odwołujący miał możliwość zweryfikowania prawdziwości danych
informacji (np. były one publicznie dostępne), a mimo tego, tego nie uczynił, czym naraził
się na ryzyko wykluczenia z Postępowania w oparciu o analizowaną przesłankę.
Taka argumentacja nie została przedstawiona w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
'
W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, która na ogół
ma miejsce w przypadku dokonywanej przez Izbę oceny działań oferentów, którzy przypisują
danej osobie doświadczenie, którego rzeczywiście ona nie posiada (nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu), a następnie będąc dopytani dokonują jej "podmiany" na inną
osobę. W analizowanym przypadku Pan P. od początku spełniał warunki udziału
w Postępowaniu, co Odwołujący był wstanie wykazać przedstawiając uzupełniony Wykaz
osób składany w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność
powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości, co do posiadanego przez prawdziwości
przedstawionych informacji pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1379/21
W dniu 10 maja 2021 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
kolejne odwołanie dotyczącego tego samego postepowania przetargowego, wniesione
przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
od czyn
ności Zamawiającego polegających na:
1.
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez ER GRUPA sp. z o.o. [dalej zwanym ER GRUPA], pomimo iż oferta ER GRUPA
nie była najkorzystniejszą,
2. odrzuceniu oferty BBC Best Bui
lding Consultants Sp. z o.o. Sp. K., pomimo iż oferta
BBC nie podlegała odrzuceniu z uwagi na brak terminu związania z ofertą,
3.
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
Ustawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 182 ust. 6 Ustawy PZP w
zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie,
że oferta BBC podlegała odrzuceniu, gdyż BBC w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie nie złożyło oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą w sytuacji, gdy BBC
złożyło oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą w dacie, w której nie upłynął
jeszcze okres na który złożona przez BBC oferta została udzielona, tj. w dacie złożenia
oświadczenia o przedłużeniu oferty, złożona w postępowaniu oferta była nadal ważna
i wiążąca (co więcej, w tej dacie bieg terminu związania ofertą był zawieszony). Z
uwagi bowiem na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 537/21) bieg termi
nu związania ofertą uległ
zawieszeniu na okres od dnia wniesienia odwołania do dnia 12 marca 2021 r. tj.
pierwotny termin związania ofertą został wydłużony o 22 dni. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg dopiero z dniem 12 marca 2021 r. tj. z chwilą wydania przez KIO
wyroku
w
sprawie
o sygn. akt: KIO 537/21;
2. Naruszenie art. 91 ust. 1
i 2 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 Ustawy PZP
i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty BBC, pomimo iż oferta
pozostawała nadal ważna oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty BBC,
4. dokonanie ponownej oceny ofert,
5.
Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył na czynności Zamawiającego
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2021 roku
Zamawiający podczas rozprawy przed KIO w dniu 12 marca 2021 podnosił, iż Odwołujący
nie ma interesuj prawnego we wnie
sieniu poprzedniego z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie
dokonał przedłużenia ważności oferty. Izba zarówno w trakcie postępowania jak i w wyroku
wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 537/21 z dnia 12 marca 2021 r. nie znalazła przesłanki
do braku posiadania pr
zez Odwołującego interesu prawnego w skutek braku przedłużenia
związania
z ofertą.
Skład orzekający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 537/21 ustalił również,
iż do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
dotychczasowej tj.
przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych.
Faktem jest, iż Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2021 r. wezwał Wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, który upływał w dniu 7 marca 2021 r. Odwołujący
BBC wyraził zgodę na jego przedłużenie w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 09:42 i przesłał
do Zamawiającego pismo informujące o woli takiego przedłużenia.
Odwołujący, jednakże zarówno w dniu 7 marca 2021 jak i w dniu 8 marca 2021
pozostawał związany ofertą, gdyż w dniu 18 lutego 2021 w skutek wniesienia przez BBC
Odwołania do KIO został zawieszony bieg okresu związania z ofertą.
Jak stanowi art. 182 ust. 6 Ustawy PZP w przypadku wniesienia odwołania po upływie
terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia. Przepis ten koresponduje z art. 85 ustawy PZP, który określa terminy
związania ofertą, stanowiąc przepis szczególny względem ww. regulacji zawartej w art. 85
Ustawy PZP, wprowadzając szczególny okres w którym terminy określone w art. 85 Ustawy
PZP nie biegną, tj. de facto ulegają wydłużeniu o czas trwania postępowania. Artykuł 182
ust. 6 Ustawy PZP dotyczy więc materii związanej z trybem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego i nie jest przepisem
proceduralnym stosowanym w postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy przepisu tego nie
stosuje Krajowa izba Odwoławcza w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia
odwołania,
lecz jest on adresowany do Zamawiającego. To Zamawiający po zakończonym
postępowaniu odwoławczym zobowiązany jest stosować ten przepis do ustalenia
faktycznego okresu ważności ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający stosując ten przepis ma możliwość precyzyjnego określenia
aktualnego terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza może co najwyżej
rozpatrywać naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego, natomiast sama na żadnym
stadium postępowania nie będzie tej normy prawnej stosować. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, pomimo wejścia w życie NPzp, przepis ten nadal pozostaje obowiązujący w
niniejszym postępowaniu i obowiązkiem Zamawiającego było zastosować się do tej normy
prawnej. Do art. 182 Ustawy PZP należy bowiem stosować art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych, nie zaś
art.
92
ust.
2
tej
ustawy.
Ustawodawca
w art. 92 ust. 2 ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych,
posłużył się bowiem zwrotem „do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących
się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. Skoro więc, art. 182 ust. 6 ustawy PZP nie jest
stosowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym jako przepis
proceduralny, a izba co najwyżej może badać prawidłowość jego zastosowania/lub
niezastosowania przez Zamawiającego, nieuprawnionym byłoby stwierdzenie, że miałby
być to przepis „stosowany do postępowań odwoławczych", Ustawodawca w art. 90 ust. 1
ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych posługuje się
zwrotem
„Do postępowań o udzielenie zamówienia” co potwierdza ww. twierdzenie o tym, że
pomimo, iż art. 182 ust. 6 ustawy PZP zamieszczony został w Rozdziale 5 Ustawy PZP,
Dziale VI Środki Ochrony Prawnej, Rozdziale 2 Odwołanie, jest to przepis, który mimo
wszystko znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia, a
nie postępowania odwoławczego. Odmienna interpretacja ww. przepisów prowadziłaby
bowiem do oczywiście nieakceptowanej sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby stosować
przepisów szczególnych Ustawy PZP dotyczących biegu terminu związania ofertą tylko
dlatego, że odwołanie zostało złożone po dniu 31 grudnia 2020 r., w sytuacji, gdy do tego
samego postępowania przepis ten mógłby być stosowany przez Zamawiającego, gdyby
odwołanie złożono najpóźniej w dniu 31 grudnia 2020 r. Taka interpretacja doprowadziłaby
do oczywiście sprzecznej z art. 90 ust. 1 ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo
zamówień publicznych sytuacji w której do postępowania wszczętego przed dniem 31
grudnia 2020 r. Zamawiający zobowiązany byłby stosować w zakresie terminu związania
ofertą zarówno przepisy Ustawy PZP, jak też przepisy NPzp. Takie działanie byłoby także
sprzeczne z celem wprowadzonych przepisów przejściowych. Jak bowiem wskazano w
treści uzasadnienia do ww. ustawy wprowadzającej przepisy przejściowe (str. 9), „Z uwagi na
specyfikę materii zamówień publicznych, a także generalną potrzebę jasnego i
jednoznacznego ustalenia stanu prawnego mającego zastosowanie do sytuacji
przejściowych powstających w wyniku tak gruntownej zmiany obowiązujących przepisów,
jaka przewidziana została w związku wejściem w życie nowej ustawy - Prawo zamówień
publicznych,
w
ustawie
przewidziano,
że
do
postępowań
o udzielenie zamówienia, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe". Pomimo, że nie zostało to wskazane wprost w treści
uzasadnienia, należy stwierdzić, że intencją ustawodawcy było takie ukształtowanie
przepisów przejściowych, aby Zamawiający w przypadku postępowań wszczętych przed 1
stycznia 2021 r. zawsze (bez wyjątków) stosował wszystkie przepisy Ustawy PZP, tj.
przepisy obowiązujące do 31 grudnia 2021 r., natomiast przepisy NPzp miałyby być
stosowane do tych postępowań tylko przez Krajową Izbę Odwoławczą i tylko w takim
zakresie w jakim regulują postępowanie przed Izbą, nie zaś w kwestiach dotyczących zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, gdyż w dacie
złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą dotychczasowa oferta była nadal
obowiązująca. Uzupełniająco należy także wskazać, że Zamawiający w postępowaniu
toczącym się pod sygn. akt: KIO 537/21 powoływał się na brak interesu prawnego
Odwołującego w tym postępowaniu z uwagi na nieprzedłużenie związania ofertą w terminie,
niemniej jednak zarzut ten nie ostał przez Izbę uwzględniony. Powyższe potwierdza więc,
że wyrażone powyżej stanowisko Odwołującego w zakresie zastosowania art. 182 ust. 6
Ustawy PZP do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest
zbieżne
z interpretacją przepisów przejściowych stosowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
kon
kurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione
na
leży uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów -
dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad
uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie
przedstawioną powyżej argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie Zamawiającego
skutkuje istotnymi wadami postępowania.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za zasadny.
W dniu 11 maja
2021 roku do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21
zgłosił przystąpienie wykonawcy BBC Best Building Consultants spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 12 maja 2021 roku do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1379
/21 zgłosił przystąpienie wykonawca Prokom Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 13 maja 2021 roku do postępowań odwoławczych w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21 i w sprawie o sygn. akt: KIO
1379/21 zgłosił przystąpienie wykonawca Er Grupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 23 czerwca 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na oba odwołania,
w której wniósł o ich oddalenie w całości.
W dniu 23 czerwca 2021 roku Przystępujący eR Grupa złożył pismo procesowe w
post. o sygn. KIO 1371/21, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 24 czerwca 2021 roku Odwołujący Prokom złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o przeprowadzenie dowodu w postępowaniu o sygn. KIO 1371/21 z akt sprawy
KIO 1164/21, KIO 1187/21, tj:
a. Wyroku z dnia 7 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21, strona 22 i
nast.;
b. Pisma procesowego Odwołującego z dnia 26 maja 2021 r.;
c. Protokołu z rozprawy z dnia 26 maja 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
Odwołujący Prokom złożył również pismo procesowe z dnia 24 maja 2021 r. jako odpowiedź
na stanowisko zawarte w piśmie procesowym przystępującego eR Grupa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postepowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie,
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych
pisemnie i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 styczn
ia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego Procom o odrzucenie odwołania 1379/21
w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 528 pkt 3.
nPzp, wskazując, że informacja
o odrzuceniu oferty O
dwołującego BBC w związku z brakiem przedłużenia terminu związania
ofertą została odwołującemu przekazana pismem z 29 kwietnia 2021 r. Zatem dopiero w tej
dacie odwołujący powziął wiedzę o czynności zamawiającego będącej podstawa odrzucenia
jego oferty.
Zatem odwołanie wniesione z dacie 10 maja 2021 r. zostało wniesione zgodnie
z terminem na jego wniesienia. Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 3 nPzp.
Iz
ba uznała, iż Odwołujący wykazali posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba u
staliła, że Odwołujący przekazali w ustawowym terminie kopie odwołań
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpień do postępowa odwoławczych
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniach
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, dowody złożone przez Strony i Przystępującego
a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie,
do protokołu, oraz wyrok z dnia 7 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
pisma procesowego Odwołującego z dnia 26 maja 2021 r., protokół z rozprawy z dnia 26
maja 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny przedstawiony w treści odwołania o sygn. KIO
1371/21 i KIO 1379/21 został prawidłowo przedstawiony, i w tym zakresie poczynione
ustalenia Izba przyjęła za własne.
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
fa
ktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie
o sygn. KIO 1371/21oraz odwołanie o sygn. KIO 1379/21 nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1371/21
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie że Odwołujący Prokom
podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że działając lekkomyślnie lub niedbale
wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących Pana K. B. – osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej oraz w zakresie informacji
dotyczących Pana T. P. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży
sanitarnej, w ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie informacji dotyczących Pana K.
B.
, natomiast nie potwierdził się w zakresie informacji dotyczących Pana T. P..
Powyższe oznacza, że czynności podjęte przez Zamawiającego w zakresie
wyklucze
nia Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art.
24 ust. 4 Pzp
były zasadne, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności wprowadzenia
Zamawiającego
w błąd, poprzez podanie informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w odniesieniu do informacji
dotyczących doświadczenia Pana T. P. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży sanitarnej.
Natomiast, za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
dotyczących doświadczenia Pana K. B. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży drogowej.
Jednakże, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności uzasadniających wykluczenie
Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp,
odwołanie, w części zarzutów dotyczących Pana K. B. nie mogło zostać uwzględnione z
uwagi
na brak wpływu na wynik postępowania. Zatem, pomimo nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego informacji podanych w ofercie dla Pana K. B., Odwołujący Prokom w
dalszym ciągu podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem częściowe uznanie przez Izbę
zarzutów odwołania za zasadne, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania,
co przekłada się na brak możliwości jego uwzględnienia w części. Zgodnie bowiem z art.554
ust. 1 pkt 1 nPzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie prz
episów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba podkreśla, że dla możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zgodnie
z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek, tj.:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2. przedstawienie informacji j
est wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w przepisie
przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, kt
óry ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim.
W
skazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych
i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla
stwierdzenia podstawy w
ykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie
zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18
kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576
/17 i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej
jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie
może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku,
jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był
przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie,
stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z
zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony
w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17
oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.
Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób
niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności
lub wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy kompletności przedstawionych informacji.
Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji
przedstawionych przez wykonawcę, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej
spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu
rz
eczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania (wyrok z 18
kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17)
(por. Informacja o działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w 2017 r.)
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Izba wskazuje,
że podstawą oceny czy Odwołujący Prokom przedstawił Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd są wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, których interpretacja musi zostać dokonana ściśle z ich treścią oraz informacje
podane przez Przystępującego Prokom w treści załączników do oferty.
Odnosząc się do informacji dotyczących doświadczenia dla osoby wskazanej jako
Inspektor nadzoru branży drogowej Pana K. B., nabytego przy realizacji inwestycji
wskazanej w poz. 1 Wykazu osób składanego wraz z ofertą, na potrzeby kryterium oceny
ofert Budowa odcinka trasy N-
S od ul. 1 Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z
węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa, Izba w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, podziela stanowisko
wyrażone
w wyroku z dnia 27 maja 2021 roku o sygn. akt KIO 1164/21 i KIO 1187/21
, w którym Izba
rozpoznawała tożsamy zarzut, w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Rozpoznając zarzut, po analizie kryterium opisanego w pkt. 19 ppkt 1) SIWZ dotyczącego
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej (właściwego również dla
rozpoznawanej sprawy)
Izba stwierdziła, że powinno być ono interpretowane przez pryzmat
przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Izba uznała, że przedmiotowe kryterium
należy czytać w ten sposób, że w celu otrzymania dodatkowych punktów należało wykazać
się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru branży drogowej przy
budowie/przebudowie drogi wraz z budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Inna
interpretacja treści ww. kryterium pozostawałaby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że doświadczenie K. B. wskazane przez
Odwołującego Prokom w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymogów dla pozyskania
dodatkowych punktów w ww. kryterium oceny ofert. Z dokumentów przekazanych przez
Odwołującego Prokom Zamawiającemu wynika, że w ramach inwestycji wskazanej w pozycji
1 wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 na kwotę 3 480 zł. Nie ulega wątpliwości,
że nadzór nad montażem czterech lamp ostrzegawczych U-35 w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu nie spełnia wymagania wykazania się doświadczeniem
w p
ełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że przyznanie Odwołującemu Prokom punktów z tytułu
wykonania zadania z pozycji 1 wykazu dotyczącego doświadczenia pana K. B. stanowiłoby
nar
uszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzeniem
okoliczności, że ww. inwestycja wskazana w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymagań
Zamawiającego jest również oświadczenie złożone przez K. B..
Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego Prokom z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba miała na uwadze,
że Odwołujący Prokom nie zataił zakresu zadania ujętego w pozycji 1 wykazu doświadczenia
zawodowego inspektora nadzo
ru branży drogowej. Odwołujący Prokom w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień treści oferty przekazał Zamawiającemu rzetelną informację
o montażu świateł ostrzegawczych w ramach spornej inwestycji. Na skutek powyższego,
nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego
w błąd.
W ocenie Izby, nie można wykluczyć, że stanowisko Odwołującego Prokom, który
utrzymywał, że inwestycja pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej
w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej
do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” wpisuje się w wymagania opisane w kryterium oceny
ofert, jest wynikiem błędnego rozumienia treści kryterium. Tym samym, potwierdził się zarzut
naruszenia prze
z Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji, znalazł
potwierdzenie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, potwierdzając tożsamość istotnych dla rozpoznania zarzutu
okoliczności, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący Prokom nie wprowadził
Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji dotyczących Pana K. B. – osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i 24 ust.4 Pzp był zasadny.
Odnosząc się do informacji dotyczących doświadczenia Pana K. B., wskazanych w
Załączniku nr 9 jako zadanie nr 2 – doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie, które obejmowało
przebudowę ulicy w klasie technicznej G wraz z sygnalizacją, Izba również uznała, iż zarzut
naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp i 24 ust.4 Pzp był zasadny.
Izba podziela argumentację Odwołującego Prokom, co do sposobu interpretacji
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru.
D
okonując literalnej wykładni warunku udziału dla Inspektora nadzoru branży
d
rogowej, Zamawiający wymagał m.in. doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji
Inspektora nadzoru nad co najmniej dwoma zadaniami o określonych warunkach. W treści
warunku, udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał iż doświadczenie to ma
polegać
na
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w branży drogowej, lecz ograniczył się do wymogu
doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru (bez wskazania branży) nad co
najmniej dwoma zadaniami o określonym, wskazanym zakresie. Wobec tak ukształtowanych
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca wskazujący osobę posiadającą
doświadczenie
w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w innej branży, w zadaniu obejmującym wymagany
zakres,
nie może być negatywnie traktowany przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,
co jest istotne, że Odwołujący Prokom nie wskazał branży, w jakiej Pan B. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru, lecz ograniczył się do podania informacji o pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad zadaniem (…). Twierdzenie Zamawiającego, iż wymagał doświadczenia
w pe
łnieniu funkcji Inspektora nadzoru w branży drogowej, nie znajduje potwierdzenia
w zapisach SIWZ, a ponadto stanowi rozszerzającą interpretację warunku udziału
w postępowaniu, dokonana przez Zamawiającego, po upływie terminu składania ofert, co
jest czynnością niedopuszczalną w świetle przepisów prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do informacji uzyskanych od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, iż Pan B.
n
ie pełnił funkcji Inspektora w branży drogowej przy przebudowie ul. Igołomskiej, Izba
wskazuje, że taka informacja nie została przez Odwołującego Prokom wskazana w
Załączniku nr 9. Odwołujący Prokom wskazał, iż Pan K. B. pełnił funkcje Inspektora nadzoru
(bez wskazania branży), co nie stoi w sprzeczności z informacją zawartą w piśmie z dnia 22
kwietnia 2021 r. od Zarządu Dróg Miasta Krakowa. Co więcej, dalsza korespondencja z
Zarządem Dróg Miasta Krakowa w zakresie przebudowy ul. Igołomskiej potwierdza
zgłoszenie Pana K. B. jako Inspektora nadzoru w branży drogowej w ramach ww. inwestycji,
co w ocenie Izby stanowi potwierdzenie pełnienie funkcji Inspektora nadzoru w branży
drogowej, choć w niewielkim zakresie. Nie można więc całkowicie wykluczyć udziału Pana K.
B. jako Inspektora nadzoru w realizacji inwestycji przebudowy
ul. Igołomskiej, ponieważ jego
niewielki
udział
w inwestycji
potwierdził sam inwestor.
W tym miejscu Izba podkreśla, że sam Zamawiający w treści SIWZ nie określił, czy dla
wykazania się warunkiem udziału w postępowaniu niezbędne jest pełnienie funkcji
Inspektora nadzoru w realizacji całej inwestycji (od początku do jej zakończenia), czy
możliwe jest wykazanie się doświadczeniem jedynie na jakimś etapie tej inwestycji.
Zestawiając powyższe okoliczności z zapisami SIWZ, gdzie Zamawiający nie określił
czy pełnienie funkcji inspektora nadzoru ma obejmować całą wykazaną inwestycję
od początku do końca, mając potwierdzenie o niewielkim udziale pana B. w danej inwestycji,
Izba doszło do przekonania, że nie można Odwołującemu zarzucić wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, ponieważ przedstawiona przez Odwołującego Prokom informacja
znajduje potwierdzenie w rzeczywistości.
Co do oświadczenia złożonego przez wykonawcę ER Grupa w zakresie doświadczenia
p. B.
, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Odwołującego Prokom, że wskazane
w oświadczeniu realizacje, nie obejmowały inwestycji wykonywanych przez Prokom, w
których pan B. pełnił funkcję inspektora nadzoru. Odwołujący Prokom wyjaśnił, iż nie
posiadał wiedzy o inwestycji nadzorowanej przez Pana K. B. „Budowa odcinka drogi
od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach – zachodnia część obwodnicy miasta”,
którą sam Pan B. wskazał w oświadczeniu, jako spełniającą warunek udziału w
postepowaniu. Gdyby posiadał wiedzę o tym zadaniu, wskazałby je w wykazie osób.
Jednakże,
z
uwagi
na to, że zadanie to nie było realizowane przez Odwołującego, nie miał o nim wiedzy.
W ocenie Izby, żadna z informacji podanych w wykazie osób w poz. 2 nie była
informacją nieprawdziwą, co przeczy stanowisku Zamawiającego o wprowadzeniu go w błąd.
Ab
y zaistniała okoliczność uzasadniająca zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, informacja
nieprawdziwa, która może Zamawiającego wprowadzić w błąd musi wynikać z dokumentacji
ofertowej. W przedmiotowej sprawie, taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem Odwołujący
Prokom podał w ofercie informacje odpowiadające prawdzie.
W ocenie Izby, Zamawiający wykluczył Odwołującego Prokom w oparciu o własną,
rozszerzającą interpretację warunku udziału w postępowaniu co do wymogu doświadczenia
Inspektora nadzoru w branży drogowej, która nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut bezpodstawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd, w zakresie informacji dotyczących Pana K. B. za zasadny.
Odnosząc się do informacji dotyczącej doświadczenia wskazanego w Wykazie osób
dla Pana T. P.
– osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru branży sanitarnej, Izba
stwierdziła, że potwierdziły się okoliczności, z których wynika że Odwołujący Prokom
działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu
informacji dotyczących pełnienia funkcji Inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW
nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów, które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej
o długości 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi”.
W treści SIWZ pkt 8.3.3. Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:
3) Inspektor nadzoru branży sanitarnej (1 osoba)
a)
posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
b)
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej
funkcji technicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania
oraz
c)
z doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
co n
ajmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(każde) w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Sporne między stronami są informacje podane przez Odwołującego Prokom,
dotyczące wymagań wskazanych powyżej w pkt 3 c).
Z treści w warunku udziału (powyższy pkt 3 c) wynika, że Zamawiający wymagał aby osoba
wskazana jako Inspektor nadzoru w branży sanitarnej posiadała doświadczenie (i) w
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru, (ii) nad co najmniej dwoma zadaniami obejmującymi
budowę
lub przebudowę kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej
niż DN 250 mm (każde) w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Odwołujący Prokom, w ramach wykazania spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu wskazał m.in., iż Pan T. P. pełnił funkcję Inspektora nadzoru nad dwoma
zadaniami, w tym nad spornym zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów, które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej o długości 1 km
o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi.
W zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad co
najmniej dwoma zadaniami, Izba przywołuje argumentację tożsamą, jaką
przedstawiła przy wymaganym doświadczeniu dla Inspektora nadzoru branży drogowej.
Z literalnego brzmienie treści warunku udziału w postępowaniu, określonego
w SIWZ nie wynika, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora nadzoru
branży
sanitarnej
musiała pełnić funkcję inspektora w tej branży. Spełnienie warunku udziału w
postępowaniu zostanie więc wykazane, poprzez co najmniej dwa zadania, na których osoba
wskazana
na stanowisko Inspe
ktora nadzoru w branży sanitarnej, pełniła funkcję Inspektora nadzoru,
w ramach inwestycji
obejmującej zadania określone w SIWZ. Zamawiający nie wymagał
również aby wskazany zakres, tj. budowa lub przebudowa kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1
km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm musiał być nadzorowany przez
tegoż Inspektora nadzoru, a jedynie, że w ramach wskazanego zadania taki zakres robót był
wykonywany.
Co więcej, sam inwestor potwierdził, że Pan P. świadczył usługi Inspektora nadzoru
we wskazanym
, przez Odwołującego Prokom zadaniu, w zakresie sieci i instalacji urządzeń
wodociągowych i w zakresie sieci i instalacji urządzeń gazowych.
Zatem zgodnie z wymogiem w SIWZ Odwołujący Prokom wykazał doświadczenie
w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru.
W ocenie Izby nie został jednak spełniony drugi z wymaganych przez Zamawiającego
elementów tego warunku, tj. iż wskazane zadanie obejmowało budowę lub przebudowę
kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Odwołujący Prokom, w Wykazie osób podał informację, że Pan T. P. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów,
które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej o długości 1 km o średnicy nie
mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi.
Zamawiający dokonując weryfikacji wskazanego doświadczenia, uzyskał informację
od inwestora,
iż w ramach ww. zadania została wykonana kanalizacja deszczowa o długości
ok. 310 m.
Stanowiło to informację odmienną, od informacji podanej w wykazie osób, dlatego
Zamawiający wystąpił do Odwołującego Prokom pismem z dnia 15 kwietnia 2021 r. w trybie
art.
26 ust. 4 Pzp z wezwaniem do wyjaśnienia m.in. powyższej rozbieżności. W odpowiedzi,
pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. Odwołujący Prokom nie odniósł się do długości
nadzorowanej kanalizacji deszczowej, potwierdził jedynie że w ramach ww. inwestycji
kanali
zacja deszczowa była wykonania. Wskazał jednak: Nie wchodząc w spór
z Zamawiającym informuję, że Pan T. P. posiada znacznie większe doświadczenie niż
wskazano w ofercie, polegające na nadzorowaniu kanalizacji sanitarnej i kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm, (…)
wskazując na potwierdzenie trzy nowe inwestycje.
Dalej dodał: Wskazane doświadczenie w tabeli wg załącznika nr 9 – Zadanie 2, należy
ewentualnie traktować jako błąd. Niniejsze pismo stanowi uzupełnienie oferty w trybie art. 26
ust 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Powyższe oświadczenie nie mogło ujść uwadze ani Zamawiającego ani Krajowej Izby
Odwoławczej, bowiem stanowi ono potwierdzenie ze strony Odwołującego Prokom, czyli
w spos
ób niebudzący wątpliwości, że w załączniku nr 9 – Zadanie 2 Odwołujący podał
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Informacje te stanowią potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a więc należą do kategorii informacji mających
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Izba podkreśla, iż Odwołujący Prokom podając informację o realizacji inwestycji
z w ramach przebudowy drogi DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów z kanalizacją
deszczową o długości co najmniej 1 km, wypełnił łącznie wszystkie przesłanki skutkujące
koniecznością wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 24 Pzp, tj:
-
przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością dotyczącą długości kanalizacji
deszczowej, ponieważ faktycznie wykonano ok. 310 m, - co wynika z dokumentacji
inwestora -
a nie jak wskazał Odwołujący Prokom co najmniej 1 km, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia,
-
przedstawiona informacja jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, o czym
świadczy brak staranności w składanych oświadczeniach, a co potwierdza pismo
Odwołującego Prokom z dnia 16 kwietnia 2021 r. odnoszące się do doświadczenie
P. P.
, wskazujące, że podane informacje należy potraktować jako błąd
i przedstawia
jące nowe zadania na potwierdzenie doświadczenia P. P..
Wskazać należy, że wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowia
da rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i
mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zatem jeżeli Odwołujący
Prokom przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje, odnośnie
osoby
którą dysponuje pozostające w sprzeczności ze stanem faktycznym, zaś
Zamawiający dotarł do właściwych informacji uznać należy, że Odwołujący wykazał się
co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp."
-
jako informacja dotycząca warunku udziału w postępowaniu ma istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na jej podstawie Zamawiający
dokonuje
oceny czy zaistniały lub nie zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Dodać również należy, że informacja o długości kanalizacji deszczowej co najmniej
1 km. wynika bezpośrednia z treści Załącznika nr 9, została podana przez Odwołującego
Prokom na potw
ierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej. Jej wskazanie przez Odwołującego Prokom wprowadziło
Z
amawiającego w błąd, poprzez przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Zaistniała zatem sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę,
a rzeczywistością, ponieważ Odwołujący Prokom podał informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania.
Na skutek podania tych informacji
Zamawiający został wprowadzony w błąd, tzn. nabrał
mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym.
Potwierdzenie okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp wyklucza możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia, złożenia czy poprawienia dokumentów. Nie można bowiem
informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi. Ponadto, na podstawie art.
24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, a zgodnie z treścią
art. 26 ust. 3 Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Wobec powyższego, w okolicznościach, w których wykonawca sam wskazuje,
że podane przez niego informacje są błędne, wnosząc o ich zmianę, a dowody którymi
dysponuje Z
amawiający potwierdzają ten fakt, wykluczenie Odwołującego na podstawie
art. 24
ust. 1 pkt 17 było uzasadnione.
Odwołanie należało zatem oddalić.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1379/21
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 182 ust. 6 Ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie, że oferta BBC podlegała odrzuceniu, gdyż BBC w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie złożyło oświadczenia o przedłużeniu
związania
ofertą
w sytuacji, gdy BBC złożyło oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą w dacie, w której
nie upłynął jeszcze okres na który złożona przez BBC oferta została udzielona, tj. w dacie
złożenia oświadczenia o przedłużeniu oferty, złożona w postępowaniu oferta była nadal
ważna
i wiążąca z uwagi na zwieszenie terminu związania ofertą poprzez wniesienie odwołania,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 6 Pzp w przypadku wniesienia odwołania po upływie
terminu
składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia.
Spór jaki zaistniał między stronami w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii,
czy
w postępowaniu odwoławczym wszczętym po 1 stycznia 2021 r. wniesionym wobec
odrzucenia oferty Odwołującego BBC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp z uwagi na brak
przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, w terminie przez niego
wyznaczonym, dokonanego
w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdzie
przepis art. 182 ust. 6 Pzp. Odwołujący BBC wywodzi, iż w związku z wniesieniem
w dniu
18 lutego 2021 r. odwołania w przedmiotowym postępowaniu przetargowy, termin
związania ofertą uległ zawieszeniu na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp do czasu wydania
przez Izbę orzeczenia. A zatem składając na wezwanie Zamawiającego oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w dacie 8 marca 2021 r. (dzień
po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) prawidłowo dokonał przedłużenia terminu
związania – pozostając w terminie związania ofertą zawieszonym wniesieniem
wcześniejszego odwołania, pomimo iż zgodnie z SIWZ upływał on 7 marca 2021 r.
W ocenie Izby, do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych
na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych, w ramach których
wniesiono odwołanie już po 31 grudnia 2020 r. nie będzie miał zastosowania przepis art. 182
ust. 6 dotyczący zawieszenia terminu związania ofertą, wywołanego wniesieniem odwołania.
Przepis ten znajduje się w Rozdziale VI Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
zatytułowanym Środki ochrony prawnej, Rozdział 2 Odwołanie i ma bezpośredni
związek z wniesieniem odwołania, polegający na tym, iż możliwość jego zastosowania
wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę odwołania. Pomimo,
iż wywołuje on skutek w postaci zawieszenia terminu związania ofertą złożoną
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to do jego zaistnienia niezbędne jest
wniesienie odwołania, zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp. Żadna z okoliczności dotycząca
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, żadna czynność
Zamawiającego w postępowaniu, bezpośrednio nie wywoła zawieszenia terminu związania
ofert
ą, o którym mowa w art. 182 ust. 6 Pzp. Ponadto, zawieszenie terminu związania ofertą
na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp
wywołane jest wniesieniem odwołania zgodnie z ustawą
Pzp,
i to wyłącznie dlatego, że ustawa ta zawiera regulację, nakazującą wprost zawieszenie
terminu związania ofertą wywołanego wniesieniem odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej nPzp) zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.2019 poz.1086).
Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych
Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
tj. przepisy ustawy Pzp z 11 w
rześnia
2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych
po 31 grudnia 2020 r.
nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz
przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie
związane
z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki jakie wywołuje wniesienie odwołania.
Zgodnie z ustawą Pzp skutek w postaci zawieszenia terminu związania ofertą wynikał
bezpośrednio z art. 182 ust. 6 i był wywołany wniesieniem odwołania. W Ustawie nPzp brak
jest podstawy prawnej wskazującej na możliwość zawieszenia terminu związania ofertą
w wyniku wniesienia
odwołania.
P
rzepisy odnoszące się do postępowań odwoławczych wniesionych po 31 grudnia 2020 r.
nie przewidują zatem możliwości zawieszenia terminu związania ofertą wywołanego
wniesieniem odwołania.
Wobec powyższego, odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r nie wywoła skutku
w postaci zawie
szenia terminu związania ofertą, ponieważ podlega ono regulacji prawnej,
która nie przewiduje instytucji zawieszenia terminu związania ofertą wywołaną wniesieniem
odwołania.
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący BBC wniósł odwołania, które podlega regulacji
ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej instytucji zawieszenia terminu związania
ofertą wywołanego wniesieniem odwołania.
W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej umożliwiającej zawieszenie
terminu zw
iązania ofertą w związku z wniesieniem odwołania po 31.12.2020 r., do którego
zastosowanie
znajdują przepisy, które nie przewidujące instytucji zawieszenia terminu związania
ofertą, w analizowanym stanie faktycznym art. 182 ust. 6 Pzp nie znajdzie zastosowania.
Z
arzut należy uznać zatem za niezasadny.
W ocenie Izby nie nastąpiło również naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w
związku z art. 89 ust. 1 Ustawy Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie
oceny ofert z naruszenie
m przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty
BBC
. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z
art. 89 ust. 1 Ustawy PZP
i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie oceny
ofert
z
naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty BBC.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Prokom Construction spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz BBC Best
Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21) oraz Odwołującego – BBC
Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1379/21)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2
zasądza od Odwołującego – Prokom Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt: KIO 1371/21) na
rzecz
Zamawiającego – Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
zasądza od Odwołującego BBC Best Building Consultants spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 1379/21) na rzecz
Zamawiającego – Zarządu
Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1371/21, KIO 1379/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach -
roboty budowlane (cześć po południowej stronie dworca PKP).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (
t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
pózn. zm.) zwanej dalej "ustawa Pzp" lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 listopada 2020 r. pod nr 2020/S 233-575513.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1371/21
W dniu 10 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PROKOM Construction Sp z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
(
zwanego dalej „Odwołującym”), od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
w dniu 8 kwietnia 2021 r. Odwołującego Prokom z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j.;
dalej: "ustawa Pzp")
w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że:
a.
Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd
w
zakresie
informacji,
dotyczących
Pana
K.
B.
-
osoby
wskazanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, wskazanych w pkt 1- 4 Formularza
ofertowego Odwołującego w części dotyczącej opisu doświadczenia w ramach kryterium
oceny ofert określonego w pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
"SIWZ") oraz poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.2 SIWZ, które to informacje miały mieć
istotny wpływ na wynik postępowania,
b.
Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie informacji dotyczącej Pana T. P. - osoby wskazanej w poz. 2 Wykazu osób
złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w pkt 3.3 SIWZ, które to informacje miały mieć istotny wpływ na wynik
postępowania,
-
a w konsekwencji również uznania oferty Odwołującego 1 za ofertę odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący 1 Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez:
1.
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że
działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
informacji dotyczących: Pana K. B. - osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży drogowej wskazanych w pkt 1- 4 Formularza ofertowego
Odwołującego w części dotyczącej opisu doświadczenia w ramach kryterium oceny
ofert określonego w pkt 19.1 SIWZ oraz poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.2
SIWZ, które to informacje miały mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
2.
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących Pana T. P. - osoby
wskazanej w poz. 2 Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.3 SIWZ, które to informacje miały mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia w dniu 29 kwietnia 2021 r. Odwołującego
z postępowania i uznania jego oferty za ofertę odrzuconą; oraz
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
oraz
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w pkt 8.3. SIWZ wymagał wykazania się od wykonawców dysponowania osobą
Inspektora nadzoru branży drogowej (pkt 2) "posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotamibudowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (lub
posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej) oraz posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu
samodzielnej funkcji tech
nicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty
ich uzyskania oraz z doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
nad co najmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi
lub ulicy w klasie technicznej min. Z (zbiorcza)
wraz z sygnalizacją świetlną, o wartości
nie mniejszej niż 20.000,000 zł brutto każde."
oraz osobą Inspektora nadzoru branży sanitarnej (pkt 3) "posiadającąuprawnienia
budowlaną bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi wspecjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych oraz posiadający conajmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w
pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty
ich uzyskania oraz z
doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcii inspektora
nadzoru nad co
najmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę
kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(każde)
w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi."
|
3. W pkt 19.1. SIWZ zostało ustanowione kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający określił następujące
zasady punktacji w ramach przedmiotowego kryterium:
„niewskazanie posiadania większego doświadczenia niż wymagane do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - 0 pkt
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej trzema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót,
co najmniej 20 mln PLN brutto
z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto każde -10 pkt.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej czterema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót,
co najmniej 20 min PLN brutto
z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto każde - 20 pkt (Uwaga: doświadczeni]e powyżej 4 zadań nie będzie
dodatkowo punktowane i w takiej sytuacji Wykonawca otrzyma 20 pkt.)"
Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie określił definicji dla pojęcia "sygnalizacja
świetlna".
W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący.
Zamawiający w dniu 1 lutego 2021 r. uznając ofertę Odwołującego za najwyżej
ocenioną wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potw
ierdzających brak podstaw wykluczenia oraz potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wyżej wskazane wezwanie Odwołujący w
terminie zakreślonym w wezwaniu przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym
Wykaz osób potwierdzający fakt dysponowania przez Odwołującego kadrą spełniającą
wymagania SIWZ,
Odwołujący wskazał w Wykazie osób na stanowisko Inspektora nadzoru w branży sanitarnej
Pana T. P.,
gdzie zostało wskazane, że:
"doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie posiadanych
uprawnień licząc od daty ich uzyskania: 10 lat (proszę wpisać liczbę)
zadanie nr 1 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(
wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić).
zadnie nr 2 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów (wpisać nazwę
zadania, które obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji
deszczowej
o długości co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN
250 mm (wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić)."
W dniu 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w następującym zakresie: "W załączonym przez Państwa wykazie osób wskazali Państwo
jako zadanie nr 2
usługę, którą świadczył Pan T. P., polegającą na pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów,
które to zadanie obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej ó długości co najmniej 1
km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach \przebudowy drogi. Zamawiający jest
w posiadaniu informacji, że Pan T. P. nie nadzorował wskazanej inwestycji
w branżach odnoszących się do robót dotyczących kanalizacji sanitarnej czy kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm."
Odwołujący w odpowiedzi wskazał, że: "Pan T. P. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót branży sanitarnej nad zadaniem „Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów" co wydaję się być faktem bezspornym.
Z informacji, z których posiada PROKOM Construction Sp. z o. o. wynika również, iż w
ramach inwestycji wykonywana była kanalizacja deszczowa. Nie wchodząc w spór z
Zamawiającym informuję, że Pan T. P. posiada znacznie większe doświadczenie niż
wskazano
w ofercie, polegające na nadzorowaniu kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm. Przykładami są:
1) Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-ao Maja
do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej
w
raz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks.
Niedzieli - ul. Nowobukowa" -
Inwestor Zastępczy
2)
„Kanał deszczowy w ul. Kłodnickiej w Rudzie Śląskiej - Halembie. Odcinek KD-1”,
3)
Porządkowanie gospodarki ściekowej Gminy Knurów - budowa i przebudowa
systemów kanalizacyjnych W51 W5A"
Powyższe wskazuje, iż wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego co do faktycznie
podsiadanego doświadczenia Pana T. P., gdyż posiada on wymagane doświadczenie,
znacznie większe niż wskazane w ofercie i wymaganiach SIWZ. Wskazane doświadczenie w
tabeli
wg załącznika nr 9 - Zadanie 2, należy ewentualnie traktować jako błąd. Niniejsze
pismo stanowi uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych."
Procedura wyjaśniająca w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej
Odwołujący w złożonym przez siebie Formularzu ofertowym wskazał na stanowisko
Inspektora nadzoru branży drogowej Pana K. B. informując, że świadczył on nadzór
inwestorski nad następującymi zadaniami:
1. Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-
go Maja do ul Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz
z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi do ul. Bukowej do ul ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa (wpisać nazwą zadania, które obejmowało budowę/rozbudowę/
przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie technicznej G, Z (wpisać
klasę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania
54 900
000,00 zł brutto (wpisać odpowiednią wartość).
2.
Budowa obwodnicy Jastrzębia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 933 wraz z budową 6-
ciu wiaduktów kolejowych" (wpisać nazwę zadania, które obejmowało
budowę/rozbudowę/przcbudewę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie
technicznej G (wpisać Masę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości
zadania 50 256 487,2
2 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
3.
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78, etap I,
„Budowa obwodnicy miejscowości Myszków” (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/rozbudowę/przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w
klasie technicznej G (wpisać Masę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o
wartości zadania 92 017 555,02 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
4.
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 793 na odcinku Żarki - Myszków od km 26+975 do
km
32+408”
(wpisać
nazwę
zadania,
które
obejmowało
budowę/-
rozbudowę/przebudowę drogi/ulicy (niepotrzebne skreślić), w klasie technicznej G
(wpisać klasę techniczną drogi) wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania 36
050 468,02 zl brutto (wpisać odpowiednią wartość).
Zamawiający w dniu 1 lutego 2021 r. uznając ofertę Odwołującego za najwyżej
ocenioną wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz potwierdzających spełnienie warunków
udzia
łu w postępowaniu. W odpowiedzi na wyżej wskazane wezwanie Odwołujący w
terminie zakreślonym w wezwaniu przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym
Wykaz osób potwierdzający fakt dysponowania przez Odwołującego kadrą spełniającą
wymagania SIWZ,
Odw
ołujący wskazał w Wykazie osób na stanowisko Inspektora nadzoru w branży
sanitarnej Pana T. P.
, gdzie zostało wskazane, że (pisownia oryginalna):
-
doświadczenie zarodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w zakresie
posiadanych
uprawnień licząc od daty ich uzyskania: 10 lat (proszę wpisać liczbę)
zadanie nr 1 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie (wpisać nazwę zadania, które
obejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DNi 250 mm
(wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrzebne skreślić).
zadnie nr 2 doświadczenie polegające na pełnieniu funkcii inspektora nadzoru nad
zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom -
Miechów (wpisać nazwę zadania,
któreobejmowało budowę/przebudowę (niepotrzebne skreślić), kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km (wpisać odpowiednią długość) o średnicy nie mniejszej niż DN
250 mm (wpisać odpowiednią wartość) w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy drogi
(niepotrze
bne skreślić)."
Zamawiający w dniu 4 marca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty dotyczącej doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru branży drogowej.
W treści wezwania wskazano, że: "W złożonej ofercie wskazali Państwo, że Pan K. B. pełnił
funkcje inspektora nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: "Budowa odcinka trasy N-S od ul.
1-go Maja do ul. Bukowej w
Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym
i budowa odcinka drogi d ul.Bukowej do ul. Ks. Niedzieli - ul. Nowobu
kowa", które
obejmowało budowę drogi, w klasie technicznej G, i Z wraz z sygnalizacja świetlna o
wartości zadania powyżej 20 000 000,00 zł bruttoZamawiający wszedł w posiadanie
dokumentów, z których wynika, ze w ramach ww. inwestycji nie została wybudowana ani
przebudowana sygnalizacja świetlna.
W zaistniałej sytuacji zamawiający jest zobowiązany zbadać czy ewentualne wprowadzenie
w błąd przez Wykonawcę ma charakter umyślny czy nieumyślny, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 Pzp (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z pózn. zm.) celem podjęcia dalszych kroków
prawnych."
Powyższe stanowisko Zamawiający obrał na podstawie informacji otrzymanej
od inwestora przedmiotowej inwestycji, który potwierdził w dniu 12 marca 2021 r. fakt
wykonania świateł ostrzegawczych U-35 przez Odwołującego. W przedmiotowym
dokumencie zostało jednakże wskazane, że w ocenie inwestora sygnalizacja świetlna
wykonana
na potrzeby tymczasowej organizacji ruchu nie może być utożsamiana z budową/
przebudową sygnalizacji świetlnej.
W od
powiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień, w których
wskazał, że (pisownia oryginalna): "Dokument na który powołuje się Zamawiający, mający
świadczyć
iż realizacja "Budowy odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej"
nie obejmowała budowy sygnalizacji świetlnej, jest nierzetelny lub błędnie interpretowany.
Firma Prokom Construction sp. z o.o. (Prokom) realizowała usługę Inwestora Zastępczego
podczas realizacji zadania i
posiada pełną wiedzę na temat realizowanego zakresu.
W załączeniu przekazuję fragment dokumentacji powykonawczej - rozliczenie wykonanych
robót budowlanych przez Wykonawcę w zakresie Organizacja ruchu - przejściowa, z której
wynika, iż realizacja obejmowała budowę sygnalizacji świetlnej w zakresie sygnalizacji
ostrzegawczej,
o której mowa w ROZPORZĄDZENIU MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia
3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. 2019 poz. 2311) załącznik nr 4 pkt 13.1 tiret czwarty. Rozliczenie to
dotyczy
faktycznie wykonanych robót. Badanie Zamawiającego w kierunku sugerowanego
wprowadzenia w błąd przez Prokom jest więc bezprzedmiotowe."
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień:
"W załączonym przez Państwa wykazie wskazali Państwo jako zadanie nr 2 usługę, którą
świadczył Pan K. B., polegającą na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
nad zadaniem: Pr
zebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie, które obejmowało przebudowę ulicy,
w klasie technicznej G wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania powyżej 20.000.000
zł brutto.
Zamawiający jest w posiadaniu informacji tj. odpowiedź Zarządu Dróg Miasta Krakowa,
iż Pan K. B. nie pełnił funkcji inspektora branży drogowej wskazanej inwestycji (pismo w
załączeniu).
Dodatkowo Zamawiający jest w posiadaniu oświadczenia Pana K. B., w którym oświadcza, iż
do spełniania między innymi warunków oceny ofert posiada wyłącznie dwie inwestycje."
Do wezwania dołączono odpowiedź Zarządu Dróg Miasta Krakowa:
W odpowiedzi na korespondencję z 19 kwietnia 2021 r. dotyczącą przebudowy
ul. Igołomskiej w Krakowie, Zarząd Dróg Miasta Krakowa uprzejmie informuje
Ad. 1. Pan K. B.
nie pełnił funkcji Inspektora branży drogowej.
oraz oświadczenie Pana B., które zostało złożone na rzecz innego oferenta biorącego udział
w przedmiotowym postępowaniu:
• doświadczenie polegające pa pełnieniu funkcji inspektora nadzoru branży drogowej
nad zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi lub ulicy
w klasie technicznej min. Z (zbiorcza) wraz z sygnalizacja świetlną, o wartości nie
mniejszej ni
ż 20.000.000 zł brutto każde,
oświadczam, że w ramach mojego doświadczenia zawodowego posiadam wyłącznie
dwie inwestycje,
spełniające w/w kryteria, wyszczególnione poniżej:
1.
Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej
w Gliwicach - zachodnia cz. obwodnicy miasta,
2.
Budowa południowej części obwodnicy miasta, przebudowa
i rozbudowa układu drogowego pomiędzy ul. Boikowską i Pszczyńską w
Gliwicach
wraz
z infrastrukturą towarzysząca. Etap II
Odnosząc się do powyższego wezwania Odwołujący wskazał, że: "W odpowiedzi na
Państwa pismo nr kor. ZDM.31777.2021 z dnia 22.04.2021r. w sprawie wyjaśnień
dotyczących doświadczenia Pana K. B., informuję iż Pan B. pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru nad zadani
em „Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie". Pełnienie funkcji
Inspektora nadzoru na ww. zadaniu Pan B.
rozpoczął z dniem 19.04.2017 r. poprzez
podpisanie Oświadczenia, które świadczy o przejęciu obowiązków - dowód w załączeniu.
Jednocześnie informujemy, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa został wezwany do sprostowania
przekazanych informacji.
Przekazane oświadczenie Pana K. B. dotyczy wyłącznie zadań realizowanych dla firmy eR
Grupa Sp. z o. o. i nie uwzględnia innych zadań, np. realizowanych dla firmy PROKOM
Construction Sp. z o.o."
Do wyjaśnień dołączono dowody potwierdzające fakt wykonywanych przez Pana K. B. nad
zadaniem
„Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie”.
Podstawy faktyczne wykluczenia Odwołującego z postępowania
W dniu 29 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
eR Grupa Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał, że: "Zamawiający w toku postępowania powziął informacje, iż w ramach jednej
z wykazanych inwestycji (pod numerem 1)
nie została wybudowana ani przebudowana
sygnalizacja świetlna. a jedynie na czas prowadzenia robót w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu zostały ustawione światła ostrzegawcze U-35. Indagowany
w tej kwestii wykonawca podtrzymując stanowczo swoje stanowisko wyrażone w postaci
oświadczenia w ofercie, iż wskazana pod numerem 1 inwestycja obejmowała sygnalizacje
świetlna, wprowadził zamawiającego w błąd, ponieważ wykazywanie się ustawieniem świateł
ostrzegawczych jakimi są U-35 w tymczasowej organizacji ruchu podczas wykonywania
robót, nie można uznać za spełnienie wymogu kryterium w zakresie tęgo, iż inwestycja miała
obejmować budowę/przebudowę/rozbudowę drogi/ulicy wraz z sygnalizacja świetlna.
Zamawiający opisując przedmiotowe kryteriaoceny ofert jak i warunki udziału w
postępowaniu wyraźnie i świadomie wpisał sformułowanie "sygnalizacja świetlna", a nie jak
podkreśla Wykonawca w swoich wyjaśnieniach, sam nazywając swoją usługę "sygnalizacja
ostrzegawcza". Oba wymienione sygnalizatory pełnią zupełnie inna funkcje, chociaż
są wymienione w jednym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r.
w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach
ĆDz.U. z 2019 r. poz. 2311 z oózn.zm.).
Gdyby Zamawiającemu chodziło wprost o sygnalizacje ostrzegawcza to taki zapis znalazłby
się w SIWZ, ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopuszczałby opcjonalnie
sygnalizacje świetlna trójkolorowa lub sygnalizacje ostrzegawcza, a takiego nie było.
Ni
e można wiec utożsamiać poprzez analogię, że sygnalizacja ostrzegawcza spełnia funkcje
sygnalizacji świetlnej w kontekście oraz wymogu w jakim ten został zapisany przez
Zamawiającego. Dodatkowo w aspekcie realizowanej inwestycji jaka są roboty budowlane
d
la "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia
część obwodnicy miasta" (wartość robót ok. 42.000.000,00 zł) dla jakiej przedmiotowy
przetarg
na wyłonienie Inżyniera Kontraktu został wszczęty, postawienie przez Zamawiającego
wymogu w kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w
ustawieniu na placu budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, oraz celu w jakim kryteria i warunki udziału w
postępowaniu należy stawiać, aby wyłonić najbardziej doświadczonego Wykonawcę, który
posiada odpowiednie doświadczenie w danym zakresie.
Przyjęcie przez zamawiającego za prawidłowe w tym przyznanie punktów wykonawcy
w kryterium w tym zakresie wska
zanej inwestycji ze światłami ostrzegawczymi jakimi
są wykazywane U-35, byłoby w stosunku do innych wykonawców, naruszeniem głównej
zasady przy udzielaniu zamówień publicznych jaka jest zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
W tym stanie rzeczy zamawiający dokonał oceny ofert w oparciu o zapisy SIWZ, uznając,
iż Wykonawca Prokom Constructions Sp. z o. o. powinien otrzymać zmniejszona ilość
punktów w kryterium "doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej,
adekwatnie
do ilości wykazanych prawidłowo inwestycji.
Zachowanie wykonawczy wyczerpało jednakże znamiona działania z art.24 ust. 1 pkt 17)
ustawy PZP Zmuszając tym samym Wykonawcę do wykluczenia go z postępowania.
Ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzucona (art. 24 ust. 4 ustawy
PZP).Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 2 jako inspektor nadzoru branży drogowej wskazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży drogowej
nad tym zadaniem. Poproszony o wy
jaśnienia wykonawca nie odniósł się do zadanego
pytania o fun
kcje inspektora branży drogowej, a jedynie wskazał, iż osoba ta pełniła nad tym
zadaniem funkcje inspektora nadzoru. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nie jest tożsame
z pełnieniem funkcji inspektora branży drogowej, jak wymagał Zamawiający w warunku
udziału
w postępowaniu.
Dalej, Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 3 jako inspektor nadzoru branży sanitarnej wykazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej
kanalizację deszczową, ale świadczył usługi nadzoru inwestorskiego w zakresie innych
branż. Nadzór nad branżą sanitarną obejmującą kanalizację deszczową w tym zadaniu
pełniła osoba inwestora zlecającego zadanie. W ramach wyjaśnień Wykonawca podtrzymał
d
alej swoje stanowisko, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru branży sanitarnej, a w
ramach
tej inwestycji była wykonywana kanalizacja deszczowa. Natomiast w dalszej części
wyjaśnień sam przyznał, iż podane doświadczenie dla tej osoby na zadaniu 2 należy
interpretować jako błąd i na potwierdzenie tego uzupełnia ofertę w tym zakresie w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp. (...)
Dodatkowo, Zamawiający dysponuje kserokopią oświadczenia osoby wskazanej przez
Wykonawcę jako inspektor nadzoru branży drogowej, iż do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowania, w ramach swojego
doświadczenia, posiada wyłącznie dwie inwestycje (...). Wykonawca poproszony o
odniesienie się do tego doświadczenia, nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów,
a jedynie stwierdził, że oświadczenie to nie uwzględnia zadań realizowanych dla firmy
Procom Construction Sp. z o.o., a zawiera zadania realizowane dla innej firmy. W związku
z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie odniósł się do tak wprost złożonego
oświadczenia. W tym stanie rzeczy zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w oparciu
o zapisy SIW uznając, że Wykonawca Prokom Constructions Sp. z o.o. powinien otrzymać
zmniejszoną ilość punktów w kryterium "doświadczenie nadzoru branży drogowej"
adekwatne do ilości Wskazanych prawidłowo inwestycji, natomiast zachowanie Wykonawcy
wyczerpało, jednakże znamiona działania z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy PZP zmuszając tym
samym Wykonawcę do wykluczenia go z postępowania. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uważa
się za odrzuconą. Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego
wskazując, że została ona podjęta z i naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nadmienić również należy, że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z
postępowania (i) nie określa w sposób precyzyjny jakie informacje i jakie dokumenty stały u
podstaw podjętej przez niego decyzji o wyeliminowaniu Odwołującego z postępowania, (ii)
nie
wskazuje,
że w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do skorzystania
z wyżej wskazanego przepisu, (iii) że istnieje ciąg przyczynowo - skutkowy pomiędzy
stwierdzeniem
przez Zamawiającego (w ocenie Odwołującego całkowicie bezzasadnym),
że Odwołujący przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, a rzeczywistym
wpływem na wynik postępowania.
Wskazania wymaga, że sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy
z postępowania, odnosząc się do stwierdzeń, że "zamawiający powziął informację"
czy "z
amawiający dysponuje dokumentem" bez wskazania konkretnych okoliczności sprawy
uniemożliwia kompleksowe i merytoryczne odniesienie się do sprawy. Odwołujący pragnie
wskazać, że przedstawienie tych okoliczności w odpowiedzi na niniejsze odwołanie
czy też w replice na argumenty przedstawione przez Odwołującego bezpośrednio
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym - i jako takie
nie powinno być brane pod uwagę przy wydaniu wyroku w sprawie. Wskazania bowiem
wymaga, że przedmiotem zaskarżenia jest konkretna czynność Zamawiającego, zawierająca
sprecyzowane podstawy prawne oraz uzasadnienie faktyczne. Tak jak Odwołujący jest
związany treścią sformułowanych przez siebie zarzutów, tak Zamawiającego wiąże treść
zapadłej w postępowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Słowem wstępu, w celu usystematyzowania zarzutów jakie Zamawiający czyni
Odwołującemu, należy wskazać, że podstawą wykluczenia są informacje dotyczące:
1)
Inspektora nadzoru w branży drogowej - doświadczenia Pana K. B.:
a.
Doświadczenie wskazane w poz. 1 Wykazu osób na potrzeby kryterium oceny ofert
-
dokument złożony wraz z ofertą. Sporna kwestia dotyczy interpretacji pojęcia
"sygnalizacja świetlna”;
b.
Doświadczenie wskazane w poz. 2 Wykazu osób na potrzeby wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu;
c.
Doświadczenie wskazane w poz. 2 Wykazu osób na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a także całość doświadczenia wskazanego
w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert - pkt 1-4 Formularza ofertowego.
2)
Inspektor nadzoru w branży sanitarnej - doświadczenie Pana T. P. - dotyczy
doświadczenia wskazanego w pkt 2 Wykazu osób składanego w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał całkowicie arbitralnej, nie popartej zarówno obowiązującymi
przepisami,
jak i treścią SIWZ, oceny zdolności podmiotowej Odwołującego. Działania
Zamawiającego, który kreuje na etapie badania i oceny ofert nowe, nieokreślone w SIWZ
warunki
udziału
w postępowaniu oraz wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert pozwala na ich
sklasyfikowanie jako działania ukierunkowane na określony cel - wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania w celu dokonania wyboru oferty określonego oferenta.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku zamówień realizowanych w oparciu o przepisy
ustawy Pzp wszelkie preferencje czy też sympatie do określonego wykonawcy czy też grupy
wykonawców ustępują miejsce jasnym i określonym wprost regułom wynikającym z ustawy
Pzp oraz SIWZ.
Każda decyzja Zamawiającego o wyeliminowaniu danego podmiotu
z postępowania musi mieć swoje potwierdzenie w przepisach prawa. W ocenie
Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie posiada podstaw tak natury
prawnej,
jak
i faktycznej, do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. i pkt 17
ustawy Pzp.
Ad pkt 1a -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot.
POZ
.
1
Wykazu
osób na potrzeby kryterium oceny ofert
A. Arbitralna i subiektywna ocena Zamawiającego pojęcia "sygnalizacjaświetlna"
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów
prawa.
Zamawiający wyciąga wobec Odwołującego negatywne skutki związane brakiem
dookreślenia swoich wymagań i oczekiwań względem doświadczenia Inspektora nadzoru
branży drogowej przez Zamawiającego.
Odwołujący przygotował i złożył ofertę w postępowaniu w oparciu o literalne, dosłowne
brzmienie opisu sposobu oceny ofert określone w pkt 19.1. SIWZ, gdzie Zamawiający
wskazał wprost, że przedmiotem oceny będzie "doświadczenie zawodowe w pełnieniu
nadzoru inwestorskiego nad zadaniami
obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min.
klasy
Z
o wartości robót, co najmniej 20 min PLN brutto z sygnalizacją świetlna, o wartości
nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto każde'
1
.
Innymi słowy Zamawiający określił, że przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty
jeśli nadzorowane przez Inspektora nadzoru w branży drogowej zadanie będzie obejmowało
budowę / przebudowę drogi z sygnalizacją świetlną. Przy czym Zamawiający nie wskazał
i nie określił co rozumie pod pojęciem "sygnalizacja świetlna", tj. czy w SIWZ mowa jest
o sygnalizac
ji wyłącznie stałej czy może również i tymczasowej; czy sygnalizacji
trzykolorowej, dwu czy jednokolorowej, czy o sygnalizacji na skrzyżowaniu czy na rondzie,
czy sygnalizacji dla samochodów czy dla pieszych, czy może o sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu
drogi
i linii kolejowej (sygnalizacja informująca o najeżającym pociągu) etc.
Sam Program Funkcjonalno -
Użytkowy dla robót budowlanych, których projekt i budowa ma
stanowić przedmiot nadzoru uwzględnia wykonanie kilku rodzajów sygnalizacji: stałej (pkt
1.3, strona 7 PFU), tymczasowej - akomodacyjnej oraz sygnalizacji przeznaczona do
sterowania ruchem wahadłowym - średnica soczewki 300 mm - sygnalizacja trzykomorowa
(pkt 1.7.1.15.2.2 lit. c , strona 32 PFU), oraz sygnalizacji ostrzegawczej (tj. rodzaj,
który nie
został zaakceptowany przez Zamawiającego; pkt 1.7.1.15.2.2 lit. e, strona 32 PFU).
Wszystkie powyższe sygnalizacje zostały objęte przedmiotem zamówienia, mają spełniać
określone wymagania, a Zamawiający dokona zapłaty za ich projekt i budowę.
W
świetle powyższego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że w ślad za zasadą
proporcjonalności należało uznać za spełniający wymagania określone w SIWZ określony
typ sygnalizacji świetlnej (stała trójkolorowa na skrzyżowaniu).
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał,
że opis kryterium oceny ofert należało interpretować w zgodzie z opisem przedmiotu
zamówienia, tj. zakresem nadzorowanych robót i na tej podstawie wywodzi, że
doświadczenie wskazane przez Odwołującego w poz. 1 dla Inspektora nadzoru branży
drogowej nie spełnia jego oczekiwań ("postawienie przez Zamawiającego wymogą w
kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w ustawieniu na placu
budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne) nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia").
Z uwagi na fakt, że PFU określa obowiązek zaprojektowania i wykonania kilku
rodzajów sygnalizacji świetlnych to należy uznać, że wykazanie się doświadczeniem w
nadzorowaniu
budowy jednej z rodzajów sygnalizacji wymienionych w PFU spełnia kryterium
adekwatności
i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, na które konsekwentnie powołuje
się Zamawiający.
Wskazania również wymaga, że sygnalizacja świetlna, na którą powołuje się Odwołujący
w Formularzu ofertowym, była zestawem urządzeń, które zostało objęte projektem
wykonania robót (urządzenie nie miało funkcji pomocniczej, a sygnalizacja nie została
ustawiona
w ramach podjętej samodzielnie podjętej decyzji przez wykonawcę robót budowlanych),
co do którego inwestor określił szczegółowe wymagania w dokumentacji projektowej, którego
budowa została odebrana i rozliczona z wykonawcą robót budowlanych.
Wszystkie te czynności na linii inwestor - wykonawca robót stanowiły przedmiot
nadzoru przez osobę dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru robót budowlanych.
Wskazania wymaga, że w przypadku niniejszego zamówienia osoba wskazana na powyższe
stanowisko nie ma się wykazać doświadczeniem w budowie określonego urządzenia
technicznego -
sygnalizacji świetlnej, ale doświadczeniem w nadzorze w jej budowy.
Zarówno w przypadku sygnalizacji stałej, jak i tymczasowej rolą inżyniera jest weryfikacja
poprawności systemu sterowania ruchem takiego urządzenia, sprawdzenie zgodności
urządzenia pod kątem norm prawa krajowego i europejskiego oraz potwierdzenie,
że urządzenie to zapewnia bezpieczeństwo ruchu drogowego (i mowa tutaj zarówno
o bezpieczeństwie w trakcie wykonywania robót budowlanych, jak i po ich zakończeniu,
tj. w okresie eksploatacji drogi).
Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że nabyte przez Inspektora nadzoru w branży
drogowej doświadczenie jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia to winien wykazać
różnice pomiędzy nadzorem nad budową stałej i tymczasowej (ostrzegawczej) sygnalizacji
w celu wykazania niuansów uniemożliwiających przypisanie takiej osobie wiedzy
i doświadczenia dającego rękojmie wykonania zamówienia na wymaganym poziomie.
Zamawiający nie dokonał w tym zakresie żadnej analizy, a jego twierdzenia należy uznać
za niepoparte żadnymi miarodajnymi argumentami.
Uprzedzając działania Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że wskazanie tych różnic
na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym,
gdyż czynnością Zamawiającego będącą podstawą zaskarżenia jest czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania opartą na określonym stanie faktycznym wskazanym przez
Zamawiającego.
Zasada adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której
wspomina Zamawiający ma swoje źródło w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp który stanowi, że:
"kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżelidotyczą robót
budowlanych, dostaw lub
usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w
tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli nie są istotną
cechą przedmiotu
zamówienia."
W świetle
powyższego
przyjmowana
przez
Zamawiającego
interpretacja,
że uwzględnienie doświadczenia w nadzorze zadania dotyczącego budowy drogi
obejmującej sygnalizację świetlną ostrzegawczą nie będzie odpowiadać powyższym
zasadom jest całkowicie niezasadna.
Przepis wprost określa, że kryteria nie muszą dotyczyć głównego aspektu / części
przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że zasady, na które powołuje się Zamawiający są kierowane
do podmiotów publicznych sporządzających dokumentację przetargową i stanowią wytyczne
co do sposobu kształtowania zasad premiowania ofert wykonawców (w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). Zasady te winny zostać wdrożone przez zamawiających
na etapie przygotowania postępowania, a nie stosowane wobec wykonawców na etapie
badania i oceny ofert, jak przyjmuje Zamawiający, jako metoda na eliminację wykonawców,
których doświadczenie lnie spełnia subiektywnych oczekiwań Zamawiającego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zmiana założeń poterminie
składania ofert jest niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie jej złożenia. 2.
Stawiane przez zamawiającego warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia muszą być
adekwatne/proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po ich ustanowieniu przez
zamawiającego nie powinny być dodatkowo odczytywane przez pryzmat przedmiotu
zamówienia – mogłobyto prowadzić do poszerzania ustanowionych już przez
zamawiającego warunków." (KIO 855/15).
Dalej, Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzenia Zamawiającego, że: "Gdyby
Zamawiającemu chodziło wprost o sygnalizacje ostrzegawcza to taki zapis znalazłby się
w SIWZ, ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopuszczałby opcjonalnie sygnalizację
świetlną trójkolorową lub sygnalizacje ostrzegawcza, a takiego nie było."
Referując do powyższego stanowiska Zamawiającego Odwołujący w pierwszej
kolejności pragnie wskazać, że obowiązkiem Zamawiającego było określenie w SIWZ
w sposób konkretny i nie budzący żadnych wątpliwości swoich intencji co do doświadczenia
referencyjnego mającego stanowić przedmiot oceny ofert w ramach analizowanego
kryterium oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym wydała wyrok, w którym
wskazała, że to nie wykładnia celowościowa, ale wykładnia językowa jest wykładnią w
oparciu, o którą należy dokonywać interpretacji treści postanowień dokumentacji
przetargowej:
"Treść SIWZ powinna być interpretowana zposzanowaniem zasady
pierwszeństwa wykładni gramatycznej. Próba dokonania zawężającej wykładni
postanowień
SIWZ
na
etapie
po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna." (KIO 2051/19)
i
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazuje, że
gdyby dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem w nadzorze w wykonaniu robót
budowlanych w ramach których wykonano sygnalizacje ostrzegawczą (która nota bene jest
sygnalizacją świetlną czego zdaje się Zamawiający nie rozumieć) do dopuściłby taką
ewentualność w SIWZ. Z drugiej strony należy podkreślić i zaakcentować, że Zamawiający
również nie określił, że wymaga wykazania się przez Inspektora nadzoru w branży drogowej
doświadczeniem związanym z określonym typem / rodzajem sygnalizacji świetlnej
-
tj. sygnalizacją świetlną trójkolorową na skrzyżowaniu. W toku postępowania
przetargowego Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o doprecyzowanie
wymagań
w powyższym zakresie, ale Zamawiający zaniechał ustosunkowania się do dostrzeżonej
wątpliwości. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy wziął na siebie
ryzyko związane z możliwością wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych powyższego
pojęcia.
Sygnalizacja świetlna trójkolorowa nie jest jedynym typem sygnalizacji świetlnej -
co więcej sama sygnalizacja trójkolorowa może mieć charakter sygnalizacji stałej
(na skrzyżowaniu, drodze), jak również mieć charakter tymczasowy (wykorzystywana
na potrzeby wykonywanych robót budowlanych przy zamknięciu jednego pasa ruchu).
W przypadku sygnalizacji tymczasowej -
będzie ona spełniała wymóg trójkolorowości
ale nie będzie sygnalizacją, która będzie wbudowana na stałe w infrastrukturę drogową.
Powstaje zatem wątpliwość czy w takiej sytuacji Zamawiający również kwestionowałby
posiadane przez daną osobę doświadczenie?
Odnosząc się do samego pojęcia sygnalizacji świetlnej wskazania wymaga,
że Odwołujący analizując czy doświadczenie osoby dedykowanej przez nią na stanowisko
Inspektora nadzoru w branży drogowej kierował się postanowieniami SIWZ oraz przepisami
obowiązującymi prawa, które będą mieć zastosowanie przy wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że w pkt 1.4 OPZ zostało wskazane, że: "Szczegółowy zakres
rzeczowy zadania inwestycyjnego, n
ad którym nadzór będzie sprawował Inżynier Kontraktu
został przedstawiony w ogłoszeniu o zamówieniu pn.: „Budowa odcinka drogi
od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta -
w systemie zaprojektuj i wybuduj" dostępnym w Biuletynie Informacji Publicznej Zarządu
Dróg
Miejskich
na
stronie
internetowej:
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/10299
wraz ze wszystkimi modyfikacjami
wprowadzonymi w trakcie trwania ww. postępowań o udzielenie zamówienia oraz
udzielonymi odpowiedziami na pytania."
Z kolei pkt 1.7.1.15.1.
8 PFU stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ na roboty budowlane
wskazuje że: "Należy zastosować urządzenia organizacji ibezpieczeństwa ruchu, które
spełniają warunki techniczne zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca
2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych
oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach
(Dz. U. z 2003f. nr 220 poz.2181)."
Przywołane powyżej Rozporządzenie wyróżnia się - w podziale na przeznaczenie,
powtarzalność pracy, trwałość instalacji i współpracy z innymi sygnalizacjami – kilkadziesiąt
rodzajów urządzeń wpisujących się w definicję pojęcia sygnalizacji świetlnej.
Sama sygnalizacja świetlna jest rozumiana jako "zestaw urządzeń służących
do sterowania ruchem,
obejmujący: urządzenie sterujące (sterownik), urządzenia
wykonawcze (sygnalizatory wraz z ko
nstrukcjami wsporczymi i instalacją kablową) oraz
urządzenia detekcyjne (detektory, przyciski), informacyjne (wyświetlacze prędkości,
wyświetlacze czasu), transmisji danych (modemy, linie kablowe, radiowe urządzenia
nadawczo-odbiorcze) i pomocnicze (ekrany kontrastowe, sygnalizatory akustyczne
i wibracyjne dla pieszych itp.)." - vide
Załącznik 3 pkt 2.2 Rozporządzenia.
Co ważne sam sygnał świetlny sygnalizacji świetlnej może być jedno, dwu lub trójkolorowy,
co wynika również z Załącznika 3 pkt 2.2 Rozporządzenia – sygnał i świetlny odznacza
się ''jednoznacznie określona (barwą, ewentualnie zestawem barw, kształtem lub sposobem
nadawania) informacja przekazywana uczestnikom ruchu."
W pkt 3.2.1. Załącznika nr 3 do Rozporządzenia wskazuje się natomiast, że rozróżnia
się następujące rodzaje sygnalizatorów przeznaczonych do nadawania odpowiednich
sygnałów:
a.
sygnalizatory ogólne do kierowania ruchem.
b. sygnalizatory z sygnałem dopuszczającym skręcanie w kierunku wskazanym strzałką,
c. sygnalizatory kierunkowe,
d. sygnalizatory określające sposób korzystania z pasa ruchu,
e. sygnalizatory ostrzegawcze.
Załącznik nr w pkt 5.2 do Rozporządzenia wprost określa na podział "sygnalizacji świetlnej"
na (ze względu na przeznaczenie):
a.
Pkt 5.2.1. Sygnalizacja na skrzyżowaniu - "Sygnalizacja na skrzyżowaniu jest to
sygnalizacja przeznaczona do sterowania co najmniej dwoma strumieniami kolizyjnymi
pojazdów
przy pomocy sygnalizatorów ogólnych lub kierunkowych."
b.
5.2.2. Sygnalizacja ostrzegawcza - "Sygnalizacja ostrzegawcza jest to sygnalizacja
zlokalizowana na skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych poza skrzyżowaniami i innych
miejscach szczególnie niebezpiecznych, które jednak nie kwalifikują się jeszcze
do zainstalowania sygnalizacji pełnej (trójbarwnej). Szczególnymi przypadkami sygnalizacji
ostrzegawczej są: (...) żółte światła ostrzegawcze nadające sygnały stałe, migające
lub w postaci fali świetlnej', umieszczane na barierach ograniczających powierzchnię drogi
dostępną dla ruchu pojazdów."
Dodatkowo w pkt 5.1 Załącznika wskazuje się na dodatkowy podział sygnalizacji
świetlnych ze względu na trwałość instalacji, gdzie wyróżniono sygnalizację stałą,
tymczasowa,
przenośną.
W Załączniku 4 w Rozdziale 13 zatytułowanym: "sygnalizacja świetlna" wyróżnia
się podrozdział 13.1. [Zasady ogólne], który brzmi: "Do urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego z zakresu sygnalizacji
zalicza się następujące elementy:
-
sygnalizację przenośną,
-
znaki drogowe o zmiennej treści informujące o warunkach pogodowych i stanie
nawierzchni, -
tablice świetlne przekazujące komunikaty tekstowe,
-
sygnalizację ostrzegawcza stosowaną przy wszelkiego rodzaju przeszkodach stałych
i tymczasowych,
-
aktywne punktowe elementy odblaskowe,
-
urządzenia sygnalizacyjne do ograniczania prędkości."
W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że jedynym
urządzeniem, które wpisuje się w pojęcie sygnalizacji świetlnej jest sygnalizacja trójkolorowa
na skrzyżowaniach. Odwołujący nie kwestionuje, że w języku potocznym dokonywana jest
tego rodzaju klasyfikacja i używane nazewnictwo. Natomiast wskazania wymaga,
że przygotowany przez Zamawiającego SIWZ skierowany był do profesjonalnych podmiotów,
którzy odczytują poszczególne sformułowania w niej użyte zgodnie ze znaczeniem
wynikającym albo z przepisów prawa, do których stosowania są zobowiązani
albo ze znaczeń powszechnie używanych w danej branży. Zatem oczekiwanie przez
Zamawiającego, że wykonawcy "domyślą się" jaka była intencja autora zacytowanych
powyższej wymagań wydaje się całkowicie nieuprawnione.
Zamawiający jako z jeden z argumentów przemawiających za wykluczeniem
Odwołującego z postępowania wskazuje ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców - "Przyjęcie przez zamawiającego za prawidłowe w
tym przyznanie punktów wykonawcy w kryterium w tym zakresie wskazanej inwestycji ze
światłami ostrzegawczymi jakimi są wykazywane U-35, byłoby w stosunku do innych
wykonawców, naruszeniem głównej zasady przy udzielaniu zamówień publicznych jaką jest
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców."
Przy tym Zamawiający nie wskazuje i nie udowadnia, że pozostali oferenci biorący udział
w postępowaniu nie zrozumieli wymagań Zamawiającego w sposób analogiczny jak
Odwołujący. Stanowisko to należy uznać zatem za nieudowodnione przez Zamawiającego.
Dodatkowo wskazać należy, że to właśnie działanie Zamawiającego, który niej precyzuje i nie
wyjaśnia w SIWZ wymagań stawianym wykonawcom, a następnie dokonuje w sposób
całkowicie dowolny i arbitralny ich interpretacji (wyjaśnienia swoich intencji) dopiero na
etapie badania i oceny ofert -
stanowi naruszenie powyższych zasad zamówień publicznych
względem Odwołującego. Zaistniała w sprawie sytuacja stawia Odwołującego w krzywdzącej
dla niego sytuacji, gdyż ponosi on ciężar związany z brakiem należytej staranności
Zamawiającego w przygotowanie dokumentacji przetargowej. Gdyby Zamawiający wprost
wskazał jakiego rodzaju doświadczenia referencyjnego oczekuje od Inspektora w branży (tj.
nadzór nad budową drogi posiadającej sygnalizację drogową stałą trójkolorową na
skrzyżowaniu) sytuacja w jakiej znajduje się ocenie Odwołujący nigdy nie miałaby miejsca.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w momencie wykluczenia Odwołującego
z postępowania dokonał niedozwolonej na gruncie prawa zamówień publicznych zmiany
treści SIWZ po terminie składania ofert.
Udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny by
ć sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (KIO 1593/14).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że: "Zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie pozwala na to. abv zamawiający badał
okoliczności, których nie określił w ogłoszeniu czy siwz, tak w zakresie dokumentów
i oświadczeń służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
jak i dokumentów potwierdzających że roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają
wymagania zamawiającego." (KIO 268/16)
Izba wskazuje również, że: "Rozszerzająca interpretacja postanowień SIWZ po terminie
składania ofert, ze względu na dotkliwe dla wykonawców konsekwencje w postaci eliminacji
z udziału w postępowaniu, jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji." (KIO 292/16)
Na zakończenie wywodów w powyższym zakresie należy wskazać, że w sytuacji, w której
zamawiający nie określił w sposób wystarczający swoich wymagań, a wykonawca
zinterpretował je w sposób odmienny niż czyni to zamawiający to zamawiający nie ma prawa
wyciągać wobec wykonawcy z tego tytułu negatywnych skutków.
Powyższe wynika z jednolitej i ugruntowanej w tym zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako reprezentatywne należy przytoczyć następujące orzeczenia:
a.
"Wątpliwości i niejasności w zakresie treści SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami w stosunku do wykonawców." (KIO 1612/20) i
b. "
Wszelkie niejasności w formułowaniu warunków oceny w ramach kryterium
niewątpliwie nie powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (KIO
2154/19)
c.
„Wprzypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w rożny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać
należy na korzyść wykonawców." (KIO 2100/18)
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że przedstawione
powyżej argumenty, są zasadne i potwierdzają brak legalności działań Zamawiającego.
B.
Brak wykazania w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
istnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Kolejną kwestią na którą należy zwrócić uwagę to fakt, że Zamawiający nie wykazał
w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że wobec Odwołującego
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Zważyć bowiem należy, że sam fakt przyjęcia przez Zamawiającego, że dana
usługa / doświadczenie referencyjne członka zespołu Odwołującego nie spełnia jego
wymagań nie powoduje automatycznie, że Zamawiający posiada skuteczny instrument
do wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić
w uzasadnieniu swojej decyzji, że w danym stanie faktycznym ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w przywołanym powyżej przepisie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
"Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia",
W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu opisu doświadczenia
In
spektora nadzoru w branży drogowej, tj. np. że nie zweryfikował w sposób właściwy
czy doświadczenie referencyjne tej osoby spełnia literalne wymagania z SIWZ etc.
I
nformacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w
sprzeczności
z rzeczywistym stanem rzeczy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego
co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością
(KIO 1633/11). „Informacja nieprawdziwa" nie ma definicji legalnej.
W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99, czytamy,
iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach
normatywnych,
a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3),
w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312).
Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda" rozumiane
jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi -
w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie i zdanie
m Sądu Najwyższego
wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością
odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samy
m o obiektywną
niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością.
Do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Tym
samym
czy
nność
wykonawcy
polegająca
na
przedstawieniu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc
dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r., V CK 311/02 wskazał,
że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce
polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,
a nast
ępnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania.
O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut
braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność
jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym
możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik
postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może
być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych
od doświadczeń i konkretnych okoliczności".
Na kanwie omawianej sprawy powyższe okoliczności nie uległy materializacji.
W niniejszym stanie faktycznym osią sporu pomiędzy stronami nie jest kwestia związana
ze sposobem działania Odwołującego (wykazanie informacji obiektywnie nieprawdziwej),
ale sposób rozumienia opisu kryterium oceny ofert określonego w pkt 9.1.1 SIWZ i pojęcia
"sygnalizacja świetlna". Powyższa okoliczność nie stanowi podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ale najwyżej może stanowić podstawę do przyznania ofercie
Odwołującego mniejszej liczby punktów w ramach wyżej wskazanego kryterium (z czym
Odwołujący oczywiście się nie zgadza).
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionuje, że w przedmiotowej inwestycji
wybudowano sygnalizację ostrzegawczą (co potwierdza sam inwestor tego zamówienia).
Zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący przedstawił – lub przedstawia nadal -
informacje nieprawdziwe.
Wykluc
zenie wykonawcy z postępowania jest jednym z najdalej idących działań
zamawiającego, a zamawiający podejmując decyzję w tym zakresie powinien mieć pewność,
że w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z informacją obiektywnie nieprawdziwą,
a nie z inform
acją, która nie czyni zadość wymaganiom zamawiającego z uwagi na błędne
zrozumienie przez wykonawcę intencji autora dokumentacji przetargowej.
Drugą przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie wyżej wskazanego
przepisu jest wprowadzenie za
mawiającego w błąd - w niniejszym stanie faktycznym trudno
mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd skoro informacje, które stanowią podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający powziął od samego Odwołującego.
Odwołujący na żadnym etapie postępowania, jak również w niniejszym odwołaniu, nie
ukrywał informacji dotyczących posiadanego przez Inspektora Nadzoru w branży drogowej
doświadczenia, jak również nie zatajał jaki cel i intencje przyświecały mu składając ofertę
w postępowaniu. Przyjęte przez Odwołującego rozumienie pojęcia "sygnalizacji świetlnej''
nie stanowi jego interpretacji własnej, nie zostało wykreowane na potrzeby wykazania tezy
odwołania, ale ma swoje źródło w przepisach obowiązującego prawa - w przepisach, które
również będą miały zastosowanie w przypadku przedmiotowej inwestycji. Dlatego też w
ocenie Odwołującego nie można mu zarzucać wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
eliminuje możliwość zastosowania wobec niego sankcji wykluczenia, o którym mowa w
powyżej wskazanym przepisie.
Okoliczność braku wykazania powyższych przesłanek powoduje, że należy uznać,
że działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na jego Zastosowanie w sytuacji której brak było ku temu podstaw natury prawnej
i faktycznej. Korzystając z powyższej wskazanej przesłanki wykluczenia Zamawiający
był zobowiązany wykazać związek pomiędzy zachowaniem Odwołującego a dyspozycją
powy
ższego przepisu. Brak działań w tym zakresie winno prowadzić do uznania, że
odwołanie zasługuje w powyżej wskazanym zakresie na uwzględnienie.
!
Ad pkt 1b -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot. poz.
2 Wykazu
osób złożonego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu j
Odnosząc się do drugiego z zarzutów dotyczących doświadczenia osoby wskazanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, Odwołujący pragnie wskazać, że
został wykluczony z Postępowania na podstawie okoliczności, które nie zostały określone w
SlWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu odwołania jako podstawę w wykluczeniu Odwołującego
z postępowania podał: "Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba
wskazana w wykazie osób pod pożycia nr 2 jako inspektor nadzoru branży drogowej
wskazując swoje doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełniła funkcji inspektora branży
drogowej nad tym zadaniem.
Poproszony o wyjaśnienia wykonawca nie odniósł
się do zadanego pytania o funkcję inspektora branży drogowej a jedynie wskazał, iż osoba
ta pełniła nad tym zadaniem funkcję inspektora nadzoru. Pełnienie funkcji inspektora
nadzoru nie jest
tożsame z pełnieniem funkcii inspektora branży drogowej, iak wymagał
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu."
Tymczasem zgodnie SIWZ osoba wskazana na powyższe stanowisko miała legitymować
się:
a. Uprawnieniami budowlanymi
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej (lub posiadającym uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej); oraz
b. co najmniej 5-
letnie doświadczeniem zawodowym w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej
w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania; oraz
c.
doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad co najmniej
dwoma zadaniami obejmującymi budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi lub ulicy
w klasie technicznej min. Z (zbiorcza) wraz z sygnalizacją świetlną, o wartości
nie mniejszej
niż 20.000.000 zł brutto każde.
j
Innymi słowy - o ile dla zasad zliczania i wykazania ilości lat pełnienia samodzielnych
funkcji w budownictwie Zamawiający wymagał, aby dotyczyły one piastowania funkcji
inspektora nadzoru w branży drogowej, to w przypadku doświadczenia nad pełnieniem usługi
nadzoru nad dwoma inwestycjami -
Zamawiający takiego wymagania nie ustanowił.
Wskazać należy, że gdyby intencja Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania
była taka jak przyjmowana obecnie to Zamawiający, dałby temu wyraz wprost
w postanowieniach SIWZ kształtujących warunku udziału w postępowaniu (tak w przypadku
wymagania
przywołanego w pkt b powyżej). Zamawiający nie posiada podstaw prawnych
do dokonywania na tym etapie postępowania zmiany treści warunku udziału w
Postępowaniu, zwłaszcza dokonywania takiej interpretacji, która pozwalałaby w sposób
całkowicie arbitralny i subiektywny wykluczać oferentów z postępowania.
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionuje, że Pan P. brał wskazana osoba brała
udział w realizacji wyżej wskazanej inwestycji jako inspektor nadzoru - a zatem należy
uznać, że spełnia on literalny wymóg określony dla Inspektora nadzoru w branży drogowej
określony w pkt 3.2 SIWZ.
i
Dalej, zauważyć należy, że Odwołujący w Wykazie osób w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu wprost wskazał, że pełniona przez Pana B. funkcja to
"inspektor nadzoru"
(bez wskazywania branży).
Trudno zatem przyjąć, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością. To z treści dokumentu
pochodzącego
od samego Odwołującego Zamawiający powziął informacje na temat sprawowanej przez
Pana B.
roli na przedmiotowej inwestycji. Zatem, bez względu na powyższe, Odwołujący
nie przedstawił w Wykazie osób informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd.
W świetle powyższego odpada jedna z podstawowych przesłanek do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zatem nie powinno budzić wątpliwości, że odwołanie zasługuje w powyższym zakresie
na uwzględnienie.
Ad pkt 1c -
doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej - dot.
DOZ
.
2 Wykazu
osób wl celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
doświadczenie wskazywane w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazuje,
że: "Dodatkowo, Zamawiający dysponuje kserokopią oświadczenia osoby wskazanej przez
Wykonawcę jako inspektor nadzoru branży drogowej, iż do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowania, w ramach swojego
doświadczenia, posiada wyłączniedwie inwestycje (…). Wykonawca poproszony
o odniesienie się do tego doświadczenia nie przedstawił żadnych dodatkowych
argumentów, ajedynie stwierdził, że oświadczenie to nie uwzględnia zadań realizowanych
dla firmyProcom Construction Sp. z o.o., a zawiera zadania realizowane dla innej firmy.
W
związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie odniósł się do tak wprost
złożonego oświadczenia."
Odnosząc się do powyższych zarzutów słowem wstępu podkreślenia wymaga, że treść
wezwania do złożenia wyjaśnień kierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego
nie wskazywała w jaki sposób Odwołujący ma odnieść się do formułowanych wobec niego
zastrzeżeń, tj. czy Zamawiający oczekuje potwierdzenia / zaprzeczenia treści oświadczenia,
o którym mowa powyżej, czy wymaga, żeby Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody etc.
Z uwagi na brak sprecyzowanego wymagania w tym zakresie i określenia żądań,
Zamawiający nie może na tym etapie postępowania czynić wobec Odwołującego zarzutów,
że nie zachował się w określony sposób. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie może domyślać się czego wymaga od niego
Zamawiający. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna określać kierunek działań
wykonawcy w celu uczynienia zadość oczekiwaniom jego odbiorcy.
W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której ta sama osoba
została wskazana jako Inspektor nadzoru w branży drogowej przez dwóch wykonawców
biorących udział w tym samym postępowaniu - przez Odwołującego oraz wykonawcę
eR Grupa Sp. z o.o.
Pana B.
z każdą z tych firm wiążą inne stosunki prawne, uzgodnienia
oraz zobowiązania w zakresie poufności informacji jakimi może posługiwać się w kontaktach
z innymi podmiotami (w tym w zakresie faktu uczestniczenia w określonych inwestycjach
z ramienia danej firmy). Powyższe działanie jest normalnym, typowym działaniem rynkowym
i mieści się w zakresie uprawnień jakie posiada osoba prowadząca jednoosobową
działalność gospodarczą (swoboda działalności gospodarczej).
Zamawiający poprosił Odwołującego o ustosunkowanie się do faktu, że Pan B. złożył
oświadczenie eR Grupie Sp. z o.o., że posiada wyłącznie dwie inwestycje spełniające
wymagania określone w SIWZ. Odwołujący, zgodnie z prawdą, wskazał, że oświadczenie
to nie obejmuje tych zadań, które były realizowane przez Pana B. w ramach inwestycji, które
wykonywał sam Odwołujący. Odwołujący bowiem będący podmiotem świadczącym usługi
inżyniera kontraktu dla każdego z zadań referencyjnych wskazanych w Wykazie osób
zatrudniał Pana B. na stanowisko inspektora nadzoru i dlatego też Odwołujący - uzyskując
aprobatę Pana B. do wzięcia udziału w przedmiotowym zamówienia z jego ramienia - miał
możliwość ustalenia, które z inwestycji wspólnie realizowanych spełniają warunek udziału
w Postępowaniu, a następnie uzupełnienia Wykazów o wymagane dane i przekazania
ich Zamawiającemu.
Przykładowo wskazać należy, że jedna z inwestycji wskazywanych w oświadczeniu
eR Grupy Sp. z o.o. nie pojawia się w dokumentach Odwołującego (z uwagi na brak wiedzy
Odwołującego w tym zakresie) - tj. nadzór nad Budową ulicy Daszyńskiego na rzecz Miasta
Gliwice. Powyższe pokazuje w sposób niezbity, że każdy z oferentów bazował na i innym
źródle danych stąd pojawiła się różnica pomiędzy zakresem doświadczenia Pana B. przez
każdego z wykonawców.
W świetle powyższego oświadczenie złożone innemu podmiotowi nie może stanowić
miarodajnego dowodu w tej sprawie. Zamawiający - co najistotniejsze dla sprawy - nie
pokusił się o podjęcie żadnych działań w celu ustalenia tzw. prawdyobiektywnej, tj. podjęcia
próby ustalenia który z wykonawców - Odwołujący czy eR Grupa Sp. z o.o. - przedstawia
prawdziwe oświadczenia. Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do samego Pana B. o
zajęcie stanowiska w sprawie. Zamawiający nie podjął żadnego z takich działań odgórnie
przyjmując, że oświadczenie jakim dysponuje konkurent Odwołującego jest jedynym
wiarygodnym dowodem.
Powyższe działanie Zabawiającego w sposób bezpośredni narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż premiuje i wyżej klasyfikuje
oświadczenia
i
dokumenty
przedkładane
przez konkurenta
Odwołującego
–
eR Grupę Sp. z o.o.
Zatem, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w wyżej wskazanym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Ad pkt 2 -
doświadczenie Inspektora nadzoru w branży sanitarnej wskazanego w pkt 2
Wykazu osób składanego w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał,
że: "Zamawiający w toku postępowania powziął informację, iż osoba wskazana w wykazie
osób pod pozycją nr 3 jako inspektor nadzoru branży sanitarnej wykazując swoje
doświadczenie jako zadanie nr 2, nie pełnił funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej
kanalizację deszczową, ale świadczył usługi nadzoru inwestorskiego w zakresie innych
branż. Nadzór nad branżą sanitarną obejmującą kanalizację deszczową w tym zadaniu
pełniła osoba inwestora zlecającego zadanie. W ramach wyjaśnień Wykonawca podtrzymał
dalej swoje stanowisko, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru branży sanitarnej,
a w ramach tej inwestycji była wykonywana kanalizacja deszczowa. Natomiast w dalszej
części wyjaśnień sam przyznał, iż podane doświadczenie dla tej osoby na zadaniu 2 należy
interpretować jako błąd i na potwierdzenie tego uzupełnia ofertę w tym zakresie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp."
Zamawiający - co należy podkreślić - nie kwestionuje udziału Pana P. w realizacji
przedmiotowej inwestycji jako inspektora nadzoru. Powyższy fakt został sam przyznany
przez za
mawiającego w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania ("nie pełnił
funkcji inspektora branży sanitarnej obejmującej kanalizację deszczową, ale świadczył usługi
nadzoru inwestorskiego w zakresie innych branż") i jako taki nie stanowi przedmiotu sporu
pomiędzy stronami.
Analogicznie jak w przepadku Pana B.
wskazać należy, że Zamawiający na etapie
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał nieuprawnionej na gruncie prawa
zamówień publicznych zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Zgod
nie z pkt 8.3 SIWZ Zamawiający ukształtował następujące wymagania względem osoby
Inspektora nadzoru branży sanitarnej:
a.
Posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie wodociągowych i kanalizacyjnych; oraz
b. Co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej
w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania; oraz
c.
Doświadczenie polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad co najmniej
dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę kanalizacji deszczowej
o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm (każde) w ramach
budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby usługa
świadczenia nadzoru nad zadaniami była wykonywana jako inspektor nadzoru w określonej
branży
–
w przeciwieństwie do wymogu dotyczącego zliczenia wymaganej ilości lat doświadczenia
zawodowego.
W świetle powyższego należy wskazać, że doświadczenie Pana P. wskazane
w pierwotnie złożonym Wykazie osób na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu potwierdzało wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. W świetle
powyższego wszystkie dalsze dywagacje oraz prowadzona w sprawie korespondencja czy
Pan P.
pełnił funkcję inspektora w branży sanitarnej - czy też pełniła ją inna osoba pozostają
bez znaczenia w sprawie.
W sprawie istotne jest to, że (i) Zamawiający określił wymóg wykazania
się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad dwoma zadaniami,
(ii) Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą o takim doświadczeniu.
Dalej, Od
wołujący pragnie wskazać, że abstrahując od powyższego Zamawiający
nie wykazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 24ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, że zaistniały wszystkie przesłanki do skorzystania z jej dyspozycji w celu
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W treści przepisu wynika, że Zamawiający jest zobowiązany przede wszystkim wykazać,
że dana informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. Z uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania trudno stwierdzić na podstawie jakich dokumentów
lub na podstawie jakich okoliczności Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący
przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością.
Samo wskazanie, że Zamawiający wszedł w posiadane informacji uniemożliwia
Odwołującemu sformułowanie skutecznych zarzutów, jak również zrewidowanie podstaw
zasadności wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie posiada
również uprawnienia do rozszerzenia czy też uzupełnienia podstaw faktycznych odwołania
na dalsz
ym etapie postępowania odwoławczego, gdyż przedmiotem J zaskarżenia jest
decyzja Zamawiającego zakreślona konkretnymi ramami prawnymi i faktycznymi.
Wskazać należy, że w Wykazie osób składanym w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie przypisano Panu P. funkcji Inspektora nadzoru w
branży sanitarnej. Wręcz przeciwnie - w Wykazie wskazano, że: posiada on doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem (…)
Przyjmując zatem retorykę Zamawiającego za zasadną wskazania wymaga,
że informacje wskazane w Wykazie osób nie zawierają danych niezgodnych z
rzeczywistością.
Dalej, Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał lekkomyślnie
lub niedbale przedstawiając analizowane informacje. Zamawiający był zatem zobowiązany
przedstawić dowody, że Odwołujący miał możliwość zweryfikowania prawdziwości danych
informacji (np. były one publicznie dostępne), a mimo tego, tego nie uczynił, czym naraził
się na ryzyko wykluczenia z Postępowania w oparciu o analizowaną przesłankę.
Taka argumentacja nie została przedstawiona w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
'
W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, która na ogół
ma miejsce w przypadku dokonywanej przez Izbę oceny działań oferentów, którzy przypisują
danej osobie doświadczenie, którego rzeczywiście ona nie posiada (nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu), a następnie będąc dopytani dokonują jej "podmiany" na inną
osobę. W analizowanym przypadku Pan P. od początku spełniał warunki udziału
w Postępowaniu, co Odwołujący był wstanie wykazać przedstawiając uzupełniony Wykaz
osób składany w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność
powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości, co do posiadanego przez prawdziwości
przedstawionych informacji pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1379/21
W dniu 10 maja 2021 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
kolejne odwołanie dotyczącego tego samego postepowania przetargowego, wniesione
przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
od czyn
ności Zamawiającego polegających na:
1.
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez ER GRUPA sp. z o.o. [dalej zwanym ER GRUPA], pomimo iż oferta ER GRUPA
nie była najkorzystniejszą,
2. odrzuceniu oferty BBC Best Bui
lding Consultants Sp. z o.o. Sp. K., pomimo iż oferta
BBC nie podlegała odrzuceniu z uwagi na brak terminu związania z ofertą,
3.
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
Ustawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 182 ust. 6 Ustawy PZP w
zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie,
że oferta BBC podlegała odrzuceniu, gdyż BBC w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie nie złożyło oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą w sytuacji, gdy BBC
złożyło oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą w dacie, w której nie upłynął
jeszcze okres na który złożona przez BBC oferta została udzielona, tj. w dacie złożenia
oświadczenia o przedłużeniu oferty, złożona w postępowaniu oferta była nadal ważna
i wiążąca (co więcej, w tej dacie bieg terminu związania ofertą był zawieszony). Z
uwagi bowiem na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 537/21) bieg termi
nu związania ofertą uległ
zawieszeniu na okres od dnia wniesienia odwołania do dnia 12 marca 2021 r. tj.
pierwotny termin związania ofertą został wydłużony o 22 dni. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg dopiero z dniem 12 marca 2021 r. tj. z chwilą wydania przez KIO
wyroku
w
sprawie
o sygn. akt: KIO 537/21;
2. Naruszenie art. 91 ust. 1
i 2 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 Ustawy PZP
i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty BBC, pomimo iż oferta
pozostawała nadal ważna oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty BBC,
4. dokonanie ponownej oceny ofert,
5.
Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył na czynności Zamawiającego
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2021 roku
Zamawiający podczas rozprawy przed KIO w dniu 12 marca 2021 podnosił, iż Odwołujący
nie ma interesuj prawnego we wnie
sieniu poprzedniego z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie
dokonał przedłużenia ważności oferty. Izba zarówno w trakcie postępowania jak i w wyroku
wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 537/21 z dnia 12 marca 2021 r. nie znalazła przesłanki
do braku posiadania pr
zez Odwołującego interesu prawnego w skutek braku przedłużenia
związania
z ofertą.
Skład orzekający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 537/21 ustalił również,
iż do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
dotychczasowej tj.
przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych.
Faktem jest, iż Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2021 r. wezwał Wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, który upływał w dniu 7 marca 2021 r. Odwołujący
BBC wyraził zgodę na jego przedłużenie w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 09:42 i przesłał
do Zamawiającego pismo informujące o woli takiego przedłużenia.
Odwołujący, jednakże zarówno w dniu 7 marca 2021 jak i w dniu 8 marca 2021
pozostawał związany ofertą, gdyż w dniu 18 lutego 2021 w skutek wniesienia przez BBC
Odwołania do KIO został zawieszony bieg okresu związania z ofertą.
Jak stanowi art. 182 ust. 6 Ustawy PZP w przypadku wniesienia odwołania po upływie
terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia. Przepis ten koresponduje z art. 85 ustawy PZP, który określa terminy
związania ofertą, stanowiąc przepis szczególny względem ww. regulacji zawartej w art. 85
Ustawy PZP, wprowadzając szczególny okres w którym terminy określone w art. 85 Ustawy
PZP nie biegną, tj. de facto ulegają wydłużeniu o czas trwania postępowania. Artykuł 182
ust. 6 Ustawy PZP dotyczy więc materii związanej z trybem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego i nie jest przepisem
proceduralnym stosowanym w postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy przepisu tego nie
stosuje Krajowa izba Odwoławcza w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia
odwołania,
lecz jest on adresowany do Zamawiającego. To Zamawiający po zakończonym
postępowaniu odwoławczym zobowiązany jest stosować ten przepis do ustalenia
faktycznego okresu ważności ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający stosując ten przepis ma możliwość precyzyjnego określenia
aktualnego terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza może co najwyżej
rozpatrywać naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego, natomiast sama na żadnym
stadium postępowania nie będzie tej normy prawnej stosować. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, pomimo wejścia w życie NPzp, przepis ten nadal pozostaje obowiązujący w
niniejszym postępowaniu i obowiązkiem Zamawiającego było zastosować się do tej normy
prawnej. Do art. 182 Ustawy PZP należy bowiem stosować art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych, nie zaś
art.
92
ust.
2
tej
ustawy.
Ustawodawca
w art. 92 ust. 2 ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych,
posłużył się bowiem zwrotem „do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących
się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. Skoro więc, art. 182 ust. 6 ustawy PZP nie jest
stosowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym jako przepis
proceduralny, a izba co najwyżej może badać prawidłowość jego zastosowania/lub
niezastosowania przez Zamawiającego, nieuprawnionym byłoby stwierdzenie, że miałby
być to przepis „stosowany do postępowań odwoławczych", Ustawodawca w art. 90 ust. 1
ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień publicznych posługuje się
zwrotem
„Do postępowań o udzielenie zamówienia” co potwierdza ww. twierdzenie o tym, że
pomimo, iż art. 182 ust. 6 ustawy PZP zamieszczony został w Rozdziale 5 Ustawy PZP,
Dziale VI Środki Ochrony Prawnej, Rozdziale 2 Odwołanie, jest to przepis, który mimo
wszystko znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia, a
nie postępowania odwoławczego. Odmienna interpretacja ww. przepisów prowadziłaby
bowiem do oczywiście nieakceptowanej sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby stosować
przepisów szczególnych Ustawy PZP dotyczących biegu terminu związania ofertą tylko
dlatego, że odwołanie zostało złożone po dniu 31 grudnia 2020 r., w sytuacji, gdy do tego
samego postępowania przepis ten mógłby być stosowany przez Zamawiającego, gdyby
odwołanie złożono najpóźniej w dniu 31 grudnia 2020 r. Taka interpretacja doprowadziłaby
do oczywiście sprzecznej z art. 90 ust. 1 ustawy przepisy wprowadzające ustawę - prawo
zamówień publicznych sytuacji w której do postępowania wszczętego przed dniem 31
grudnia 2020 r. Zamawiający zobowiązany byłby stosować w zakresie terminu związania
ofertą zarówno przepisy Ustawy PZP, jak też przepisy NPzp. Takie działanie byłoby także
sprzeczne z celem wprowadzonych przepisów przejściowych. Jak bowiem wskazano w
treści uzasadnienia do ww. ustawy wprowadzającej przepisy przejściowe (str. 9), „Z uwagi na
specyfikę materii zamówień publicznych, a także generalną potrzebę jasnego i
jednoznacznego ustalenia stanu prawnego mającego zastosowanie do sytuacji
przejściowych powstających w wyniku tak gruntownej zmiany obowiązujących przepisów,
jaka przewidziana została w związku wejściem w życie nowej ustawy - Prawo zamówień
publicznych,
w
ustawie
przewidziano,
że
do
postępowań
o udzielenie zamówienia, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe". Pomimo, że nie zostało to wskazane wprost w treści
uzasadnienia, należy stwierdzić, że intencją ustawodawcy było takie ukształtowanie
przepisów przejściowych, aby Zamawiający w przypadku postępowań wszczętych przed 1
stycznia 2021 r. zawsze (bez wyjątków) stosował wszystkie przepisy Ustawy PZP, tj.
przepisy obowiązujące do 31 grudnia 2021 r., natomiast przepisy NPzp miałyby być
stosowane do tych postępowań tylko przez Krajową Izbę Odwoławczą i tylko w takim
zakresie w jakim regulują postępowanie przed Izbą, nie zaś w kwestiach dotyczących zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, gdyż w dacie
złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą dotychczasowa oferta była nadal
obowiązująca. Uzupełniająco należy także wskazać, że Zamawiający w postępowaniu
toczącym się pod sygn. akt: KIO 537/21 powoływał się na brak interesu prawnego
Odwołującego w tym postępowaniu z uwagi na nieprzedłużenie związania ofertą w terminie,
niemniej jednak zarzut ten nie ostał przez Izbę uwzględniony. Powyższe potwierdza więc,
że wyrażone powyżej stanowisko Odwołującego w zakresie zastosowania art. 182 ust. 6
Ustawy PZP do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest
zbieżne
z interpretacją przepisów przejściowych stosowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
kon
kurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione
na
leży uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów -
dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad
uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie
przedstawioną powyżej argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie Zamawiającego
skutkuje istotnymi wadami postępowania.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za zasadny.
W dniu 11 maja
2021 roku do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21
zgłosił przystąpienie wykonawcy BBC Best Building Consultants spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 12 maja 2021 roku do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1379
/21 zgłosił przystąpienie wykonawca Prokom Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 13 maja 2021 roku do postępowań odwoławczych w sprawie o sygn. akt: KIO
1371/21 i w sprawie o sygn. akt: KIO
1379/21 zgłosił przystąpienie wykonawca Er Grupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 23 czerwca 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na oba odwołania,
w której wniósł o ich oddalenie w całości.
W dniu 23 czerwca 2021 roku Przystępujący eR Grupa złożył pismo procesowe w
post. o sygn. KIO 1371/21, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 24 czerwca 2021 roku Odwołujący Prokom złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o przeprowadzenie dowodu w postępowaniu o sygn. KIO 1371/21 z akt sprawy
KIO 1164/21, KIO 1187/21, tj:
a. Wyroku z dnia 7 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21, strona 22 i
nast.;
b. Pisma procesowego Odwołującego z dnia 26 maja 2021 r.;
c. Protokołu z rozprawy z dnia 26 maja 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
Odwołujący Prokom złożył również pismo procesowe z dnia 24 maja 2021 r. jako odpowiedź
na stanowisko zawarte w piśmie procesowym przystępującego eR Grupa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postepowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie,
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych
pisemnie i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 styczn
ia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego Procom o odrzucenie odwołania 1379/21
w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 528 pkt 3.
nPzp, wskazując, że informacja
o odrzuceniu oferty O
dwołującego BBC w związku z brakiem przedłużenia terminu związania
ofertą została odwołującemu przekazana pismem z 29 kwietnia 2021 r. Zatem dopiero w tej
dacie odwołujący powziął wiedzę o czynności zamawiającego będącej podstawa odrzucenia
jego oferty.
Zatem odwołanie wniesione z dacie 10 maja 2021 r. zostało wniesione zgodnie
z terminem na jego wniesienia. Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 3 nPzp.
Iz
ba uznała, iż Odwołujący wykazali posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba u
staliła, że Odwołujący przekazali w ustawowym terminie kopie odwołań
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpień do postępowa odwoławczych
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniach
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, dowody złożone przez Strony i Przystępującego
a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie,
do protokołu, oraz wyrok z dnia 7 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
pisma procesowego Odwołującego z dnia 26 maja 2021 r., protokół z rozprawy z dnia 26
maja 2021 r. w sprawie KIO 1164/21, KIO 1187/21,
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny przedstawiony w treści odwołania o sygn. KIO
1371/21 i KIO 1379/21 został prawidłowo przedstawiony, i w tym zakresie poczynione
ustalenia Izba przyjęła za własne.
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
fa
ktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie
o sygn. KIO 1371/21oraz odwołanie o sygn. KIO 1379/21 nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1371/21
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie że Odwołujący Prokom
podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że działając lekkomyślnie lub niedbale
wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących Pana K. B. – osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej oraz w zakresie informacji
dotyczących Pana T. P. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży
sanitarnej, w ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie informacji dotyczących Pana K.
B.
, natomiast nie potwierdził się w zakresie informacji dotyczących Pana T. P..
Powyższe oznacza, że czynności podjęte przez Zamawiającego w zakresie
wyklucze
nia Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art.
24 ust. 4 Pzp
były zasadne, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności wprowadzenia
Zamawiającego
w błąd, poprzez podanie informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w odniesieniu do informacji
dotyczących doświadczenia Pana T. P. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży sanitarnej.
Natomiast, za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
dotyczących doświadczenia Pana K. B. – osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w branży drogowej.
Jednakże, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności uzasadniających wykluczenie
Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp,
odwołanie, w części zarzutów dotyczących Pana K. B. nie mogło zostać uwzględnione z
uwagi
na brak wpływu na wynik postępowania. Zatem, pomimo nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego informacji podanych w ofercie dla Pana K. B., Odwołujący Prokom w
dalszym ciągu podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem częściowe uznanie przez Izbę
zarzutów odwołania za zasadne, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania,
co przekłada się na brak możliwości jego uwzględnienia w części. Zgodnie bowiem z art.554
ust. 1 pkt 1 nPzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie prz
episów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba podkreśla, że dla możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zgodnie
z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek, tj.:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2. przedstawienie informacji j
est wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w przepisie
przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, kt
óry ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim.
W
skazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych
i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla
stwierdzenia podstawy w
ykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie
zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18
kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576
/17 i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej
jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie
może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku,
jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był
przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie,
stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z
zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony
w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17
oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.
Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób
niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności
lub wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy kompletności przedstawionych informacji.
Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji
przedstawionych przez wykonawcę, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej
spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu
rz
eczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania (wyrok z 18
kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17)
(por. Informacja o działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w 2017 r.)
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Izba wskazuje,
że podstawą oceny czy Odwołujący Prokom przedstawił Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd są wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, których interpretacja musi zostać dokonana ściśle z ich treścią oraz informacje
podane przez Przystępującego Prokom w treści załączników do oferty.
Odnosząc się do informacji dotyczących doświadczenia dla osoby wskazanej jako
Inspektor nadzoru branży drogowej Pana K. B., nabytego przy realizacji inwestycji
wskazanej w poz. 1 Wykazu osób składanego wraz z ofertą, na potrzeby kryterium oceny
ofert Budowa odcinka trasy N-
S od ul. 1 Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z
węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa, Izba w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, podziela stanowisko
wyrażone
w wyroku z dnia 27 maja 2021 roku o sygn. akt KIO 1164/21 i KIO 1187/21
, w którym Izba
rozpoznawała tożsamy zarzut, w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Rozpoznając zarzut, po analizie kryterium opisanego w pkt. 19 ppkt 1) SIWZ dotyczącego
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej (właściwego również dla
rozpoznawanej sprawy)
Izba stwierdziła, że powinno być ono interpretowane przez pryzmat
przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Izba uznała, że przedmiotowe kryterium
należy czytać w ten sposób, że w celu otrzymania dodatkowych punktów należało wykazać
się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru branży drogowej przy
budowie/przebudowie drogi wraz z budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Inna
interpretacja treści ww. kryterium pozostawałaby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że doświadczenie K. B. wskazane przez
Odwołującego Prokom w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymogów dla pozyskania
dodatkowych punktów w ww. kryterium oceny ofert. Z dokumentów przekazanych przez
Odwołującego Prokom Zamawiającemu wynika, że w ramach inwestycji wskazanej w pozycji
1 wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 na kwotę 3 480 zł. Nie ulega wątpliwości,
że nadzór nad montażem czterech lamp ostrzegawczych U-35 w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu nie spełnia wymagania wykazania się doświadczeniem
w p
ełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że przyznanie Odwołującemu Prokom punktów z tytułu
wykonania zadania z pozycji 1 wykazu dotyczącego doświadczenia pana K. B. stanowiłoby
nar
uszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzeniem
okoliczności, że ww. inwestycja wskazana w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymagań
Zamawiającego jest również oświadczenie złożone przez K. B..
Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego Prokom z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba miała na uwadze,
że Odwołujący Prokom nie zataił zakresu zadania ujętego w pozycji 1 wykazu doświadczenia
zawodowego inspektora nadzo
ru branży drogowej. Odwołujący Prokom w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień treści oferty przekazał Zamawiającemu rzetelną informację
o montażu świateł ostrzegawczych w ramach spornej inwestycji. Na skutek powyższego,
nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego
w błąd.
W ocenie Izby, nie można wykluczyć, że stanowisko Odwołującego Prokom, który
utrzymywał, że inwestycja pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej
w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej
do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” wpisuje się w wymagania opisane w kryterium oceny
ofert, jest wynikiem błędnego rozumienia treści kryterium. Tym samym, potwierdził się zarzut
naruszenia prze
z Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji, znalazł
potwierdzenie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, potwierdzając tożsamość istotnych dla rozpoznania zarzutu
okoliczności, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący Prokom nie wprowadził
Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji dotyczących Pana K. B. – osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej, tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i 24 ust.4 Pzp był zasadny.
Odnosząc się do informacji dotyczących doświadczenia Pana K. B., wskazanych w
Załączniku nr 9 jako zadanie nr 2 – doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad zadaniem: Przebudowa ul. Igołomskiej w Krakowie, które obejmowało
przebudowę ulicy w klasie technicznej G wraz z sygnalizacją, Izba również uznała, iż zarzut
naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp i 24 ust.4 Pzp był zasadny.
Izba podziela argumentację Odwołującego Prokom, co do sposobu interpretacji
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru.
D
okonując literalnej wykładni warunku udziału dla Inspektora nadzoru branży
d
rogowej, Zamawiający wymagał m.in. doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji
Inspektora nadzoru nad co najmniej dwoma zadaniami o określonych warunkach. W treści
warunku, udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał iż doświadczenie to ma
polegać
na
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w branży drogowej, lecz ograniczył się do wymogu
doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru (bez wskazania branży) nad co
najmniej dwoma zadaniami o określonym, wskazanym zakresie. Wobec tak ukształtowanych
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca wskazujący osobę posiadającą
doświadczenie
w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w innej branży, w zadaniu obejmującym wymagany
zakres,
nie może być negatywnie traktowany przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,
co jest istotne, że Odwołujący Prokom nie wskazał branży, w jakiej Pan B. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru, lecz ograniczył się do podania informacji o pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad zadaniem (…). Twierdzenie Zamawiającego, iż wymagał doświadczenia
w pe
łnieniu funkcji Inspektora nadzoru w branży drogowej, nie znajduje potwierdzenia
w zapisach SIWZ, a ponadto stanowi rozszerzającą interpretację warunku udziału
w postępowaniu, dokonana przez Zamawiającego, po upływie terminu składania ofert, co
jest czynnością niedopuszczalną w świetle przepisów prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do informacji uzyskanych od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, iż Pan B.
n
ie pełnił funkcji Inspektora w branży drogowej przy przebudowie ul. Igołomskiej, Izba
wskazuje, że taka informacja nie została przez Odwołującego Prokom wskazana w
Załączniku nr 9. Odwołujący Prokom wskazał, iż Pan K. B. pełnił funkcje Inspektora nadzoru
(bez wskazania branży), co nie stoi w sprzeczności z informacją zawartą w piśmie z dnia 22
kwietnia 2021 r. od Zarządu Dróg Miasta Krakowa. Co więcej, dalsza korespondencja z
Zarządem Dróg Miasta Krakowa w zakresie przebudowy ul. Igołomskiej potwierdza
zgłoszenie Pana K. B. jako Inspektora nadzoru w branży drogowej w ramach ww. inwestycji,
co w ocenie Izby stanowi potwierdzenie pełnienie funkcji Inspektora nadzoru w branży
drogowej, choć w niewielkim zakresie. Nie można więc całkowicie wykluczyć udziału Pana K.
B. jako Inspektora nadzoru w realizacji inwestycji przebudowy
ul. Igołomskiej, ponieważ jego
niewielki
udział
w inwestycji
potwierdził sam inwestor.
W tym miejscu Izba podkreśla, że sam Zamawiający w treści SIWZ nie określił, czy dla
wykazania się warunkiem udziału w postępowaniu niezbędne jest pełnienie funkcji
Inspektora nadzoru w realizacji całej inwestycji (od początku do jej zakończenia), czy
możliwe jest wykazanie się doświadczeniem jedynie na jakimś etapie tej inwestycji.
Zestawiając powyższe okoliczności z zapisami SIWZ, gdzie Zamawiający nie określił
czy pełnienie funkcji inspektora nadzoru ma obejmować całą wykazaną inwestycję
od początku do końca, mając potwierdzenie o niewielkim udziale pana B. w danej inwestycji,
Izba doszło do przekonania, że nie można Odwołującemu zarzucić wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, ponieważ przedstawiona przez Odwołującego Prokom informacja
znajduje potwierdzenie w rzeczywistości.
Co do oświadczenia złożonego przez wykonawcę ER Grupa w zakresie doświadczenia
p. B.
, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Odwołującego Prokom, że wskazane
w oświadczeniu realizacje, nie obejmowały inwestycji wykonywanych przez Prokom, w
których pan B. pełnił funkcję inspektora nadzoru. Odwołujący Prokom wyjaśnił, iż nie
posiadał wiedzy o inwestycji nadzorowanej przez Pana K. B. „Budowa odcinka drogi
od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach – zachodnia część obwodnicy miasta”,
którą sam Pan B. wskazał w oświadczeniu, jako spełniającą warunek udziału w
postepowaniu. Gdyby posiadał wiedzę o tym zadaniu, wskazałby je w wykazie osób.
Jednakże,
z
uwagi
na to, że zadanie to nie było realizowane przez Odwołującego, nie miał o nim wiedzy.
W ocenie Izby, żadna z informacji podanych w wykazie osób w poz. 2 nie była
informacją nieprawdziwą, co przeczy stanowisku Zamawiającego o wprowadzeniu go w błąd.
Ab
y zaistniała okoliczność uzasadniająca zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, informacja
nieprawdziwa, która może Zamawiającego wprowadzić w błąd musi wynikać z dokumentacji
ofertowej. W przedmiotowej sprawie, taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem Odwołujący
Prokom podał w ofercie informacje odpowiadające prawdzie.
W ocenie Izby, Zamawiający wykluczył Odwołującego Prokom w oparciu o własną,
rozszerzającą interpretację warunku udziału w postępowaniu co do wymogu doświadczenia
Inspektora nadzoru w branży drogowej, która nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut bezpodstawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd, w zakresie informacji dotyczących Pana K. B. za zasadny.
Odnosząc się do informacji dotyczącej doświadczenia wskazanego w Wykazie osób
dla Pana T. P.
– osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru branży sanitarnej, Izba
stwierdziła, że potwierdziły się okoliczności, z których wynika że Odwołujący Prokom
działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu
informacji dotyczących pełnienia funkcji Inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW
nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów, które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej
o długości 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi”.
W treści SIWZ pkt 8.3.3. Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:
3) Inspektor nadzoru branży sanitarnej (1 osoba)
a)
posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
b)
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej
funkcji technicznej w zakresie posiadanych uprawnień licząc od daty ich uzyskania
oraz
c)
z doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad
co n
ajmniej dwoma zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
(każde) w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Sporne między stronami są informacje podane przez Odwołującego Prokom,
dotyczące wymagań wskazanych powyżej w pkt 3 c).
Z treści w warunku udziału (powyższy pkt 3 c) wynika, że Zamawiający wymagał aby osoba
wskazana jako Inspektor nadzoru w branży sanitarnej posiadała doświadczenie (i) w
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru, (ii) nad co najmniej dwoma zadaniami obejmującymi
budowę
lub przebudowę kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej
niż DN 250 mm (każde) w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Odwołujący Prokom, w ramach wykazania spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu wskazał m.in., iż Pan T. P. pełnił funkcję Inspektora nadzoru nad dwoma
zadaniami, w tym nad spornym zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów, które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej o długości 1 km
o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi.
W zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru nad co
najmniej dwoma zadaniami, Izba przywołuje argumentację tożsamą, jaką
przedstawiła przy wymaganym doświadczeniu dla Inspektora nadzoru branży drogowej.
Z literalnego brzmienie treści warunku udziału w postępowaniu, określonego
w SIWZ nie wynika, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora nadzoru
branży
sanitarnej
musiała pełnić funkcję inspektora w tej branży. Spełnienie warunku udziału w
postępowaniu zostanie więc wykazane, poprzez co najmniej dwa zadania, na których osoba
wskazana
na stanowisko Inspe
ktora nadzoru w branży sanitarnej, pełniła funkcję Inspektora nadzoru,
w ramach inwestycji
obejmującej zadania określone w SIWZ. Zamawiający nie wymagał
również aby wskazany zakres, tj. budowa lub przebudowa kanalizacji deszczowej o długości
co najmniej 1
km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm musiał być nadzorowany przez
tegoż Inspektora nadzoru, a jedynie, że w ramach wskazanego zadania taki zakres robót był
wykonywany.
Co więcej, sam inwestor potwierdził, że Pan P. świadczył usługi Inspektora nadzoru
we wskazanym
, przez Odwołującego Prokom zadaniu, w zakresie sieci i instalacji urządzeń
wodociągowych i w zakresie sieci i instalacji urządzeń gazowych.
Zatem zgodnie z wymogiem w SIWZ Odwołujący Prokom wykazał doświadczenie
w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru.
W ocenie Izby nie został jednak spełniony drugi z wymaganych przez Zamawiającego
elementów tego warunku, tj. iż wskazane zadanie obejmowało budowę lub przebudowę
kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 1 km o średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm
w ramach budowy, rozbudowy lub przebudowy drogi.
Odwołujący Prokom, w Wykazie osób podał informację, że Pan T. P. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru nad zadaniem: Przebudowa DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów,
które obejmowało przebudowę kanalizacji deszczowej o długości 1 km o średnicy nie
mniejszej niż DN 250 mm w ramach przebudowy drogi.
Zamawiający dokonując weryfikacji wskazanego doświadczenia, uzyskał informację
od inwestora,
iż w ramach ww. zadania została wykonana kanalizacja deszczowa o długości
ok. 310 m.
Stanowiło to informację odmienną, od informacji podanej w wykazie osób, dlatego
Zamawiający wystąpił do Odwołującego Prokom pismem z dnia 15 kwietnia 2021 r. w trybie
art.
26 ust. 4 Pzp z wezwaniem do wyjaśnienia m.in. powyższej rozbieżności. W odpowiedzi,
pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. Odwołujący Prokom nie odniósł się do długości
nadzorowanej kanalizacji deszczowej, potwierdził jedynie że w ramach ww. inwestycji
kanali
zacja deszczowa była wykonania. Wskazał jednak: Nie wchodząc w spór
z Zamawiającym informuję, że Pan T. P. posiada znacznie większe doświadczenie niż
wskazano w ofercie, polegające na nadzorowaniu kanalizacji sanitarnej i kanalizacji
deszczowej o długości co najmniej 1 km i średnicy nie mniejszej niż DN 250 mm, (…)
wskazując na potwierdzenie trzy nowe inwestycje.
Dalej dodał: Wskazane doświadczenie w tabeli wg załącznika nr 9 – Zadanie 2, należy
ewentualnie traktować jako błąd. Niniejsze pismo stanowi uzupełnienie oferty w trybie art. 26
ust 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Powyższe oświadczenie nie mogło ujść uwadze ani Zamawiającego ani Krajowej Izby
Odwoławczej, bowiem stanowi ono potwierdzenie ze strony Odwołującego Prokom, czyli
w spos
ób niebudzący wątpliwości, że w załączniku nr 9 – Zadanie 2 Odwołujący podał
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Informacje te stanowią potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a więc należą do kategorii informacji mających
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Izba podkreśla, iż Odwołujący Prokom podając informację o realizacji inwestycji
z w ramach przebudowy drogi DW nr 783 na odcinku Wolbrom-
Miechów z kanalizacją
deszczową o długości co najmniej 1 km, wypełnił łącznie wszystkie przesłanki skutkujące
koniecznością wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 24 Pzp, tj:
-
przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością dotyczącą długości kanalizacji
deszczowej, ponieważ faktycznie wykonano ok. 310 m, - co wynika z dokumentacji
inwestora -
a nie jak wskazał Odwołujący Prokom co najmniej 1 km, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia,
-
przedstawiona informacja jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, o czym
świadczy brak staranności w składanych oświadczeniach, a co potwierdza pismo
Odwołującego Prokom z dnia 16 kwietnia 2021 r. odnoszące się do doświadczenie
P. P.
, wskazujące, że podane informacje należy potraktować jako błąd
i przedstawia
jące nowe zadania na potwierdzenie doświadczenia P. P..
Wskazać należy, że wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowia
da rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i
mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zatem jeżeli Odwołujący
Prokom przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje, odnośnie
osoby
którą dysponuje pozostające w sprzeczności ze stanem faktycznym, zaś
Zamawiający dotarł do właściwych informacji uznać należy, że Odwołujący wykazał się
co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp."
-
jako informacja dotycząca warunku udziału w postępowaniu ma istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na jej podstawie Zamawiający
dokonuje
oceny czy zaistniały lub nie zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Dodać również należy, że informacja o długości kanalizacji deszczowej co najmniej
1 km. wynika bezpośrednia z treści Załącznika nr 9, została podana przez Odwołującego
Prokom na potw
ierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej. Jej wskazanie przez Odwołującego Prokom wprowadziło
Z
amawiającego w błąd, poprzez przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Zaistniała zatem sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę,
a rzeczywistością, ponieważ Odwołujący Prokom podał informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania.
Na skutek podania tych informacji
Zamawiający został wprowadzony w błąd, tzn. nabrał
mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym.
Potwierdzenie okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp wyklucza możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia, złożenia czy poprawienia dokumentów. Nie można bowiem
informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi. Ponadto, na podstawie art.
24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, a zgodnie z treścią
art. 26 ust. 3 Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Wobec powyższego, w okolicznościach, w których wykonawca sam wskazuje,
że podane przez niego informacje są błędne, wnosząc o ich zmianę, a dowody którymi
dysponuje Z
amawiający potwierdzają ten fakt, wykluczenie Odwołującego na podstawie
art. 24
ust. 1 pkt 17 było uzasadnione.
Odwołanie należało zatem oddalić.
Odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1379/21
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 182 ust. 6 Ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie, że oferta BBC podlegała odrzuceniu, gdyż BBC w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie złożyło oświadczenia o przedłużeniu
związania
ofertą
w sytuacji, gdy BBC złożyło oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą w dacie, w której
nie upłynął jeszcze okres na który złożona przez BBC oferta została udzielona, tj. w dacie
złożenia oświadczenia o przedłużeniu oferty, złożona w postępowaniu oferta była nadal
ważna
i wiążąca z uwagi na zwieszenie terminu związania ofertą poprzez wniesienie odwołania,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 6 Pzp w przypadku wniesienia odwołania po upływie
terminu
składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia.
Spór jaki zaistniał między stronami w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii,
czy
w postępowaniu odwoławczym wszczętym po 1 stycznia 2021 r. wniesionym wobec
odrzucenia oferty Odwołującego BBC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp z uwagi na brak
przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, w terminie przez niego
wyznaczonym, dokonanego
w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdzie
przepis art. 182 ust. 6 Pzp. Odwołujący BBC wywodzi, iż w związku z wniesieniem
w dniu
18 lutego 2021 r. odwołania w przedmiotowym postępowaniu przetargowy, termin
związania ofertą uległ zawieszeniu na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp do czasu wydania
przez Izbę orzeczenia. A zatem składając na wezwanie Zamawiającego oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w dacie 8 marca 2021 r. (dzień
po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) prawidłowo dokonał przedłużenia terminu
związania – pozostając w terminie związania ofertą zawieszonym wniesieniem
wcześniejszego odwołania, pomimo iż zgodnie z SIWZ upływał on 7 marca 2021 r.
W ocenie Izby, do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych
na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych, w ramach których
wniesiono odwołanie już po 31 grudnia 2020 r. nie będzie miał zastosowania przepis art. 182
ust. 6 dotyczący zawieszenia terminu związania ofertą, wywołanego wniesieniem odwołania.
Przepis ten znajduje się w Rozdziale VI Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
zatytułowanym Środki ochrony prawnej, Rozdział 2 Odwołanie i ma bezpośredni
związek z wniesieniem odwołania, polegający na tym, iż możliwość jego zastosowania
wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę odwołania. Pomimo,
iż wywołuje on skutek w postaci zawieszenia terminu związania ofertą złożoną
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to do jego zaistnienia niezbędne jest
wniesienie odwołania, zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp. Żadna z okoliczności dotycząca
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, żadna czynność
Zamawiającego w postępowaniu, bezpośrednio nie wywoła zawieszenia terminu związania
ofert
ą, o którym mowa w art. 182 ust. 6 Pzp. Ponadto, zawieszenie terminu związania ofertą
na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp
wywołane jest wniesieniem odwołania zgodnie z ustawą
Pzp,
i to wyłącznie dlatego, że ustawa ta zawiera regulację, nakazującą wprost zawieszenie
terminu związania ofertą wywołanego wniesieniem odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej nPzp) zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.2019 poz.1086).
Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych
Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
tj. przepisy ustawy Pzp z 11 w
rześnia
2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych
po 31 grudnia 2020 r.
nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz
przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie
związane
z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki jakie wywołuje wniesienie odwołania.
Zgodnie z ustawą Pzp skutek w postaci zawieszenia terminu związania ofertą wynikał
bezpośrednio z art. 182 ust. 6 i był wywołany wniesieniem odwołania. W Ustawie nPzp brak
jest podstawy prawnej wskazującej na możliwość zawieszenia terminu związania ofertą
w wyniku wniesienia
odwołania.
P
rzepisy odnoszące się do postępowań odwoławczych wniesionych po 31 grudnia 2020 r.
nie przewidują zatem możliwości zawieszenia terminu związania ofertą wywołanego
wniesieniem odwołania.
Wobec powyższego, odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r nie wywoła skutku
w postaci zawie
szenia terminu związania ofertą, ponieważ podlega ono regulacji prawnej,
która nie przewiduje instytucji zawieszenia terminu związania ofertą wywołaną wniesieniem
odwołania.
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący BBC wniósł odwołania, które podlega regulacji
ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej instytucji zawieszenia terminu związania
ofertą wywołanego wniesieniem odwołania.
W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej umożliwiającej zawieszenie
terminu zw
iązania ofertą w związku z wniesieniem odwołania po 31.12.2020 r., do którego
zastosowanie
znajdują przepisy, które nie przewidujące instytucji zawieszenia terminu związania
ofertą, w analizowanym stanie faktycznym art. 182 ust. 6 Pzp nie znajdzie zastosowania.
Z
arzut należy uznać zatem za niezasadny.
W ocenie Izby nie nastąpiło również naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w
związku z art. 89 ust. 1 Ustawy Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie
oceny ofert z naruszenie
m przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty
BBC
. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z
art. 89 ust. 1 Ustawy PZP
i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie oceny
ofert
z
naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i odrzucenie oferty BBC.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
