rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1260/21
KIO 1260/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę
„BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o.,
ul. Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę
„BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o.,
ul. Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „BIOARCUS” Sp. z o.o.,
ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę „BIOARCUS” Sp. z
o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Miejski Zakład
Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o., ul. Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od wykonawcy „BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741
Warszawa na rzecz
Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o., ul.
Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1260/21
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa koncentratu
antyodorowego do MZO w
Wołominie Sp. z o.o.”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Za
mówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2021 r. pod pozycją
00035871/01.
W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca
„BIOARCUS” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - opisu przedmiotu
zamówienia - załącznik nr 1 do SWZ w zakresie części 1 - Preparat antyodorowy do
zastosowania w stacjonarnych urządzeniach rozpylających.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez odniesienie się do cech dostaw
w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań
technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę,
doprowad
zając przy tym do wyeliminowania Odwołującego i jego produktów oraz wielu
innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że analiza dokumentów postępowania pozwala na
stwierdzenie, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia rażąco naruszył
podstawowe
zasady przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający sporządzając opis przedmiotu
zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
treść oferty. Ponadto, jak wskazał odwołujący, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób ograniczający konkurencją i uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego
oraz wielu innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podniósł, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia łącznie
w obecnym kształcie dyskwalifikują jakąkolwiek konkurencję poza preparatem producenta
Emi Controls, produkt firmy Em
i Controls jako jedyny spełnia wszystkie wymagania SWZ
opisane w załączniku nr 1 do SWZ w części 1.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego
wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentował jak niżej.
1.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 1
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy w postaci koncentratu do przygotowania
wodnego roztworu roboczego (stosowany w dużym rozcieńczeniu z wodą; roztwór nie może
ulegać rozwarstwieniu, oraz krystalizacji do temperatury -10 C)”.
Według wiedzy Odwołującego, nie jest możliwe skomponowanie hydrofilowego
koncentratu antyodorowego zgodnego z ww. wymaganiami. Wszelkie produkty antyodorowe
(w czasie ich aplikacji w procesie zamgławiania) bazujące na wodnych roztworach roboczych
przygotowywanych z koncentratu -
w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały
procesowi zamarzania. Temperatura podczas zmiany fazy skupienia wynosi stale 0
°C. Nie
jest możliwe przygotowanie koncentratu produktu hydrofilowego, który rozcieńczony w dużej
ilości wody pozostanie w formie płynnej w temperaturze minus 10°C. Jest to możliwe jedynie
w przypadku koncentratów hydrofobowych, gdzie jako nośnik został zastosowany produkt
nie ulegający mrożeniu do określonego w wymaganiach przetargowych poziomu temperatury
poniżej 0°C. Wszelkie produkty antyodorowe bazujące w czasie ich aplikacji na wodnych
roztworach roboczych -
w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały procesowi
zamarzania. Temperatura podczas zmiany fazy skupienia wynosi stale 0
°C.
Czynnikami
uniemożliwiąjącymi/opóźniającymi ten proces mogą być chemiczne związki hamujące
zamarzanie wody (w zależności od końcowego stężenia), których najprostszym przykładem
są alkohole. Jednakże nawet koncentraty alkoholowe po przygotowaniu z nich roztworów
roboczych o ni
skich stężeniach będą podlegały procesowi zamarzania w czasie zależnym od
finalnego stężenia alkoholu w roztworze roboczym do zamgławiania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
ww. parametru SWZ polegającej na wykreśleniu wymogu krystalizacji do temperatury -10 C.
2.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 5
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy musi spełniać wymogi gwarancji urządzenia
Emi Controls V12 SO”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie wymogi
wynikają z ww. gwarancji. Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. parametru SWZ.
O
dwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia musi być nie tylko jednoznaczny,
wyczerpujący i uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, ale także odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt
KIO 1389/14.
Odwołujący podkreślił, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek
jednoznacznego i
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia – wykonawcy nie mają
obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł.
Jak stwierdził Odwołujący, oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o
przedmiocie zamówienia, w przypadku, gdy Zamawiający zaniechał wskazania informacji
niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
(wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. parametru/wymogu
SWZ.
3.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 6
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy musi być preparatem rekomendowanym
przez producenta firmy Emi Controls
”.
Przedmiotowy
wymóg SWZ Odwołujący uznał za naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwo
łujący wskazał, że ww. wymóg SWZ prowadzi do sytuacji, w której producent
wskazanego przez Zamawiającego urządzenia udzielając „niesprecyzowanej przez
Zam
awiającego rekomendacji” faktycznie decyduje, którzy wykonawcy będą mogli złożyć
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o usunięcie ww. parametru SWZ.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1447/10.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Do
odpowied
zi na odwołanie Zamawiający załączył szereg dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska
– dowody wymienione w treści pisma.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w pkt 1 czę4.ści 1 załącznika nr 1 do SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na
podstawie
zebranego
mater
iału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami SWZ, wyjaśnień z dnia 14 maja 2021 r.,
dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, jak też po zapoznaniu się ze
stanowiskami stron
złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu ustaliła i zważyła, co
następuje.
W p
ierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
zostały precyzyjnie sformułowane. Odwołanie, czytane jako całość, zawiera zarówno
wskazanie podstawy prawnej, jak też okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek zamawiającego, ale jednocześnie
jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawia
jącego w danym
postępowaniu. Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu,
zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ustawy Pzp. Zauważyć jednak
należy, że powyższa norma nie może być rozumiana jako obowiązek wyeliminowania z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań
dostosowa
nych do realizacji konkretnego zamówienia. Izba podziela pogląd wielokrotnie
prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy
Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
naw
et jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma ta
kże obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na ryku w danej branży.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego
wymagania specyfikacji są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Zamawiający
ws
kazał, że preparat antyodorowy stanowiący przedmiot zamówienia w części 1
przeznaczony jest do użycia w urządzeniu, które posiada Zamawiający, tj. urządzeniu Emi
Controls V 12 SO. Urządzenie to jest w okresie gwarancji, dla utrzymania której niezbędne
jest spełnienie wymogów gwarancji, w tym m.in. użycia produktu neutralizującego zapachy
wskazanego
w instrukcji obsługi – NEUTRO Hygan (pkt 4.1.1. Instrukcji obsługi i konserwacji
urządzenia do neutralizacji odorów V 12 SO). Kwestionowane postanowienia SWZ nie mają
zatem na celu ograniczenia konkurencji, ale zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
posiadanych urządzeń do neutralizacji zapachów oraz utrzymania posiadanej gwarancji tych
urządzeń.
Wymóg spełniania przez preparat antyodorowy wymogów gwarancji urządzenia Emi
Controls V 12 SO (część 1 załącznika nr 1 do SWZ pkt 5), a także wymóg zaoferowania
preparatu rekomendowanego przez producenta firmy Emi Controls (część 1 załącznika nr 1
do SWZ pkt 6) stanowią wymogi ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia oraz
niezbędne do osiągnięcia celu zamówienia.
Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone na dwie
części. Część 2 nie zawiera wymagań analogicznych do skarżonych przez Odwołującego
z uwagi na
to, że urządzenie, do którego zastosowanie znajdzie oferowany preparat nie
znajduje się już w okresie gwarancji. Okoliczność ta dowodzi, że wymagania Zamawiającego
nie zmierzają do ograniczenia konkurencji, a są wynikiem jego rzeczywistych potrzeb.
Zastos
owanie preparatów innych niż wymagane w warunkach gwarancji powodowałoby
szkodę po stronie Zamawiającego w postaci jej utraty, a być może również narażałoby
Zamawiającego na dodatkowe koszty z tytułu naprawy urządzeń.
Izba miała również na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że
dostarczenie produktu wskazanego
w gwarancji urządzenia przez Odwołującego jest
niemożliwe lub choćby utrudnione. Odwołujący nie podjął próby dowiedzenia, że producent
w jakikolwiek sposób ogranicza możliwość dystrybucji produktu do określonego kręgu
podmiotów.
W tym stanie rzeczy, zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znalazły
potwierdzenia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
0 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł
(zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Z uwagi na
powyższe, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „BIOARCUS” Sp. z o.o.,
ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę „BIOARCUS” Sp. z
o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Miejski Zakład
Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o., ul. Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od wykonawcy „BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741
Warszawa na rzecz
Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o., ul.
Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1260/21
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa koncentratu
antyodorowego do MZO w
Wołominie Sp. z o.o.”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Za
mówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2021 r. pod pozycją
00035871/01.
W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca
„BIOARCUS” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - opisu przedmiotu
zamówienia - załącznik nr 1 do SWZ w zakresie części 1 - Preparat antyodorowy do
zastosowania w stacjonarnych urządzeniach rozpylających.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez odniesienie się do cech dostaw
w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań
technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę,
doprowad
zając przy tym do wyeliminowania Odwołującego i jego produktów oraz wielu
innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że analiza dokumentów postępowania pozwala na
stwierdzenie, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia rażąco naruszył
podstawowe
zasady przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający sporządzając opis przedmiotu
zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
treść oferty. Ponadto, jak wskazał odwołujący, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób ograniczający konkurencją i uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego
oraz wielu innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podniósł, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia łącznie
w obecnym kształcie dyskwalifikują jakąkolwiek konkurencję poza preparatem producenta
Emi Controls, produkt firmy Em
i Controls jako jedyny spełnia wszystkie wymagania SWZ
opisane w załączniku nr 1 do SWZ w części 1.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego
wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentował jak niżej.
1.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 1
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy w postaci koncentratu do przygotowania
wodnego roztworu roboczego (stosowany w dużym rozcieńczeniu z wodą; roztwór nie może
ulegać rozwarstwieniu, oraz krystalizacji do temperatury -10 C)”.
Według wiedzy Odwołującego, nie jest możliwe skomponowanie hydrofilowego
koncentratu antyodorowego zgodnego z ww. wymaganiami. Wszelkie produkty antyodorowe
(w czasie ich aplikacji w procesie zamgławiania) bazujące na wodnych roztworach roboczych
przygotowywanych z koncentratu -
w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały
procesowi zamarzania. Temperatura podczas zmiany fazy skupienia wynosi stale 0
°C. Nie
jest możliwe przygotowanie koncentratu produktu hydrofilowego, który rozcieńczony w dużej
ilości wody pozostanie w formie płynnej w temperaturze minus 10°C. Jest to możliwe jedynie
w przypadku koncentratów hydrofobowych, gdzie jako nośnik został zastosowany produkt
nie ulegający mrożeniu do określonego w wymaganiach przetargowych poziomu temperatury
poniżej 0°C. Wszelkie produkty antyodorowe bazujące w czasie ich aplikacji na wodnych
roztworach roboczych -
w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały procesowi
zamarzania. Temperatura podczas zmiany fazy skupienia wynosi stale 0
°C.
Czynnikami
uniemożliwiąjącymi/opóźniającymi ten proces mogą być chemiczne związki hamujące
zamarzanie wody (w zależności od końcowego stężenia), których najprostszym przykładem
są alkohole. Jednakże nawet koncentraty alkoholowe po przygotowaniu z nich roztworów
roboczych o ni
skich stężeniach będą podlegały procesowi zamarzania w czasie zależnym od
finalnego stężenia alkoholu w roztworze roboczym do zamgławiania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
ww. parametru SWZ polegającej na wykreśleniu wymogu krystalizacji do temperatury -10 C.
2.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 5
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy musi spełniać wymogi gwarancji urządzenia
Emi Controls V12 SO”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie wymogi
wynikają z ww. gwarancji. Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. parametru SWZ.
O
dwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia musi być nie tylko jednoznaczny,
wyczerpujący i uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, ale także odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt
KIO 1389/14.
Odwołujący podkreślił, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek
jednoznacznego i
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia – wykonawcy nie mają
obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł.
Jak stwierdził Odwołujący, oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o
przedmiocie zamówienia, w przypadku, gdy Zamawiający zaniechał wskazania informacji
niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
(wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. parametru/wymogu
SWZ.
3.
W części 1 załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w pkt 6
Zamawiający wymaga: „Preparat antyodorowy musi być preparatem rekomendowanym
przez producenta firmy Emi Controls
”.
Przedmiotowy
wymóg SWZ Odwołujący uznał za naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwo
łujący wskazał, że ww. wymóg SWZ prowadzi do sytuacji, w której producent
wskazanego przez Zamawiającego urządzenia udzielając „niesprecyzowanej przez
Zam
awiającego rekomendacji” faktycznie decyduje, którzy wykonawcy będą mogli złożyć
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o usunięcie ww. parametru SWZ.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1447/10.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Do
odpowied
zi na odwołanie Zamawiający załączył szereg dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska
– dowody wymienione w treści pisma.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w pkt 1 czę4.ści 1 załącznika nr 1 do SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na
podstawie
zebranego
mater
iału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami SWZ, wyjaśnień z dnia 14 maja 2021 r.,
dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, jak też po zapoznaniu się ze
stanowiskami stron
złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu ustaliła i zważyła, co
następuje.
W p
ierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
zostały precyzyjnie sformułowane. Odwołanie, czytane jako całość, zawiera zarówno
wskazanie podstawy prawnej, jak też okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek zamawiającego, ale jednocześnie
jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawia
jącego w danym
postępowaniu. Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu,
zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ustawy Pzp. Zauważyć jednak
należy, że powyższa norma nie może być rozumiana jako obowiązek wyeliminowania z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań
dostosowa
nych do realizacji konkretnego zamówienia. Izba podziela pogląd wielokrotnie
prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy
Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
naw
et jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma ta
kże obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na ryku w danej branży.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego
wymagania specyfikacji są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Zamawiający
ws
kazał, że preparat antyodorowy stanowiący przedmiot zamówienia w części 1
przeznaczony jest do użycia w urządzeniu, które posiada Zamawiający, tj. urządzeniu Emi
Controls V 12 SO. Urządzenie to jest w okresie gwarancji, dla utrzymania której niezbędne
jest spełnienie wymogów gwarancji, w tym m.in. użycia produktu neutralizującego zapachy
wskazanego
w instrukcji obsługi – NEUTRO Hygan (pkt 4.1.1. Instrukcji obsługi i konserwacji
urządzenia do neutralizacji odorów V 12 SO). Kwestionowane postanowienia SWZ nie mają
zatem na celu ograniczenia konkurencji, ale zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
posiadanych urządzeń do neutralizacji zapachów oraz utrzymania posiadanej gwarancji tych
urządzeń.
Wymóg spełniania przez preparat antyodorowy wymogów gwarancji urządzenia Emi
Controls V 12 SO (część 1 załącznika nr 1 do SWZ pkt 5), a także wymóg zaoferowania
preparatu rekomendowanego przez producenta firmy Emi Controls (część 1 załącznika nr 1
do SWZ pkt 6) stanowią wymogi ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia oraz
niezbędne do osiągnięcia celu zamówienia.
Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone na dwie
części. Część 2 nie zawiera wymagań analogicznych do skarżonych przez Odwołującego
z uwagi na
to, że urządzenie, do którego zastosowanie znajdzie oferowany preparat nie
znajduje się już w okresie gwarancji. Okoliczność ta dowodzi, że wymagania Zamawiającego
nie zmierzają do ograniczenia konkurencji, a są wynikiem jego rzeczywistych potrzeb.
Zastos
owanie preparatów innych niż wymagane w warunkach gwarancji powodowałoby
szkodę po stronie Zamawiającego w postaci jej utraty, a być może również narażałoby
Zamawiającego na dodatkowe koszty z tytułu naprawy urządzeń.
Izba miała również na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że
dostarczenie produktu wskazanego
w gwarancji urządzenia przez Odwołującego jest
niemożliwe lub choćby utrudnione. Odwołujący nie podjął próby dowiedzenia, że producent
w jakikolwiek sposób ogranicza możliwość dystrybucji produktu do określonego kręgu
podmiotów.
W tym stanie rzeczy, zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znalazły
potwierdzenia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
0 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł
(zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Z uwagi na
powyższe, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
