rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1361/21
KIO 1361/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 roku, przez
wykonawcę LK Inwest sp. z o.o., ul. Wojszycka 46; 53-006 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Zblewo, ul. Główna 40; 83-210 Zblewo,
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10; 83-400 Kościerzyna, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 roku, przez
wykonawcę LK Inwest sp. z o.o., ul. Wojszycka 46; 53-006 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Zblewo, ul. Główna 40; 83-210 Zblewo,
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10; 83-400 Kościerzyna, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego LK Inwest sp. z o.o., ul. Wojszycka 46;
53-
006 Wrocław, ponowne badanie i ocenę ofert.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zblewo i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK
Inwest sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Zblewo na rzecz wykonawcy LK Inwest sp. z
o.o.
kwotę 14 591 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
jeden
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę, opłaty skarbowej
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1361/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Zblewo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
przedszkola w Zblewie wraz z miejscami par
kingowymi oraz infrastrukturą towarzyszącą -
etap II
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP, pod nr 2021/BZP 00026866/01.
Dnia 5 maja 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 7 maja 2021 roku wykonawca LK Inwest sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i uznanie, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało
odrzuceniem przez zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty w sytuacji, gdy
spełniał on warunki udziału w postępowaniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez
odwołującego nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie,
ewentualnie,
3. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmi
otowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie zama
wiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
ewentualnie:
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych lub złożenia wyjaśnień
dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W zakresie postępowania dowodowego, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
- r
eferencji dotyczących prawidłowego ukończenia przez odwołującego robót
budowlanych
w ramach inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w
Świeradowie - Zdroju” z dnia 5 kwietnia 2019 r.,
-
protokół odbioru końcowego z dnia 15 kwietnia 2021 r. dot. inwestycji pn. „Przebudowa,
rozbudowa i budowa obiektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la,
celem wykazania, iż odwołujący realizował i prawidłowo zakończył inne roboty budowlane,
pozwalające na uznanie, iż spełnił on warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
). Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone
pr
zez odwołującego, nie odrzuciłby jego oferty. W konsekwencji zamawiający wybrałby, jako
najkorzystniejszą nie ofertę wykonawcy S. R. (Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R.), lecz
ofertę odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.,
złożył żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie przez
w
ykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykaz wykonanych robót
budowlanych wykonanych nie wcz
eśniej niż w okresie ostatnich 5 lat, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót, przedłożył również
protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby
Komisariatu Policji w Iłowej przy ul. Okrzei”.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał,
iż przedmiotowy protokół „budził wątpliwości zamawiającego”.
Tymczasem z przed
łożonego protokołu jednoznacznie wynika, iż:
•
wykonawca powiadomił zamawiającego o zakończeniu robót i gotowości do obioru
końcowego;
•
przedmiot umowy
został zakończony w terminie;
•
roboty budowlane objęte przedmiotem umowy zostały zakończone;
•
usterki
ujawnione w toku odbioru końcowego zostały przez wykonawcę usunięte;
•
zamawiający dokonał odbioru końcowego przedmiotu umowy;
•
protokół został podpisany przez upoważnione do tego osoby.
W ocenie odwołującego nie sposób uznać, aby treść przedłożonego przez niego protokołu
mogła nasuwać jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego w zakresie wykonanych przez
odwołującego robót - a w szczególności tego, czy zostały one wykonane w sposób należyty.
G
dyby w istocie nie doszło do należytego wykonania robót, to nie doszłoby do ich odbioru
końcowego, potwierdzonego złożonym przez odwołującego protokołem.
Informacje podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane w ramach
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej przy
ul. Okrzei
” o rzekomych „licznych nieprawidłowościach oraz wadach w wykonanych robotach
budowlanych” nie są zgodne z prawdą i nie znajdują odzwierciedlenia w przedłożonej przez
odwołującego, na potrzeby niniejszego postępowania dokumentacji. Wszelkie usterki, na
jakie wskazywał ów podmiot zostały przez odwołującego usunięte, o czym świadczy
jednoznacznie
dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Faktem, jest
że odwołujący oraz Komendant Wojewódzki Policji w Gorzowie Wielkopolskim pozostają
aktualnie w s
porze, spór ten dotyczy jednak zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe
i toczy się z powództwa LK Inwest sp. z o.o. przed Sądem Okręgowym w Szczecinie o sygn.
akt VIII GC 94/21. Odwołujący nie ma wiedzy o żadnym innym postępowaniu sądowym,
a w szczególności postępowaniu o zapłatę kar umownych.
Również pozostałe, przedłożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe,
jak: wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego oraz oświadczenie
wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie budziły wątpliwości
(zresztą sam zamawiający takowych nie podnosił w uzasadnieniu dokonanej przezeń
czynności).
Odwołujący wskazał, iż zamawiający pomimo należytego i wiarygodnego
udokumentowania przez odwołującego spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, odrzucił jego ofertę, bazując jedynie na gołosłownych twierdzeniach
podmiotu, na rzecz którego przedmiotowe roboty zostały zrealizowane, dokonując tym
samym czynności sprzecznej z przepisami ustawy Pzp.
Marginalnie od
wołujący podniósł, iż niezależnie od powziętych przez zamawiającego
wątpliwości, odwołujący realizował również innego rodzaju roboty budowlane, które
potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu (dowód: referencje
dotyczące prawidłowego ukończenia przez odwołującego robót budowlanych w ramach
inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie - Zdroju”;
protokół odbioru końcowego z dnia 15 kwietnia 2021 r. dot. inwestycji pn. „Przebudowa,
rozbudowa i budowa obi
ektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la).
Ostatecznie odwołujący poprzestał jednak na wskazaniu jednej roboty budowlanej
w ramach podmiotowych wniosków dowodowych. Przyczyną tego stanu rzeczy była
oczywista wiarygodność i miarodajność przedłożonego przez odwołującego dokumentu,
tj. protokołu odbioru końcowego - tym bardziej, iż przedmiotowy dokument z pozytywnym
skutkiem dla odwołującego posłużył już jako referencja w ramach innych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzka Policji we Wrocławiu dotyczącym Budowy nowego Komisariatu Policji w Jelczu-
Laskowice (Pu-2380-150-053-121 /2020/AB).
Z uwagi zatem na bezsporne spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego oraz ich potwierdzenie dokumentami zgodnymi z treścią SWZ, czynność
odrzucenia oferty przez zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, iż z przedłożonego
przez odwołującego protokołu odbioru końcowego zadania inwestycyjnego nie wynikało
wprost, czy wskazane przez odwołującego roboty zostały wykonane należycie.
Niezależnie od tego, że ocena ta jest nieuprawniona, odwołujący zwrócił uwagę,
iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Jeżeli zatem zamawiający uznał, iż odwołujący nie przedłożył wymaganych przezeń
podmiotowych środków dowodowych, pozwalających na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis -
wezwać odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia.
Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej:
„Przepis art. 128 ust. 1 PrZamPubl przewiduje obowiązek zamawiającego wzywania do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych i innych np. pełnomocnictw, co przyczynić się ma
do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert (na obligatoryjność obowiązku wskazuje KIO
w wyr. z 6.8.2015 r., KIO 1606/15, Legalis, również SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r.,
XIX Ga 179/13, nie
publ.: "Nie budzi wątpliwości, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4
PrZamPubl2004 [uw. aut.
– obecnie art. 128 ust. 1] mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz możliwość do ich wyjaśnienia. Dokumenty i oświadczenia,
z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być
uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd”, mimo iż nie ma wątpliwości, co do
ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 128 ust. 1]". (P. Granecki, I.
Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, 2021).
„Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 PZP kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza,
że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie
faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu,
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów.” [M. Jaworska, D. Grześkowiak -
Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, Legalis].
Pomimo wątpliwości powziętych przez zamawiającego, zaniechał on skorzystania
z przedmiotowego przepisu, nie wzywając odwołującego do złożenia lub uzupełnienia
wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że zostały
one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny charakter przedmiotowego przepisu,
również konsekwencje niezastosowania się przez zamawiającego do treści przepisu art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
, prowadzące do odrzucenia oferty odwołującego z powodu rzekomego
niespełniania warunków udziału w postępowaniu są w doktrynie określane jednoznacznie
jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Wystąpienie przez zamawiającego
z przedmiotowych wezwaniem było w okolicznościach niniejszej sprawy tym bardziej
uzasadnione, iż wykonawca dysponował możliwością przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących realizacji innych robót budowlanych, które również potwierdziłyby
spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu - o czym była już mowa w
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Niezależnie od naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał również
skorzystania z przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp,
możliwości zażądania od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków
dowodowych.
Odwołujący kwestionuje oczywiście uprawnienie zamawiającego do zwrócenia
się w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podmiotowych
środków dowodowych do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotny
ch w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu (a zatem również i zamawiającego na gruncie odrębnego postępowania).
Wobec jednoznacznej treści podmiotowych środków dowodowych, zamawiający nie mógł
bowiem skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w sytuacji,
gdy zamawiający zwrócił się do innego podmiotu w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, tym
bardziej powinien z możliwości przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp.
Istotnym z punktu
widzenia zarzucanego naruszenia jest rozstrzygnięcie, czy z treści
przepisu art. 125 ust. 4 ustawy Pzp, wynika dla z
amawiającego jedynie uprawnienie, czy też
ów przepis - w pewnych okolicznościach - statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od
wykonawc
y przedmiotowych wyjaśnień. Nadto koniecznym jest ustalenie relacji pomiędzy
dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4, a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie,
z którego na gruncie niniejszego postępowania skorzystał zamawiający) - w zakresie tego,
z którego z przedmiotowych przepisów zamawiający winien skorzystać w pierwszej
kolejności.
N
iezależnie od skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający
zobligowany jest działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócić się ostatecznie
do wykonawcy celem umożliwienia mu złożenia jego samodzielnych wyjaśnień. Na gruncie
niniejszego postępowania zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym
odwołującego możliwości ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego i rozstrzygając
je w sposób arbitralny - jedynie w oparciu o nieprawdziwą odpowiedź podmiotu, na rzecz
którego wykonane zostały roboty budowlane. Zamawiający nie zweryfikował zatem w żaden
sposób rzekomych nieprawidłowości oraz wad w wykonanych robotach budowlanych,
o jakich poinformował zamawiającego ów podmiot - i to w sytuacji, gdy ich prawidłowa
realizacja wynikała jednoznacznie już z przedłożonych przez odwołującego dokumentów
(w tym przede wszystki
m z protokołu odbioru). Ponadto w doktrynie wskazuje się, iż pomimo
literalnego brzmienia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
, sugerującego, iż zamawiającemu
przysługuje jedynie uprawnienie do skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień od
wykonawcy, w p
ewnych uwarunkowaniach zastosowanie przedmiotowego przepisu staje się
obligatoryjne.
Taka obiektywna potrzeba niewątpliwie zachodziła na gruncie niniejszego
postępowania. Skoro podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez odwołującego
bezspornie wykazały, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś podmiot,
na rzecz którego były realizowane roboty, z jedynie sobie znanych przyczyn twierdzi, iż było
inaczej, wówczas zamawiający Winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie
powziętych wątpliwości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu odwołania oraz czynności podjętych
w p
ostępowaniu, przychylił się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający – wobec braku
potwierdzenia posiadania przez o
dwołującego doświadczenia wymaganego zgodnie
z treścią SWZ w drodze pierwotnie złożonych przez odwołującego podmiotowych środków
dowodowych - winie
n zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i skierować do odwołującego
stosowne wezwanie do złożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych
i w oparciu o tak złożone środki dowodowe dokonać rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający podtrzymał natomiast stanowisko, iż w świetle zgromadzonej
w p
ostępowaniu dokumentacji, w szczególności informacji uzyskanych przez zamawiającego
w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
od Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie
Wielkopolskim, przedstawione przez o
dwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia
16.04.2021 r.,
doświadczenie dotyczące budowy nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej,
przy ul. Okrzei,
nie odpowiada wymogom określonym w SWZ i przepisach Pzp i nie
potwierdza spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, jako że roboty
te nie zostały wykonane należycie. W konsekwencji, pozostałe zarzuty sformułowane
w o
dwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty odwołania
w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
. W związku z tym, zamawiający wskazał, iż dokona następujących czynności
w p
ostępowaniu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
o
dwołującego;
b) wezwania o
dwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie prawidłowego
doświadczenia wymaganego SWZ (wobec braku potwierdzenia spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o oparciu o doświadczenie wskazane przez odwołującego
w wykazie robót złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.04.2021 r.);
c)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem podmiotowych środków
dowodowych
złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca S. R. (dalej „przystępujący”).
Przyst
ępujący, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, co następuje:
„Uzasadnienie faktyczne: W dniu 16.04.2021 r. Zamawiający na podst. art. 274 ust. 1 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, tj. w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu: wykaz wykonanych robót budowlanych wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okr
esie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz, których roboty te zostały wykonane, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SWZ wraz z dowodami dot. robót wskazanych w wykazie robót budowlanych,
potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w st
anie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. (…).
Wykonawca w dniu 21.04.2021 r. złożył ww. dokumenty za pomocą platformy zakupowej
dedykowanej Zamawiającemu.
Na potwierdzenie robót wskazanych przez Wykonawcę w załączniku nr 3 Wykonawca
wskaz
ał jedną robotę budowlaną, do której dołączył protokół odbioru końcowego zadania
inwestycyjnego, który budził wątpliwości Zamawiającego. Z ww. protokołu nie wynikało
wprost, czy roboty te zostały wykonane należycie na rzecz podmiotu, dla którego
Wykonawca
roboty te wykonał.
Biorąc pod uwagę treść protokołu, Zamawiający w toku prowadzonego postępowania
powziął informację od podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane roboty budowlane.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z 11 września 2019 r. (Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwrócił się z bezpośrednio prośbą do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji.
W odpowiedzi -
podmiot, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane,
wskazane przez Wykonawcę w załączniku nr 3 do SWZ - wykazie robót - poinformował
Zamawiającego o licznych nieprawidłowościach oraz wadach w wykonanych robotach
bud
owlanych. Z wyjaśnień wynika, że pomimo skierowania przez podmiot pism wzywających
Wykonawcę do usunięcia wyżej wymienionych wad i nieprawidłowości, Wykonawca nie
usunął ich we wskazanym terminie. W związku z powyższym, podmiot, na rzecz którego
zostały wadliwie wykonane roboty budowlane, uruchomił procedury wykonawstwa
zastępczego. Obecnie w ww. sprawie trwają postępowania sądowe związane
z przedmiotowym kontraktem (m.in. o zapłatę kar umownych).
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu.”.
Dokument/pismo, w oparciu o który zamawiający dokonał ww. rozstrzygnięcia brzmiał
następująco, cyt. „W oparciu o informację Naczelnika Wydziału Nieruchomości KWP
w Gorzowie Wlkp., w odpowiedzi na pismo l. dz. RO.271.16.2021 z 23 kwietnia 2021 r.
uprzejmie informuję, że 26 lipca 2018 r. Skarb Państwa, tj. Komenda Wojewódzka Policji
w Gorzowie Wlkp. jako podmiot zama
wiający zawarł umowę z firmą LK Inwest Sp.
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, jako
wykonawcą inwestycji. Zgodnie z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający zlecił Wykonawcy do wykonania przedmiot zamówienia w postaci
robót budowlanych polegających na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej.
Wykonawca zobowiązany był do wykonania umowy do 14 listopada 2019 r. 6 listopada 2019
r. Wykonawca zgłosił gotowość do odbioru robót, zaś 6 grudnia 2019 r. strony zakończyły
czynności odbioru całości robót.
W trakcie użytkowania obiektu, w okresie gwarancji Zamawiający stwierdził liczne wady
w wykonanych robotach budowlanych polegające na poderwanym oraz przekręconym
gąsiorze na szczycie budynku, wadliwym podłączeniu do systemu nadzoru znajdującego się
w KWP w Gorzowie Wlkp. agregatu prądotwórczego oraz urządzenia UPS, uszkodzonych
pojedynczych płytkach podłogowych typu gress, nieprawidłowo wykonanym spoinowaniu
płytek posadzkowych w całym obiekcie, tj. wykruszającej się fudze, nieuregulowanych
skrzydłach drzwiowych oraz okiennych, źle zamocowanych uszczelkach lub ich braku,
nieprawidłowo posadowionej osłonie śmietnikowej, nieprawidłowo działającym ogrzewaniu
w sali narad i recepcji, niedziałającym zasilaniu w energię elektryczną napędu bramy
wjazdowej, wadliwym opisaniu osprzętu w recepcji, nieprawidłowo wykonanym wykończeniu
ścian bocznych biegów schodów, spoczników, powierzchni dolnych biegów, widocznych
szparach w konstrukcji sufitów podwieszanych oraz nieprawidłowym wykonaniu wykończeń
szachtów elektrycznych.
Pomimo skierowania przez Zamawiającego pism wzywających Wykonawcę do usunięcia
wyżej wymienionych wad, Wykonawca nie usunął ich we wskazanym terminie.
W związku z tym Zamawiający uruchomił procedury wykonawstwa zastępczego,
Obecnie trwają dwa postępowania sądowe związane z przedmiotowym kontraktem.
Jedno jest prowadzone z powództwa podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia umownego,
natomiast drugie z powództwa Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie Wlkp. o zapłatę
kar umownych
”.
Dodatkowo, na rozprawie zamawiający powołał dowód z pisma zamawiającego z dnia
21.05.2021 r. skierowanego
do KWP w Gorzowie Wielkopolskim oraz odpowiedź KWP
z Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 26.05.2021 r. potwierdzające, zdaniem zamawiającego
nienależyte wykonanie referencyjnej umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego.
W zakresie zarzutu
określonego przez odwołującego, jako ewentualny, tj. art. 128 ust. 4
ustawy Pzp, [z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumen
tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu] w ocenie
Izby
jest on zasadny, gdyż zamawiający mając wątpliwości, co do złożonych przez
odwołującego podmiotowych środków dowodowych mimo, że przepis stanowi uprawnienie
zamawiającego, winien wyjaśnić rzeczone wątpliwości, tym bardziej, że zamawiający
skorzysta
ł z dyspozycji przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp [Jeżeli złożone przez wykonawcę
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest
w po
siadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wyklu
czenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów], i zwrócił się bezpośrednio
do podmiotu, na rzecz którego była wykonywana robota o udzielenie informacji dotyczących
zakresu świadczonej roboty referencyjnej. Traktowanie takie przełożyłoby się bowiem na
zachowanie zasady proporcjonalności.
Co do zarzutu głównego [art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu], Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego, będącej skutkiem stwierdzenia przez zamawiającego, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku [Dz.U., poz. 2419] w sprawie podmiotowych
środków dowodowych (…), wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ma obowiązek załączyć dowody określające, czy te roboty budowlane
(referencyjne
– podane w wykazie) zostały wykonane należycie.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, w ramach podmiotowych środków
dowodowych załączył protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego z dnia 6 grudnia
2019 roku, w którym odbierający inwestycję, potwierdził jej wykonanie w sposób prawidłowy.
W żadnym miejscu protokołu nie znajduje się zastrzeżenie dotyczące wadliwego wykonania
prac czy ich nienależyte wykonanie. Dlatego też w myśl obowiązujących przepisów, protokół
ten stanowi poświadczenie (podmiotowy środek dowodowy) należytego wykonania zadania
referencyjnego.
Okolicz
ność, na którą powołuje się zamawiający, tj. fakt, iż w trakcie korzystania z obiektu
wystąpiły wady nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że robota została wykonana
nienależycie. Przedmiotem umowy o roboty budowlane są zazwyczaj postanowienia
dotycz
ące usuwania wad i usterek w okresie gwarancji i rękojmi. Są to postanowienia
standardowe. Jednakże należy mieć na uwadze, iż przedmiotem badania przez
zamawiającego jest należyte wykonanie roboty budowlanej a nie należyte wykonanie
umowy, gdyż przepisy wyżej powołanego rozporządzenia takiej dyspozycji nie zawierają.
Dlatego też dla przyjęcia do badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
zamawiający winien przyjąć ww. protokół.
Dodatkową okolicznością potwierdzają bezzasadność stanowiska zamawiającego może
być fakt, iż w trakcie procesu sądowego może okazać się, że wady i usterki do których nie
przyznaje się odwołujący powstały z winy użytkownika obiektu. Dlatego też nieusuwanie wad
i usterek w okresie gwarancji oraz rękojmi przez wykonawcę nie może być okolicznością
braną pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie należytości wykonania danej roboty
budowlanej.
Jedynie na marginesie stwierdzić należy, iż gdyby podmiot na rzecz którego była
wykonana robota miał w chwili odbioru prac (protokół odbioru końcowego) jakieś
zastrzeżenia lub uwagi, to winien je w tym protokole opisać, bądź przy stwierdzeniu że są to
wady istotne
– odmówić podpisania protokołu. W przeciwnym razie uznać należy, że roboty
wykonane zostały bez uwag, w sposób należyty, zgodnie ze sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewo
dniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego LK Inwest sp. z o.o., ul. Wojszycka 46;
53-
006 Wrocław, ponowne badanie i ocenę ofert.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zblewo i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK
Inwest sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Zblewo na rzecz wykonawcy LK Inwest sp. z
o.o.
kwotę 14 591 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
jeden
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę, opłaty skarbowej
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1361/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Zblewo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
przedszkola w Zblewie wraz z miejscami par
kingowymi oraz infrastrukturą towarzyszącą -
etap II
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP, pod nr 2021/BZP 00026866/01.
Dnia 5 maja 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 7 maja 2021 roku wykonawca LK Inwest sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i uznanie, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało
odrzuceniem przez zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty w sytuacji, gdy
spełniał on warunki udziału w postępowaniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez
odwołującego nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie,
ewentualnie,
3. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmi
otowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie zama
wiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
ewentualnie:
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych lub złożenia wyjaśnień
dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W zakresie postępowania dowodowego, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
- r
eferencji dotyczących prawidłowego ukończenia przez odwołującego robót
budowlanych
w ramach inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w
Świeradowie - Zdroju” z dnia 5 kwietnia 2019 r.,
-
protokół odbioru końcowego z dnia 15 kwietnia 2021 r. dot. inwestycji pn. „Przebudowa,
rozbudowa i budowa obiektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la,
celem wykazania, iż odwołujący realizował i prawidłowo zakończył inne roboty budowlane,
pozwalające na uznanie, iż spełnił on warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
). Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone
pr
zez odwołującego, nie odrzuciłby jego oferty. W konsekwencji zamawiający wybrałby, jako
najkorzystniejszą nie ofertę wykonawcy S. R. (Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R.), lecz
ofertę odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.,
złożył żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie przez
w
ykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykaz wykonanych robót
budowlanych wykonanych nie wcz
eśniej niż w okresie ostatnich 5 lat, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót, przedłożył również
protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby
Komisariatu Policji w Iłowej przy ul. Okrzei”.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał,
iż przedmiotowy protokół „budził wątpliwości zamawiającego”.
Tymczasem z przed
łożonego protokołu jednoznacznie wynika, iż:
•
wykonawca powiadomił zamawiającego o zakończeniu robót i gotowości do obioru
końcowego;
•
przedmiot umowy
został zakończony w terminie;
•
roboty budowlane objęte przedmiotem umowy zostały zakończone;
•
usterki
ujawnione w toku odbioru końcowego zostały przez wykonawcę usunięte;
•
zamawiający dokonał odbioru końcowego przedmiotu umowy;
•
protokół został podpisany przez upoważnione do tego osoby.
W ocenie odwołującego nie sposób uznać, aby treść przedłożonego przez niego protokołu
mogła nasuwać jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego w zakresie wykonanych przez
odwołującego robót - a w szczególności tego, czy zostały one wykonane w sposób należyty.
G
dyby w istocie nie doszło do należytego wykonania robót, to nie doszłoby do ich odbioru
końcowego, potwierdzonego złożonym przez odwołującego protokołem.
Informacje podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane w ramach
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej przy
ul. Okrzei
” o rzekomych „licznych nieprawidłowościach oraz wadach w wykonanych robotach
budowlanych” nie są zgodne z prawdą i nie znajdują odzwierciedlenia w przedłożonej przez
odwołującego, na potrzeby niniejszego postępowania dokumentacji. Wszelkie usterki, na
jakie wskazywał ów podmiot zostały przez odwołującego usunięte, o czym świadczy
jednoznacznie
dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Faktem, jest
że odwołujący oraz Komendant Wojewódzki Policji w Gorzowie Wielkopolskim pozostają
aktualnie w s
porze, spór ten dotyczy jednak zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe
i toczy się z powództwa LK Inwest sp. z o.o. przed Sądem Okręgowym w Szczecinie o sygn.
akt VIII GC 94/21. Odwołujący nie ma wiedzy o żadnym innym postępowaniu sądowym,
a w szczególności postępowaniu o zapłatę kar umownych.
Również pozostałe, przedłożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe,
jak: wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego oraz oświadczenie
wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie budziły wątpliwości
(zresztą sam zamawiający takowych nie podnosił w uzasadnieniu dokonanej przezeń
czynności).
Odwołujący wskazał, iż zamawiający pomimo należytego i wiarygodnego
udokumentowania przez odwołującego spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, odrzucił jego ofertę, bazując jedynie na gołosłownych twierdzeniach
podmiotu, na rzecz którego przedmiotowe roboty zostały zrealizowane, dokonując tym
samym czynności sprzecznej z przepisami ustawy Pzp.
Marginalnie od
wołujący podniósł, iż niezależnie od powziętych przez zamawiającego
wątpliwości, odwołujący realizował również innego rodzaju roboty budowlane, które
potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu (dowód: referencje
dotyczące prawidłowego ukończenia przez odwołującego robót budowlanych w ramach
inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie - Zdroju”;
protokół odbioru końcowego z dnia 15 kwietnia 2021 r. dot. inwestycji pn. „Przebudowa,
rozbudowa i budowa obi
ektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la).
Ostatecznie odwołujący poprzestał jednak na wskazaniu jednej roboty budowlanej
w ramach podmiotowych wniosków dowodowych. Przyczyną tego stanu rzeczy była
oczywista wiarygodność i miarodajność przedłożonego przez odwołującego dokumentu,
tj. protokołu odbioru końcowego - tym bardziej, iż przedmiotowy dokument z pozytywnym
skutkiem dla odwołującego posłużył już jako referencja w ramach innych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzka Policji we Wrocławiu dotyczącym Budowy nowego Komisariatu Policji w Jelczu-
Laskowice (Pu-2380-150-053-121 /2020/AB).
Z uwagi zatem na bezsporne spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego oraz ich potwierdzenie dokumentami zgodnymi z treścią SWZ, czynność
odrzucenia oferty przez zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, iż z przedłożonego
przez odwołującego protokołu odbioru końcowego zadania inwestycyjnego nie wynikało
wprost, czy wskazane przez odwołującego roboty zostały wykonane należycie.
Niezależnie od tego, że ocena ta jest nieuprawniona, odwołujący zwrócił uwagę,
iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Jeżeli zatem zamawiający uznał, iż odwołujący nie przedłożył wymaganych przezeń
podmiotowych środków dowodowych, pozwalających na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis -
wezwać odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia.
Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej:
„Przepis art. 128 ust. 1 PrZamPubl przewiduje obowiązek zamawiającego wzywania do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych i innych np. pełnomocnictw, co przyczynić się ma
do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert (na obligatoryjność obowiązku wskazuje KIO
w wyr. z 6.8.2015 r., KIO 1606/15, Legalis, również SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r.,
XIX Ga 179/13, nie
publ.: "Nie budzi wątpliwości, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4
PrZamPubl2004 [uw. aut.
– obecnie art. 128 ust. 1] mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz możliwość do ich wyjaśnienia. Dokumenty i oświadczenia,
z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być
uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd”, mimo iż nie ma wątpliwości, co do
ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 128 ust. 1]". (P. Granecki, I.
Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, 2021).
„Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 PZP kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza,
że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie
faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu,
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów.” [M. Jaworska, D. Grześkowiak -
Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, Legalis].
Pomimo wątpliwości powziętych przez zamawiającego, zaniechał on skorzystania
z przedmiotowego przepisu, nie wzywając odwołującego do złożenia lub uzupełnienia
wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że zostały
one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny charakter przedmiotowego przepisu,
również konsekwencje niezastosowania się przez zamawiającego do treści przepisu art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
, prowadzące do odrzucenia oferty odwołującego z powodu rzekomego
niespełniania warunków udziału w postępowaniu są w doktrynie określane jednoznacznie
jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Wystąpienie przez zamawiającego
z przedmiotowych wezwaniem było w okolicznościach niniejszej sprawy tym bardziej
uzasadnione, iż wykonawca dysponował możliwością przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących realizacji innych robót budowlanych, które również potwierdziłyby
spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu - o czym była już mowa w
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Niezależnie od naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał również
skorzystania z przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp,
możliwości zażądania od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków
dowodowych.
Odwołujący kwestionuje oczywiście uprawnienie zamawiającego do zwrócenia
się w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podmiotowych
środków dowodowych do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotny
ch w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu (a zatem również i zamawiającego na gruncie odrębnego postępowania).
Wobec jednoznacznej treści podmiotowych środków dowodowych, zamawiający nie mógł
bowiem skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w sytuacji,
gdy zamawiający zwrócił się do innego podmiotu w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, tym
bardziej powinien z możliwości przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp.
Istotnym z punktu
widzenia zarzucanego naruszenia jest rozstrzygnięcie, czy z treści
przepisu art. 125 ust. 4 ustawy Pzp, wynika dla z
amawiającego jedynie uprawnienie, czy też
ów przepis - w pewnych okolicznościach - statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od
wykonawc
y przedmiotowych wyjaśnień. Nadto koniecznym jest ustalenie relacji pomiędzy
dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4, a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie,
z którego na gruncie niniejszego postępowania skorzystał zamawiający) - w zakresie tego,
z którego z przedmiotowych przepisów zamawiający winien skorzystać w pierwszej
kolejności.
N
iezależnie od skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający
zobligowany jest działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócić się ostatecznie
do wykonawcy celem umożliwienia mu złożenia jego samodzielnych wyjaśnień. Na gruncie
niniejszego postępowania zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym
odwołującego możliwości ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego i rozstrzygając
je w sposób arbitralny - jedynie w oparciu o nieprawdziwą odpowiedź podmiotu, na rzecz
którego wykonane zostały roboty budowlane. Zamawiający nie zweryfikował zatem w żaden
sposób rzekomych nieprawidłowości oraz wad w wykonanych robotach budowlanych,
o jakich poinformował zamawiającego ów podmiot - i to w sytuacji, gdy ich prawidłowa
realizacja wynikała jednoznacznie już z przedłożonych przez odwołującego dokumentów
(w tym przede wszystki
m z protokołu odbioru). Ponadto w doktrynie wskazuje się, iż pomimo
literalnego brzmienia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
, sugerującego, iż zamawiającemu
przysługuje jedynie uprawnienie do skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień od
wykonawcy, w p
ewnych uwarunkowaniach zastosowanie przedmiotowego przepisu staje się
obligatoryjne.
Taka obiektywna potrzeba niewątpliwie zachodziła na gruncie niniejszego
postępowania. Skoro podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez odwołującego
bezspornie wykazały, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś podmiot,
na rzecz którego były realizowane roboty, z jedynie sobie znanych przyczyn twierdzi, iż było
inaczej, wówczas zamawiający Winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie
powziętych wątpliwości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu odwołania oraz czynności podjętych
w p
ostępowaniu, przychylił się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający – wobec braku
potwierdzenia posiadania przez o
dwołującego doświadczenia wymaganego zgodnie
z treścią SWZ w drodze pierwotnie złożonych przez odwołującego podmiotowych środków
dowodowych - winie
n zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i skierować do odwołującego
stosowne wezwanie do złożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych
i w oparciu o tak złożone środki dowodowe dokonać rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający podtrzymał natomiast stanowisko, iż w świetle zgromadzonej
w p
ostępowaniu dokumentacji, w szczególności informacji uzyskanych przez zamawiającego
w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
od Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie
Wielkopolskim, przedstawione przez o
dwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia
16.04.2021 r.,
doświadczenie dotyczące budowy nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej,
przy ul. Okrzei,
nie odpowiada wymogom określonym w SWZ i przepisach Pzp i nie
potwierdza spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, jako że roboty
te nie zostały wykonane należycie. W konsekwencji, pozostałe zarzuty sformułowane
w o
dwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty odwołania
w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
. W związku z tym, zamawiający wskazał, iż dokona następujących czynności
w p
ostępowaniu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
o
dwołującego;
b) wezwania o
dwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie prawidłowego
doświadczenia wymaganego SWZ (wobec braku potwierdzenia spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o oparciu o doświadczenie wskazane przez odwołującego
w wykazie robót złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.04.2021 r.);
c)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem podmiotowych środków
dowodowych
złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca S. R. (dalej „przystępujący”).
Przyst
ępujący, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, co następuje:
„Uzasadnienie faktyczne: W dniu 16.04.2021 r. Zamawiający na podst. art. 274 ust. 1 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, tj. w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu: wykaz wykonanych robót budowlanych wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okr
esie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz, których roboty te zostały wykonane, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SWZ wraz z dowodami dot. robót wskazanych w wykazie robót budowlanych,
potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w st
anie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. (…).
Wykonawca w dniu 21.04.2021 r. złożył ww. dokumenty za pomocą platformy zakupowej
dedykowanej Zamawiającemu.
Na potwierdzenie robót wskazanych przez Wykonawcę w załączniku nr 3 Wykonawca
wskaz
ał jedną robotę budowlaną, do której dołączył protokół odbioru końcowego zadania
inwestycyjnego, który budził wątpliwości Zamawiającego. Z ww. protokołu nie wynikało
wprost, czy roboty te zostały wykonane należycie na rzecz podmiotu, dla którego
Wykonawca
roboty te wykonał.
Biorąc pod uwagę treść protokołu, Zamawiający w toku prowadzonego postępowania
powziął informację od podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane roboty budowlane.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z 11 września 2019 r. (Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwrócił się z bezpośrednio prośbą do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji.
W odpowiedzi -
podmiot, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane,
wskazane przez Wykonawcę w załączniku nr 3 do SWZ - wykazie robót - poinformował
Zamawiającego o licznych nieprawidłowościach oraz wadach w wykonanych robotach
bud
owlanych. Z wyjaśnień wynika, że pomimo skierowania przez podmiot pism wzywających
Wykonawcę do usunięcia wyżej wymienionych wad i nieprawidłowości, Wykonawca nie
usunął ich we wskazanym terminie. W związku z powyższym, podmiot, na rzecz którego
zostały wadliwie wykonane roboty budowlane, uruchomił procedury wykonawstwa
zastępczego. Obecnie w ww. sprawie trwają postępowania sądowe związane
z przedmiotowym kontraktem (m.in. o zapłatę kar umownych).
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu.”.
Dokument/pismo, w oparciu o który zamawiający dokonał ww. rozstrzygnięcia brzmiał
następująco, cyt. „W oparciu o informację Naczelnika Wydziału Nieruchomości KWP
w Gorzowie Wlkp., w odpowiedzi na pismo l. dz. RO.271.16.2021 z 23 kwietnia 2021 r.
uprzejmie informuję, że 26 lipca 2018 r. Skarb Państwa, tj. Komenda Wojewódzka Policji
w Gorzowie Wlkp. jako podmiot zama
wiający zawarł umowę z firmą LK Inwest Sp.
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, jako
wykonawcą inwestycji. Zgodnie z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający zlecił Wykonawcy do wykonania przedmiot zamówienia w postaci
robót budowlanych polegających na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej.
Wykonawca zobowiązany był do wykonania umowy do 14 listopada 2019 r. 6 listopada 2019
r. Wykonawca zgłosił gotowość do odbioru robót, zaś 6 grudnia 2019 r. strony zakończyły
czynności odbioru całości robót.
W trakcie użytkowania obiektu, w okresie gwarancji Zamawiający stwierdził liczne wady
w wykonanych robotach budowlanych polegające na poderwanym oraz przekręconym
gąsiorze na szczycie budynku, wadliwym podłączeniu do systemu nadzoru znajdującego się
w KWP w Gorzowie Wlkp. agregatu prądotwórczego oraz urządzenia UPS, uszkodzonych
pojedynczych płytkach podłogowych typu gress, nieprawidłowo wykonanym spoinowaniu
płytek posadzkowych w całym obiekcie, tj. wykruszającej się fudze, nieuregulowanych
skrzydłach drzwiowych oraz okiennych, źle zamocowanych uszczelkach lub ich braku,
nieprawidłowo posadowionej osłonie śmietnikowej, nieprawidłowo działającym ogrzewaniu
w sali narad i recepcji, niedziałającym zasilaniu w energię elektryczną napędu bramy
wjazdowej, wadliwym opisaniu osprzętu w recepcji, nieprawidłowo wykonanym wykończeniu
ścian bocznych biegów schodów, spoczników, powierzchni dolnych biegów, widocznych
szparach w konstrukcji sufitów podwieszanych oraz nieprawidłowym wykonaniu wykończeń
szachtów elektrycznych.
Pomimo skierowania przez Zamawiającego pism wzywających Wykonawcę do usunięcia
wyżej wymienionych wad, Wykonawca nie usunął ich we wskazanym terminie.
W związku z tym Zamawiający uruchomił procedury wykonawstwa zastępczego,
Obecnie trwają dwa postępowania sądowe związane z przedmiotowym kontraktem.
Jedno jest prowadzone z powództwa podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia umownego,
natomiast drugie z powództwa Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie Wlkp. o zapłatę
kar umownych
”.
Dodatkowo, na rozprawie zamawiający powołał dowód z pisma zamawiającego z dnia
21.05.2021 r. skierowanego
do KWP w Gorzowie Wielkopolskim oraz odpowiedź KWP
z Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 26.05.2021 r. potwierdzające, zdaniem zamawiającego
nienależyte wykonanie referencyjnej umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego.
W zakresie zarzutu
określonego przez odwołującego, jako ewentualny, tj. art. 128 ust. 4
ustawy Pzp, [z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumen
tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu] w ocenie
Izby
jest on zasadny, gdyż zamawiający mając wątpliwości, co do złożonych przez
odwołującego podmiotowych środków dowodowych mimo, że przepis stanowi uprawnienie
zamawiającego, winien wyjaśnić rzeczone wątpliwości, tym bardziej, że zamawiający
skorzysta
ł z dyspozycji przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp [Jeżeli złożone przez wykonawcę
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest
w po
siadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wyklu
czenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów], i zwrócił się bezpośrednio
do podmiotu, na rzecz którego była wykonywana robota o udzielenie informacji dotyczących
zakresu świadczonej roboty referencyjnej. Traktowanie takie przełożyłoby się bowiem na
zachowanie zasady proporcjonalności.
Co do zarzutu głównego [art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu], Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego, będącej skutkiem stwierdzenia przez zamawiającego, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku [Dz.U., poz. 2419] w sprawie podmiotowych
środków dowodowych (…), wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ma obowiązek załączyć dowody określające, czy te roboty budowlane
(referencyjne
– podane w wykazie) zostały wykonane należycie.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, w ramach podmiotowych środków
dowodowych załączył protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego z dnia 6 grudnia
2019 roku, w którym odbierający inwestycję, potwierdził jej wykonanie w sposób prawidłowy.
W żadnym miejscu protokołu nie znajduje się zastrzeżenie dotyczące wadliwego wykonania
prac czy ich nienależyte wykonanie. Dlatego też w myśl obowiązujących przepisów, protokół
ten stanowi poświadczenie (podmiotowy środek dowodowy) należytego wykonania zadania
referencyjnego.
Okolicz
ność, na którą powołuje się zamawiający, tj. fakt, iż w trakcie korzystania z obiektu
wystąpiły wady nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że robota została wykonana
nienależycie. Przedmiotem umowy o roboty budowlane są zazwyczaj postanowienia
dotycz
ące usuwania wad i usterek w okresie gwarancji i rękojmi. Są to postanowienia
standardowe. Jednakże należy mieć na uwadze, iż przedmiotem badania przez
zamawiającego jest należyte wykonanie roboty budowlanej a nie należyte wykonanie
umowy, gdyż przepisy wyżej powołanego rozporządzenia takiej dyspozycji nie zawierają.
Dlatego też dla przyjęcia do badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
zamawiający winien przyjąć ww. protokół.
Dodatkową okolicznością potwierdzają bezzasadność stanowiska zamawiającego może
być fakt, iż w trakcie procesu sądowego może okazać się, że wady i usterki do których nie
przyznaje się odwołujący powstały z winy użytkownika obiektu. Dlatego też nieusuwanie wad
i usterek w okresie gwarancji oraz rękojmi przez wykonawcę nie może być okolicznością
braną pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie należytości wykonania danej roboty
budowlanej.
Jedynie na marginesie stwierdzić należy, iż gdyby podmiot na rzecz którego była
wykonana robota miał w chwili odbioru prac (protokół odbioru końcowego) jakieś
zastrzeżenia lub uwagi, to winien je w tym protokole opisać, bądź przy stwierdzeniu że są to
wady istotne
– odmówić podpisania protokołu. W przeciwnym razie uznać należy, że roboty
wykonane zostały bez uwag, w sposób należyty, zgodnie ze sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewo
dniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
