rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1271/21
KIO 1271/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 16 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r.
przez
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska
[pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-
189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r.
przez
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska
[pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-
189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
orzeka:
1.
O
drzuca odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda
Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A,
41-800 Zabrze i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Recycling Logo
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z sie-
dzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2]
Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach,
ul. Leopolda 29, 40-
189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800
Zabrze
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda
Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21
A, 41-800 Zabrze
na rzecz zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1271/21
Uzasadnienie
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie podstawowym
pod nazwą »Budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.
17.02.2021 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp).
23.04.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-
709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze.
28.04.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189
Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul.
Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.
a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego
polegających na:
- odrzuceniu oferty
odwołującego;
- ograniczeniu liczby
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji
z możliwości przeprowadzenia negocjacji;
- zaniechaniu badania i oceny ofert
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji;
- zaniechaniu badania i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej;
- ograniczeniu liczby
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Universal Energy Sp. z o.o.;
- zaniechaniu wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: [1] Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
CARBOAUTOMATYKA Spółka Akcyjna i [2] KLIMER Sp. z o.o. do złożenia
pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w imieniu obu tych
wykonawców;
- zakwalifikowanie i zaproszenie do negocjacji wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Kompletacji
i
Montażu
Systemów
Automatyki
CARBOAUTOMATYKA Spółka Akcyjna i KLIMER Sp. z o.o. oraz zaproszenie tych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 289 ust. 1 i ust. 5 NPzp przez
odrzucenie oferty
odwołującego, mimo że zamawiający zrezygnował z negocjacji
i nie skierował do pozostałych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym
mowa w art. 289 ust. 5 NPzp;
2)
art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 NPzp
przez skorzystanie przez zama
wiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców
zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia
negocjacji i w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego jako wykonawcy
niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów
wynika, że zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców
jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta;
3)
art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 NPzp przez
zaniechanie badania i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do negocjacji,
pomimo że zgodnie z przywołanymi przepisem negocjacjom podlegają oferty, które
nie podlegały odrzuceniu;
4)
art 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 NPzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo
że zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający może poprzedzić wybór oferty
najkorzystniejszej
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co
najmniej 2 oferty nie
podlegające odrzuceniu;
5)
art. 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 NPzp przez ograniczenie
liczby
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że
przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 18 NPzp w zw. z art. 266 i art. 281 ust. 2 pkt 12 NPzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., mimo
że wykonawca Universal Energy Sp. z o.o. nie złożył wymaganego dokumentu, tj.
oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się z dokumentami (załącznik nr
7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego,
oraz mimo że oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. została złożona bez
odbycia wizji lokalnej i zap
oznania się z dokumentami niezbędnymi do realizacji
zamówienia dostępnymi na miejscu u zamawiającego, czego zamawiający wymagał
w punkcie 4.4 SWZ, ewentualnie naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 NPzp w zw.
z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Universal Energy Sp. z
o.o.
do złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i sprawdzeniu dokumentów
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego;
7)
art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp przez zakwalifikowanie i za-
proszenie do negocjacji wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. oraz zaproszenie
tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, mimo że oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu;
8)
art. 128 ust.
1 NPzp w związku z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER
sp. z o.o.
do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w
imieniu obu tych
wykonawców, mimo że pełnomocnictwo załączone do oferty
upoważnia Panią E. G. do reprezentowania jedynie spółki Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A.;
9)
art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp przez zakwalifikowanie i zapro-
szenie do negocjacji wykonawców Przedsiębiorstwo Kompletacji Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o., wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, oraz zaproszenie tych wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, bez uprzedniego wezwania tych wykonawców do
złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w imieniu obu
tych wykonawców;
10) art. 16 pkt 1 NPzp przez niezapewnienie uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na
zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty odwołującego,
ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania
i zaproszeniu wykona
wców do aukcji elektronicznej;
3) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględ-
nieniem oferty
odwołującego, a w szczególności:
a) wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTO-
MATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o.
do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego
Panią E. G. do działania w imieniu obu tych wykonawców;
b) odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., ewentualnie wezwania
wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
do przedłożenia oświadczenia, że
wykonawca Universal Energy Sp. z o.o.
odbył wizję lokalną i zapoznał się z do-
kumentacją postępowania (załącznik nr 7 do formularza ofertowego),
potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego,
c)
zbadania wszystkich złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert
określonych w art. 226 NPzp;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Argumentacja
odwołującego
Zamaw
iający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym
z możliwością przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 NPzp).
Sposób przeprowadzenia negocjacji został przez zmawiającego określony w pkt 22
SWZ
, zgodnie z którym:
„22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie 5 Wykonawców, którzy złożyli
oferty
niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj.
cena).
22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 NPzp
ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji
uznaje się za odrzuconą.
22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia
zaproszenia.
22.4. Po negocjacjach wykonawca
może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową
propozycje cenową.
22.5.
Zamawiający oceni ofertę dodatkową”.
Z kolei w pkt 23.1 SWZ
zamawiający – w celu wyboru najkorzystniejszej oferty –
przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej
przeprowadzenia. I tak
Zmawiający przyjął:
„23.1.1. Po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcj
a elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
najmniej dwie oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu lub co najmniej dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu gdy zamawiający zrezygnował z negocjacji,
23.1.2. w toku aukcji elektronicznej stosowa
ne będzie kryterium ofert — zgodnie z
postanowieniami w SWZ
— w toku aukcji licytowana będzie tylko cena,
23.1.3. sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem aukcji,
23.1.4. w trakcie aukcji każdemu wykonawcy udostępniany jest: numer porządkowy
przydzielony jego ofercie, aktualna pozycja w rankingu ofert, wysokość ceny
najkorzystniejszej, wysokość postąpienia, które wykonawca powinien dokonać w celu
złożenia najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu zaoferowanych przez niego
pozostałych kryteriów oceny ofert, czas pozostały do zakończenia aukcji,
23.1.5. aukcja trwa 20 minut
. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie
ostatnich 10 minut
aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej 1 postąpienia
w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną 5-minutową dogrywkę. Zamawiający nie
wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek,
23.1.6.
gdzie postąpienie zostanie określone na poziomie nie mniejszym niż 0,1 % ceny
całkowitej ceny brutto, określonej w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza”.
Dowód: SWZ i zmiana treści SWZ z 3.03.2021 r.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym
odw
ołujący.
Dowód: protokół z przebiegu postępowania – informacja z otwarcia ofert z 16.04.2021 r.
23.04.2021 r. odwołujący otrzymał informację o:
-
wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej
ofertom w kryterium oceny
ofert i łącznej punktacji,
- odrzuceniu oferty
odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 NPzp
(
zamawiający sklasyfikował bowiem ofertę odwołującego na 6 pozycji, a SWZ
przewidywała, że do negocjacji zamawiający zaprosi 5 wykonawców),
- zakwalifi
kowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
- rezygnacji
zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji,
- przeprowadzeniu przez
zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie z 23.04.2021 r.
Zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 NPzp
dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w wariancie II
zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia
treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w
wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli zamawiający rezygnuje z
przeprowadzenia
negocjacji,
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
dokonuje
spo
śród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art.
287 ust. 1 NPzp).
W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art. 275 pkt 2 NPzp zamawiający
może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest
wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art. 288 ust. 1 NPzp).
Wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SWZ
kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców
zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których
zaprosi do negocjacji ofert (art. 288 ust. 2 NPzp).
Prawo ograniczenia
liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji aktualizuje się
zatem wyłącznie w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu
negocjacji. Z przepisu art. 288 ust. 1 NPzp
wynika wprost, że zamawiający może
przeprowadzić preselekcję w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do
negocjacji. Odstąpienie przez zamawiającego od możliwości przeprowadzenia negocjacji
skutkuje zatem wyłączaniem prawa do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku
wyboru oferty najkorzystniejszej
zamawiający dokonuje spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 NPzp
) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli
zostały spełnione warunki określone w art. 308 NPzp. Wobec powyższego, odrzucenie przez
zamawiającego oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, w
sytuacji rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkowało naruszeniem
wskazanych wyżej przepisów.
Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty odwołującego jako wykonawcy
niezaproszonego d
o negocjacji, pomimo że wykonawców zakwalifikowanych do udziału w
negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie
prekwalifikacji
wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak
wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 NPzp.
W konsekwencji powyższego braku, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego na
podstawie art. 289 ust. 2 NPzp.
Działanie zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców
zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia
negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do
sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg
wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 NPzp oraz pkt 22 SWZ.
Przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art.
308 NPzp
) nie zawierają tożsamych do art. 288 NPzp przepisów dotyczących możliwości
prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują również do treści art. 288 NPzp.
Wobec tego, nic jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim
ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art. 288 NPzp, w przypadku gdy zamawiający z
prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Prawo prekwalifikacji zostało przez
ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do
negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do aukcji elektronicznej.
Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SWZ (gdzie
zamawiający wyraźnie wskazuje, że w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji
do udziału w aukcji elektronicznej, po dokonaniu badania złożonych ofert, zaprosi
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ).
Dlatego też, postępowanie zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia
negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznic z udziałem
wykonawców określonych na podstawie art. 288 NPzp, uznać należy za bezpodstawne.
Takie działanie zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 308 NPzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona
jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem
ustalenia czy w postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie
aukcji elektronicznej,
zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i
oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego
zaniechał. Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w
stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki
odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 NPzp.
Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia
liczby wykonawców, w oparciu o przepis art. 288 NPzp, co z kolei było niedopuszczalne
wobec rezygnacji przez
Zmawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji.
Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. kwalifikacji podmiotowej
wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2
NPzp)
zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy
zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez
zamawiającego z prawa
prekwalifikacji wykonawców, czego również zamawiający nie uczynił.
Obowiązek ten wynikał z art. 289 NPzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji
może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych
do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez
zamawiającego zgodnie z art. 288 NPzp.
Obowiązek ten wynikał także z treści art. 287 ust. 3 NPzp, który zobowiązuje
zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały
odrzucone, jak i o wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o
wykonawcach
, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji,
Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 NPzp wynika zatem
jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do
negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia.
Prekwalifikacji mogą bowiem zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały
odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 NPzp.
Jako, że przepisy art. 287 ust. 3, art. 288 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp wymagają od
zamawiającego uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek do odrzucenia ofert, a
przesłanki te dotyczą również braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający na podstawie przepisu art. 126 ust. 2 NPzp powinien wezwać
wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czego także
zaniechał.
Z tych też względów, działanie zamawiającego, uznać należy za nieprawidłowe,
sprzeczne z treścią art. 308, art. 287 ust. 3, art. 288 ust. 1 NPzp.
Podsumowując odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 289 ust. 2 NPzp
, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty
okr
eślone w tym przepisie. Zamawiający zrezygnował bowiem z przeprowadzania negocjacji
i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, że
odwołujący nie został zaproszony do negocjacji.
Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w
oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 226 NPzp
, w tym bez wezwania wykonawców do
przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.
Wadliwa prekwalifikacja dokonana przez
zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu
wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji,
mimo że przepisy uprawniają zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców
wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje.
Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 NPzp, w tym bez wezwania wykonawców do
przedstawienia dokumentów podmiotowych.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, odwołujący
wskazał:
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ,
zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia,
wymagał przeprowadzenia wizji lokalnej i zapoznania się z dokumentami niezbędnymi do
realizacji zamówienia dostępnymi na miejscu u zamawiającego. Po zmianie tego punktu
SWZ w dniu 23.02.2021 r. termin wizji lokalnej wyznaczono na 2.03.2021 r. Wykonawcy
zostali zobowiązani do potwierdzenia odbycia wizji lokalnej i zapoznania się z dokumentami
niezbędnymi do realizacji zamówienia przez przedstawiciela zamawiającego. Wzór tego
oświadczenia określał załącznik nr 7 do druku „FORMULARZ OFERTOWY".
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ
, jak i treścią załącznika nr 7, odbycie wizji lokalnej i zapoznanie
się z dokumentami miało zostać potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego.
Z analizy
ofert poszczególnych wykonawców, wynika, że wykonawca Universal Energy
Sp. z o.o.
załączył do oferty oświadczenie (załącznik nr 7 do formularza ofertowego), że
2.03.2021 r.
odbył wizję lokalną i zapoznał się z dokumentacją postępowania, oświadczenie
to nie zostało jednak potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego.
Dowód oświadczenia wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do
formularza ofertowego) SWZ oraz zmiana treści SWZ z 23 lutego 2021 r.
Oświadczenia wszystkich pozostałych wykonawców dotyczące odbycia 2.03.2021 r. wizji
lokalnej i zapoznania się z dokumentacją zostały potwierdzone przez przedstawiciela
zamawiającego.
Dowód: oświadczenia pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, z wyjątkiem
wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego)
Odwołujący stwierdził, że w zaistniałej sytuacji należy przyjąć, że wykonawca Universal
Energy Sp. z o.o.
, wbrew obowiązkowi określonemu w pkt 4.4 SWZ, nie odbył wizji lokalnej i
nic zapoznał się z dokumentacją. Jego oferta powinna zatem zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 18 NPzp.
Oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona również na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c NPzp
, ponieważ wykonawca Universal Energy Sp. z o.o.
nie złożył wymaganego dokumentu, tj. oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się
z dokumentami (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez
przedstawiciela zam
awiającego.
Zdaniem
odwołującego, oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona bez wezwania wykonawcy
do uzupełnienia oświadczenia z załącznika nr 7 do
formularza ofertowego, zawierającego potwierdzenie przez przedstawiciela zamawiającego
odbycia wizji i zapoznania się z dokumentami przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią
przepisu art. 128 ust. 1 NPzp
, jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.
W ocenie
odwołującego brak potwierdzenia przez przedstawiciela zamawiającego na
załączniku nr 7 do formularza ofertowego, że wykonawca odbył wizję i zapoznał się z
dokumentami, oznacza, że wykonawca tych czynności nie wykonał. Czynności tych nie
można powtórzyć po złożeniu oferty, w konsekwencji braku powyższego nie da się naprawić
na obecnym etapie postępowania i oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona.
Na wypadek jednak, gdyby stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej było odmienne,
odwołujący zarzuca naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 128 ust. 1 NPzp w
związku z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Universal Energy Sp. z
o.o.
do złożenia oświadczenia wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. o odbyciu wizji
lokalnej i sprawdzeniu dokumentu (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego
przez przedstawiciela
zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp
, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2
NPzp,
zamawiający może zaprosić wykonawców do negocjacji złożonych ofert, jeżeli nie
podle
gały one odrzuceniu. Zamawiający uprzednio informuje wykonawców m.in. o
wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie
do art. 308 ust. 1 NPzp,
zamawiający może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że
wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją, jeżeli złożono co najmniej 2
oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Kwalifikacja i zaproszenie do negocjacji oraz zaproszenie do aukcji wymaga zatem
zbadania przez
zamawiającego, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty określone w przepisie art. 226 NPzp.
Oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. podlega odrzuceniu. Zakwalifikowanie
tego wykonawcy
i zaproszenie go do aukcji nastąpiło zatem z naruszeniem wskazanych
przepisów NPzp.
Gdyby b
owiem przyjąć, że brak w oświadczeniu wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
podlegał uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 NPzp w związku z art. 266 NPzp,
zakwalifikowanie tego wykonawcy
i zaproszenie go do negocjacji i aukcji naruszałoby
przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp
, ponieważ czynności te nastąpiły
bez uprzedniej weryfikacji, czy oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c i pkt 18 NPzp.
Odnosząc się z kolei do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o. (zwanie dalej łącznie
„Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA”), którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia
odwołujący podniósł:
Wykonawca KLIMER Sp. z o.o.
udzielił wykonawcy PKiMSA CARBOAUTOMATYKA
S.A.
pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy odwołanie. Pełnomocnictwo to umocowuje do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
Ofertę w imieniu Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA podpisała Pani E. G., działająca na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego 8.04.2021 r. przez wykonawcę PKiMSA
CARBOAUTOMATYKA S.A.
Zgodnie z treścią tego pełnomocnictwa, Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA SPÓŁKA AKCYJNA, zwane w treści
pełnomocnictwa „Spółką”, udzieliło Pani E. G. pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie.
Pełnomocnictwo to upoważnia zatem wyłącznie do działania w imieniu PKiMSA
CARBOAUTOMATYKA S.A. Pani E. G. nie jest natomiast uprawniona do reprezentowania
KLIMER Sp. z o.o.
Dowód: - pełnomocnictwo udzielone Pani E. G. przez PKiMSA CARBOAUTOMATYKA
S.A.
-
pełnomocnictwo udzielone PKiMSA CARBOAUTOMATYKA S.A. przez Kliemr Sp. z
o.o.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 128 ust. 1 NPzp
, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Zaniechanie wezwania Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA
do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Pani E. G. narusza zatem przywołany przepis.
Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp
, w przypadku, o którym mowa w art. 25 pkt 2
NPzp,
zamawiający może zaprosić wykonawców do negocjacji złożonych ofert, jeżeli nie
podlegały one odrzuceniu. Zamawiający uprzednio informuje wykonawców m.in. o
wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie
do art. 308 ust. 1 NPzp,
zamawiający może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że
wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją, jeżeli złożono co najmniej 2
oferty niepodlegaj
ące odrzuceniu.
Kwalifikacja i zaproszenie do negocjacji oraz zaproszenie do aukcji, jak
odwołujący
wskazał w pierwszej części uzasadnienia odwołania, wymaga zbadania przez
zamawiającego, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
określone w przepisie art. 226 NPzp.
Pani E. G.
, która złożyła ofertę w imieniu Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA, nie jest
upoważniona do reprezentowania wykonawcy KLIMER Sp. z o.o. W tej sytuacji
zakwalifikowanie i zaproszenie Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA do negocjacji i aukcji
naruszało przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp, ponieważ czynności
te nastąpiły bez uprzedniej weryfikacji, czy oferta Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 i pkt 4 NPzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2021
r. (art.
524 NPzp). Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
toczącego na skutek wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:
Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy
prawnej, to jest w sytuacji gdy to post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
podlega ustawie NPzp.
O powyższym Izba orzekła, kwalifikując rozpoznawane postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla
kamiennego, do
którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest
równa kwotom unijnym lub przekracza kwoty unijne, co wynika z art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp,
który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych
oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych«.
17.02.2021 r. zamawiający (Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21. W związku z datą wszczęcia
postępowania do postępowania należy stosować przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego jest
»Budowa pompowni głównego odwadniania na
poz. 250 m dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.
W BZP
zamawiający nie podał wartości zamówienia jednak jest rzeczą bezsporną, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem
z 4.05.2021 r.
stwierdzając, że cyt. »Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 7 173 313,19
zł netto, co stanowi 1 680 208,28 euro w tym:
– przedmiotowe zamówienie: 4 178 255,52 zł neto co stanowi 978 674,61 euro
– wartość dostaw i usług oddanych przez Zamawiającego do dyspozycji Wykonawcy
2 995
057,67 zł netto, co stanowi 701 533,66 euro« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp.
Izby]. Kwoty te są zgodne z pismem zamawiającego z 26.11.2020 r. »Wyliczenie wartości
zamówienia«, które to pismo znajduje się w dokumentacji.
Na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (17.02.2021 r.)
, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 1 stycznia 2021 r. w
sprawie aktualnych progów unijnych, ich
równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych lub konkursów (M. P. poz. 11), próg unijny, cyt. »w przypadku zamówień
sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi
5 350 000 euro
, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do
obwieszczenia).
Zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wniosek cyt. z protokołu
»o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp ze względu na to, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy«.
Izba na wniosek
zamawiającego odrzuciła odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp,
który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
«.
Izba
ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp
, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
udzielania […] zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«.
W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w
Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a na
prawidłowość zamieszczenia ogłoszenia w tym organie wskazuje też wartość zamówienia
podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego.
W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się
do
zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która nie dopuszcza do
zakwalifikowania
postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej
wartości równej kwotom wynikającym z art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 NPzp. Wartość
przedmiotowego postępowania jest niższa, a ustawę stosuje się do udzielania zamówień
sektorowych
, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.
Kolejnymi
przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia
do
zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, który udziela zamówienia oraz rodzaj
prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z
ust. 4 pkt 7 NPzp. Art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp
brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
zamawiających sektorowych, którymi są […] zamawiający publiczni w zakresie, w jakim
wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4
pkt 7 NPzp
brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność
polegająca na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw
stałych«.
Zamawiający jest podmiotem, który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz
charakter prowadzonej działalności w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp. Przywołane przepisy w roz-
poznawanej sprawie nakaz
ywałyby stosowanie ustawy NPzp do zamówień udzielanych
przez
zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp, jeżeli zamówienie jest
udzielane w celu wydobycia
węgla kamiennego – art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp, jednak nie
zezwala na stosowanie ustawy NPzp
wartość zamówienia, która jest zbyt niska, bo jest
mniejsza niż wymaga tego przytoczony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.
Ponadto zamówienie dotyczy wydobycia węgla kamiennego chociaż opiewa na budowę
pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Odd
ział KWK „Centrum”. Jednak nie sposób przyjąć, że przeznaczeniem samym w sobie
jest odwodnienie jakiejkolwiek przestrzenni, ale tylko przestrzeni związanej z wydobyciem
węgla kamiennego, na co wskazuje cel cyt. »dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział
KWK „Centrum”«. Skrót KWK pochodzi od »Kopalnia Węgla Kamiennego«, co jest raczej
powszechnie znanym faktem.
W ocenie Izby konkretny
przedmiot zamówienia – »budowa pompowni głównego
odwadniania na poz. 250 m« jest związany z wydobyciem węgla kamiennego i jest związany
z wydobywaniem
kopalin ze złóż, a więc obejmuje podejmowanie, wykonywanie oraz
zakończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo
geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1064, 1339 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 234, 784
i 914)
, który to przepis brzmi »Ustawa określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania
oraz zakończenia działalności w zakresie […] wydobywania kopalin ze złóż«.
W związku z tym Izba stwierdza, że wydobycie węgła kamiennego, obejmuje nie tylko
sam proces
wydobycia węgla kamiennego, ale również proces przygotowania do
wydobywania , a nawet
proces kończenia czyli likwidacji działalności w zakresie
wydobywania kopalin ze złóż.
Z tego względu pojęcie wydobycia węgła kamiennego [art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp] nie
można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla
danej dziedziny akt prawny jakim jest w tym przypadku ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r.
Prawo geologiczne i górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2
przytaczanej ustawy podejmowanie, przygotowywanie, wykonywanie zabezpieczanie czy
kończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności
przedsiębiorstwa górniczego.
Skutkuje to stwierdzeniem Izby
, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w przy-
taczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając odwołanie na
podstawie art. 528 pkt 1 NPzp
mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest
za
mówienie sektorowe i wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przy-
toczonych wyżej przepisach.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1
w zw. a § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z dnia 31 grudnia 202r. poz.
2437) zaliczając uiszczony wpis oraz zgłoszone przez zamawiającego poniesione
wynagrodzenie pełnomocnika w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
1.
O
drzuca odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda
Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A,
41-800 Zabrze i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Recycling Logo
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z sie-
dzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2]
Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach,
ul. Leopolda 29, 40-
189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800
Zabrze
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda
Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21
A, 41-800 Zabrze
na rzecz zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1271/21
Uzasadnienie
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie podstawowym
pod nazwą »Budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.
17.02.2021 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp).
23.04.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-
709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze.
28.04.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189
Katowice, [3] Hutpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul.
Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.
a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego
polegających na:
- odrzuceniu oferty
odwołującego;
- ograniczeniu liczby
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji
z możliwości przeprowadzenia negocjacji;
- zaniechaniu badania i oceny ofert
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji;
- zaniechaniu badania i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej;
- ograniczeniu liczby
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Universal Energy Sp. z o.o.;
- zaniechaniu wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: [1] Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
CARBOAUTOMATYKA Spółka Akcyjna i [2] KLIMER Sp. z o.o. do złożenia
pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w imieniu obu tych
wykonawców;
- zakwalifikowanie i zaproszenie do negocjacji wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Kompletacji
i
Montażu
Systemów
Automatyki
CARBOAUTOMATYKA Spółka Akcyjna i KLIMER Sp. z o.o. oraz zaproszenie tych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 289 ust. 1 i ust. 5 NPzp przez
odrzucenie oferty
odwołującego, mimo że zamawiający zrezygnował z negocjacji
i nie skierował do pozostałych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym
mowa w art. 289 ust. 5 NPzp;
2)
art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 NPzp
przez skorzystanie przez zama
wiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców
zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia
negocjacji i w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego jako wykonawcy
niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów
wynika, że zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców
jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta;
3)
art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 NPzp przez
zaniechanie badania i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do negocjacji,
pomimo że zgodnie z przywołanymi przepisem negocjacjom podlegają oferty, które
nie podlegały odrzuceniu;
4)
art 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 NPzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo
że zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający może poprzedzić wybór oferty
najkorzystniejszej
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co
najmniej 2 oferty nie
podlegające odrzuceniu;
5)
art. 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 NPzp przez ograniczenie
liczby
wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że
przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 18 NPzp w zw. z art. 266 i art. 281 ust. 2 pkt 12 NPzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., mimo
że wykonawca Universal Energy Sp. z o.o. nie złożył wymaganego dokumentu, tj.
oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się z dokumentami (załącznik nr
7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego,
oraz mimo że oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. została złożona bez
odbycia wizji lokalnej i zap
oznania się z dokumentami niezbędnymi do realizacji
zamówienia dostępnymi na miejscu u zamawiającego, czego zamawiający wymagał
w punkcie 4.4 SWZ, ewentualnie naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 NPzp w zw.
z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Universal Energy Sp. z
o.o.
do złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i sprawdzeniu dokumentów
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego;
7)
art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp przez zakwalifikowanie i za-
proszenie do negocjacji wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. oraz zaproszenie
tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, mimo że oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu;
8)
art. 128 ust.
1 NPzp w związku z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER
sp. z o.o.
do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w
imieniu obu tych
wykonawców, mimo że pełnomocnictwo załączone do oferty
upoważnia Panią E. G. do reprezentowania jedynie spółki Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A.;
9)
art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp przez zakwalifikowanie i zapro-
szenie do negocjacji wykonawców Przedsiębiorstwo Kompletacji Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o., wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, oraz zaproszenie tych wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, bez uprzedniego wezwania tych wykonawców do
złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w imieniu obu
tych wykonawców;
10) art. 16 pkt 1 NPzp przez niezapewnienie uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na
zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty odwołującego,
ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania
i zaproszeniu wykona
wców do aukcji elektronicznej;
3) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględ-
nieniem oferty
odwołującego, a w szczególności:
a) wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTO-
MATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o.
do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego
Panią E. G. do działania w imieniu obu tych wykonawców;
b) odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., ewentualnie wezwania
wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
do przedłożenia oświadczenia, że
wykonawca Universal Energy Sp. z o.o.
odbył wizję lokalną i zapoznał się z do-
kumentacją postępowania (załącznik nr 7 do formularza ofertowego),
potwierdzonego przez przedstawiciela
zamawiającego,
c)
zbadania wszystkich złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert
określonych w art. 226 NPzp;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Argumentacja
odwołującego
Zamaw
iający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym
z możliwością przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 NPzp).
Sposób przeprowadzenia negocjacji został przez zmawiającego określony w pkt 22
SWZ
, zgodnie z którym:
„22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie 5 Wykonawców, którzy złożyli
oferty
niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj.
cena).
22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 NPzp
ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji
uznaje się za odrzuconą.
22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia
zaproszenia.
22.4. Po negocjacjach wykonawca
może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową
propozycje cenową.
22.5.
Zamawiający oceni ofertę dodatkową”.
Z kolei w pkt 23.1 SWZ
zamawiający – w celu wyboru najkorzystniejszej oferty –
przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej
przeprowadzenia. I tak
Zmawiający przyjął:
„23.1.1. Po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcj
a elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
najmniej dwie oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu lub co najmniej dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu gdy zamawiający zrezygnował z negocjacji,
23.1.2. w toku aukcji elektronicznej stosowa
ne będzie kryterium ofert — zgodnie z
postanowieniami w SWZ
— w toku aukcji licytowana będzie tylko cena,
23.1.3. sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem aukcji,
23.1.4. w trakcie aukcji każdemu wykonawcy udostępniany jest: numer porządkowy
przydzielony jego ofercie, aktualna pozycja w rankingu ofert, wysokość ceny
najkorzystniejszej, wysokość postąpienia, które wykonawca powinien dokonać w celu
złożenia najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu zaoferowanych przez niego
pozostałych kryteriów oceny ofert, czas pozostały do zakończenia aukcji,
23.1.5. aukcja trwa 20 minut
. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie
ostatnich 10 minut
aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej 1 postąpienia
w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną 5-minutową dogrywkę. Zamawiający nie
wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek,
23.1.6.
gdzie postąpienie zostanie określone na poziomie nie mniejszym niż 0,1 % ceny
całkowitej ceny brutto, określonej w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza”.
Dowód: SWZ i zmiana treści SWZ z 3.03.2021 r.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym
odw
ołujący.
Dowód: protokół z przebiegu postępowania – informacja z otwarcia ofert z 16.04.2021 r.
23.04.2021 r. odwołujący otrzymał informację o:
-
wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej
ofertom w kryterium oceny
ofert i łącznej punktacji,
- odrzuceniu oferty
odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 NPzp
(
zamawiający sklasyfikował bowiem ofertę odwołującego na 6 pozycji, a SWZ
przewidywała, że do negocjacji zamawiający zaprosi 5 wykonawców),
- zakwalifi
kowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
- rezygnacji
zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji,
- przeprowadzeniu przez
zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie z 23.04.2021 r.
Zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 NPzp
dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w wariancie II
zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia
treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w
wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli zamawiający rezygnuje z
przeprowadzenia
negocjacji,
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
dokonuje
spo
śród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art.
287 ust. 1 NPzp).
W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art. 275 pkt 2 NPzp zamawiający
może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest
wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art. 288 ust. 1 NPzp).
Wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SWZ
kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców
zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których
zaprosi do negocjacji ofert (art. 288 ust. 2 NPzp).
Prawo ograniczenia
liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji aktualizuje się
zatem wyłącznie w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu
negocjacji. Z przepisu art. 288 ust. 1 NPzp
wynika wprost, że zamawiający może
przeprowadzić preselekcję w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do
negocjacji. Odstąpienie przez zamawiającego od możliwości przeprowadzenia negocjacji
skutkuje zatem wyłączaniem prawa do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku
wyboru oferty najkorzystniejszej
zamawiający dokonuje spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 NPzp
) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli
zostały spełnione warunki określone w art. 308 NPzp. Wobec powyższego, odrzucenie przez
zamawiającego oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, w
sytuacji rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkowało naruszeniem
wskazanych wyżej przepisów.
Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty odwołującego jako wykonawcy
niezaproszonego d
o negocjacji, pomimo że wykonawców zakwalifikowanych do udziału w
negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie
prekwalifikacji
wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak
wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 NPzp.
W konsekwencji powyższego braku, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego na
podstawie art. 289 ust. 2 NPzp.
Działanie zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców
zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia
negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do
sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg
wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 NPzp oraz pkt 22 SWZ.
Przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art.
308 NPzp
) nie zawierają tożsamych do art. 288 NPzp przepisów dotyczących możliwości
prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują również do treści art. 288 NPzp.
Wobec tego, nic jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim
ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art. 288 NPzp, w przypadku gdy zamawiający z
prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Prawo prekwalifikacji zostało przez
ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do
negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do aukcji elektronicznej.
Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SWZ (gdzie
zamawiający wyraźnie wskazuje, że w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji
do udziału w aukcji elektronicznej, po dokonaniu badania złożonych ofert, zaprosi
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ).
Dlatego też, postępowanie zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia
negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznic z udziałem
wykonawców określonych na podstawie art. 288 NPzp, uznać należy za bezpodstawne.
Takie działanie zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 308 NPzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona
jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem
ustalenia czy w postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie
aukcji elektronicznej,
zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i
oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego
zaniechał. Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w
stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki
odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 NPzp.
Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia
liczby wykonawców, w oparciu o przepis art. 288 NPzp, co z kolei było niedopuszczalne
wobec rezygnacji przez
Zmawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji.
Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. kwalifikacji podmiotowej
wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2
NPzp)
zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy
zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez
zamawiającego z prawa
prekwalifikacji wykonawców, czego również zamawiający nie uczynił.
Obowiązek ten wynikał z art. 289 NPzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji
może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych
do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez
zamawiającego zgodnie z art. 288 NPzp.
Obowiązek ten wynikał także z treści art. 287 ust. 3 NPzp, który zobowiązuje
zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały
odrzucone, jak i o wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o
wykonawcach
, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji,
Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 NPzp wynika zatem
jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do
negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia.
Prekwalifikacji mogą bowiem zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały
odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 NPzp.
Jako, że przepisy art. 287 ust. 3, art. 288 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp wymagają od
zamawiającego uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek do odrzucenia ofert, a
przesłanki te dotyczą również braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający na podstawie przepisu art. 126 ust. 2 NPzp powinien wezwać
wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czego także
zaniechał.
Z tych też względów, działanie zamawiającego, uznać należy za nieprawidłowe,
sprzeczne z treścią art. 308, art. 287 ust. 3, art. 288 ust. 1 NPzp.
Podsumowując odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 289 ust. 2 NPzp
, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty
okr
eślone w tym przepisie. Zamawiający zrezygnował bowiem z przeprowadzania negocjacji
i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, że
odwołujący nie został zaproszony do negocjacji.
Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w
oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 226 NPzp
, w tym bez wezwania wykonawców do
przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.
Wadliwa prekwalifikacja dokonana przez
zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu
wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji,
mimo że przepisy uprawniają zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców
wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje.
Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 NPzp, w tym bez wezwania wykonawców do
przedstawienia dokumentów podmiotowych.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, odwołujący
wskazał:
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ,
zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia,
wymagał przeprowadzenia wizji lokalnej i zapoznania się z dokumentami niezbędnymi do
realizacji zamówienia dostępnymi na miejscu u zamawiającego. Po zmianie tego punktu
SWZ w dniu 23.02.2021 r. termin wizji lokalnej wyznaczono na 2.03.2021 r. Wykonawcy
zostali zobowiązani do potwierdzenia odbycia wizji lokalnej i zapoznania się z dokumentami
niezbędnymi do realizacji zamówienia przez przedstawiciela zamawiającego. Wzór tego
oświadczenia określał załącznik nr 7 do druku „FORMULARZ OFERTOWY".
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ
, jak i treścią załącznika nr 7, odbycie wizji lokalnej i zapoznanie
się z dokumentami miało zostać potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego.
Z analizy
ofert poszczególnych wykonawców, wynika, że wykonawca Universal Energy
Sp. z o.o.
załączył do oferty oświadczenie (załącznik nr 7 do formularza ofertowego), że
2.03.2021 r.
odbył wizję lokalną i zapoznał się z dokumentacją postępowania, oświadczenie
to nie zostało jednak potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego.
Dowód oświadczenia wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do
formularza ofertowego) SWZ oraz zmiana treści SWZ z 23 lutego 2021 r.
Oświadczenia wszystkich pozostałych wykonawców dotyczące odbycia 2.03.2021 r. wizji
lokalnej i zapoznania się z dokumentacją zostały potwierdzone przez przedstawiciela
zamawiającego.
Dowód: oświadczenia pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, z wyjątkiem
wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego)
Odwołujący stwierdził, że w zaistniałej sytuacji należy przyjąć, że wykonawca Universal
Energy Sp. z o.o.
, wbrew obowiązkowi określonemu w pkt 4.4 SWZ, nie odbył wizji lokalnej i
nic zapoznał się z dokumentacją. Jego oferta powinna zatem zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 18 NPzp.
Oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona również na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c NPzp
, ponieważ wykonawca Universal Energy Sp. z o.o.
nie złożył wymaganego dokumentu, tj. oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się
z dokumentami (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez
przedstawiciela zam
awiającego.
Zdaniem
odwołującego, oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona bez wezwania wykonawcy
do uzupełnienia oświadczenia z załącznika nr 7 do
formularza ofertowego, zawierającego potwierdzenie przez przedstawiciela zamawiającego
odbycia wizji i zapoznania się z dokumentami przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią
przepisu art. 128 ust. 1 NPzp
, jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.
W ocenie
odwołującego brak potwierdzenia przez przedstawiciela zamawiającego na
załączniku nr 7 do formularza ofertowego, że wykonawca odbył wizję i zapoznał się z
dokumentami, oznacza, że wykonawca tych czynności nie wykonał. Czynności tych nie
można powtórzyć po złożeniu oferty, w konsekwencji braku powyższego nie da się naprawić
na obecnym etapie postępowania i oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona.
Na wypadek jednak, gdyby stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej było odmienne,
odwołujący zarzuca naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 128 ust. 1 NPzp w
związku z art. 266 NPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Universal Energy Sp. z
o.o.
do złożenia oświadczenia wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. o odbyciu wizji
lokalnej i sprawdzeniu dokumentu (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego
przez przedstawiciela
zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp
, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2
NPzp,
zamawiający może zaprosić wykonawców do negocjacji złożonych ofert, jeżeli nie
podle
gały one odrzuceniu. Zamawiający uprzednio informuje wykonawców m.in. o
wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie
do art. 308 ust. 1 NPzp,
zamawiający może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że
wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją, jeżeli złożono co najmniej 2
oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Kwalifikacja i zaproszenie do negocjacji oraz zaproszenie do aukcji wymaga zatem
zbadania przez
zamawiającego, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty określone w przepisie art. 226 NPzp.
Oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. podlega odrzuceniu. Zakwalifikowanie
tego wykonawcy
i zaproszenie go do aukcji nastąpiło zatem z naruszeniem wskazanych
przepisów NPzp.
Gdyby b
owiem przyjąć, że brak w oświadczeniu wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o.
podlegał uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 NPzp w związku z art. 266 NPzp,
zakwalifikowanie tego wykonawcy
i zaproszenie go do negocjacji i aukcji naruszałoby
przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp
, ponieważ czynności te nastąpiły
bez uprzedniej weryfikacji, czy oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c i pkt 18 NPzp.
Odnosząc się z kolei do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o. (zwanie dalej łącznie
„Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA”), którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia
odwołujący podniósł:
Wykonawca KLIMER Sp. z o.o.
udzielił wykonawcy PKiMSA CARBOAUTOMATYKA
S.A.
pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy odwołanie. Pełnomocnictwo to umocowuje do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
Ofertę w imieniu Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA podpisała Pani E. G., działająca na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego 8.04.2021 r. przez wykonawcę PKiMSA
CARBOAUTOMATYKA S.A.
Zgodnie z treścią tego pełnomocnictwa, Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA SPÓŁKA AKCYJNA, zwane w treści
pełnomocnictwa „Spółką”, udzieliło Pani E. G. pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie.
Pełnomocnictwo to upoważnia zatem wyłącznie do działania w imieniu PKiMSA
CARBOAUTOMATYKA S.A. Pani E. G. nie jest natomiast uprawniona do reprezentowania
KLIMER Sp. z o.o.
Dowód: - pełnomocnictwo udzielone Pani E. G. przez PKiMSA CARBOAUTOMATYKA
S.A.
-
pełnomocnictwo udzielone PKiMSA CARBOAUTOMATYKA S.A. przez Kliemr Sp. z
o.o.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 128 ust. 1 NPzp
, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Zaniechanie wezwania Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA
do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Pani E. G. narusza zatem przywołany przepis.
Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp
, w przypadku, o którym mowa w art. 25 pkt 2
NPzp,
zamawiający może zaprosić wykonawców do negocjacji złożonych ofert, jeżeli nie
podlegały one odrzuceniu. Zamawiający uprzednio informuje wykonawców m.in. o
wykonawcach
, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie
do art. 308 ust. 1 NPzp,
zamawiający może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że
wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją, jeżeli złożono co najmniej 2
oferty niepodlegaj
ące odrzuceniu.
Kwalifikacja i zaproszenie do negocjacji oraz zaproszenie do aukcji, jak
odwołujący
wskazał w pierwszej części uzasadnienia odwołania, wymaga zbadania przez
zamawiającego, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
określone w przepisie art. 226 NPzp.
Pani E. G.
, która złożyła ofertę w imieniu Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA, nie jest
upoważniona do reprezentowania wykonawcy KLIMER Sp. z o.o. W tej sytuacji
zakwalifikowanie i zaproszenie Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA do negocjacji i aukcji
naruszało przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp, ponieważ czynności
te nastąpiły bez uprzedniej weryfikacji, czy oferta Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 i pkt 4 NPzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2021
r. (art.
524 NPzp). Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
toczącego na skutek wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:
Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy
prawnej, to jest w sytuacji gdy to post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
podlega ustawie NPzp.
O powyższym Izba orzekła, kwalifikując rozpoznawane postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla
kamiennego, do
którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest
równa kwotom unijnym lub przekracza kwoty unijne, co wynika z art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp,
który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych
oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych«.
17.02.2021 r. zamawiający (Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21. W związku z datą wszczęcia
postępowania do postępowania należy stosować przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego jest
»Budowa pompowni głównego odwadniania na
poz. 250 m dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.
W BZP
zamawiający nie podał wartości zamówienia jednak jest rzeczą bezsporną, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem
z 4.05.2021 r.
stwierdzając, że cyt. »Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 7 173 313,19
zł netto, co stanowi 1 680 208,28 euro w tym:
– przedmiotowe zamówienie: 4 178 255,52 zł neto co stanowi 978 674,61 euro
– wartość dostaw i usług oddanych przez Zamawiającego do dyspozycji Wykonawcy
2 995
057,67 zł netto, co stanowi 701 533,66 euro« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp.
Izby]. Kwoty te są zgodne z pismem zamawiającego z 26.11.2020 r. »Wyliczenie wartości
zamówienia«, które to pismo znajduje się w dokumentacji.
Na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (17.02.2021 r.)
, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 1 stycznia 2021 r. w
sprawie aktualnych progów unijnych, ich
równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych lub konkursów (M. P. poz. 11), próg unijny, cyt. »w przypadku zamówień
sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi
5 350 000 euro
, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do
obwieszczenia).
Zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wniosek cyt. z protokołu
»o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp ze względu na to, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy«.
Izba na wniosek
zamawiającego odrzuciła odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp,
który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
«.
Izba
ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp
, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
udzielania […] zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«.
W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w
Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a na
prawidłowość zamieszczenia ogłoszenia w tym organie wskazuje też wartość zamówienia
podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego.
W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się
do
zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która nie dopuszcza do
zakwalifikowania
postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej
wartości równej kwotom wynikającym z art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 NPzp. Wartość
przedmiotowego postępowania jest niższa, a ustawę stosuje się do udzielania zamówień
sektorowych
, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.
Kolejnymi
przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia
do
zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, który udziela zamówienia oraz rodzaj
prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z
ust. 4 pkt 7 NPzp. Art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp
brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
zamawiających sektorowych, którymi są […] zamawiający publiczni w zakresie, w jakim
wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4
pkt 7 NPzp
brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność
polegająca na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw
stałych«.
Zamawiający jest podmiotem, który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz
charakter prowadzonej działalności w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp. Przywołane przepisy w roz-
poznawanej sprawie nakaz
ywałyby stosowanie ustawy NPzp do zamówień udzielanych
przez
zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp, jeżeli zamówienie jest
udzielane w celu wydobycia
węgla kamiennego – art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp, jednak nie
zezwala na stosowanie ustawy NPzp
wartość zamówienia, która jest zbyt niska, bo jest
mniejsza niż wymaga tego przytoczony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.
Ponadto zamówienie dotyczy wydobycia węgla kamiennego chociaż opiewa na budowę
pompowni głównego odwadniania na poz. 250 m dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Odd
ział KWK „Centrum”. Jednak nie sposób przyjąć, że przeznaczeniem samym w sobie
jest odwodnienie jakiejkolwiek przestrzenni, ale tylko przestrzeni związanej z wydobyciem
węgla kamiennego, na co wskazuje cel cyt. »dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział
KWK „Centrum”«. Skrót KWK pochodzi od »Kopalnia Węgla Kamiennego«, co jest raczej
powszechnie znanym faktem.
W ocenie Izby konkretny
przedmiot zamówienia – »budowa pompowni głównego
odwadniania na poz. 250 m« jest związany z wydobyciem węgla kamiennego i jest związany
z wydobywaniem
kopalin ze złóż, a więc obejmuje podejmowanie, wykonywanie oraz
zakończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo
geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1064, 1339 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 234, 784
i 914)
, który to przepis brzmi »Ustawa określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania
oraz zakończenia działalności w zakresie […] wydobywania kopalin ze złóż«.
W związku z tym Izba stwierdza, że wydobycie węgła kamiennego, obejmuje nie tylko
sam proces
wydobycia węgla kamiennego, ale również proces przygotowania do
wydobywania , a nawet
proces kończenia czyli likwidacji działalności w zakresie
wydobywania kopalin ze złóż.
Z tego względu pojęcie wydobycia węgła kamiennego [art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp] nie
można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla
danej dziedziny akt prawny jakim jest w tym przypadku ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r.
Prawo geologiczne i górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2
przytaczanej ustawy podejmowanie, przygotowywanie, wykonywanie zabezpieczanie czy
kończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności
przedsiębiorstwa górniczego.
Skutkuje to stwierdzeniem Izby
, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w przy-
taczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając odwołanie na
podstawie art. 528 pkt 1 NPzp
mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest
za
mówienie sektorowe i wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przy-
toczonych wyżej przepisach.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1
w zw. a § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z dnia 31 grudnia 202r. poz.
2437) zaliczając uiszczony wpis oraz zgłoszone przez zamawiającego poniesione
wynagrodzenie pełnomocnika w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 664/21, KIO 830/21 z dnia 2021-05-12
- Sygn. akt KIO 1118/21 z dnia 2021-05-11
