rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 242/21
KIO 242/21
Komisja w składzie:
0: Ewa Kisiel, Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
0: Ewa Kisiel, Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 18 lutego i 17 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital
Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever
Cleaning Sp. z o.o. w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. w Warszawie, Ever Medical Care Sp.
z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital
Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever
Cleaning Sp. z o.o. w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. w Warszawie, Ever Medical Care Sp.
z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.);
1.2. uwzględnia odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje Mazowieckiemu
Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Ever Cleaning Sp. z o.o. w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. w
Warszawie, Ever Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
wskazanej ustawy oraz uznanie oferty
tych wykonawców za odrzuconą;
1.3.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw.
z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE;
2. koszt
ami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi i
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
-
kwotę 4.816 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset szesnaście złotych zero groszy)
stanowiącą wynagrodzenie oraz wydatki biegłego powołanego na wniosek wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi,
Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi;
2.2. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi kwotę 9.300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą udział zamawiającego w
wysokości 1/2 w uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego poniesionych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. nakazuje wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Naprzód
Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi zwrot na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 4.816 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset szesnaście
złotych zero groszy) stanowiące wynagrodzenie oraz wydatki biegłego.
S
tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 242/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce – prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w
zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18 września 2020 r. pod pozycją 2020/S 182-438721. Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.
21 stycznia 2021 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi (dalej jako:
„odwołujący”) wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp
w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej jako „k,c.”)
w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 20
14 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (dalej jako „rozporządzenie elDAS”) przez jego
niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego
komunikatu
uzyskanego
podczas
weryfikacji
kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego złożonego pod ofertą (załącznik nr 3 do SIWZ), podczas gdy oferta
została prawidłowo podpisana i nie podlega odrzuceniu;
2.
art. 87 ust. 1 Pzp prze
z zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia, w
sytuacji
uzyskania
komunikatu
przy
weryfikacji
kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców: EVER Cleaning sp. z o.o., Everteam sp. z o.o. oraz Ever Medical Care
sp. z o.o.
, dalej jako „konsorcjum EVER” lub „przystępujący”, podczas gdy oferta ta jest
mniej korzystna od oferty o
dwołującego - niezasadnie odrzuconej przez
z
amawiającego;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22
ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EVER, podczas gdy
przedmiotowe zamówienie publiczne jest zamówieniem zastrzeżonym dla zakładów
pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i
zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych, a tylko
wykonawca Evert
eam sp. z o.o. potwierdził w jednolitym europejskim dokumencie
zamówienia (dalej jako „JEDZ”), że spełnia wymóg w zakresie zamówienia
zastrzeżonego, względnie z ostrożności procesowej art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum EVER
wobec niespełnienia wymogu, o którym
mowa w art. 22 ust. 2 Pzp oraz w pkt I
II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EVER,
podczas gdy w ofercie konsorcjum
wskazano, że wchodząca w zakres przedmiotu
zamówienia usługa transportu posiłków i pozostałego transportu jest zwolniona z
podatku od towarów i usług, podczas gdy brak jest podstaw do takiego przyjęcia, a
usługa ta powinna być wskazana jako objęta opodatkowana stawką podstawową
podatku 23%, na skutek czego oferta ta ulega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodu:
1. z
opinii biegłego z zakresu informatyki - na okoliczność tego:
a)
w jaki sposób przebiega weryfikacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym
opatrzony jest plik Excel z rozszerzeniem xls -
za pomocą oprogramowania
dostawców usług zaufania w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 roku o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (tj. z dnia 2 czerwca 2020 r. Dz.U.
z 2020 r. poz. 1173)
– zwaną dalej ustawą o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej -
w sytuacji, gdy taki plik po podpisaniu, a przed weryfikacją tego
podpisu został otworzony (jaki komunikat jest wówczas generowany), a jak przebiega
te weryfikacja w sytuacji, gdy po podp
isaniu, a przed weryfikacją plik nie został
otworzony;
b)
kiedy nastąpiła ostatnia modyfikacja pliku załącznik nr 3 do SIWZ złożonego przez
o
dwołującego i czy został on zmodyfikowany po podpisaniu go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym;
c) czy wynik weryfikac
ji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym opatrzony jest
załącznik nr 3 do SIWZ - za pomocą oprogramowania dostawców usług zaufania w
rozumieniu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej - w zakresie
zmiany danych w pliku jest jednoznacz
ny, czy wyłącznie prawdopodobny;
2. z z
eznań świadka E. G. - celem wykazania, że oferta odwołującego (w tym załącznik
nr 3 do SIWZ) została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym i że nie
nas
tąpiła modyfikacja pliku przez odwołujących po jego podpisaniu a przed
wysłaniem zamawiającemu;
3. z
oświadczenia Pani E. G. - celem wykazania, że oferta odwołującego (w tym
załącznik nr 3 do SIWZ) została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i że nie nastąpiła modyfikacja pliku po jego podpisaniu, a przed wysłaniem
zamawiającemu;
4. z dokumentu - wydruku z ekranu komputerowego (print screen
) zawierającego wynik
weryfikacji pliku załącznik nr 3 do SIWZ po jego otwarciu przy pomocy
oprogramowania dostawców usług zaufania w rozumieniu ustawy o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej ProCertum -
celem wykazania, że komunikat
uzyskany w toku takiej weryfikacji nie jest jednoznaczny;
5. z dokumentu - wydruku z ekranu komputerowego (print screen
) wskazujących na
właściwości pliku załącznik nr 3 do SIWZ - celem wykazania daty i godziny ostatniej
modyfikacji tego pliku;
6. z
eksperymentu procesowego przeprowadzonego podczas rozprawy przez skład
orzekający Izby z udziałem stron polegającego na:
a. zbadaniu,
w jaki sposób przebiega weryfikacja kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, którym opatrzony jest plik Excel z rozszerzeniem xls - za pomocą
oprogramowania dostawcy usług zaufania w rozumieniu ustawy o usługach zaufania
oraz identyfikacji elektronicznej ProCertum - w sytuacji, gdy taki plik po podpisaniu, a
przed weryfikacją tego podpisu zostaje otworzony (jaki komunikat jest wówczas
generowany), a jak przebiega te weryfikacja w sytuacji, gdy po podpisaniu, a przed
weryfikacją plik nie zostaje otworzony;
b.
zbadaniu, czy wynik weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym
opatrzony jest załącznik nr 3 do SIWZ - za pomocą oprogramowania dostawcy usług
zaufania w rozumieniu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
ProCertum - w zakresie zmiany danych w pliku jest
jednoznaczny, czy wyłącznie
prawdopodobny (w sytuacji, gdy
okoliczność ta będzie kwestionowana przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty o
dwołującego i czynności wyboru oferty konsorcjum EVER jako oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty konsorcjum
EVER, względnie wykluczenia tych
wykonawców z postępowania oraz dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum EVER
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy i obowiązek przekazania stronom kopii
przy
stąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i w dniach 18 lutego i 17 czerwca
2021 r.
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zarzut ten został wycofany przez odwołującego i nie
może być rozpoznany. Stosownie do art. 568 pkt 1 nPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajowa Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453),
skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa
w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w
art. 568 pkt 1 lub 3 nPzp.
Znalazło to wyraz w pkt 1.1. sentencji orzeczenia.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały rozpoznane co do istoty.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wy
konawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ust
awą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający zastrzegł w pkt III. 1.5. ogłoszenia o zamówieniu, że zamówienie jest
zast
rzeżone dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest
społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych.
Wykonawc
y tworzący konsorcjum EVER złożyli oświadczenia dotyczące tego
wymagania zamawiającego w części II lit. a) JEDZ. Everteam sp. z o.o. złożył oświadczenie,
że jest zakładem pracy chronionej, „przedsiębiorstwem społecznym” (tj. przedsiębiorstwem,
którego celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowanych) lub że będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia
chr
onionego. Pozostali członkowie konsorcjum oświadczyli, że nie są podmiotami, o których
mowa w pkt III. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu i w części II lit a) JEDZ. Z § 5 ust. 4 umowy
konsorcjum zawartej przez
przystępującego wynika, że wykonawca Everteam sp. z o.o.
odpowiada
za realizację 20% przedmiotu zamówienia.
A
rt. 22 ust. 2 Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzucał zamawiającemu stanowi,
że zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których
działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących
członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności:
1.
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1172, 1495 i 1696);
2. bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482 i 1622);
3.
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w
ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz.
676, 679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem;
4.
osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o
ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i
1690);
5.
osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622 i 1690);
6.
osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz.
1666);
7.
osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status
osob
y poszukującej pracy, bez zatrudnienia;
8.
osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w
szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i
etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2017 r. Poz. 823).
Zam
awiający dokonał zastrzeżenia, o którym mowa w powołanym przepisie, zatem o
zamówienie w ramach badanego postępowania mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy
posiadający status zakładu pracy chronionej lub podmioty, którego głównym celem jest
społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych.
Pkt III. 1.
5. ogłoszenia o zamówieniu nie został zakwestionowany przez wykonawców
i wiąże zamawiającego przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na równi z
przepisami ustawy. Przedmiotem sporu jest zatem jedynie kwestia, czy o udzielenie
zamówienia zastrzeżonego mogą wspólnie ubiegać się wykonawcy, z których wyłącznie
jeden, który będzie realizował 20% zamówienia, jest przedsiębiorstwem społecznym lub
będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia chronionego.
Rozpoznając ten spór Izba postanowiła przyznać rację odwołującemu. Dostrzec
trzeba, że udzielanie zamówień zastrzeżonych ma na celu umożliwienie uczestnictwa w
rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy - ze względu na swój status lub
szczególny charakter prowadzonej działalności - nie są w stanie konkurować z pozostałymi
wykonawcami na równych zasadach. Skutkiem tej partycypacji w rynku zamówień
publicznych przedsiębiorstw posiadających status zakładu pracy chronionej lub podmiotów,
którego głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowa
nych, jest aktywizacja tych osób i uzyskanie wiążących się z nią korzyści
społecznych, ekonomicznych, socjalnych i psychologicznych. Ustawodawca dostrzegł, że
szczególnie trudna sytuacja takich osób zasługuje na uwagę i wsparcie. Nie budzi bowiem
żadnych wątpliwości Izby, że co do zasady prowadzenie działalności przez przedsiębiorców
społecznych jest trudniejsze. Wielopłaszczyznowy efekt wynikający ze świadczenia pracy
przez osoby niepełnosprawne lub defowaryzowane jest jednak wartością przekraczającą
wąsko rozumianą korzyść ekonomiczną zamawiającego polegającego na wyborze oferty z
niższą ceną. Aby efekt ten został osiągnięty całe zamówienie zastrzeżone powinno trafić do
wykonawcy
posiadający status zakładu pracy chronionej lub podmiotu, którego głównym
celem
jest społeczna i zawodowa
integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowanych
. W konsekwencji, w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się
konsorcjum, status taki powinni posiadać wszyscy uczestnicy takiego konsorcjum. Nie
wystarczy zatem, aby przedsiębiorcą społecznym był jeden z podmiotów tworzących
konsorcjum, zwłaszcza gdy – tak jak w okolicznościach sprawy – miałby on wykonywać
jedynie 20 % zamówienia. Sytuacja taka nie jest porównywalna z tą, w której wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują wymagania zamawiającego
dotyczące wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy dysponowania
stosownym personelem i sprzętem. Tego rodzaju wymagania zamawiającego dotyczą
zdolności wykonawców do wykonania zamówienia z należytą starannością, nie gwarantują
opisa
nych korzyści związanych z należytym wykonaniem zamówienia przez wykonawców
aktywizujących osoby niepełnosprawne lub defaworyzowane. W badanym postępowaniu, w
przypadku zawarcia umowy z przystępującym, do wykonawców nie będących
przedsiębiorcami społecznymi trafiłoby 80%, co nie odpowiada prawu.
Niedozwolone jest obejście przepisów o zamówieniu zastrzeżonym w ten sposób, że
tworzone jest konsorcjum, którego tylko jeden członek jest podmiotem prowadzącym
działalność o profilu społecznym, a pozostali członkowie (i do tego realizujący zasadniczą
część zamówienia) nie są podmiotami o takim charakterze. Takie działanie wykonawców
powoduje, że nie zostaje zachowany cel przepisu art. 22 ust. 2 Pzp, zatem zamawiający
wybierając ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą naruszył art. 22 ust. 2 Pzp.
Dokonując wyboru między wskazywanymi przez odwołującego podstawami prawnymi
eliminacji oferty przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, czyli art. 89 ust. 1
i 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba z
decydowała się na drugą z nich. Posiadanie
statusu przedsiębiorcy społecznego jest wymaganiem zamawiającego o charakterze
podmiotowym. Nie można mówić w tym przypadku o niezgodności oferty z ustawą, gdyż
ustawa jedynie daje zamawiającemu możliwość nadania danemu zamówieniu statusu
zamówienia zastrzeżonego. Również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wydaje się być nieadekwatną
podstawą prawną. Przede wszystkim źródłem zastrzeżenia zamawiającego nie jest
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, lecz ogłoszenie o zamówieniu. Po drugie, w
przypadku zamówień zastrzeżonych znaczenie ma status podmiotu, który będzie je
wykonywał, nie zaś jakość, ilość, termin, warunki gwarancji lub inne cechy zamawianego
świadczenia. W związku z tym, w pkt 1.2. sentencji Izba nakazała zamawiającemu
wykluczenie przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz uznanie złożonej
przez nich oferty za odrzuconą, co wynika z art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp w zw. z art. 78 §
1 k
,c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia elDAS oraz związany z nim zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Jak wynika z treści odwołania odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów w ich
niewłaściwym zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego z powodu negatywnego
komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego pod ofertą (załącznik nr 3 do SIWZ), podczas gdy odwołujący prawidłowo podpisał
swoją ofertę.
Zarzut ten Iz
ba rozpoznała z uwzględnieniem art. 555 nPzp, który zakazuje
rozpoznawania zarzutów niepodniesionych w odwołaniu. Granice rozpoznania odwołania, o
których mowa w przywołanym przepisie wyznaczają okoliczności faktyczne i prawne
powołane przez odwołującego. Oznacza to, że okoliczności faktyczne i prawne nie wskazane
w odwołaniu nie mogą być podstawą wyrokowania. W związku z tym twierdzenia
odwołującego przekraczające zakres przedmiotowy odwołania zostały pominięte.
Granice rozpoznania odwołania wyznaczone zostały w odwołaniu w następujący
sposób:
Po pierwsze:
plik xls załącznik nr 3 do SIWZ został w sposób prawidłowy i ważny
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
pełnomocnika odwołującego
Panią E. G., a wystąpienie komunikatu o błędzie spowodował wyłącznie fakt, że zamawiający
najpierw otworzył ten plik i dokonał poprawki, a dopiero potem przeprowadził weryfikację
podpisu. Za taką sytuację odwołujący nie może odpowiadać i nie może ona być przyczyną
odrzucenia oferty
, gdyż przyczyna negatywnej weryfikacji podpisu leży wyłącznie po stronie
z
amawiającego i kolejności podejmowanych przez niego czynności.
Po drugie: nie
nastąpiła zmiana danych w dokumencie po jego podpisaniu. Z danych
dostępnych zamawiającemu (właściwości pliku) wynika, że wszystkie pliki zostały podpisane
w jednym momencie - 20 grudnia 2020 r. o godzinie 19:21. Ostatnia modyfikacja pliku tj.
załącznika nr 3 do SIWZ - nastąpiła 20 grudnia 2020 r. o godzinnie 18:07. Zamawiający nie
mógł zatem stwierdzić, że nastąpiła modyfikacja treści pliku po godzinie jego podpisania i
dysponował informacją, że zmiany treści załącznika po dokonaniu podpisu nie wystąpiły.
E
wentualne wątpliwości co do podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ
zamawiający powinien wyjaśnić stosując art. 87 ust. 1 Pzp, zamiast opierać się na
komunikacjach o prawdopodobnych okolicznościach. Odwołujący mogliby wówczas wyjaśnić
z
amawiającemu, że dokonał weryfikacji podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do
SIWZ (plik z rozszerzeniem xls) po jego wcześniejszym otwarciu i wykazać brak modyfikacji
danych w pliku.
Po trzecie, ani art. 78
§ 1 k. c., ani art. 10a ust. 5 Pzp traktujący o elektronicznej
formie oświadczenia woli, ani też SIWZ, nie wskazują, że wykonawca zobligowany jest
spowodować, że weryfikacja elektronicznego podpisu kwalifikowanego, którym opatrzono
ofertę - zakończy się komunikatem o treści: „weryfikacja pozytywna” i że tylko tak
przeprowadzona i zakończona weryfikacja podpisu warunkuje złożenie oświadczenia woli w
formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z uwagi na
okoliczności o charakterze technicznym, elektronicznym, braki czy wady urządzeń czy
instrumentów, którymi posługują się podmioty w obrocie – występowanie komunikatów w
procesie weryfikacji nie musi oznaczać nieważności kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Odwołujący podkreślał, że wystąpienie komunikatu w procesie weryfikacji
kwalifikowanego podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ jest wynikiem
kolejn
ości czynności podjętych przez zamawiającego w związku z formatem pliku, który
został wykonawcom udostępniony. Wystąpienie tego komunikatu nie może mieć zatem
znaczenia dla o
ceny ważności podpisu i oferty odwołujących.
Poddając ocenie tak zdefiniowany zarzut odwołania Izba uwzględniła następujące
okoliczności ustalone na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz
dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, który został dopuszczony i przeprowadzony
na wniosek odwołującego. Wobec jednoznacznego stanowiska biegłego oraz przyznania na
rozprawie przez odwołującego, że załącznik Nr 3 został otwarty po podpisaniu, a przed
wysłaniem do zamawiającego, przeprowadzanie pozostałych dowodów wnioskowanych
przez
odwołującego prowadziłoby nie do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności
faktycznych sprawy, lecz wyłącznie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Stanowi
to w świetle art. 541 nPzp dostateczne uzasadnienie do odmowy przeprowadzenia dowodu.
W rozdziale V SIWZ zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. Zastrzegł, że
ofertę należy sporządzić zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w języku polskim, w
postaci elektronicznej, w formatach: doc, docs lub pdf i opatrzeć pod rygorem nieważności
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że sposób złożenia oferty,
w tym jej zaszyfrowania, został opisany w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz
wymagał złożenia oferty w oryginale.
Oferta o
dwołującego, w tym również będący jej częścią Formularz cenowy
przygotowany według wzoru stanowiącego załączniki nr 3 do SIWZ, przez zostały opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika - Panią E. G. . Formularz
cenowy odwołujący przygotował w formacie xls. Umocowanie Pani G. oraz ważność podpisu
nie są sporne. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej w załączniku nr 3 do
SIWZ 12 stycznia 2021 r. Pismem z 12 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu
oferty o
dwołującego. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że
podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
którym został opatrzony
załącznik nr 3 do SIWZ otrzymał negatywne komunikaty. Podobnie w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, że raporty z weryfikacji podpisu w załączniku nr 3 do SIWZ
prezentują negatywną weryfikację w trzech Programach: Sigillum Sign, Szafir oraz
ProCentrum. Z weryfikacji podpisu wynika, iż integralność pliku podpisanego oraz podpisu
nie
została zachowana, a podpisane dane zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu
podpisem elektronicznym. Pli
k zawierający Formularz Cenowy załącznik Nr 3 do SIWZ został
zmodyfikowany po dokonaniu podpisu elek
tronicznego. Systemy do weryfikacji podpisów
elektronicznych wskazały następujące komunikaty:
- ProCentrum -
negatywnie zweryfikowany, błąd podpisu, walidacja nie udała się;
- Szafir - podpis negatywnie zweryfikowany;
- Sigillum Sign - negatywnie zweryf
ikowany, nieprawidłowy skrót, obiekty referencji są
niespójne, podpis ma niepoprawną strukturę.
Naruszenie integralności pliku załącznika Nr 3, brak zgodności skrótu zawartego w
podpisie i faktycznym skrócie podpisywanego pliku potwierdził również biegły w opinii z 25
maja 2021 r. Stwierdził on, że ostatnia modyfikacja pliku stanowiącego załącznik Nr 3
nastąpiła 20 grudnia 2021 r. o godzinie 18:07:26. Osobą ingerującą w plik była Pani E. G.,
która podpisała załącznik o godz. 19:21:43. Ponadto biegły ustalił, że załącznik Nr 3 nie nosi
śladów widocznej modyfikacji po jego podpisaniu, jednak po złożeniu podpisu, ale przed
skompresowaniem, zaszyfrowaniem i umieszczeniem dokumentu na miniPortalu nastąpiła
jego niewidoczna modyfikacja. Biegły wyjaśnił również, że stwierdzenie o braku modyfikacji
pliku po złożeniu podpisu nie ma jakiegokolwiek wpływu na ocenę negatywnego wyniku
walidacji, gdyż odwołujący przekazał zamawiającemu plik załącznika z naruszoną
integralnością podpisu.
Jak wynika ze stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie Pani E. G.
otworzyła załącznik Nr 3 po jego podpisaniu, w celu upewnienia się co do jego
prawidłowości.
Izba nie podzieliła wniosku odwołującego o uzupełnienie opinii biegłego lub o
przeprowadzenie dowodu z opinii inne
go biegłego. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniem
odwołującego, przywołane twierdzenia opinii mają charakter ustaleń faktycznych i stanowią
odpowiedzi biegłego na pytania postawione mu w postanowieniu o przeprowadzeniu tego
dowodu, w tym również na pytania zadane przez odwołującego. To, że ustalenia biegłego nie
potwierdzają tez odwołania, nie oznacza, że biegły wyraził własną ocenę i nie dokonał
ustalenia faktów. W opinii biegły przedstawił metodologię udzielenia odpowiedzi na pytania
oraz fakty ustalone w wyn
iku jej zastosowania. Odwołujący nie podważył faktów ustalonych
przez biegłego, a te obrazują stan rzeczy odmienny od opisanego w uzasadnieniu
odwołania. Po pierwsze, załącznik Nr 3 został przygotowany przez odwołującego w formacie
xls, który nie był wskazany w SIWZ. Załącznik ten odwołujący podpisał o godz. 19:21,
wcześniej o godz. 18:07 nastąpiła ostatnia widoczna modyfikacja jego treści. Po drugie,
niewidoczna modyfikacja załącznika nastąpiła po podpisaniu załącznika Nr 3, a przed jego
kompresją, umieszczeniem na miniPortalu i wysłaniem zamawiającemu, a nie - jak chciałby
odwołujący – przez zamawiającego z powodu poprawienia błędów rachunkowych przed
weryfikacją podpisu, którym był opatrzony załącznik nr 3.
W tak ustalonym stanie faktycznym, mając na uwadze granice rozpoznania odwołania
wynikające z treści zarzutów, Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu.
Kognicją Izby zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 nPzp jest objęta czynność zamawiającego
dokonana w postepowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego
dokonania czynności, do której jest zobowiązany na mocy przepisów. Rozstrzygnięcie sporu
w ustalonych okolicznościach faktycznych sprowadza się zatem do oceny, czy zamawiający
w sytuacji, gdy nie mógł poprawnie zweryfikować podpisu pod Załącznikiem Nr 3
zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego.
Przede wszystkim Izba zważyła, że załącznik nr 3 do SIWZ, będący istotnym dla
przyszłej umowy Formularzem cenowym, stanowił treść oferty odwołującego. Jego
niewłaściwy podpis lub brak podpisu oznaczają brak podpisania oferty. Oferta, której
wykonawca nie podpisał, nie może być przyjęta przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 78
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast art. 78
1
§ 2 k.c. stanowi, że
o
świadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
konieczne są zatem dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Podpisania Formularza cenowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
jest warunkiem koniecznym do uznania, że oferta - będąca oświadczeniem wykonawcy -
została złożona zamawiającemu.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia elDAS
„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego
przepisu stanowi, że „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie
elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do
osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie
natomiast do
pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat
podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług
zaufania. Zgodnie z art. 33 ust. 1 r
ozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji
kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca
usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz
umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny,
wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego
lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.
Z przywołanych przepisów jasno wynika, że przyjęcie oświadczenia opatrzonego
kwalifikowanym podpisu elektronicznym wymaga walidacji podpisu w celu stwierdzenia
skuteczności złożenia oświadczenia. Tak też uczynił zamawiający, który zachowując należytą
staranność, wykorzystał w tym celu trzy programy, w każdym przypadku uzyskując
negatywny wynik walidacji. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do
zarzucania zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Wynik walidacji był jednoznacznie
negatywny i jakiekolwiek wyjaśnienia ze strony odwołującego nie mogły zmienić tego stanu
rzeczy.
Ponadto, zdaniem Izby przyczy
ny tego stanu rzeczy leżą po stronie odwołującego.
Odwołujący posłużył się plikiem w formacie xls, który nie był dopuszczony przez
zamawiającego. Jakkolwiek samo posłużenie się tym formatem nie dyskwalifikuje oferty, to
jednak powoduje przejście na odwołującego ryzyka wynikającego z nieuwzględnienia
dyrektyw SIWZ. Profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez odwołującego
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do jego zapobiegliwości i zdolności przewidywania
konsekwencji swoich zachowań. Działania odwołującego doprowadziły do utraty
integralności podpisanych danych, która zgodnie z art. 32 ust. 1 lit. g) rozporządzenia eIDAS
jest warunkiem koniecznym walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Naruszenie
integralności danych nastąpiło skutkiem otwarcia pliku załącznika Nr 3 po jego podpisaniu,
brak jest zatem podstaw do uznania, że w tej sytuacji podpis elektroniczny stanowi wyraz
stanowczości zakończonego w ten sposób oświadczenia.
Izba zważyła zatem, że brak prawidłowego podpisu pod Formularzem cenowym,
załącznikiem Nr 3 stanowiącym część oferty, spowodował, że nie doszło do prawidłowego
złożenia całości oferty przez odwołującego. Skoro naruszenie integralności podpisu
spowodowało działanie odwołującego, nie można uznać, jak chciałby odwołujący, że
przyczyna tego stanu rzeczy leży po stronie zamawiającego.
Oznacza to, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i nie dopuścił
się zarzucanych mu naruszeń przepisów, co skutkowało oddaleniem zarzutu opisanego w
pkt 1.3. sentencji.
Roz
strzygając o kosztach postępowania Izba uwzględniła, że z dwóch zarzutów
podnoszonych przez odwołującego jeden okazał się skuteczny. W związku z czym Izba
dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania, w części obejmującej wpis od
odwołania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Kosztami i wydatkami
poniesionym przez biegłego Izba w całości obciążyła odwołującego. Brak było podstaw do
rozdzielania tych kosztów pomiędzy strony. Po pierwsze, dotyczyły one wyłącznie zarzutu,
który nie znalazł potwierdzenia. Po drugie, odwołujący był stroną wnioskującą o
przeprowadzenie tego dowodu. Rozstrzygnięcie takie jest uprawnione brzmieniem § 7 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.);
1.2. uwzględnia odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje Mazowieckiemu
Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Ever Cleaning Sp. z o.o. w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. w
Warszawie, Ever Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
wskazanej ustawy oraz uznanie oferty
tych wykonawców za odrzuconą;
1.3.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw.
z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE;
2. koszt
ami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi i
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
-
kwotę 4.816 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset szesnaście złotych zero groszy)
stanowiącą wynagrodzenie oraz wydatki biegłego powołanego na wniosek wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi,
Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi;
2.2. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi kwotę 9.300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą udział zamawiającego w
wysokości 1/2 w uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego poniesionych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z
o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. nakazuje wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Naprzód
Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi zwrot na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 4.816 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset szesnaście
złotych zero groszy) stanowiące wynagrodzenie oraz wydatki biegłego.
S
tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 242/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce – prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w
zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18 września 2020 r. pod pozycją 2020/S 182-438721. Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.
21 stycznia 2021 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi (dalej jako:
„odwołujący”) wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp
w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej jako „k,c.”)
w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 20
14 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (dalej jako „rozporządzenie elDAS”) przez jego
niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego
komunikatu
uzyskanego
podczas
weryfikacji
kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego złożonego pod ofertą (załącznik nr 3 do SIWZ), podczas gdy oferta
została prawidłowo podpisana i nie podlega odrzuceniu;
2.
art. 87 ust. 1 Pzp prze
z zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia, w
sytuacji
uzyskania
komunikatu
przy
weryfikacji
kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców: EVER Cleaning sp. z o.o., Everteam sp. z o.o. oraz Ever Medical Care
sp. z o.o.
, dalej jako „konsorcjum EVER” lub „przystępujący”, podczas gdy oferta ta jest
mniej korzystna od oferty o
dwołującego - niezasadnie odrzuconej przez
z
amawiającego;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22
ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EVER, podczas gdy
przedmiotowe zamówienie publiczne jest zamówieniem zastrzeżonym dla zakładów
pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i
zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych, a tylko
wykonawca Evert
eam sp. z o.o. potwierdził w jednolitym europejskim dokumencie
zamówienia (dalej jako „JEDZ”), że spełnia wymóg w zakresie zamówienia
zastrzeżonego, względnie z ostrożności procesowej art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum EVER
wobec niespełnienia wymogu, o którym
mowa w art. 22 ust. 2 Pzp oraz w pkt I
II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EVER,
podczas gdy w ofercie konsorcjum
wskazano, że wchodząca w zakres przedmiotu
zamówienia usługa transportu posiłków i pozostałego transportu jest zwolniona z
podatku od towarów i usług, podczas gdy brak jest podstaw do takiego przyjęcia, a
usługa ta powinna być wskazana jako objęta opodatkowana stawką podstawową
podatku 23%, na skutek czego oferta ta ulega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodu:
1. z
opinii biegłego z zakresu informatyki - na okoliczność tego:
a)
w jaki sposób przebiega weryfikacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym
opatrzony jest plik Excel z rozszerzeniem xls -
za pomocą oprogramowania
dostawców usług zaufania w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 roku o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (tj. z dnia 2 czerwca 2020 r. Dz.U.
z 2020 r. poz. 1173)
– zwaną dalej ustawą o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej -
w sytuacji, gdy taki plik po podpisaniu, a przed weryfikacją tego
podpisu został otworzony (jaki komunikat jest wówczas generowany), a jak przebiega
te weryfikacja w sytuacji, gdy po podp
isaniu, a przed weryfikacją plik nie został
otworzony;
b)
kiedy nastąpiła ostatnia modyfikacja pliku załącznik nr 3 do SIWZ złożonego przez
o
dwołującego i czy został on zmodyfikowany po podpisaniu go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym;
c) czy wynik weryfikac
ji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym opatrzony jest
załącznik nr 3 do SIWZ - za pomocą oprogramowania dostawców usług zaufania w
rozumieniu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej - w zakresie
zmiany danych w pliku jest jednoznacz
ny, czy wyłącznie prawdopodobny;
2. z z
eznań świadka E. G. - celem wykazania, że oferta odwołującego (w tym załącznik
nr 3 do SIWZ) została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym i że nie
nas
tąpiła modyfikacja pliku przez odwołujących po jego podpisaniu a przed
wysłaniem zamawiającemu;
3. z
oświadczenia Pani E. G. - celem wykazania, że oferta odwołującego (w tym
załącznik nr 3 do SIWZ) została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i że nie nastąpiła modyfikacja pliku po jego podpisaniu, a przed wysłaniem
zamawiającemu;
4. z dokumentu - wydruku z ekranu komputerowego (print screen
) zawierającego wynik
weryfikacji pliku załącznik nr 3 do SIWZ po jego otwarciu przy pomocy
oprogramowania dostawców usług zaufania w rozumieniu ustawy o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej ProCertum -
celem wykazania, że komunikat
uzyskany w toku takiej weryfikacji nie jest jednoznaczny;
5. z dokumentu - wydruku z ekranu komputerowego (print screen
) wskazujących na
właściwości pliku załącznik nr 3 do SIWZ - celem wykazania daty i godziny ostatniej
modyfikacji tego pliku;
6. z
eksperymentu procesowego przeprowadzonego podczas rozprawy przez skład
orzekający Izby z udziałem stron polegającego na:
a. zbadaniu,
w jaki sposób przebiega weryfikacja kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, którym opatrzony jest plik Excel z rozszerzeniem xls - za pomocą
oprogramowania dostawcy usług zaufania w rozumieniu ustawy o usługach zaufania
oraz identyfikacji elektronicznej ProCertum - w sytuacji, gdy taki plik po podpisaniu, a
przed weryfikacją tego podpisu zostaje otworzony (jaki komunikat jest wówczas
generowany), a jak przebiega te weryfikacja w sytuacji, gdy po podpisaniu, a przed
weryfikacją plik nie zostaje otworzony;
b.
zbadaniu, czy wynik weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym
opatrzony jest załącznik nr 3 do SIWZ - za pomocą oprogramowania dostawcy usług
zaufania w rozumieniu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
ProCertum - w zakresie zmiany danych w pliku jest
jednoznaczny, czy wyłącznie
prawdopodobny (w sytuacji, gdy
okoliczność ta będzie kwestionowana przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty o
dwołującego i czynności wyboru oferty konsorcjum EVER jako oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty konsorcjum
EVER, względnie wykluczenia tych
wykonawców z postępowania oraz dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum EVER
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy i obowiązek przekazania stronom kopii
przy
stąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i w dniach 18 lutego i 17 czerwca
2021 r.
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zarzut ten został wycofany przez odwołującego i nie
może być rozpoznany. Stosownie do art. 568 pkt 1 nPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajowa Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453),
skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa
w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w
art. 568 pkt 1 lub 3 nPzp.
Znalazło to wyraz w pkt 1.1. sentencji orzeczenia.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały rozpoznane co do istoty.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wy
konawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ust
awą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający zastrzegł w pkt III. 1.5. ogłoszenia o zamówieniu, że zamówienie jest
zast
rzeżone dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest
społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych.
Wykonawc
y tworzący konsorcjum EVER złożyli oświadczenia dotyczące tego
wymagania zamawiającego w części II lit. a) JEDZ. Everteam sp. z o.o. złożył oświadczenie,
że jest zakładem pracy chronionej, „przedsiębiorstwem społecznym” (tj. przedsiębiorstwem,
którego celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowanych) lub że będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia
chr
onionego. Pozostali członkowie konsorcjum oświadczyli, że nie są podmiotami, o których
mowa w pkt III. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu i w części II lit a) JEDZ. Z § 5 ust. 4 umowy
konsorcjum zawartej przez
przystępującego wynika, że wykonawca Everteam sp. z o.o.
odpowiada
za realizację 20% przedmiotu zamówienia.
A
rt. 22 ust. 2 Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzucał zamawiającemu stanowi,
że zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których
działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących
członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności:
1.
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1172, 1495 i 1696);
2. bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482 i 1622);
3.
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w
ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz.
676, 679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem;
4.
osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o
ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i
1690);
5.
osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622 i 1690);
6.
osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz.
1666);
7.
osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status
osob
y poszukującej pracy, bez zatrudnienia;
8.
osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w
szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i
etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2017 r. Poz. 823).
Zam
awiający dokonał zastrzeżenia, o którym mowa w powołanym przepisie, zatem o
zamówienie w ramach badanego postępowania mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy
posiadający status zakładu pracy chronionej lub podmioty, którego głównym celem jest
społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych.
Pkt III. 1.
5. ogłoszenia o zamówieniu nie został zakwestionowany przez wykonawców
i wiąże zamawiającego przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na równi z
przepisami ustawy. Przedmiotem sporu jest zatem jedynie kwestia, czy o udzielenie
zamówienia zastrzeżonego mogą wspólnie ubiegać się wykonawcy, z których wyłącznie
jeden, który będzie realizował 20% zamówienia, jest przedsiębiorstwem społecznym lub
będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia chronionego.
Rozpoznając ten spór Izba postanowiła przyznać rację odwołującemu. Dostrzec
trzeba, że udzielanie zamówień zastrzeżonych ma na celu umożliwienie uczestnictwa w
rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy - ze względu na swój status lub
szczególny charakter prowadzonej działalności - nie są w stanie konkurować z pozostałymi
wykonawcami na równych zasadach. Skutkiem tej partycypacji w rynku zamówień
publicznych przedsiębiorstw posiadających status zakładu pracy chronionej lub podmiotów,
którego głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowa
nych, jest aktywizacja tych osób i uzyskanie wiążących się z nią korzyści
społecznych, ekonomicznych, socjalnych i psychologicznych. Ustawodawca dostrzegł, że
szczególnie trudna sytuacja takich osób zasługuje na uwagę i wsparcie. Nie budzi bowiem
żadnych wątpliwości Izby, że co do zasady prowadzenie działalności przez przedsiębiorców
społecznych jest trudniejsze. Wielopłaszczyznowy efekt wynikający ze świadczenia pracy
przez osoby niepełnosprawne lub defowaryzowane jest jednak wartością przekraczającą
wąsko rozumianą korzyść ekonomiczną zamawiającego polegającego na wyborze oferty z
niższą ceną. Aby efekt ten został osiągnięty całe zamówienie zastrzeżone powinno trafić do
wykonawcy
posiadający status zakładu pracy chronionej lub podmiotu, którego głównym
celem
jest społeczna i zawodowa
integracja osób niepełnosprawnych lub
defaworyzowanych
. W konsekwencji, w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się
konsorcjum, status taki powinni posiadać wszyscy uczestnicy takiego konsorcjum. Nie
wystarczy zatem, aby przedsiębiorcą społecznym był jeden z podmiotów tworzących
konsorcjum, zwłaszcza gdy – tak jak w okolicznościach sprawy – miałby on wykonywać
jedynie 20 % zamówienia. Sytuacja taka nie jest porównywalna z tą, w której wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują wymagania zamawiającego
dotyczące wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy dysponowania
stosownym personelem i sprzętem. Tego rodzaju wymagania zamawiającego dotyczą
zdolności wykonawców do wykonania zamówienia z należytą starannością, nie gwarantują
opisa
nych korzyści związanych z należytym wykonaniem zamówienia przez wykonawców
aktywizujących osoby niepełnosprawne lub defaworyzowane. W badanym postępowaniu, w
przypadku zawarcia umowy z przystępującym, do wykonawców nie będących
przedsiębiorcami społecznymi trafiłoby 80%, co nie odpowiada prawu.
Niedozwolone jest obejście przepisów o zamówieniu zastrzeżonym w ten sposób, że
tworzone jest konsorcjum, którego tylko jeden członek jest podmiotem prowadzącym
działalność o profilu społecznym, a pozostali członkowie (i do tego realizujący zasadniczą
część zamówienia) nie są podmiotami o takim charakterze. Takie działanie wykonawców
powoduje, że nie zostaje zachowany cel przepisu art. 22 ust. 2 Pzp, zatem zamawiający
wybierając ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą naruszył art. 22 ust. 2 Pzp.
Dokonując wyboru między wskazywanymi przez odwołującego podstawami prawnymi
eliminacji oferty przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, czyli art. 89 ust. 1
i 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba z
decydowała się na drugą z nich. Posiadanie
statusu przedsiębiorcy społecznego jest wymaganiem zamawiającego o charakterze
podmiotowym. Nie można mówić w tym przypadku o niezgodności oferty z ustawą, gdyż
ustawa jedynie daje zamawiającemu możliwość nadania danemu zamówieniu statusu
zamówienia zastrzeżonego. Również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wydaje się być nieadekwatną
podstawą prawną. Przede wszystkim źródłem zastrzeżenia zamawiającego nie jest
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, lecz ogłoszenie o zamówieniu. Po drugie, w
przypadku zamówień zastrzeżonych znaczenie ma status podmiotu, który będzie je
wykonywał, nie zaś jakość, ilość, termin, warunki gwarancji lub inne cechy zamawianego
świadczenia. W związku z tym, w pkt 1.2. sentencji Izba nakazała zamawiającemu
wykluczenie przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz uznanie złożonej
przez nich oferty za odrzuconą, co wynika z art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp w zw. z art. 78 §
1 k
,c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia elDAS oraz związany z nim zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Jak wynika z treści odwołania odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów w ich
niewłaściwym zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego z powodu negatywnego
komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego pod ofertą (załącznik nr 3 do SIWZ), podczas gdy odwołujący prawidłowo podpisał
swoją ofertę.
Zarzut ten Iz
ba rozpoznała z uwzględnieniem art. 555 nPzp, który zakazuje
rozpoznawania zarzutów niepodniesionych w odwołaniu. Granice rozpoznania odwołania, o
których mowa w przywołanym przepisie wyznaczają okoliczności faktyczne i prawne
powołane przez odwołującego. Oznacza to, że okoliczności faktyczne i prawne nie wskazane
w odwołaniu nie mogą być podstawą wyrokowania. W związku z tym twierdzenia
odwołującego przekraczające zakres przedmiotowy odwołania zostały pominięte.
Granice rozpoznania odwołania wyznaczone zostały w odwołaniu w następujący
sposób:
Po pierwsze:
plik xls załącznik nr 3 do SIWZ został w sposób prawidłowy i ważny
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
pełnomocnika odwołującego
Panią E. G., a wystąpienie komunikatu o błędzie spowodował wyłącznie fakt, że zamawiający
najpierw otworzył ten plik i dokonał poprawki, a dopiero potem przeprowadził weryfikację
podpisu. Za taką sytuację odwołujący nie może odpowiadać i nie może ona być przyczyną
odrzucenia oferty
, gdyż przyczyna negatywnej weryfikacji podpisu leży wyłącznie po stronie
z
amawiającego i kolejności podejmowanych przez niego czynności.
Po drugie: nie
nastąpiła zmiana danych w dokumencie po jego podpisaniu. Z danych
dostępnych zamawiającemu (właściwości pliku) wynika, że wszystkie pliki zostały podpisane
w jednym momencie - 20 grudnia 2020 r. o godzinie 19:21. Ostatnia modyfikacja pliku tj.
załącznika nr 3 do SIWZ - nastąpiła 20 grudnia 2020 r. o godzinnie 18:07. Zamawiający nie
mógł zatem stwierdzić, że nastąpiła modyfikacja treści pliku po godzinie jego podpisania i
dysponował informacją, że zmiany treści załącznika po dokonaniu podpisu nie wystąpiły.
E
wentualne wątpliwości co do podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ
zamawiający powinien wyjaśnić stosując art. 87 ust. 1 Pzp, zamiast opierać się na
komunikacjach o prawdopodobnych okolicznościach. Odwołujący mogliby wówczas wyjaśnić
z
amawiającemu, że dokonał weryfikacji podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do
SIWZ (plik z rozszerzeniem xls) po jego wcześniejszym otwarciu i wykazać brak modyfikacji
danych w pliku.
Po trzecie, ani art. 78
§ 1 k. c., ani art. 10a ust. 5 Pzp traktujący o elektronicznej
formie oświadczenia woli, ani też SIWZ, nie wskazują, że wykonawca zobligowany jest
spowodować, że weryfikacja elektronicznego podpisu kwalifikowanego, którym opatrzono
ofertę - zakończy się komunikatem o treści: „weryfikacja pozytywna” i że tylko tak
przeprowadzona i zakończona weryfikacja podpisu warunkuje złożenie oświadczenia woli w
formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z uwagi na
okoliczności o charakterze technicznym, elektronicznym, braki czy wady urządzeń czy
instrumentów, którymi posługują się podmioty w obrocie – występowanie komunikatów w
procesie weryfikacji nie musi oznaczać nieważności kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Odwołujący podkreślał, że wystąpienie komunikatu w procesie weryfikacji
kwalifikowanego podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ jest wynikiem
kolejn
ości czynności podjętych przez zamawiającego w związku z formatem pliku, który
został wykonawcom udostępniony. Wystąpienie tego komunikatu nie może mieć zatem
znaczenia dla o
ceny ważności podpisu i oferty odwołujących.
Poddając ocenie tak zdefiniowany zarzut odwołania Izba uwzględniła następujące
okoliczności ustalone na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz
dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, który został dopuszczony i przeprowadzony
na wniosek odwołującego. Wobec jednoznacznego stanowiska biegłego oraz przyznania na
rozprawie przez odwołującego, że załącznik Nr 3 został otwarty po podpisaniu, a przed
wysłaniem do zamawiającego, przeprowadzanie pozostałych dowodów wnioskowanych
przez
odwołującego prowadziłoby nie do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności
faktycznych sprawy, lecz wyłącznie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Stanowi
to w świetle art. 541 nPzp dostateczne uzasadnienie do odmowy przeprowadzenia dowodu.
W rozdziale V SIWZ zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. Zastrzegł, że
ofertę należy sporządzić zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w języku polskim, w
postaci elektronicznej, w formatach: doc, docs lub pdf i opatrzeć pod rygorem nieważności
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że sposób złożenia oferty,
w tym jej zaszyfrowania, został opisany w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz
wymagał złożenia oferty w oryginale.
Oferta o
dwołującego, w tym również będący jej częścią Formularz cenowy
przygotowany według wzoru stanowiącego załączniki nr 3 do SIWZ, przez zostały opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika - Panią E. G. . Formularz
cenowy odwołujący przygotował w formacie xls. Umocowanie Pani G. oraz ważność podpisu
nie są sporne. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej w załączniku nr 3 do
SIWZ 12 stycznia 2021 r. Pismem z 12 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu
oferty o
dwołującego. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że
podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
którym został opatrzony
załącznik nr 3 do SIWZ otrzymał negatywne komunikaty. Podobnie w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, że raporty z weryfikacji podpisu w załączniku nr 3 do SIWZ
prezentują negatywną weryfikację w trzech Programach: Sigillum Sign, Szafir oraz
ProCentrum. Z weryfikacji podpisu wynika, iż integralność pliku podpisanego oraz podpisu
nie
została zachowana, a podpisane dane zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu
podpisem elektronicznym. Pli
k zawierający Formularz Cenowy załącznik Nr 3 do SIWZ został
zmodyfikowany po dokonaniu podpisu elek
tronicznego. Systemy do weryfikacji podpisów
elektronicznych wskazały następujące komunikaty:
- ProCentrum -
negatywnie zweryfikowany, błąd podpisu, walidacja nie udała się;
- Szafir - podpis negatywnie zweryfikowany;
- Sigillum Sign - negatywnie zweryf
ikowany, nieprawidłowy skrót, obiekty referencji są
niespójne, podpis ma niepoprawną strukturę.
Naruszenie integralności pliku załącznika Nr 3, brak zgodności skrótu zawartego w
podpisie i faktycznym skrócie podpisywanego pliku potwierdził również biegły w opinii z 25
maja 2021 r. Stwierdził on, że ostatnia modyfikacja pliku stanowiącego załącznik Nr 3
nastąpiła 20 grudnia 2021 r. o godzinie 18:07:26. Osobą ingerującą w plik była Pani E. G.,
która podpisała załącznik o godz. 19:21:43. Ponadto biegły ustalił, że załącznik Nr 3 nie nosi
śladów widocznej modyfikacji po jego podpisaniu, jednak po złożeniu podpisu, ale przed
skompresowaniem, zaszyfrowaniem i umieszczeniem dokumentu na miniPortalu nastąpiła
jego niewidoczna modyfikacja. Biegły wyjaśnił również, że stwierdzenie o braku modyfikacji
pliku po złożeniu podpisu nie ma jakiegokolwiek wpływu na ocenę negatywnego wyniku
walidacji, gdyż odwołujący przekazał zamawiającemu plik załącznika z naruszoną
integralnością podpisu.
Jak wynika ze stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie Pani E. G.
otworzyła załącznik Nr 3 po jego podpisaniu, w celu upewnienia się co do jego
prawidłowości.
Izba nie podzieliła wniosku odwołującego o uzupełnienie opinii biegłego lub o
przeprowadzenie dowodu z opinii inne
go biegłego. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniem
odwołującego, przywołane twierdzenia opinii mają charakter ustaleń faktycznych i stanowią
odpowiedzi biegłego na pytania postawione mu w postanowieniu o przeprowadzeniu tego
dowodu, w tym również na pytania zadane przez odwołującego. To, że ustalenia biegłego nie
potwierdzają tez odwołania, nie oznacza, że biegły wyraził własną ocenę i nie dokonał
ustalenia faktów. W opinii biegły przedstawił metodologię udzielenia odpowiedzi na pytania
oraz fakty ustalone w wyn
iku jej zastosowania. Odwołujący nie podważył faktów ustalonych
przez biegłego, a te obrazują stan rzeczy odmienny od opisanego w uzasadnieniu
odwołania. Po pierwsze, załącznik Nr 3 został przygotowany przez odwołującego w formacie
xls, który nie był wskazany w SIWZ. Załącznik ten odwołujący podpisał o godz. 19:21,
wcześniej o godz. 18:07 nastąpiła ostatnia widoczna modyfikacja jego treści. Po drugie,
niewidoczna modyfikacja załącznika nastąpiła po podpisaniu załącznika Nr 3, a przed jego
kompresją, umieszczeniem na miniPortalu i wysłaniem zamawiającemu, a nie - jak chciałby
odwołujący – przez zamawiającego z powodu poprawienia błędów rachunkowych przed
weryfikacją podpisu, którym był opatrzony załącznik nr 3.
W tak ustalonym stanie faktycznym, mając na uwadze granice rozpoznania odwołania
wynikające z treści zarzutów, Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu.
Kognicją Izby zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 nPzp jest objęta czynność zamawiającego
dokonana w postepowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego
dokonania czynności, do której jest zobowiązany na mocy przepisów. Rozstrzygnięcie sporu
w ustalonych okolicznościach faktycznych sprowadza się zatem do oceny, czy zamawiający
w sytuacji, gdy nie mógł poprawnie zweryfikować podpisu pod Załącznikiem Nr 3
zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego.
Przede wszystkim Izba zważyła, że załącznik nr 3 do SIWZ, będący istotnym dla
przyszłej umowy Formularzem cenowym, stanowił treść oferty odwołującego. Jego
niewłaściwy podpis lub brak podpisu oznaczają brak podpisania oferty. Oferta, której
wykonawca nie podpisał, nie może być przyjęta przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 78
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast art. 78
1
§ 2 k.c. stanowi, że
o
świadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
konieczne są zatem dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Podpisania Formularza cenowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
jest warunkiem koniecznym do uznania, że oferta - będąca oświadczeniem wykonawcy -
została złożona zamawiającemu.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia elDAS
„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego
przepisu stanowi, że „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie
elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do
osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie
natomiast do
pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat
podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług
zaufania. Zgodnie z art. 33 ust. 1 r
ozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji
kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca
usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz
umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny,
wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego
lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.
Z przywołanych przepisów jasno wynika, że przyjęcie oświadczenia opatrzonego
kwalifikowanym podpisu elektronicznym wymaga walidacji podpisu w celu stwierdzenia
skuteczności złożenia oświadczenia. Tak też uczynił zamawiający, który zachowując należytą
staranność, wykorzystał w tym celu trzy programy, w każdym przypadku uzyskując
negatywny wynik walidacji. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do
zarzucania zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Wynik walidacji był jednoznacznie
negatywny i jakiekolwiek wyjaśnienia ze strony odwołującego nie mogły zmienić tego stanu
rzeczy.
Ponadto, zdaniem Izby przyczy
ny tego stanu rzeczy leżą po stronie odwołującego.
Odwołujący posłużył się plikiem w formacie xls, który nie był dopuszczony przez
zamawiającego. Jakkolwiek samo posłużenie się tym formatem nie dyskwalifikuje oferty, to
jednak powoduje przejście na odwołującego ryzyka wynikającego z nieuwzględnienia
dyrektyw SIWZ. Profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez odwołującego
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do jego zapobiegliwości i zdolności przewidywania
konsekwencji swoich zachowań. Działania odwołującego doprowadziły do utraty
integralności podpisanych danych, która zgodnie z art. 32 ust. 1 lit. g) rozporządzenia eIDAS
jest warunkiem koniecznym walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Naruszenie
integralności danych nastąpiło skutkiem otwarcia pliku załącznika Nr 3 po jego podpisaniu,
brak jest zatem podstaw do uznania, że w tej sytuacji podpis elektroniczny stanowi wyraz
stanowczości zakończonego w ten sposób oświadczenia.
Izba zważyła zatem, że brak prawidłowego podpisu pod Formularzem cenowym,
załącznikiem Nr 3 stanowiącym część oferty, spowodował, że nie doszło do prawidłowego
złożenia całości oferty przez odwołującego. Skoro naruszenie integralności podpisu
spowodowało działanie odwołującego, nie można uznać, jak chciałby odwołujący, że
przyczyna tego stanu rzeczy leży po stronie zamawiającego.
Oznacza to, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i nie dopuścił
się zarzucanych mu naruszeń przepisów, co skutkowało oddaleniem zarzutu opisanego w
pkt 1.3. sentencji.
Roz
strzygając o kosztach postępowania Izba uwzględniła, że z dwóch zarzutów
podnoszonych przez odwołującego jeden okazał się skuteczny. W związku z czym Izba
dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania, w części obejmującej wpis od
odwołania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Kosztami i wydatkami
poniesionym przez biegłego Izba w całości obciążyła odwołującego. Brak było podstaw do
rozdzielania tych kosztów pomiędzy strony. Po pierwsze, dotyczyły one wyłącznie zarzutu,
który nie znalazł potwierdzenia. Po drugie, odwołujący był stroną wnioskującą o
przeprowadzenie tego dowodu. Rozstrzygnięcie takie jest uprawnione brzmieniem § 7 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 664/21, KIO 830/21 z dnia 2021-05-12
