rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1319/21
KIO 1319/21
Komisja w składzie:
0: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
0: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. w
Walencji (Hiszpania) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. w Madrycie
(Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions
Corporation w Bejing (Chiny) oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. w
Walencji (Hiszpania) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. w Madrycie
(Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions
Corporation w Bejing (Chiny) oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji
(Hiszpania) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol
Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania) na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 1319/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót
budowlanych dla Etapu I projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk - Korsze wraz
z elektryfikacją. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257823. Wartość zamówienia
jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
4 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania)
wnieśli
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie, podczas gdy nie
doszło do wypełnienia przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu - odwołujący nie
przedstawił bowiem informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, gdyż
wszystkie informacje podane przez odwołującego są zgodne ze stanem faktycznym i
wym
aganiami zamawiającego określonymi w Instrukcji dla Wykonawców, dalej jako
„IDW";
2)
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tj. wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do osoby predestynowanej do pełnienia funkcji
Dyrektora kontraktu -
na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 8 i 9 Pzp przez z
aniechanie umożliwienia przeprowadzenia przez
odwołującego procedury samooczyszczenia, gdy tymczasem wykluczenie
odwołującego z postępowania jest nieuzasadnione nawet w przypadku uznania, że
przekazane informacje mają charakter nieprawdziwy (odwołujący przedstawił bowiem
wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy) i
nieproporcjonalne do rzekomych uchybień - na wypadek, gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego o wprowadzeniu zamawiającego
w błąd;
4) art. 24 ust. 4
Pzp przez jego zastosowanie i uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2)
uznania, że doświadczenie Pana B. W.-R., zdobyte w ramach realizacji inwestycji
pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa -
Malbork" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020" spełnia wymagania, o których mowa w pkt. 8.6.2.
pkt 1 tabeli (warunki udziału - kwalifikacje i doświadczenie Dyrektora kontraktu)
IDW;
3)
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 pkt 1 IDW w
zakresie Dyrektora kontraktu -
w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
4)
uznania, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia wyczerpują wymogi w
zakresie procedury samooczyszczenia lub nakazanie zamawiającemu wezwania
odwołującego
do
wykazania,
że
przeprowadzona
została
procedura
samooczyszczenia, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
stanowisko zamawiającego o wprowadzeniu zamawiającego w błąd;
5)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od
zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że Pan B. W.-R. wskazany jako osoba
reprezentująca wykonawcę - NDI S.A. w Sopocie - na podstawie pełnomocnictwa z 17 maja
2017 r., przestał pełnić funkcję kierownika budowy w lutym 2018 r., jednak dalszym ciągu
reprezentował wykonawcę jako Dyrektor projektu do września 2018 r. Nazwa pełnionej
funkcji wynikała z faktu, że wykonawca na tej inwestycji nie przewidział funkcji Dyrektora
kontraktu. O pełnieniu przez Pana W.–R. funkcji Dyrektora projektu świadczą: podpisane
przez niego poświadczenie należytego wykonania umowy z 10 lipca 2018 r. oraz dokument
zamówienia z 10 maja 2018 r.
Z treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2. pkt 1 IDW
odwołujący wywiódł, że nazwa zajmowanego stanowiska nie ma znaczenia dla
zamawiającego, którego interesowało, by dana osoba nabyła faktycznego i realnego
doświadczenia w sprawowaniu czynności zarządczych w związku z pełnioną funkcją.
Podniósł, że orzecznictwo Izby dopuszcza nabycie doświadczenia przez pełnienie
czynności zastępczych, w związku z czym zamawiający powinien uznać doświadczenie
Pana W.-R.
uzyskane w związku z pełnieniem funkcji wespół z Panem J.. Wyjaśnił, że
doświadczenie Pana Pana W.-R. było doświadczeniem kierownika budowy, a następnie
kierownika projektu i zastępcy przedstawiciela wykonawcy, które łącznie spełniało
wymaganie zamawiającego dotyczące długości okresu doświadczenia. Odwołujący
podkreślił, że po zastąpieniu na stanowisku kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy
przez Pana M. J. Pan B. W.-R.
pełnił nadal funkcje zarządcze: reprezentował wykonawcę i
zastępował Pana J. na stanowisku przedstawiciela wykonawcy. Wyjaśnił, że wypowiedzenie
pełnomocnictwa Pana W.-R. nastąpiło w sierpniu 2018 r. i do tego czasu reprezentował on
wykonawcę w kontaktach z zamawiającym, na co zezwalała Subklauzula 4.3.kontraktu,
zgodnie z którą funkcje reprezentacyjne mogła pełnić więcej niż jedna osoba.
Odwołujący wywodził, że w warunkach postępowania funkcję Pana W.–R. należało
odczytywać dwutorowo. Z jednej strony po przekazaniu w lutym 2018 r. części obowiązków
Panu J.
pełnił on w dalszym ciągu funkcję reprezentacyjną, a przy tym był de facto
przełożonym Pana J., który nie posiadał wówczas długiego stażu pracy. Pan W.-R. i udzielał
mu w tym czasie koniecznego wsparcia, samodzielnie jednak wykonując obowiązki zastępcy
przedstawiciela wykonawcy, dzięki czemu sam zdobywał doświadczenie. Pan W-. R. po
lutym 2018 r. brał udział w spotkaniach i naradach. Dowodem jest chociażby protokół z
narady koordynacyjnej, która odbyła się po lutym 2018 r.
Odwołujący wskazał, że Pana W.-R. był również wyznaczany jako zastępca w czasie
nieobecności Pana J. Były to często zgłoszenia ustne, jednak zastępowanie Pana J
potwierdza pismo z 8 maja 2018 r.
Odwołujący podniósł, że nie wprowadził zamawiającego w błąd. Podał mu bowiem
wszystkie informacje zgodnie z rzeczywistością, a wskazanie Pana W.-R. nastąpiło po
weryfikacji jego doświadczenia, a zatem zgodnie z należytą starannością. Zarzucił. Że
zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania oparł się na przyjętej przez siebie
wykładni SIWZ, co zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie Izby nie może
stanowić podstawy czynności wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Uzasadniona jest bowiem również odmienna wykładnia SIWZ, którą prezentuje odwołujący.
W tej sytuacji zamawiający nie powinien dokonywać wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, gdyż odwołujący spełnił wymagania zamawiającego. Przeciwne stanowisko
zamawiającego powinno skutkować wezwaniem odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp albo umożliwienie wykazania dokonania przez
odwołującego selfcleaningu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. w Madrycie (Hiszpania),
COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions Corporation w
Bejing (Chiny) oraz
wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłosili swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy i
obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wnieśli o oddalenie
odw
ołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Przystępujący prawidłowo
powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i
rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.6.2 pkt 1 IDW zamawiający ustalił wymagania dotyczące m.in. dyrektora kontraktu.
Zamawiający żądał, aby osoba wskazana na to stanowisko przez wykonawcę posiadała:
-
wykształcenie wyższe;
-
co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku dyrektora kontraktu lub
zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela wykonawcy, który był zgłoszony do
zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy lub na
stanowisku kierownika budowy oraz
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert zdobył doświadczenie w zakresie zarządzania projektami na stanowiskach, o
których mowa powyżej, na minimum 2 (dwóch) inwestycjach Infrastruktury kolejowej lub
drogowej (przez okres co najmniej 12 (dwunastu) miesięcy na każdej inwestycji), których
wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 180.000.000,00 (sto osiemdziesiąt
milionów) PLN netto dla każdej inwestycji, przy czym co najmniej jedna z tych inwestycji
realizowana była w oparciu o uznany standard realizacji robót budowalnych (np. FIDIC
VOB/B, ICC/NEC, CCAG lub inne równoważne). Zamawiający zastrzegł, że przez
stanowisko dyrektora kontraktu (analogicznie zastępcy dyrektora kontraktu) rozumie
przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy (dowód: SIWZ IDW - kopia w
aktach sprawy).
Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący wraz z
ofertą złożył JEDZ. Zamawiający ocenił ofertę odwołującego i pismem z 2 marca 2021 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał go m.in. do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia. W odpowiedzi odwołujący wskazał m.in. Pana B. W.-
R.
i powołał jego doświadczenie uzyskane w ramach zadania realizowanego na rzecz
zamawiającego, pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja Unii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork"
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 -
2020" w okresie od maja 2017 r. do września 2018 r. (dowody: JEDZ odwołującego, pismo
zamawiającego z 2 marca 2021 r. oraz wykaz osób złożony przez odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp – kopie w aktach
sprawy).
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełnienia opisanych przez siebie wymagań i
pismem z 31 marca 2021 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp. Zamawiający wskazał, że w związku z posiadanymi przez siebie wewnętrznymi
informacjami Pan W.-R.
pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od maja 2017 r. do
lutego 2018 r. tj. przez 10 miesięcy, a nie jak wskazał odwołujący od maja 2017 r. do
września 2018 r. tj. przez 17 miesięcy (dowód: wezwanie z 31 marca 2021 r. kopia w aktach
sprawy).
Odwołujący odpowiedział zamawiającemu pismem z 8 kwietnia 2021 r. Wyjaśnił, że
Pan W.-R.
został zgłoszony w maju 2017 r. jako Przedstawiciel wykonawcy i w trakcie
realizacji kontraktu posługiwał się pełnomocnictwem z 17 maja 2017 roku. Pełnił przy tym
funkcję kierownika budowy i został wpisany do dziennika budowy. Odwołujący podniósł, że
Pan W.-R.
przestał pełnić funkcję kierownika budowy w lutym 2018 r., ale jednocześnie
reprezentował wykonawcę jako Dyrektor kontraktu do września 2018 roku. Podał, że Pan
W.-R.
posługiwał się nazwą stanowiska „Dyrektor projektu" ponieważ, na tym kontrakcie nie
było ustanowionej osoby na stanowisko „Dyrektor kontraktu". Odwołujący załączył
dokumenty:
1.
Pismo NDI S.A. z 15 maja 2017 r. wyznaczające Pana W.-R. jako Przedstawiciela
wykonawcy;
2.
Pełnomocnictwo do reprezentacji NDI S.A. z 17 maja 2017 r.;
3.
Poświadczenie należytego wykonania umowy wystawione 10 lipca 2018 r. na
rzecz PHU Bentley Green w Gdańsku podpisane przez P. B. W.-R. jako Dyrektora
Projektu;
4.
Dokument zamówienia na badanie zanieczyszczeń podkładów drewnianych nr
8425/18/02 z dnia 20 maja 2018 r. na podpisany przez Pana B. W-R. jako
Dyrektora Projektu
(dowody: wyjaśnienia odwołującego z 8 kwietnia 2021 r. oraz załączone do nich wymienione
pisma
– kopie w aktach sprawy)
Pismem z 22 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający przywołał opisany przebieg postępowania oraz wskazał, że z dokumentów
będących w jego posiadaniu jednoznacznie wynika, że pismem z 26 stycznia 2018 r. na
stanowisko Przedstawiciela wykonawcy wyznaczono Pana M. J.
oraz wskazano, że z
przyczyn organizacyjnych Pan W.-R.
nie może dalej pełnić funkcji kierownika budowy oraz
przedstawiciela wykonawcy, co zostało zaakceptowane przez Inżyniera Projektu 5 lutego
2018 r. Ponadto pismem z 7 lutego 2018 r. podpisanym przez Pana W.-R.
zamawiający
otrzymał pełnomocnictwo do reprezentacji w kontaktach z zamawiającym dla Pana M. J.
wraz z informacją, że przejmuje on obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy i Kierownika
Budowy. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek nazwa stanowiska nie ma dla niego
przesądzającego znaczenia, to jednak w IDW opisał, jakie doświadczenie uwzględni dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje ono opisane czynności
zarządcze wykonywane przez osobę zgłoszoną do zamawiającego oraz działającą na
podstawie posiadanego pełnomocnictwa. Zamawiający wywiódł, że Pan B. W.-R. nie nabył
wystarczającego doświadczenia, a w rezultacie jego doświadczenie nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i odwołujący nie dysponuje osobą zdolną do
wykonania zamówienia na stanowisku Dyrektora kontraktu zgodnie z zapisami pkt 8.6.2.
IDW (dowód: Informacja o wykluczeniu z odwołującego z postępowania z 22 kwietnia 2021 r.
– kopia w aktach postępowania).
Po zapoznaniu się z tą informacją odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wy
magane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
A
rt. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wpro
wadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanki konieczne czynności
wykluczenia na podstawie powołanego przepisu to: przedstawienie przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto
przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd powinno być zawinione
p
rzez wykonawcę, czyli wynikać z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a pomiędzy wskazanymi
przesłankami powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Przesłanki
wymienione w przywołanym przepisie muszą być spełnione łącznie. Brak ziszczenia choćby
jednej z nich oznacza, że czynność wykluczenia nie powinna być wykonana.
Zdaniem Izby w stanie faktycznym sprawy ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Wykaz osób jest oświadczeniem wykonawcy składanym w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego w tym wykazie
dotyczące Pana Bogdana W.-R. okazały się niezgodne z rzeczywistością i mogły wprowadzić
za
mawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że osoba ta spełnia wymagania opisane przez
zamawiającego w IDW, podczas gdy faktycznie tak nie było.
Izba zważyła, że pkt 8.6.2 IDW zamawiający wymagał m.in. doświadczenia w zakresie
zarządzania projektami na stanowisku dyrektora kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub
przedstawiciela wykonawcy
, na minimum 2 (dwóch) inwestycjach Infrastruktury kolejowej lub
drogowej (przez okres co najmniej 12 (dwunastu) miesięcy na każdej inwestycji.
Zamawiający zastrzegł przy tym, że przez stanowisko dyrektora kontraktu zamawiający
rozumie przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy. Z treści powołanego
postanowienia IDW wynika również expressis verbis, że analogiczne wymagania:
reprezentowania wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, zgłoszenia do zamawiającego oraz posiadania
odpowiedniego pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawcy. Dla wykazania
doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego nie wystarczało zatem wykonywanie
zarządczych przez osobę posiadającą pełnomocnictwo upoważniające do reprezentacji
wykonawcy, lecz istotne było, aby ta osoba była zgłoszona zamawiającemu jako dyrektor
kontraktu, zastępca dyrektora kontraktu lub przedstawiciel wykonawcy. Dopiero łączne
spełnienie tych trzech wymagań oznacza spełnienie wymagań zamawiającego, który
oczekiwał wskazania osoby, która doświadczenia w zarządzaniu nabyła w czasie pełnienia
wska
zanej funkcji i w okresie, w którym była zgłoszona zamawiającemu. Jasne brzmienie
wymagania zamawiającego nie daje miejsca na dowolność interpretacyjną. Zamawiający nie
sformułował w pkt 8.6.2. IDW odrębnych wymagań w odniesieniu do kierownika budowy,
którego funkcja jest opisana w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2127), a osoba pełniąca tę funkcję podlega wpisowi do dziennika
budowy oraz zgłoszeniu do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Wymagania
ta
kie zostały natomiast określone w odniesieniu do dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora
kontraktu oraz przedstawiciela wykonawcy. Wymagania te zostały jasno sformułowane przez
zamawiającego, nie jest możliwa ich rozbieżna interpretacja, zatem podnoszone przez odwołującego
brak definicji legalnej i przypisania aktem normatywnym zakresu obowiązków osób
pełniących wymienione funkcje pozbawione są doniosłości przy rozpoznaniu zarzutów
odwołania.
Pismem z 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R.
został zastąpiony przez Pana J. na
stanowisku
Kierownika
Budowy
i
Przedstawiciela
Wykonawcy,
co
potwierdza
pełnomocnictwo do reprezentacji NDI S.A. udzielone Panu M. J. 7 lutego 2018 r. Dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądzające znaczenie ma
ustalenie statusu Pana W.-R.
po zgłoszeniu, że nie będzie on już pełnić funkcji kierownika
budowy oraz przedstawiciela wykonawcy, gdyż wymagany przez zamawiającego okres 12
miesięcy kończy się w maju 2018 r. Istota sporu nie polega zatem na ustaleniu, czy
czynności wykonywane przez Pana W.-R. można uznać za zarządzanie kontraktem, lecz na
ocenie, czy w okresie po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R.
może być uznany za osobę
zastępującą Pana J. w rozumieniu zastępstwa ustalonego przez zamawiającego w pkt 8.6.2
IDW.
Na tak p
ostawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Z analizy zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że po 26 stycznia 2018 r.
Pan W.-R.
wykonywał czynności w imieniu NDI S.A.: uczestniczył z ramienia wykonawcy w
Radach Budowy, wystawił poświadczenie należytego wykonania umowy przez
podwykonawcę oraz zawarł umowę podwykonawczą. W dwóch ostatnich przypadkach
reprezentował wykonawcę wyłącznie w stosunkach z podwykonawcami, a nie wobec
zamawiającego. W każdym przypadku nie wykonywał czynności jako przedstawiciel
wykonawcy zgłoszony zamawiającemu. NDI S.A. w oświadczeniu z 26 stycznia 2018 r.
zgłaszającym Pana J. na stanowisko kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy jasno
wskazał, że Pan W.-J. nie może pełnić już tej funkcji.
Odwołujący wywodził, że relacje służbowe między Panem J. a Panem W.-R., zostały
ukształtowane w ten sposób, że w strukturach NDI S.A. istniała podległość służbowa Pana
M. J. wobec Pana B. W.-R.
, natomiast wobec zamawiającego (lub inaczej mówiąc w
strukturach wykonawcy utworzo
nych w związku z wykonywaniem umowy) było odwrotnie i
Pan Pana W.-R.
, jako zastępca był podległy Panu J. Z tym twierdzeniem można zgodzić się
wyłącznie w pierwszej części. Z powołanych przez odwołującego: poświadczenia wykonania
umowy, umowy z podwykonawcą oraz protokołu z Rady Budowy, wynika, że Pan W.-R.
podpisywał oświadczenia NDI S.A. wobec osób trzecich jako dyrektor projektu. Uprawniony
jest zatem pogląd, że tak zostało nazwane stanowisko zajmowane przez Pana W.-R. w
ramach struktury organizacyjnej NDI S.A. Ta konstatacja nie ma jednak żadnego znaczenia
dla oceny zarzutów odwołania, gdyż po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R. nie był ani osobą
zgłoszoną zamawiającemu jako przedstawiciel wykonawcy, ani też osobą zgłoszoną jako
zastępca przedstawiciela wykonawcy. Z pisma z 7 lutego 2018 r. podpisanego przez Pana
W.-R.
działającego w charakterze przedstawiciela wykonawcy wynika wprost, że Pan J.
przejmuje obowiązki kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy.
Stanowisko odwołującego prezentowane na rozprawie akcentowało wymaganie
dotyczące doświadczenia w zarządzaniu i zmierzało do marginalizacji obowiązku zgłoszenia
zamawiającemu danej osoby jako dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora kontraktu lub
przedstawiciela wykonawcy w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, z
czym nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, wymaganie dotyczące zgłoszenia nie miało jedynie formalnego charakteru. W
przeciwnym razie tryb zgłaszania osoby zastępującej dyrektora kontraktu i przedstawiciela wykonawcy
nie zostałby szczegółowo uregulowany w warunkach kontraktu. Tryb zgłaszania zamawiającemu
zastępstwa opisany w Subklauzuli 1.3. i 4.3. (okoliczność niesporna) wynika m.in. z faktu, że z
pełnieniem funkcji kierownika kontraktu lub jego zastępcy związane są uprawnienia i obowiązki
wynikające z treści tego kontraktu. Ma to służyć nie tylko sprawnemu przebiegowi inwestycji, ale
również unikaniu sytuacji, w której decyzje związane z wykonywaniem umowy podejmuje osoba, której
tożsamość i zakresu uprawnień nie są znane zamawiającemu.
Po drugie, ewentualne uznanie obowiązku zgłoszenia zastępcy dyrektora kontraktu za
wymag
anie o formalnym charakterze, z czym Izba się nie zgadza, nie powoduje, że zamawiający
dokonując badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu może od niego odstąpić. Związanie
zamawiającego postanowieniami SIWZ (art. 70
§ 4 k.c. w zw. z art. 14 Pzp) realizuje podstawowe
zasady postępowania o udzielenie zamówienia: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Związanie to polega z jednej strony na tym, że zamawiający nie może nic
dodać do opisanych przez siebie wymagań i oceniać oferty lub sytuacji podmiotowej wykonawców na
podstawie warunków, które nie zostały zapisane w SIWZ. Z drugiej strony zamawiający nie może
odstąpić od badania wymagań wyrażonych w SIWZ i traktować ich tak, jakby nie zostały w niej
zapisane. Badając doświadczenie Pana W.-R. zamawiający nie dopuścił się zatem naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp. Przepis ten zostałby naruszony, gdyby zamawiający odstąpił od wymagań opisanych przez
siebie w SIWZ.
Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie przez odwołującego wymagań opisanych
w pkt 8.6.2. IDW oraz trafnie stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd. Pan W.-R.
pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od maja 2017 r. do lutego 2018 r. tj. przez 10
miesięcy, nie zaś jak wskazał odwołujący od maja 2017 r. do września 2018 r. tj. przez 17
miesięcy. Zgłoszenie kilkudniowego zastępstwa w okresie 10-14 maja 2018 r. inżynierowi
kontraktu
– Kolmen Sp. z o.o. w Kwidzynie było sporne między stronami, nie ma jednak
przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdyż nie skutkuje
spełnieniem wymagania dotyczącego okresu 12 miesięcy. Zastępstwo w tym przypadku
wynosiło jedynie 4 dni. Izba nie uwzględniła twierdzenia odwołującego o ustnym zgłoszeniu
zastępowania Pana J. przez Pana W.-R., z powodu braku dowodu potwierdzającego te
twierdzenie (art. 534 ust. 1 nPzp). Ponadto w świetle wymagań Subklauzuli 1.3. i 4.3. takie
nie mogłyby być skuteczne. Wreszcie teza o ciągłości nabywaniu doświadczenia przez Pana
W.-R.
jako zastępcy Pana J nie może być trafna w świetle oświadczenia z 26 stycznia 2018
r. Jeśli, jak stwierdzono w tym piśmie Pan W.-R. nie może pełnić dłużej na budowie funkcji
kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy z przyczyn organizacyjnych, to twierdzenie,
że cały czas działał na budowie i pod jego okiem Pan J. nabywał doświadczenia, wydaje się
być wewnętrznie sprzeczne i niegodne wiary. Potwierdza to również podpisane przez Pana
W.-R.
przywołane oświadczenie NDI S.A. z 7 lutego 2018 r., w którym mowa jest o przejęciu
obowiązków kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy przez Pana J. Nie ma w nim
mowy o zastępstwie.
Kolejno Izba uznała, że wprowadzenie w błąd zamawiającego nastąpiło w wyniku co
najmniej niedbałego lub lekkomyślnego zachowania odwołującego. Odwołujący jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności
(art. 355 § 2 k.c.) przy przekazywaniu zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny
sytuacji odwołującego. Zawodowy charakter działalności odwołującego uzasadnia
ocze
kiwanie, że przed złożeniem oferty powinien on ustalić wymaganie zamawiającego w
zakresie doświadczenia osób wskazane w pkt 8.6.2. IDW (vide: uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. IV CK 151/03), zwłaszcza że wymagania
zamawiającego zostały opisane w sposób nie pozwalający na dowolność interpretacyjną.
Model należytej staranności zakłada również znajomość przepisów prawa i wynikających z
nich następstw. Odwołujący składając zatem zamawiającemu oświadczenie niezgodne z
rzeczywistym sta
nem rzeczy, powinien i mógł przewidzieć konsekwencje swojego braku
rzetelności, w tym przypadku w postaci wykluczenia z postepowania. Jeśli odwołujący
przypuszczał, że uniknie skutku wprowadzenia zamawiającego w błąd, to oczekiwanie to
było całkowicie bezpodstawne.
Nie zasługuje na uznanie teza zawarta w uzasadnieniu odwołania, że skoro
inwestycja
pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja Unii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork"
była wykonywana na rzecz zamawiającego, odwołujący nie mógł go wprowadzić w błąd.
Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd, gdyby uznał oświadczenie odwołującego za
godne wiary i nie dokonał jego weryfikacji.
Przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Informacje dotyczące długości okresu doświadczenia Pana W.-J. na
inwestycji miały znaczenie dla oceny doświadczenia odwołującego, a tym samym na możliwość
uzyskania przez niego zamówienia. Między niezgodnym z rzeczywistym stanem rzeczy
przedstawionym w oświadczeniu przez odwołującego, a czynnościami zamawiającego w
postępowaniu istnieje zatem związek przyczynowo-skutkowy. Wszystkie przesłanki wymagane w
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zostały więc spełnione.
Odnosząc się do zarzutów ewentualnych podniesionych przez odwołującego Izba
zważyła, że zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli
wykonawc
a nie złożył oświadczeń lub dokumentów, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powołany
przepis znajduje zastosowanie w odniesieniu do uchybień wykonawcy związanych z
wykazywanie
m warunków udziału w postępowaniu, nie zaś w doniesieniu do wykonawcy, który
złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Zamawiający może zastosować art. 26
ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca błędnie zrozumiał warunek udziału w postepowaniu, a przyjęta przez
niego wykładnia, inna niż zamawiającego, miała uzasadnienie w treści dokumentów
postępowania albo gdy wykonawca spełniający wymagania zmawiającego nieprawidłowo
wykazał związane z tym okoliczności. Sytuacja ta jest całkowicie odmienna niż ta, w której
wymagania zamawiającego są jednoznaczne, a wykonawca próbując je spełnić składa
oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. Po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R. nie był ani osobą
zgłoszoną zamawiającemu jako przedstawiciel wykonawcy, ani też osobą zgłoszoną jako
zastępca przedstawiciela wykonawcy, nie uzyskał zatem 12 miesięcznego doświadczenia na
inwestycji. Natomiast odwołujący złożył niezgodne z prawdą oświadczenie, że długość
okresu tego doświadczenia to 17 miesięcy. Sytuacji tej nie można uzdrowić przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że wyjaśnienia złożone przez
odwołującego stanowią o samooczyszczeniu wykonawcy lub, że odwołujący powinien być
wezwany do złożenia dowodów samooczyszczenia. Po pierwsze, co do zasady
samooczyszczenie powinno być dokonane przed złożeniem oferty, gdyż wykonawca nie
powinien podlegać wykluczeniu w momencie jej złożenia. Tymczasem odwołujący
konsekwentnie utrzymywał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Brak jest zatem podstaw ku temu, by uznać, że odwołujący podjął
jakiekolwiek działania naprawcze. Gdyby działania takie były przez odwołującego już
podjęte, odwołujący mógł i powinien był wyjaśnić to na rozprawie, a tego nie uczynił. Po
drugie, Izba zgadza się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, że możliwość
samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego
powinna być stosowana wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide
przykładowo wyrok w sprawie KIO 1747/18). Izba uznała, że okoliczności sporu nie
uzasadniają możliwości samooczyszczenia odwołującego. Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Brak jest również podstaw ku temu, by czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp uznać za działanie nieproporcjonalne.
Nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanego
przepisu może mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje zamawiającemu osobę,
która spełnia opisane przez niego wymagania, jednak opisuje jej doświadczenie w sposób
niezgodny z rzeczywistością. W takiej sytuacji zamawiający ma wiedzę, że nie doszło do
wprowadzenia go w błąd, a jedynie do nieprawidłowego proceduralnie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu (por. stan faktyczny sprawy zakończonej wyrokiem SO w
Katowicach w sprawie XIX 953/19). Tak nie jest w okolicznościach sprawy, gdzie
zamawiający w dacie dokonania czynności wykluczenia nie miał uzasadnionych podstaw do
stwierdzenia, że Pan W.-J. posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
złożona przez niego oferta jest odrzucona ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji
(Hiszpania) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol
Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania) na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 1319/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót
budowlanych dla Etapu I projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk - Korsze wraz
z elektryfikacją. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257823. Wartość zamówienia
jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
4 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Roverpol Sp. z o.o. w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A. w Walencji (Hiszpania)
wnieśli
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie, podczas gdy nie
doszło do wypełnienia przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu - odwołujący nie
przedstawił bowiem informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, gdyż
wszystkie informacje podane przez odwołującego są zgodne ze stanem faktycznym i
wym
aganiami zamawiającego określonymi w Instrukcji dla Wykonawców, dalej jako
„IDW";
2)
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tj. wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do osoby predestynowanej do pełnienia funkcji
Dyrektora kontraktu -
na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 8 i 9 Pzp przez z
aniechanie umożliwienia przeprowadzenia przez
odwołującego procedury samooczyszczenia, gdy tymczasem wykluczenie
odwołującego z postępowania jest nieuzasadnione nawet w przypadku uznania, że
przekazane informacje mają charakter nieprawdziwy (odwołujący przedstawił bowiem
wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy) i
nieproporcjonalne do rzekomych uchybień - na wypadek, gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego o wprowadzeniu zamawiającego
w błąd;
4) art. 24 ust. 4
Pzp przez jego zastosowanie i uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2)
uznania, że doświadczenie Pana B. W.-R., zdobyte w ramach realizacji inwestycji
pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa -
Malbork" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020" spełnia wymagania, o których mowa w pkt. 8.6.2.
pkt 1 tabeli (warunki udziału - kwalifikacje i doświadczenie Dyrektora kontraktu)
IDW;
3)
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 pkt 1 IDW w
zakresie Dyrektora kontraktu -
w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
4)
uznania, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia wyczerpują wymogi w
zakresie procedury samooczyszczenia lub nakazanie zamawiającemu wezwania
odwołującego
do
wykazania,
że
przeprowadzona
została
procedura
samooczyszczenia, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
stanowisko zamawiającego o wprowadzeniu zamawiającego w błąd;
5)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od
zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że Pan B. W.-R. wskazany jako osoba
reprezentująca wykonawcę - NDI S.A. w Sopocie - na podstawie pełnomocnictwa z 17 maja
2017 r., przestał pełnić funkcję kierownika budowy w lutym 2018 r., jednak dalszym ciągu
reprezentował wykonawcę jako Dyrektor projektu do września 2018 r. Nazwa pełnionej
funkcji wynikała z faktu, że wykonawca na tej inwestycji nie przewidział funkcji Dyrektora
kontraktu. O pełnieniu przez Pana W.–R. funkcji Dyrektora projektu świadczą: podpisane
przez niego poświadczenie należytego wykonania umowy z 10 lipca 2018 r. oraz dokument
zamówienia z 10 maja 2018 r.
Z treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2. pkt 1 IDW
odwołujący wywiódł, że nazwa zajmowanego stanowiska nie ma znaczenia dla
zamawiającego, którego interesowało, by dana osoba nabyła faktycznego i realnego
doświadczenia w sprawowaniu czynności zarządczych w związku z pełnioną funkcją.
Podniósł, że orzecznictwo Izby dopuszcza nabycie doświadczenia przez pełnienie
czynności zastępczych, w związku z czym zamawiający powinien uznać doświadczenie
Pana W.-R.
uzyskane w związku z pełnieniem funkcji wespół z Panem J.. Wyjaśnił, że
doświadczenie Pana Pana W.-R. było doświadczeniem kierownika budowy, a następnie
kierownika projektu i zastępcy przedstawiciela wykonawcy, które łącznie spełniało
wymaganie zamawiającego dotyczące długości okresu doświadczenia. Odwołujący
podkreślił, że po zastąpieniu na stanowisku kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy
przez Pana M. J. Pan B. W.-R.
pełnił nadal funkcje zarządcze: reprezentował wykonawcę i
zastępował Pana J. na stanowisku przedstawiciela wykonawcy. Wyjaśnił, że wypowiedzenie
pełnomocnictwa Pana W.-R. nastąpiło w sierpniu 2018 r. i do tego czasu reprezentował on
wykonawcę w kontaktach z zamawiającym, na co zezwalała Subklauzula 4.3.kontraktu,
zgodnie z którą funkcje reprezentacyjne mogła pełnić więcej niż jedna osoba.
Odwołujący wywodził, że w warunkach postępowania funkcję Pana W.–R. należało
odczytywać dwutorowo. Z jednej strony po przekazaniu w lutym 2018 r. części obowiązków
Panu J.
pełnił on w dalszym ciągu funkcję reprezentacyjną, a przy tym był de facto
przełożonym Pana J., który nie posiadał wówczas długiego stażu pracy. Pan W.-R. i udzielał
mu w tym czasie koniecznego wsparcia, samodzielnie jednak wykonując obowiązki zastępcy
przedstawiciela wykonawcy, dzięki czemu sam zdobywał doświadczenie. Pan W-. R. po
lutym 2018 r. brał udział w spotkaniach i naradach. Dowodem jest chociażby protokół z
narady koordynacyjnej, która odbyła się po lutym 2018 r.
Odwołujący wskazał, że Pana W.-R. był również wyznaczany jako zastępca w czasie
nieobecności Pana J. Były to często zgłoszenia ustne, jednak zastępowanie Pana J
potwierdza pismo z 8 maja 2018 r.
Odwołujący podniósł, że nie wprowadził zamawiającego w błąd. Podał mu bowiem
wszystkie informacje zgodnie z rzeczywistością, a wskazanie Pana W.-R. nastąpiło po
weryfikacji jego doświadczenia, a zatem zgodnie z należytą starannością. Zarzucił. Że
zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania oparł się na przyjętej przez siebie
wykładni SIWZ, co zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie Izby nie może
stanowić podstawy czynności wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Uzasadniona jest bowiem również odmienna wykładnia SIWZ, którą prezentuje odwołujący.
W tej sytuacji zamawiający nie powinien dokonywać wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, gdyż odwołujący spełnił wymagania zamawiającego. Przeciwne stanowisko
zamawiającego powinno skutkować wezwaniem odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp albo umożliwienie wykazania dokonania przez
odwołującego selfcleaningu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. w Madrycie (Hiszpania),
COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions Corporation w
Bejing (Chiny) oraz
wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłosili swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy i
obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wnieśli o oddalenie
odw
ołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Przystępujący prawidłowo
powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i
rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.6.2 pkt 1 IDW zamawiający ustalił wymagania dotyczące m.in. dyrektora kontraktu.
Zamawiający żądał, aby osoba wskazana na to stanowisko przez wykonawcę posiadała:
-
wykształcenie wyższe;
-
co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku dyrektora kontraktu lub
zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela wykonawcy, który był zgłoszony do
zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy lub na
stanowisku kierownika budowy oraz
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert zdobył doświadczenie w zakresie zarządzania projektami na stanowiskach, o
których mowa powyżej, na minimum 2 (dwóch) inwestycjach Infrastruktury kolejowej lub
drogowej (przez okres co najmniej 12 (dwunastu) miesięcy na każdej inwestycji), których
wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 180.000.000,00 (sto osiemdziesiąt
milionów) PLN netto dla każdej inwestycji, przy czym co najmniej jedna z tych inwestycji
realizowana była w oparciu o uznany standard realizacji robót budowalnych (np. FIDIC
VOB/B, ICC/NEC, CCAG lub inne równoważne). Zamawiający zastrzegł, że przez
stanowisko dyrektora kontraktu (analogicznie zastępcy dyrektora kontraktu) rozumie
przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy (dowód: SIWZ IDW - kopia w
aktach sprawy).
Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący wraz z
ofertą złożył JEDZ. Zamawiający ocenił ofertę odwołującego i pismem z 2 marca 2021 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał go m.in. do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia. W odpowiedzi odwołujący wskazał m.in. Pana B. W.-
R.
i powołał jego doświadczenie uzyskane w ramach zadania realizowanego na rzecz
zamawiającego, pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja Unii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork"
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 -
2020" w okresie od maja 2017 r. do września 2018 r. (dowody: JEDZ odwołującego, pismo
zamawiającego z 2 marca 2021 r. oraz wykaz osób złożony przez odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp – kopie w aktach
sprawy).
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełnienia opisanych przez siebie wymagań i
pismem z 31 marca 2021 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp. Zamawiający wskazał, że w związku z posiadanymi przez siebie wewnętrznymi
informacjami Pan W.-R.
pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od maja 2017 r. do
lutego 2018 r. tj. przez 10 miesięcy, a nie jak wskazał odwołujący od maja 2017 r. do
września 2018 r. tj. przez 17 miesięcy (dowód: wezwanie z 31 marca 2021 r. kopia w aktach
sprawy).
Odwołujący odpowiedział zamawiającemu pismem z 8 kwietnia 2021 r. Wyjaśnił, że
Pan W.-R.
został zgłoszony w maju 2017 r. jako Przedstawiciel wykonawcy i w trakcie
realizacji kontraktu posługiwał się pełnomocnictwem z 17 maja 2017 roku. Pełnił przy tym
funkcję kierownika budowy i został wpisany do dziennika budowy. Odwołujący podniósł, że
Pan W.-R.
przestał pełnić funkcję kierownika budowy w lutym 2018 r., ale jednocześnie
reprezentował wykonawcę jako Dyrektor kontraktu do września 2018 roku. Podał, że Pan
W.-R.
posługiwał się nazwą stanowiska „Dyrektor projektu" ponieważ, na tym kontrakcie nie
było ustanowionej osoby na stanowisko „Dyrektor kontraktu". Odwołujący załączył
dokumenty:
1.
Pismo NDI S.A. z 15 maja 2017 r. wyznaczające Pana W.-R. jako Przedstawiciela
wykonawcy;
2.
Pełnomocnictwo do reprezentacji NDI S.A. z 17 maja 2017 r.;
3.
Poświadczenie należytego wykonania umowy wystawione 10 lipca 2018 r. na
rzecz PHU Bentley Green w Gdańsku podpisane przez P. B. W.-R. jako Dyrektora
Projektu;
4.
Dokument zamówienia na badanie zanieczyszczeń podkładów drewnianych nr
8425/18/02 z dnia 20 maja 2018 r. na podpisany przez Pana B. W-R. jako
Dyrektora Projektu
(dowody: wyjaśnienia odwołującego z 8 kwietnia 2021 r. oraz załączone do nich wymienione
pisma
– kopie w aktach sprawy)
Pismem z 22 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający przywołał opisany przebieg postępowania oraz wskazał, że z dokumentów
będących w jego posiadaniu jednoznacznie wynika, że pismem z 26 stycznia 2018 r. na
stanowisko Przedstawiciela wykonawcy wyznaczono Pana M. J.
oraz wskazano, że z
przyczyn organizacyjnych Pan W.-R.
nie może dalej pełnić funkcji kierownika budowy oraz
przedstawiciela wykonawcy, co zostało zaakceptowane przez Inżyniera Projektu 5 lutego
2018 r. Ponadto pismem z 7 lutego 2018 r. podpisanym przez Pana W.-R.
zamawiający
otrzymał pełnomocnictwo do reprezentacji w kontaktach z zamawiającym dla Pana M. J.
wraz z informacją, że przejmuje on obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy i Kierownika
Budowy. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek nazwa stanowiska nie ma dla niego
przesądzającego znaczenia, to jednak w IDW opisał, jakie doświadczenie uwzględni dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje ono opisane czynności
zarządcze wykonywane przez osobę zgłoszoną do zamawiającego oraz działającą na
podstawie posiadanego pełnomocnictwa. Zamawiający wywiódł, że Pan B. W.-R. nie nabył
wystarczającego doświadczenia, a w rezultacie jego doświadczenie nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i odwołujący nie dysponuje osobą zdolną do
wykonania zamówienia na stanowisku Dyrektora kontraktu zgodnie z zapisami pkt 8.6.2.
IDW (dowód: Informacja o wykluczeniu z odwołującego z postępowania z 22 kwietnia 2021 r.
– kopia w aktach postępowania).
Po zapoznaniu się z tą informacją odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wy
magane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
A
rt. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wpro
wadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanki konieczne czynności
wykluczenia na podstawie powołanego przepisu to: przedstawienie przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto
przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd powinno być zawinione
p
rzez wykonawcę, czyli wynikać z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a pomiędzy wskazanymi
przesłankami powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Przesłanki
wymienione w przywołanym przepisie muszą być spełnione łącznie. Brak ziszczenia choćby
jednej z nich oznacza, że czynność wykluczenia nie powinna być wykonana.
Zdaniem Izby w stanie faktycznym sprawy ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Wykaz osób jest oświadczeniem wykonawcy składanym w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego w tym wykazie
dotyczące Pana Bogdana W.-R. okazały się niezgodne z rzeczywistością i mogły wprowadzić
za
mawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że osoba ta spełnia wymagania opisane przez
zamawiającego w IDW, podczas gdy faktycznie tak nie było.
Izba zważyła, że pkt 8.6.2 IDW zamawiający wymagał m.in. doświadczenia w zakresie
zarządzania projektami na stanowisku dyrektora kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub
przedstawiciela wykonawcy
, na minimum 2 (dwóch) inwestycjach Infrastruktury kolejowej lub
drogowej (przez okres co najmniej 12 (dwunastu) miesięcy na każdej inwestycji.
Zamawiający zastrzegł przy tym, że przez stanowisko dyrektora kontraktu zamawiający
rozumie przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy. Z treści powołanego
postanowienia IDW wynika również expressis verbis, że analogiczne wymagania:
reprezentowania wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami
inwestycyjnymi przy ich realizacji, zgłoszenia do zamawiającego oraz posiadania
odpowiedniego pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawcy. Dla wykazania
doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego nie wystarczało zatem wykonywanie
zarządczych przez osobę posiadającą pełnomocnictwo upoważniające do reprezentacji
wykonawcy, lecz istotne było, aby ta osoba była zgłoszona zamawiającemu jako dyrektor
kontraktu, zastępca dyrektora kontraktu lub przedstawiciel wykonawcy. Dopiero łączne
spełnienie tych trzech wymagań oznacza spełnienie wymagań zamawiającego, który
oczekiwał wskazania osoby, która doświadczenia w zarządzaniu nabyła w czasie pełnienia
wska
zanej funkcji i w okresie, w którym była zgłoszona zamawiającemu. Jasne brzmienie
wymagania zamawiającego nie daje miejsca na dowolność interpretacyjną. Zamawiający nie
sformułował w pkt 8.6.2. IDW odrębnych wymagań w odniesieniu do kierownika budowy,
którego funkcja jest opisana w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2127), a osoba pełniąca tę funkcję podlega wpisowi do dziennika
budowy oraz zgłoszeniu do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Wymagania
ta
kie zostały natomiast określone w odniesieniu do dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora
kontraktu oraz przedstawiciela wykonawcy. Wymagania te zostały jasno sformułowane przez
zamawiającego, nie jest możliwa ich rozbieżna interpretacja, zatem podnoszone przez odwołującego
brak definicji legalnej i przypisania aktem normatywnym zakresu obowiązków osób
pełniących wymienione funkcje pozbawione są doniosłości przy rozpoznaniu zarzutów
odwołania.
Pismem z 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R.
został zastąpiony przez Pana J. na
stanowisku
Kierownika
Budowy
i
Przedstawiciela
Wykonawcy,
co
potwierdza
pełnomocnictwo do reprezentacji NDI S.A. udzielone Panu M. J. 7 lutego 2018 r. Dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądzające znaczenie ma
ustalenie statusu Pana W.-R.
po zgłoszeniu, że nie będzie on już pełnić funkcji kierownika
budowy oraz przedstawiciela wykonawcy, gdyż wymagany przez zamawiającego okres 12
miesięcy kończy się w maju 2018 r. Istota sporu nie polega zatem na ustaleniu, czy
czynności wykonywane przez Pana W.-R. można uznać za zarządzanie kontraktem, lecz na
ocenie, czy w okresie po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R.
może być uznany za osobę
zastępującą Pana J. w rozumieniu zastępstwa ustalonego przez zamawiającego w pkt 8.6.2
IDW.
Na tak p
ostawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Z analizy zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że po 26 stycznia 2018 r.
Pan W.-R.
wykonywał czynności w imieniu NDI S.A.: uczestniczył z ramienia wykonawcy w
Radach Budowy, wystawił poświadczenie należytego wykonania umowy przez
podwykonawcę oraz zawarł umowę podwykonawczą. W dwóch ostatnich przypadkach
reprezentował wykonawcę wyłącznie w stosunkach z podwykonawcami, a nie wobec
zamawiającego. W każdym przypadku nie wykonywał czynności jako przedstawiciel
wykonawcy zgłoszony zamawiającemu. NDI S.A. w oświadczeniu z 26 stycznia 2018 r.
zgłaszającym Pana J. na stanowisko kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy jasno
wskazał, że Pan W.-J. nie może pełnić już tej funkcji.
Odwołujący wywodził, że relacje służbowe między Panem J. a Panem W.-R., zostały
ukształtowane w ten sposób, że w strukturach NDI S.A. istniała podległość służbowa Pana
M. J. wobec Pana B. W.-R.
, natomiast wobec zamawiającego (lub inaczej mówiąc w
strukturach wykonawcy utworzo
nych w związku z wykonywaniem umowy) było odwrotnie i
Pan Pana W.-R.
, jako zastępca był podległy Panu J. Z tym twierdzeniem można zgodzić się
wyłącznie w pierwszej części. Z powołanych przez odwołującego: poświadczenia wykonania
umowy, umowy z podwykonawcą oraz protokołu z Rady Budowy, wynika, że Pan W.-R.
podpisywał oświadczenia NDI S.A. wobec osób trzecich jako dyrektor projektu. Uprawniony
jest zatem pogląd, że tak zostało nazwane stanowisko zajmowane przez Pana W.-R. w
ramach struktury organizacyjnej NDI S.A. Ta konstatacja nie ma jednak żadnego znaczenia
dla oceny zarzutów odwołania, gdyż po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R. nie był ani osobą
zgłoszoną zamawiającemu jako przedstawiciel wykonawcy, ani też osobą zgłoszoną jako
zastępca przedstawiciela wykonawcy. Z pisma z 7 lutego 2018 r. podpisanego przez Pana
W.-R.
działającego w charakterze przedstawiciela wykonawcy wynika wprost, że Pan J.
przejmuje obowiązki kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy.
Stanowisko odwołującego prezentowane na rozprawie akcentowało wymaganie
dotyczące doświadczenia w zarządzaniu i zmierzało do marginalizacji obowiązku zgłoszenia
zamawiającemu danej osoby jako dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora kontraktu lub
przedstawiciela wykonawcy w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, z
czym nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, wymaganie dotyczące zgłoszenia nie miało jedynie formalnego charakteru. W
przeciwnym razie tryb zgłaszania osoby zastępującej dyrektora kontraktu i przedstawiciela wykonawcy
nie zostałby szczegółowo uregulowany w warunkach kontraktu. Tryb zgłaszania zamawiającemu
zastępstwa opisany w Subklauzuli 1.3. i 4.3. (okoliczność niesporna) wynika m.in. z faktu, że z
pełnieniem funkcji kierownika kontraktu lub jego zastępcy związane są uprawnienia i obowiązki
wynikające z treści tego kontraktu. Ma to służyć nie tylko sprawnemu przebiegowi inwestycji, ale
również unikaniu sytuacji, w której decyzje związane z wykonywaniem umowy podejmuje osoba, której
tożsamość i zakresu uprawnień nie są znane zamawiającemu.
Po drugie, ewentualne uznanie obowiązku zgłoszenia zastępcy dyrektora kontraktu za
wymag
anie o formalnym charakterze, z czym Izba się nie zgadza, nie powoduje, że zamawiający
dokonując badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu może od niego odstąpić. Związanie
zamawiającego postanowieniami SIWZ (art. 70
§ 4 k.c. w zw. z art. 14 Pzp) realizuje podstawowe
zasady postępowania o udzielenie zamówienia: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Związanie to polega z jednej strony na tym, że zamawiający nie może nic
dodać do opisanych przez siebie wymagań i oceniać oferty lub sytuacji podmiotowej wykonawców na
podstawie warunków, które nie zostały zapisane w SIWZ. Z drugiej strony zamawiający nie może
odstąpić od badania wymagań wyrażonych w SIWZ i traktować ich tak, jakby nie zostały w niej
zapisane. Badając doświadczenie Pana W.-R. zamawiający nie dopuścił się zatem naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp. Przepis ten zostałby naruszony, gdyby zamawiający odstąpił od wymagań opisanych przez
siebie w SIWZ.
Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie przez odwołującego wymagań opisanych
w pkt 8.6.2. IDW oraz trafnie stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd. Pan W.-R.
pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od maja 2017 r. do lutego 2018 r. tj. przez 10
miesięcy, nie zaś jak wskazał odwołujący od maja 2017 r. do września 2018 r. tj. przez 17
miesięcy. Zgłoszenie kilkudniowego zastępstwa w okresie 10-14 maja 2018 r. inżynierowi
kontraktu
– Kolmen Sp. z o.o. w Kwidzynie było sporne między stronami, nie ma jednak
przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdyż nie skutkuje
spełnieniem wymagania dotyczącego okresu 12 miesięcy. Zastępstwo w tym przypadku
wynosiło jedynie 4 dni. Izba nie uwzględniła twierdzenia odwołującego o ustnym zgłoszeniu
zastępowania Pana J. przez Pana W.-R., z powodu braku dowodu potwierdzającego te
twierdzenie (art. 534 ust. 1 nPzp). Ponadto w świetle wymagań Subklauzuli 1.3. i 4.3. takie
nie mogłyby być skuteczne. Wreszcie teza o ciągłości nabywaniu doświadczenia przez Pana
W.-R.
jako zastępcy Pana J nie może być trafna w świetle oświadczenia z 26 stycznia 2018
r. Jeśli, jak stwierdzono w tym piśmie Pan W.-R. nie może pełnić dłużej na budowie funkcji
kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy z przyczyn organizacyjnych, to twierdzenie,
że cały czas działał na budowie i pod jego okiem Pan J. nabywał doświadczenia, wydaje się
być wewnętrznie sprzeczne i niegodne wiary. Potwierdza to również podpisane przez Pana
W.-R.
przywołane oświadczenie NDI S.A. z 7 lutego 2018 r., w którym mowa jest o przejęciu
obowiązków kierownika budowy i przedstawiciela wykonawcy przez Pana J. Nie ma w nim
mowy o zastępstwie.
Kolejno Izba uznała, że wprowadzenie w błąd zamawiającego nastąpiło w wyniku co
najmniej niedbałego lub lekkomyślnego zachowania odwołującego. Odwołujący jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności
(art. 355 § 2 k.c.) przy przekazywaniu zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny
sytuacji odwołującego. Zawodowy charakter działalności odwołującego uzasadnia
ocze
kiwanie, że przed złożeniem oferty powinien on ustalić wymaganie zamawiającego w
zakresie doświadczenia osób wskazane w pkt 8.6.2. IDW (vide: uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. IV CK 151/03), zwłaszcza że wymagania
zamawiającego zostały opisane w sposób nie pozwalający na dowolność interpretacyjną.
Model należytej staranności zakłada również znajomość przepisów prawa i wynikających z
nich następstw. Odwołujący składając zatem zamawiającemu oświadczenie niezgodne z
rzeczywistym sta
nem rzeczy, powinien i mógł przewidzieć konsekwencje swojego braku
rzetelności, w tym przypadku w postaci wykluczenia z postepowania. Jeśli odwołujący
przypuszczał, że uniknie skutku wprowadzenia zamawiającego w błąd, to oczekiwanie to
było całkowicie bezpodstawne.
Nie zasługuje na uznanie teza zawarta w uzasadnieniu odwołania, że skoro
inwestycja
pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego „Rewitalizacja Unii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork"
była wykonywana na rzecz zamawiającego, odwołujący nie mógł go wprowadzić w błąd.
Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd, gdyby uznał oświadczenie odwołującego za
godne wiary i nie dokonał jego weryfikacji.
Przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Informacje dotyczące długości okresu doświadczenia Pana W.-J. na
inwestycji miały znaczenie dla oceny doświadczenia odwołującego, a tym samym na możliwość
uzyskania przez niego zamówienia. Między niezgodnym z rzeczywistym stanem rzeczy
przedstawionym w oświadczeniu przez odwołującego, a czynnościami zamawiającego w
postępowaniu istnieje zatem związek przyczynowo-skutkowy. Wszystkie przesłanki wymagane w
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zostały więc spełnione.
Odnosząc się do zarzutów ewentualnych podniesionych przez odwołującego Izba
zważyła, że zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli
wykonawc
a nie złożył oświadczeń lub dokumentów, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powołany
przepis znajduje zastosowanie w odniesieniu do uchybień wykonawcy związanych z
wykazywanie
m warunków udziału w postępowaniu, nie zaś w doniesieniu do wykonawcy, który
złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Zamawiający może zastosować art. 26
ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca błędnie zrozumiał warunek udziału w postepowaniu, a przyjęta przez
niego wykładnia, inna niż zamawiającego, miała uzasadnienie w treści dokumentów
postępowania albo gdy wykonawca spełniający wymagania zmawiającego nieprawidłowo
wykazał związane z tym okoliczności. Sytuacja ta jest całkowicie odmienna niż ta, w której
wymagania zamawiającego są jednoznaczne, a wykonawca próbując je spełnić składa
oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. Po 26 stycznia 2018 r. Pan W.-R. nie był ani osobą
zgłoszoną zamawiającemu jako przedstawiciel wykonawcy, ani też osobą zgłoszoną jako
zastępca przedstawiciela wykonawcy, nie uzyskał zatem 12 miesięcznego doświadczenia na
inwestycji. Natomiast odwołujący złożył niezgodne z prawdą oświadczenie, że długość
okresu tego doświadczenia to 17 miesięcy. Sytuacji tej nie można uzdrowić przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że wyjaśnienia złożone przez
odwołującego stanowią o samooczyszczeniu wykonawcy lub, że odwołujący powinien być
wezwany do złożenia dowodów samooczyszczenia. Po pierwsze, co do zasady
samooczyszczenie powinno być dokonane przed złożeniem oferty, gdyż wykonawca nie
powinien podlegać wykluczeniu w momencie jej złożenia. Tymczasem odwołujący
konsekwentnie utrzymywał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Brak jest zatem podstaw ku temu, by uznać, że odwołujący podjął
jakiekolwiek działania naprawcze. Gdyby działania takie były przez odwołującego już
podjęte, odwołujący mógł i powinien był wyjaśnić to na rozprawie, a tego nie uczynił. Po
drugie, Izba zgadza się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, że możliwość
samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego
powinna być stosowana wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide
przykładowo wyrok w sprawie KIO 1747/18). Izba uznała, że okoliczności sporu nie
uzasadniają możliwości samooczyszczenia odwołującego. Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Brak jest również podstaw ku temu, by czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp uznać za działanie nieproporcjonalne.
Nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanego
przepisu może mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje zamawiającemu osobę,
która spełnia opisane przez niego wymagania, jednak opisuje jej doświadczenie w sposób
niezgodny z rzeczywistością. W takiej sytuacji zamawiający ma wiedzę, że nie doszło do
wprowadzenia go w błąd, a jedynie do nieprawidłowego proceduralnie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu (por. stan faktyczny sprawy zakończonej wyrokiem SO w
Katowicach w sprawie XIX 953/19). Tak nie jest w okolicznościach sprawy, gdzie
zamawiający w dacie dokonania czynności wykluczenia nie miał uzasadnionych podstaw do
stwierdzenia, że Pan W.-J. posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
złożona przez niego oferta jest odrzucona ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
