rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1125/21
KIO 1125/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 roku w Warsza
wie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w
Szczecinie
wie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w
Szczecinie
orzeka:
1.
u
marza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
z
amawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie przepisu
art. 99 ust. 4 ustawy P
rawo zamówień publicznych, art. 353
1
i art. 5 kodeksu cywilnego
w zw
. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie baterii i wagi tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania),
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Nieruchomości i Opłaty Lokalne
Sp. z o.o. w Szczecinie
– zmianę treści postanowień specyfikacji warunków
zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości:
a) oferowania
systemu informatycznego do kompleksowej obsługi – w tym
administrowania BIKE_S (oprogramowania)
, którego wykonawca nie jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie, lecz wobec którego wykonawca
zapewni zamawiającemu możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego
rozwoju oprogramowania oraz
b)
dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali
3.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Nieruchomości i
Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Nextbike Polska
S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w
Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
3.2.
zasądza od zamawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w
Szczecinie na rzecz
odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z
siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1125/21
Uzasadnienie
Zamawiający Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
kompleksowego systemu wypożyczalni rowerów Bike_S – Szczeciński Rower Miejski”, nr ref.
NiOL/ZP/15/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2021 roku wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z
siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Warunków zamówienia wraz z
załącznikami (dalej: SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 353
1
i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie:
a) wyma
gania, aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem
posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania,
b)
baterii i wagi tabletów,
c)
wielkości średnicy obręczy kół i opon rowerów,
d)
terminu realizacji etapu I i w konsekwencji etapów II i III
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
waru
nków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
2) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz nieproporcjonalny.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnie
niu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
I. Uwagi wstępne
Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 4
ustawy Pzp, w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Ustawa Pzp zakazuje takiego
opisu p
rzedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający
powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które mają dla niego
znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego postępowania. Swoboda
za
mawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest bowiem w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interesy
Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
formułując SWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy (tak Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06).
Jednocześnie, odwołujący podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje samo już zagrożenie
naruszenia uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu
zamówienia zastosowany przez zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy,
który obciążałby wykonawcę chcącego kwestionować z tego powodu czynności dokonane
przez zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
sierpnia 2012 r., sygn.. akt KIO 1630/12 odnoszące się do art. 29 ust. 2 poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
posługuje się tym samym sformułowaniem („mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"), co art.
29 ust. 2 ustawy Pzp z 2004. W związku z powyższym, odwołujący uznał, orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego przepisu za aktualne.
Dalej odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany
z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ wymagania Zamawiającego preferują
konkretnego producenta/wykonawcę oraz nie są obiektywnie uzasadnione. Powyższe
uniemożliwia
złożenie
konkurencyjnej
oferty
przez
odwołującego
i
innych
producentów/dostawców. Odwołujący podkreślił również, że preferujące konkretnego
wykonawcę parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych
rozwiązań nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe
prz
edmiotu zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Odwołujący przywołał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia
2014
r. (III CSK 178/13), a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r.,
KIO 897/15).
II. OPZ
– prawa autorskie do oprogramowania
Odnośnie tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w OPZ postawił wymaganie, że
wykonawca w ramach etapu I:
„dostarczy oprogramowanie, którego jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie, do kompleksowej obsługi (w tym
administrowania SRM, wskazane w ustępie XI)" (rozdz. II pkt 1 ppkt 6 SWZ, str. 28).
Wymaganie to powtórzono w szeregu innych miejscach SWZ, zarówno w opisie przedmiotu
zamówienia, jak i we wzorze umowy.
Odwołujący stwierdził, iż wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i ogranicza
uczci
wą konkurencję. Czyni niniejsze zamówienie dostępne tylko dla wykonawców, którzy są
autorami oprogramowania i właścicielami praw autorskich. Tymczasem część wykonawców
nie jest właścicielem oprogramowania, lecz posiada prawo do udzielania sublicencji do
ta
kiego oprogramowania, którego właścicielem są inne podmioty. Odwołujący wskazał, iż on
jak i większość wykonawców na rynku polskim, nie jest spółką informatyczną, lecz jej
działalność polega praktycznie wyłącznie na dostarczaniu systemów rowerowych. Nie jest
zatem uzasadnione, aby osobiste i majątkowe prawa autorskie przysługiwały wykonawcy
zamówienia, skoro dla jego realizacji jest to zbędne. Wymaganie to uniemożliwia
o
dwołującemu złożenie oferty, choć jest liderem na polskim rynku systemów rowerowych.
Odw
ołujący podkreślił, iż co niezmiernie istotne, zamawiający nie wymaga od wykonawcy
przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania, lecz wymaga udzielenia
licencji.
W ocenie odwołującego nie było zatem żadnych podstaw, aby wykonawca, który
dysp
onuje prawem do udzielania sublicencji do takiego oprogramowania nie mógł udzielić
takiej sublicencji, w zakresie, jakim oczekuje tego z
amawiający. Ponadto odwołujący
stwierdził, że wymaganie zamawiającego jest bezpodstawne, skoro dedykuje zamówienie
dla w
ykonawców, którzy są autorami i właścicielami praw autorskich do oprogramowania,
zaś zamawiający wymaga w wyniku realizacji zamówienia udzielania praw, które może
otrzymać na mocy sublicencji. Jedynym skutkiem wymagania Zamawiającego jest
ograniczenie konkurencji.
Dalej odwołujący wskazał, że licencja ma być udzielana przez wykonawcę sukcesywnie na
każdy rower, w miarę dostarczania rowerów - rowery mają zostać dostarczone w trzech
etapach. Zgodnie z §3 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy jej przedmiot obejmuje: „sukcesywne
dostarczanie (udzielanie) licencji od momentu uruchomienia systemu i podpisania protokołu
odbioru podpisanego przez strony bez zastrzeżeń do dnia 31.12.2026 r.". Zgodnie z §4 ust. 1
wzoru umowy:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu ograniczonej czasowo licencji
niewyłącznej na korzystanie z dostarczonego przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy
oprogramowania komputerowego do obsługi Bike-S (utworu)". W § 4 ust. 3 wzoru umowy
z
amawiający określił pole eksploatacji na jakim może być wykorzystywana licencja:
„Udzielona licencja obejmuje swoim zakresem prawo do korzystania z utworu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wyłącznie w zakresie niezbędnym do prawidłowego działania
uruchomionego przez Wykonawcę, na rzecz Zamawiającego, systemu Bike-S (pole
eksploatacji); terytorium korzystania obejmuje obszar miasta Szczecin".
Ponadto odwołujący wskazał, iż zamawiający wymaga przeniesienia autorskich praw
majątkowych do projektów graficznych (§4 ust. 9 i 10 wzoru umowy). Zatem wymaganie
bycia autorem oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie jest
bezpodstawne i nieproporcjonalne.
Odwołujący przywołał §4 ust. 2 wzoru umowy, w którym w jego ocenie, zamawiający opisał
te wymagania, które rzeczywiście mają uzasadnienie, aby wykonać przedmiot umowy w
sposób prawidłowy: „Wykonawca oświadcza, że:
1)
przysługuje mu prawo do udzielenia licencji do oprogramowania komputerowego
dostarczonego w ramach realizacji umowy,
2)
może rozporządzać licencją w zakresie niezbędnym do zawarcia i wykonywania umowy,
3) korzystanie z utworu n
ie narusza (oraz nie będzie naruszać) majątkowych i osobistych
praw autorskich oraz dóbr osobistych osób trzecich".
Odwołujący podkreślił, że do spełnienia tych wymagań nie jest konieczne bycie autorem
oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie. A jednocześnie te
wymagania są wystarczające z punktu widzenia celu umowy, co powoduje, że udzielenie
sublicencji również jest wystarczające.
Zgodnie z rozdz. XI pkt 1 SWZ (str. 34):
„Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku
polskim), którego jest właścicielem wraz z licencją do kompleksowej obsługi - w tym
administrowania Bike_S.
Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji,
modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
, którego jest (którego jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie)". Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne jest
wymaganie, aby wykonawca posiadał prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji
oraz swobodnego rozwoju oprogramowania. Wystarczające jest, aby wykonawca posiadał
takie możliwości oraz zobowiązał się do zapewnienia aktualizacji, modyfikacji i swobodnego
rozwoju oprogramowania w zakresie wskazanym przez z
amawiającego, jeśli takie są jego
potrzeby.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie zastrzegł wykonywania czynności
dokonywania aktualizacji, modyfikacji i swobodnego rozwoju oprogramowania dla siebie
samego, lecz ma je ewentualnie wykonywać wykonawca. Dlatego czy wykonawca wykona je
samodzielnie, czy też zleci je podmiotowi, który jest właścicielem tych praw, dla
z
amawiającego nie powinno mieć znaczenia. Zamawiający nie nakłada na wykonawcę
obowiązku dokonywania aktualizacji, modyfikacji czy rozwoju oprogramowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
SWZ, w tym wzoru umowy poprzez:
1) usuni
ęcie wymagania, aby wykonawca był autorem i właścicielem praw autorskich,
2)
zmianę wymagania, aby Wykonawca musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania na wymaganie, aby
posiadał możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
przez jego właściciela.
III. OPZ
–tablety
Zamawiający w załączniku nr 5 do OPZ MINIMALNE WYMAGANIA DOTYCZĄCE
SPRZĘTU STANOWIĄCEGO WYPOSAŻENIE STANOWISK DO OBSŁUGI SRM opisał
minimalne wymagania w
stosunku do 5 sztuk tabletów, które mają zostać dostarczone w
ramach realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 2
SWZ (str. 16) wymaga, aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli formularz zawierający
parametry zaoferowanego ta
bletu, stanowiący załącznik nr 1a do SWZ.
Odwołujący podał, że opisane w załączniku nr 5 do OPZ parametry tabletów wskazują na
konkretny tablet, konkretnego producenta -
Durabook R11 starszej generacji. Co więcej,
urządzenia te zostały wycofane z produkcji ponad 1,5 roku temu i zastąpione koleją wersją,
która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Wymagań tych nie spełniają też urządzenia
innych producentów.
Odwołujący podkreślił, iż istotne są tutaj następujące parametry wymagane przez
Zamawiającego, które stanowią o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez preferowanie
producenta Durabook i wykonawców, którzy ewentualnie mają dostęp do urządzeń tego
producenta w wersji wycofanej z produkcji:
1) Bateria: 4130 mAh Li-
Po, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 godzin,
2) Waga: 1,2 kg.
W zakresie wskazanych parametrów odwołujący zauważył, że:
1)
wskazane powyżej parametry powodują, że nie jest możliwe zaoferowanie aktualnie
dostępnych na rynku tabletów, w tym także producenta Durabook. Wymagania te
preferują zatem wykonawców, którzy mają dostęp do urządzeń wycofanych z produkcji,
ewentualnie dostępnych na stanach magazynowych. Zatem nie dość, że wymagania
techniczne wskazują na konkretnego producenta, to jeszcze dostęp do tych urządzeń
jest dodatkowo ograniczony po
przez konieczność nawiązania współpracy z podmiotami,
które ewentualnie posiadają te urządzenia z jakichś starych dostaw. Urządzenia te
jednocześnie byłyby wyprodukowane przed 2020r., co powoduje dodatkowe
zastrzeżenia co do ich żywotności i pozyskania gwarancji na okres wymagany przez
Zamawiającego - do 31.12.2023 r. i w ogóle świadczeniem dla nich serwisu, co jest
ryzykiem nie tylko dla wykonawcy, ale i dla samego Zamawiającego, zwłaszcza po
upływie okresu gwarancji;
2)
Zamawiający wymaga baterii litowo-polimerowej, o czym świadczy wskazanie przy
baterii na oznaczenie „Li-Po". Są to baterie starszego typu, które nie są aktualnie
stosowane w urządzeniach tej klasy. Aktualnie standardem są baterie litowo-jonowe,
które obecnie stosuje także producent Durabook;
3) p
onadto zamawiający wymaga, aby bateria posiadała pojemność „4130 mAh". Taka
pojemność baterii powoduje, że waga urządzenia wzrasta, także u producenta Durabook
i przekracza 1,2 kg. Powyższa uwaga dotyczy wcześniejszych urządzeń tego
producenta, wycofanych
z produkcji, jak i produkowanych obecnie. Zatem, aby możliwe
było zaoferowanie urządzenia z taką pojemnością baterii, które aktualnie posiada w
swojej ofercie producent Durabook, konieczne jest dopuszczenie urządzeń o wadze 1,4
kg z baterią litowo-jonową. Producent ten oferuje tablet R11 z dwoma rodzajami baterii,
ale bateria, która posiada taką minimalną pojemność, jak wymaga zamawiający jest
cięższa i zwiększa wagę urządzenia o ok. 0,2 kg (co daje 1,4 kg);
4)
tablet Durabook R11 w konfiguracji, która pozwala na spełnienie wymagania minimalnej
pojemności „4130 mAh" posiada pojemność 7800 mAh, co znacznie przekracza wymóg
Zamawiającego, a jednocześnie urządzenie z taką baterią jest droższe i cięższe. Jeśli
Zamawiającemu zależy przede wszystkim na urządzeniu jak najlżejszym, to powinien
dopuścić urządzenia z bateriami litowo-jonowymi o pojemności 3950 mAh - takie
urządzenie waży nie więcej niż 1,2 kg (jak wymaga Zamawiający), czas pracy wynosi co
najmniej 7 h (jak wymaga Zamawiający), zaś pojemność baterii ulega nieznacznemu
obniżeniu - jedynie o 180 mAh;
5)
kwestionowane parametry trudno uznać również za proporcjonalne. Bowiem nie sposób
uznać, że sama technologia baterii litowo-polimerowej ma dla Zamawiającego
jakiekolwiek wymierne znaczenie. Również w tym kontekście nie sposób uznać za
proporcjonalne wymaganie pojemności baterii na poziomie 4130 mAh, skoro
zmniejszenie tego parametru nastąpiłoby jedynie o 180 mAh, a pozwoliłoby zaoferować
urządzenie zapewniające czas pracy i wagę wymaganą przez Zamawiającego;
6) powy
ższe zmiany: zmiana baterii na litowo-jonową, zmiana pojemności baterii na 3950
mAh i zmiana wagi na 1,4 kg zapewniłyby możliwość zaoferowania urządzenia jeszcze
jednego producenta, co pozwoliłoby zachować minimalną konkurencyjność
Postępowania i otworzyć opis przedmiotu zamówienia w zakresie tabletów na dwóch
producentów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagań SWZ
w zakresie tabletów w następujący sposób:
Bateria: 3950 mAh litowo-jonowa
, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7
godzin, godzin,
Waga: 1,4 kg.
IV. OPZ -
średnica koła roweru i opony
Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 ppkt 11 i 12 SWZ (str. 32) postawił odpowiednio wymagania:
„obręczy kół - wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej dwukomorowe,
kapslowanych,
o średnicy 28" przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem
antyprzebiciowym" oraz
„opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy
i bieżnik typu miejskiego". Takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż powszechnie stosowane w systemach rowerów publicznych zarówno
w Polsce, jak i na świecie są koła o wielkości 26". W niektórych regionach świata częściej
stosowane są też rowery o kołach mniejszych, tj. 24". Nie są praktykowane systemy rowerów
publicz
nych z kołami 28" - takie rozwiązania mogą się zdarzać w wypożyczalniach
stacjonarnych, gdzie użytkowane są rowery „cywilne", tj. standardowe rowery, ale zazwyczaj
oferują one rowery różnej wielkości.
Jednocześnie odwołujący zauważył, że zakupywany system jest systemem publicznym i jest
dedykowany dla wszystkich potencjalnych użytkowników, a przede wszystkim jest systemem
miejskim. Kwestionowane wymaganie dyskryminuje osoby niższe, drobniejszej postury ciała,
dla których rowery tego typu będą za duże, niekomfortowe i mniej bezpieczne. Między
innymi z tego powodu w systemach rowerów publicznych stosowane są w przeważającej
części rowery najbardziej uniwersalne - 26", jako dopasowane wielkością ramy oraz kół do
jak największej ilości użytkowników i zapewniające im komfortową jazdę.
Dalej odwołujący wskazał, że większe koła będą powodować konieczność zwiększenia ramy,
aby rower był stabilny (ale i tak będzie on stabilny jedynie dla odpowiednio wysokich osób),
bo w przeciwnym razie -
bez zwiększenia ramy rower po prostu będzie zbyt krótki, rozstaw
kół będzie zbyt mały i rower tym bardziej będzie niestabilny, nie tylko dla niskich i lżejszych
osób. Geometria tego roweru będzie niewłaściwa. Jeśli zaś miałby mieć właściwą geometrię,
to skutkowałoby to też koniecznością podniesienia ramy (górnej rury). To powoduje, że
niższa osoba w razie potrzeby nagłej ewakuacji z siodełka, jest zdecydowanie bardziej
narażona na zaczepienie wrażliwą częścią ciała o ramę, co dodatkowo może skutkować
utratą równowagi i dalszymi negatywnymi konsekwencjami. Ponadto Zamawiający wymaga,
aby rowery posiadały bagażnik: „bagażnika (koszyka) - metalowego, zainstalowanego na
kierownicy roweru, odpornego na odkształcenia, umożliwiającego przewóz przedmiotów o
pojemności 4 - 6 litrów i masie do 10kg" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 25 SWZ, str. 32). W ocenie
odwołującego, jazda osoby niższego wzrostu, zwłaszcza lżejszej z załadowanym
bagażnikiem będzie zdecydowanie mniej komfortowa i bezpieczna na rowerze z większymi
kołami, w rozmiarze 28". Rower dla takiej osoby na pewno nie będzie stabilny, zwłaszcza z
załadowanym bagażnikiem.
Ponadto odwołujący wskazał, że rowery z kołami 28" są z racji większych kół szybsze, co dla
użytkowników rowerów publicznych, zwłaszcza tych, którzy nie posiadają swoich własnych
ro
werów, takie rozwiązanie tym bardziej może się wiązać z mniejszym poczuciem
bezpieczeństwa i komfortu podróży. Tymczasem zakupywane rowery będą użytkowane w
przestrzeni miejskiej, co powoduje, że powinny być one przede wszystkim bezpieczne i
pozwalać użytkownikowi na stabilną jazdę. Rowery te w założeniu stanowią uzupełnienie
transportu miejskiego i nie są one dedykowane do dalekich podróży poza miastem, gdzie
element szybkości mógłby mieć znaczenie. Sam Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 SWZ (str.
31) wskazuje:
„Rower musi być rowerem typu miejskiego [...]". O miejskim charakterze
rowery świadczy jego opis, w szczególności wymaganie, aby piasta tylna była trzybiegowa.
Odwołujący podkreślił, że choć rowery z większymi kołami są szybsze, to właśnie rowery z
mniej
szymi kołami mają lepszą dynamikę, tj. szybciej można się na nich rozpędzić, a w
warunkach miejskich to dynamika ma większe znaczenie. Co więcej, rowery takie są co do
zasady lżejsze, co wynika z tego, że same koła mniej ważą, ale przede wszystkim sama
ram
a roweru może być wówczas mniejsza, a widelce też mogą być krótsze - co zmniejsza
masę. I przede wszystkim rowery z mniejszymi kołami są bardziej zwrotne, co ma bardzo
istotne znaczenie przy konieczności manewrowania w ciasnych uliczkach, ścieżkach,
budynk
ach, ogólnie rzecz ujmując w przestrzeni miejskiej. Zwrotność ma kluczowe
znaczenie, gdy trzeba np. wykonać gwałtowny manewr w celu ominięcia przechodnia.
Inaczej ujmując rowery te są bezpieczniejsze zarówno dla użytkownika roweru, jak i dla
otoczenia.
W o
cenie odwołującego istotny jest również czynniki logistyczno-serwisowy, tj. standardowe
luki bagażowe w samochodach dostawczych o dopuszczalnej masie 3,5 tony, których używa
się najpowszechniej do relokacji rowerów publicznych, mieszczą niemal dokładnie, bez
marginesu dodatkowej przestrzeni, rowery 26" ładowane w układzie zapewniającym
optymalną ładowność, tj. „w poprzek". Pozwala to najefektywniej zarządzać procesem
relokacji i przewożenia rowerów. Większe rowery prawdopodobnie w takich lukach nie będą
się w tym układzie mieścić, co powodować będzie potrzebę wykonywania dodatkowych
kursów, podniesie koszty eksploatacji. Jeśli zaś rowery takie miały by mieścić się w
przestrzeni załadunkowej takiego samochodu dostawczego, to musiały by one być
zaprojektowane
w taki sposób, że odległość pomiędzy ich kołami byłaby bardzo mała w
stosunku do wielkości kół, co z kolei czyniłoby taki rower bardzo niestabilnym i mało
bezpiecznym.
Odwołujący dodał, że 26" to 559 mm, zaś 28" to 622 mm. Zatem różnica w rozmiarze, to 63
mm, tj. 6,3 cm. Jednocześnie Zamawiający nie specyfikuje wielkości profilu opony.
Wymagania co do opon opisano w rozdz. VII pkt 2 ppkt 12 SWZ (str. 32) następujący
sposób: „opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu
miejskiego".
Zatem na samym profilu opony różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może
wynosić 1,5 a nawet 2 cm. To z kolei powoduje, że w rzeczywistości, przy takich
wymaganiach Zamawiającego różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może wynosić nie
2" ale 4 cm (1,57"). Tym bardziej ograniczenie konkurencji w tym przypadku jest
bezpodstawne.
Zdaniem odwołującego kwestionowane wymagania nie są proporcjonalne i nie znajdują
odzwierciedlenia w potrzebach z
amawiającego, a już na pewno nie w takim stopniu, aby
ogr
aniczać konkurencję. Potrzeby zamawiającego spełnią rowery z kołami 26". Rowery te
będą przystosowane dla użytkowników różnego wzrostu, ponieważ zamawiający wymaga,
aby:
1) sztyca zapewniała bardzo duży zakres regulacji: „sztycy - służącej zmianie
wysokości siodełka w nieskomplikowany dla klientów sposób, o długości od 300 do
500 mm,
z podziałką umożliwiającą łatwiejsze ustawienie, zamocowanej na ramie
roweru w sposób uniemożliwiający kradzież; zamawiający nie dopuszcza rozwiązania
polegającego na użyciu stalowej linki do zabezpieczenia sztycy siodła przed
wyjęciem i/lub kradzieżą" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 23 SWZ, str. 32),
2) kierownica posiadała podniesiony wznios: „kierownicy - wykonanej ze stopu
aluminium, o podniesionym wzniosie, na metalowym wsporniku" (rozdz. VII pkt 2 ppkt
8 SWZ, str. 32).
Odwołujący wskazał, że rowery z kołami 26", spełniające pozostałe wymagania
wyspecyfikowane przez Zamawiającego dawały by możliwość komfortowego i bezpiecznego
podróżowania szerokiej grupie użytkowników (różna waga ciała i wzrost). Natomiast wymóg
kół w rozmiarze 28" grupę tę zawęża i dyskryminuje część użytkowników.
Odwołujący, podkreślił, iż dostarczył na rynku polskim ponad pięćdziesiąt publicznych
systemów rowerowych opartych na rowerach z kołami o średnicy 26", w tym systemy
znacznie większe od objętego niniejszym zamówieniem. Posiadane doświadczenie
wskazuje, że jest to optymalna wielkość kół, pozwalająca korzystać z rowerów szerokiej
grupie użytkowników, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa i komfortu podróżowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
SWZ
poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o
średnicy 26".
V. Termin realizacji
Zamawiający ustalił następujący termin realizacji zamówienia dla etapu I, w którym ma
zostać dostarczone 400 rowerów na 60 dni od daty zawarcia umowy (rozdz. XII ust. 1 pkt 1
lit. d) SWZ, str. 23).
Termin ten zważywszy na ograniczające konkurencję wymaganie
obręczy kół i opon o średnicy 28" jest nierealny i nie uwzględnia czasu niezbędnego na
dokonanie szeregu czasochłonnych czynności w celu realizacji zamówienia, w tym
konieczności przeprojektowania i wykonania rowerów.
Na wstępie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej
faktyczny okres na dostarczenie elementów systemu jest jeszcze krótszy niż wskazany przez
Z
amawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wyznaczy termin odbioru
do 5 dni roboczych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości". Oznacza to, że
faktyczny czas na dostarczenie rowerów skraca się o 5 dni roboczych dni od zawarcia
umowy.
Co niezmiernie istotne, zanim dojdzie do dostawy rowerów konieczne jest
dochowanie opisanej
w umowie procedury uzgodnień z zamawiającym i zachowanie
etapowości działań, gdzie dokonanie pewnych czynności jest uwarunkowane od
zakończenia innych.
Odwołujący wskazał, że proces produkcji rowerów standardowo produkowanych (koła 26")
od momentu złożenia zamówienia wynosi przynajmniej 90 dni. Zamówienie na takie rowery
można, przy przyjęciu rozsądnego ryzyka, złożyć już w dniu otwarcia ofert, jeśli oferta
przedstaw
iałaby najlepszy bilans w kryteriach złożonych ofert w Postępowaniu albo byłaby
jedyną ofertą, żeby maksymalnie przyspieszyć realizację zamówienia. Odwołujący
niejednokrotnie składał w ten sposób zamówienia, ale dotyczyło to rowerów standardowych z
obręczami kół 26", czyli standardowo przez niego produkowanych i zamawianych na rynku
polskim. Przy takich rowerach nawet, gdyby finalnie umowa nie została zawarta, to wówczas
wykonawca ma szansę na późniejszą ich sprzedaż, ponieważ rynek systemów rowerowych
opar
ty jest na takich rowerach z kołami 26".
Odwołujący podkreślił, iż jeśli jednak mają to być rowery z niestandardową wielkością
obręczy kół - 28", to termin ich dostawy jest zdecydowanie dłuższy. Proces stworzenia nowej
wielkości ram rowerowych, do których będą pasowały większe 28" koła, wymaga
przygotowania i przeprowadzenia szeregu prac. Jest to w pierwszej kolejności
przeprojektowanie roweru, zwiększenie wielkości ramy, zgodnie z odpowiednimi normami,
przygotowanie egzemplarza prototypowego, przetestowani
e go, zazwyczaj kończące się
naniesieniem kolejnych zmian i powtórzeniem testów. Następnie, po wykonaniu i
przetestowaniu 2-
3 egzemplarzy testowych, z których każdy kolejny jest z naniesionymi
poprawkami, wykonuje się egzemplarz przedprodukcyjny, który wraz z odpowiednimi
projektami technicznymi jest przekazywany do fabryki produkującej ramy. W niej tworzony
jest projekt nowych form, następnie przygotowana jest produkcja. Na samym końcu trzeba
mieć też na względzie, że wykonanie takiego niestandardowego zamówienia niesie za sobą
potrzebę zabezpieczenia terminu na wykonanie zamówionych niestandardowych ram. W
chwili obecnej mamy do czynienia z bardzo dużym popytem na rowery, połączony z wciąż
występującym deficytem dostępności części i podzespołów rowerowych powoduje, że
wszystkie terminy dostaw są znacznie wydłużone. Dopiero po wykonaniu pierwszej transzy
rowerów z nowymi, większymi ramami, można przystąpić do procesu ich certyfikacji, który
dla norm certyfikowanych ISO trwa minimum 3-
4 miesiące. Łącznie przeprojektowanie
roweru z testami, certyfikacją i przygotowaniem do produkcji potrwa przynajmniej 6 miesięcy.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamówienie na taki rower można złożyć dopiero po
zawarciu umowy, kiedy pozyskanie zamówienia będzie pewne. Podobnie z
przeprojektowaniem roweru, ponieważ wykonywane ono byłoby specjalnie w celu realizacji
niniejszego zamówienia. W przeciwnym razie wykonawca ryzykuje poniesienie kosztów
przeprojektowania i zakupu rowerów, których późniejsza sprzedaż może być niemożliwa.
Wo
bec tego z jednej strony nie można zamówić rowerów wcześniej niż po zawarciu umowy,
a z drugiej konieczny jest dodatkowy czas na przeprojektowanie i pozostałe wskazane
powyżej czynności. Łącznie czas na realizację zamówienia produkcji rowerów (90 dni) i czas
na przeprojektowanie (180 dni) wynosi 270 dni. Przeprojektowanie i produkcję można zlecić
dopiero po zawarciu umowy, w przeciwnym razie Wykonawca ponosiłby bardzo duże ryzyko,
gdyby finalnie umowa nie została zawarta. Wykonawca zaprojektowałby i zakupił, bez
potrzeby i z dużym ryzykiem ich niesprzedania, rowery niestandardowe.
Termin realizacji zamówienia przyjęty powyżej jest nierealny w przypadku konieczności
dostarczenia rowerów z obręczami kół 28". Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu
art. 353
1
i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody
umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą
uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem.
Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający
powinien tak ukszt
ałtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa.
Odwołujący podkreślił, iż celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia
korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który
negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, gdyby nie
został uwzględniony zarzut dotyczący wielkości średnicy obręczy kół i opon.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby termin realizacji etapu I
wynosił 270 dni. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej,
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, a w przypadku
nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w części co do zarzutów
sformułowanych w pkt. II, IV i V odwołania oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów postępowania. W przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił argumentację co do składanych wniosków.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie
przychyliła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2 ustawy Pzp tj. w sytuacji gdy zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W
ocenie zamawiającego odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia stosownie
do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zamawiający wywodził z otwarcia w stosunku do
odwołującego przyspieszonego postępowania układowego oraz ustanowienia nadzorcy
sądowego dla odwołującego, w związku z określeniem przez zamawiającego w SWZ
katalogu podstaw do wykluczenia obejmującego również art. 109 ust. 1 pkt 4), 5) i 7) ustawy
Pzp. W ocenie Izby, na tym etapie postępowania odwołujący jest podmiotem, któremu
przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą Pzp.
Zaistnienie podstaw do wykluczenia odwołującego w tym postępowaniu jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym. Na chwilę orzekania odwołujący jest wykonawcą, który ma interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył jeszcze oferty w postępowaniu, w związku z
tym nie można przesądzić, iż złożona przez niego oferta będzie podlegała odrzuceniu i
zostaną wypełnione przesłanki ku temu niezbędne, tym bardziej, iż wykonawca aby uchronić
się przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty w oparciu o wskazane
przez zamawiającego przesłanki wykluczenia jest uprawniony do skorzystania w procedury
określonej w art. 110 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 353
1
i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie baterii i wagi
tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania). Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza,
działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakie
gokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
odwołanie.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompleksowego systemu wypożyczania rowerów
Bike_S
– Szczeciński Rower Miejski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-159320.
Stan faktyczny dot. dokumentacji
postępowania przedstawiony przez odwołującego
odzwierciedla postanowienia przygotowane przez zamawiającego, więc nie będzie
powielany.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ Opis przedmiotu
zamówienia, pkt. III. Ogólne Warunki Realizacji Przedmiotu Zamówienia:
Pkt 1
„Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz
swobodnego rozwoju oprogramowania, którego jest autorem i właścicielem posiadającym
prawa autorskie.”
Pkt. 3
„Wszelkie elementy SRM (z wyłączeniem oprogramowania i kart SIM) w tym rowery
oraz sprzęt niezbędny do prawidłowego funkcjonowania Bike_S, przechodzą na własność
zamawiającego – każdorazowo z chwilą podpisania przez strony protokołu odbioru danego
etapu bez zastrzeżeń”
Zgodnie z pkt VII
ww. Rozdziału WYMAGANIA DLA ROWERÓW
„Rower ma być odporny na zniszczenie, z ograniczoną ilością elementów regulowanych i
odkręcanych oraz powinien spełniać wymogi Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U.2016 r. poz. 2022 ze zm.).
1. Waga roweru (wraz z osprzętem) nie może przekroczyć 25 kg.
2. Rower musi być rowerem typu miejskiego, składającym się z:
1) ramy
– wzmocnionej, o dużej wytrzymałości (min. 120 kg), stalowej lub aluminiowej, z
niskim przekrokiem; konstrukcja ramy oraz tylnego błotnika – ze względów bezpieczeństwa –
musi uniemożliwiać przewóz osób i/lub bagażu,
2) piasty tylnej
–trzybiegowej z zintegrowanym nożnym hamulcem typu torpedo, (…)
11) obręczy kół – wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej
dwukomorowe, kapslowanych, o średnicy 28” przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem
antyprzebiciowym,
12) opon
– 28” antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu
miejskiego, (…)
4. Rower musi być wyposażony w nośniki reklam w miejscach nieutrudniających jego
użytkowanie, o łącznej powierzchni min. 0,7 m2.
5. Kolorystyka rowerów musi być tożsama z istniejącą obecnie w Systemie Bike_S tj. RAL
6018 (kolo
r zielony) i RAL 9003 (kolor biały).”
Stosownie do pkt XI Rozdziału XIV Wymagania Dla Systemu Informatycznego Do
Kompleksowej Obsługi – W Tym Administrowania Bike_S
„1. Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku polskim), którego jest właścicielem
wraz
z licencją do kompleksowej obsługi – w tym administrowania Bike_S. Wykonawca musi
posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju
oprogramowania, którego jest (którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa
autor
skie).”
Stosownie do pkt XII Rozdziału Wymagania Dotyczące Aplikacji Mobilnej Bike_S
„1. Wykonawca zaprojektuje, wykona i uruchomi aplikację mobilną dla zamawiającego.
2. Aplikacja mobilna
– po zalogowaniu klienta na konto – musi przypisać klientowi
iden
tyfikację wizualną i nazewnictwo, które nawiązuje do kolorystyki rowerów (wskazanej w
pkt 30 niniejszego rozdziału) i nazwy własnej zamawiającego (logotyp zamawiającego).
Logotyp wykonawca otrzyma w ciągu 7 dni od podpisania umowy od zamawiającego.”
I
zba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wy
dając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów;
2. art. 353
1
kc tj.
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom w
spółżycia społecznego;
3. art. 5 kc tj.
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;
5. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny.
Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i
opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu
spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś
zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było
akceptowalne,
musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami
zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania
ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli
potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej
restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy
zastosować.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła argumentację odwołującego i uznała, iż
przedstawione motywy wprowadzenia kwestionowanych wymagań nie uzasadniają
ograniczenia konkurencji do którego może doprowadzić ich utrzymanie, dlatego też nakazała
ich zmianę.
Wymaganie
aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem
posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
, Izba uznała za
nadmierne w stosunku do celów i efektów jakie zamawiający zamierza osiągnąć i jakie
zostały wyrażone w SWZ i załącznikach do niej. W szczególności w postanowieniach SWZ
nie znajduje odzwierciedlenia podnoszona przez zamawiającego okoliczność, iż chciałby
mieć możliwość prawa rozwoju oprogramowania w przypadku gdyby zaistniała taka
potrz
eba. W szczególności, Izba wzięła pod uwagę, iż w tym przypadku, zamawiający nie
zamierza nabyć tego oprogramowania od wykonawcy, a jak wynika z OPZ zamierza z niego
korzystać na zasadzie licencji do kompleksowej obsługi, w tym administrowania systemem
Bike_S. Ponadto,
chociaż zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał prawo oraz
możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania (którego
jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie), w OPZ ani w projekcie umowy
nie
zobowiązał wykonawcy do dokonania tych czynności, ani nie przewidział zasad
wprowadzania aktualizacji, zmian i modyfikacji oprogramowania, jeśli uzna za konieczne ich
wprowadzenie w szczególności poprzez ustalenie kosztów i procedury wprowadzania takich
zmian i modyfikacji
czy też rozwoju oprogramowania. W związku z powyższym Izba
stwierdziła, iż postawione przez zamawiającego wymaganie jest wymaganiem nadmiernym
w stosunku do potrzeb które zostały wyrażone w SWZ, które to potrzeby mogą być
zrealizowane poprzez system stosownych licencji. W ocenie Izby, przedstawione przez
zamawiającego w zakresie tego zarzutu, dowody nawet nie uprawdopodabniają zasadności
postawionego wymagania.
W szczególności, irrelewantna dla niniejszego postępowania jest
utrata przez od
wołującego wyłączności licencji w Polsce czy też dotychczasowe
doświadczenia zamawiającego ze współpracy z odwołującym i zastrzeżenia co do realizacji
przez niego usług w zakresie funkcjonowania oprogramowania. Dlatego też, Izba uznała, iż
dowody przedstaw
ione zarówno przez zamawiającego jak i odwołującego dot. historii
usuwania awarii oprogramowania do kompleksowej obsługi systemu Bike_S w roku 2017 r.
są dowodami bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Analogicznie Izba oceniła postanowienie SWZ dot. wymaganego rozmiaru obręczy kół
oraz opon tj. 28”. Izba stwierdziła, iż ograniczenie możliwości dostawy do systemu tylko
rowerów o obręczach kół i opon o średnicy 28” nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż rower z
większymi kołami 28 cali zamiast 26 cali lepiej sprawdzi się w miejskiej wypożyczalni
rowerów, lepiej będą pokonywały krawężniki, dziury w chodniku i ulicy, jak i przyczynią się do
zwiększenia używania rowerów do dłuższych przejażdżek, a nawet wycieczek. Zamawiający
podkreślał, iż zależy mu na zmianie sposobu użytkowania roweru miejskiego, otwarcie się
na nowe dzielnice Szczecina i umożliwienie poruszenia się z większymi prędkościami na
większe odległości. Ponadto zamawiający wskazywał na wstępne rozmowy w ramach tzw.
szczecińskiego stowarzyszenia obszaru metropolitalnego na uruchomienie roweru
metropolitalnego, przywołując rozwiązanie zastosowane w Trójmieście i stwierdzając, iż do
tego celu konieczne są inne rowery niż takie jak dotychczas oferował odwołujący.
Niewątpliwie zarówno rowery o średnicy kół 26 cali jak i o średnicy 28 cali mają określone
zalety
, co potwierdzają opinie przestawione przez odwołującego i zamawiającego
sporządzone na ich zlecenie, które Izba uznała za stanowiska stron. Jednakże w ocenie
Izby,
potrzeby zamawiającego np. co do realizowania dalszych wycieczek w ramach
przyszłego roweru metropolitalnego mogą być zaspokojone również poprzez stosowanie
rower
ów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali. Sam zamawiający, jako przykład roweru
metropolitalnego powoływał system działający w Trójmieście, gdzie jak wskazał z kolei
odwołujący, a czemu zamawiający nie zaprzeczył, stosowane są rowery o rozmiarze kół 26”.
Podobnie w innych metropoliach np. Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii czy w
Warszawie, gdzie realizowane są przejazdy na znaczne odległości z zastosowaniem
rowerów z kołami o rozmiarze 26 cali. Zgodnie z przedstawionymi przez odwołującego
wydrukami także w Berlinie, na który powoływali się autorzy opinii sporządzonej na potrzeby
zamawiającego, w funkcjonujących tam systemach stosowane są rowery o średnicy kół 26
cali.
Ponadto zgodnie z przedstawionym przez odwołującego zestawieniem rozmiarów kół
wymaganych postępowaniach o udzielenie zamówienia na systemy roweru miejskiego,
przeważa elastyczne podejście zamawiających, których dopuszczali zastosowanie zarówno
rowerów w kołami w rozmiarze 26 cali jak i 28 cali. Dostrzeżenia również wymaga, iż
zamawiający uzasadniając swoją potrzebę zastosowania rowerów o kołach w rozmiarze 28
cali, powoływał się na poprawę bezpieczeństwa użytkowników czy też ograniczenie kosztów
serwisowania,
jednakże poza przywołaną wyżej opinią z dn. 14 kwietnia 2021 r., nie
przedstawił żadnych dowodów, umożliwiających stwierdzenie, iż wyrażona przez niego w
SWZ potrzeba jest obiektywnie uzasadniona.
W związku z powyższym Izba uznała, iż
zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie uzasadnionej potrzeby stosowania
wyłącznie rowerów o średnicy koła i opony 28 cali, a tym samym brak jest obiektywnego
uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji jakie
wiąże się z tym wymaganiem SWZ i
uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom mogącym zaoferować rowery o
kołach i oponach o średnicy 26 cali. Wobec powyższego, Izba uwzględniła ten zarzut i
nakazała zmianę treści postanowień SWZ poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia
rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dot. rozmiaru kół i opon, Izba nie rozpatrywała
zarzutu dot. terminu realizacji
zamówienia, który to zarzut był zarzutem podniesionym
ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu dot. rozmiaru kół i opon. W związku z
powyższym, za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała dowody
przedstawione przez odwołującego na okoliczność czasu niezbędnego do pozyskania
rowerów spełniających wymagania zamawiającego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
u
marza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
z
amawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie przepisu
art. 99 ust. 4 ustawy P
rawo zamówień publicznych, art. 353
1
i art. 5 kodeksu cywilnego
w zw
. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie baterii i wagi tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania),
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Nieruchomości i Opłaty Lokalne
Sp. z o.o. w Szczecinie
– zmianę treści postanowień specyfikacji warunków
zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości:
a) oferowania
systemu informatycznego do kompleksowej obsługi – w tym
administrowania BIKE_S (oprogramowania)
, którego wykonawca nie jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie, lecz wobec którego wykonawca
zapewni zamawiającemu możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego
rozwoju oprogramowania oraz
b)
dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali
3.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Nieruchomości i
Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Nextbike Polska
S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w
Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
3.2.
zasądza od zamawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w
Szczecinie na rzecz
odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z
siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1125/21
Uzasadnienie
Zamawiający Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
kompleksowego systemu wypożyczalni rowerów Bike_S – Szczeciński Rower Miejski”, nr ref.
NiOL/ZP/15/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2021 roku wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z
siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Warunków zamówienia wraz z
załącznikami (dalej: SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 353
1
i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie:
a) wyma
gania, aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem
posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania,
b)
baterii i wagi tabletów,
c)
wielkości średnicy obręczy kół i opon rowerów,
d)
terminu realizacji etapu I i w konsekwencji etapów II i III
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
waru
nków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
2) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz nieproporcjonalny.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnie
niu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
I. Uwagi wstępne
Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 4
ustawy Pzp, w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Ustawa Pzp zakazuje takiego
opisu p
rzedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający
powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które mają dla niego
znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego postępowania. Swoboda
za
mawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest bowiem w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interesy
Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
formułując SWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy (tak Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06).
Jednocześnie, odwołujący podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje samo już zagrożenie
naruszenia uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu
zamówienia zastosowany przez zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy,
który obciążałby wykonawcę chcącego kwestionować z tego powodu czynności dokonane
przez zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
sierpnia 2012 r., sygn.. akt KIO 1630/12 odnoszące się do art. 29 ust. 2 poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
posługuje się tym samym sformułowaniem („mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"), co art.
29 ust. 2 ustawy Pzp z 2004. W związku z powyższym, odwołujący uznał, orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego przepisu za aktualne.
Dalej odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany
z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ wymagania Zamawiającego preferują
konkretnego producenta/wykonawcę oraz nie są obiektywnie uzasadnione. Powyższe
uniemożliwia
złożenie
konkurencyjnej
oferty
przez
odwołującego
i
innych
producentów/dostawców. Odwołujący podkreślił również, że preferujące konkretnego
wykonawcę parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych
rozwiązań nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe
prz
edmiotu zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Odwołujący przywołał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia
2014
r. (III CSK 178/13), a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r.,
KIO 897/15).
II. OPZ
– prawa autorskie do oprogramowania
Odnośnie tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w OPZ postawił wymaganie, że
wykonawca w ramach etapu I:
„dostarczy oprogramowanie, którego jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie, do kompleksowej obsługi (w tym
administrowania SRM, wskazane w ustępie XI)" (rozdz. II pkt 1 ppkt 6 SWZ, str. 28).
Wymaganie to powtórzono w szeregu innych miejscach SWZ, zarówno w opisie przedmiotu
zamówienia, jak i we wzorze umowy.
Odwołujący stwierdził, iż wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i ogranicza
uczci
wą konkurencję. Czyni niniejsze zamówienie dostępne tylko dla wykonawców, którzy są
autorami oprogramowania i właścicielami praw autorskich. Tymczasem część wykonawców
nie jest właścicielem oprogramowania, lecz posiada prawo do udzielania sublicencji do
ta
kiego oprogramowania, którego właścicielem są inne podmioty. Odwołujący wskazał, iż on
jak i większość wykonawców na rynku polskim, nie jest spółką informatyczną, lecz jej
działalność polega praktycznie wyłącznie na dostarczaniu systemów rowerowych. Nie jest
zatem uzasadnione, aby osobiste i majątkowe prawa autorskie przysługiwały wykonawcy
zamówienia, skoro dla jego realizacji jest to zbędne. Wymaganie to uniemożliwia
o
dwołującemu złożenie oferty, choć jest liderem na polskim rynku systemów rowerowych.
Odw
ołujący podkreślił, iż co niezmiernie istotne, zamawiający nie wymaga od wykonawcy
przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania, lecz wymaga udzielenia
licencji.
W ocenie odwołującego nie było zatem żadnych podstaw, aby wykonawca, który
dysp
onuje prawem do udzielania sublicencji do takiego oprogramowania nie mógł udzielić
takiej sublicencji, w zakresie, jakim oczekuje tego z
amawiający. Ponadto odwołujący
stwierdził, że wymaganie zamawiającego jest bezpodstawne, skoro dedykuje zamówienie
dla w
ykonawców, którzy są autorami i właścicielami praw autorskich do oprogramowania,
zaś zamawiający wymaga w wyniku realizacji zamówienia udzielania praw, które może
otrzymać na mocy sublicencji. Jedynym skutkiem wymagania Zamawiającego jest
ograniczenie konkurencji.
Dalej odwołujący wskazał, że licencja ma być udzielana przez wykonawcę sukcesywnie na
każdy rower, w miarę dostarczania rowerów - rowery mają zostać dostarczone w trzech
etapach. Zgodnie z §3 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy jej przedmiot obejmuje: „sukcesywne
dostarczanie (udzielanie) licencji od momentu uruchomienia systemu i podpisania protokołu
odbioru podpisanego przez strony bez zastrzeżeń do dnia 31.12.2026 r.". Zgodnie z §4 ust. 1
wzoru umowy:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu ograniczonej czasowo licencji
niewyłącznej na korzystanie z dostarczonego przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy
oprogramowania komputerowego do obsługi Bike-S (utworu)". W § 4 ust. 3 wzoru umowy
z
amawiający określił pole eksploatacji na jakim może być wykorzystywana licencja:
„Udzielona licencja obejmuje swoim zakresem prawo do korzystania z utworu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wyłącznie w zakresie niezbędnym do prawidłowego działania
uruchomionego przez Wykonawcę, na rzecz Zamawiającego, systemu Bike-S (pole
eksploatacji); terytorium korzystania obejmuje obszar miasta Szczecin".
Ponadto odwołujący wskazał, iż zamawiający wymaga przeniesienia autorskich praw
majątkowych do projektów graficznych (§4 ust. 9 i 10 wzoru umowy). Zatem wymaganie
bycia autorem oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie jest
bezpodstawne i nieproporcjonalne.
Odwołujący przywołał §4 ust. 2 wzoru umowy, w którym w jego ocenie, zamawiający opisał
te wymagania, które rzeczywiście mają uzasadnienie, aby wykonać przedmiot umowy w
sposób prawidłowy: „Wykonawca oświadcza, że:
1)
przysługuje mu prawo do udzielenia licencji do oprogramowania komputerowego
dostarczonego w ramach realizacji umowy,
2)
może rozporządzać licencją w zakresie niezbędnym do zawarcia i wykonywania umowy,
3) korzystanie z utworu n
ie narusza (oraz nie będzie naruszać) majątkowych i osobistych
praw autorskich oraz dóbr osobistych osób trzecich".
Odwołujący podkreślił, że do spełnienia tych wymagań nie jest konieczne bycie autorem
oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie. A jednocześnie te
wymagania są wystarczające z punktu widzenia celu umowy, co powoduje, że udzielenie
sublicencji również jest wystarczające.
Zgodnie z rozdz. XI pkt 1 SWZ (str. 34):
„Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku
polskim), którego jest właścicielem wraz z licencją do kompleksowej obsługi - w tym
administrowania Bike_S.
Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji,
modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
, którego jest (którego jest autorem i
właścicielem posiadającym prawa autorskie)". Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne jest
wymaganie, aby wykonawca posiadał prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji
oraz swobodnego rozwoju oprogramowania. Wystarczające jest, aby wykonawca posiadał
takie możliwości oraz zobowiązał się do zapewnienia aktualizacji, modyfikacji i swobodnego
rozwoju oprogramowania w zakresie wskazanym przez z
amawiającego, jeśli takie są jego
potrzeby.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie zastrzegł wykonywania czynności
dokonywania aktualizacji, modyfikacji i swobodnego rozwoju oprogramowania dla siebie
samego, lecz ma je ewentualnie wykonywać wykonawca. Dlatego czy wykonawca wykona je
samodzielnie, czy też zleci je podmiotowi, który jest właścicielem tych praw, dla
z
amawiającego nie powinno mieć znaczenia. Zamawiający nie nakłada na wykonawcę
obowiązku dokonywania aktualizacji, modyfikacji czy rozwoju oprogramowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
SWZ, w tym wzoru umowy poprzez:
1) usuni
ęcie wymagania, aby wykonawca był autorem i właścicielem praw autorskich,
2)
zmianę wymagania, aby Wykonawca musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania na wymaganie, aby
posiadał możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
przez jego właściciela.
III. OPZ
–tablety
Zamawiający w załączniku nr 5 do OPZ MINIMALNE WYMAGANIA DOTYCZĄCE
SPRZĘTU STANOWIĄCEGO WYPOSAŻENIE STANOWISK DO OBSŁUGI SRM opisał
minimalne wymagania w
stosunku do 5 sztuk tabletów, które mają zostać dostarczone w
ramach realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 2
SWZ (str. 16) wymaga, aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli formularz zawierający
parametry zaoferowanego ta
bletu, stanowiący załącznik nr 1a do SWZ.
Odwołujący podał, że opisane w załączniku nr 5 do OPZ parametry tabletów wskazują na
konkretny tablet, konkretnego producenta -
Durabook R11 starszej generacji. Co więcej,
urządzenia te zostały wycofane z produkcji ponad 1,5 roku temu i zastąpione koleją wersją,
która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Wymagań tych nie spełniają też urządzenia
innych producentów.
Odwołujący podkreślił, iż istotne są tutaj następujące parametry wymagane przez
Zamawiającego, które stanowią o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez preferowanie
producenta Durabook i wykonawców, którzy ewentualnie mają dostęp do urządzeń tego
producenta w wersji wycofanej z produkcji:
1) Bateria: 4130 mAh Li-
Po, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 godzin,
2) Waga: 1,2 kg.
W zakresie wskazanych parametrów odwołujący zauważył, że:
1)
wskazane powyżej parametry powodują, że nie jest możliwe zaoferowanie aktualnie
dostępnych na rynku tabletów, w tym także producenta Durabook. Wymagania te
preferują zatem wykonawców, którzy mają dostęp do urządzeń wycofanych z produkcji,
ewentualnie dostępnych na stanach magazynowych. Zatem nie dość, że wymagania
techniczne wskazują na konkretnego producenta, to jeszcze dostęp do tych urządzeń
jest dodatkowo ograniczony po
przez konieczność nawiązania współpracy z podmiotami,
które ewentualnie posiadają te urządzenia z jakichś starych dostaw. Urządzenia te
jednocześnie byłyby wyprodukowane przed 2020r., co powoduje dodatkowe
zastrzeżenia co do ich żywotności i pozyskania gwarancji na okres wymagany przez
Zamawiającego - do 31.12.2023 r. i w ogóle świadczeniem dla nich serwisu, co jest
ryzykiem nie tylko dla wykonawcy, ale i dla samego Zamawiającego, zwłaszcza po
upływie okresu gwarancji;
2)
Zamawiający wymaga baterii litowo-polimerowej, o czym świadczy wskazanie przy
baterii na oznaczenie „Li-Po". Są to baterie starszego typu, które nie są aktualnie
stosowane w urządzeniach tej klasy. Aktualnie standardem są baterie litowo-jonowe,
które obecnie stosuje także producent Durabook;
3) p
onadto zamawiający wymaga, aby bateria posiadała pojemność „4130 mAh". Taka
pojemność baterii powoduje, że waga urządzenia wzrasta, także u producenta Durabook
i przekracza 1,2 kg. Powyższa uwaga dotyczy wcześniejszych urządzeń tego
producenta, wycofanych
z produkcji, jak i produkowanych obecnie. Zatem, aby możliwe
było zaoferowanie urządzenia z taką pojemnością baterii, które aktualnie posiada w
swojej ofercie producent Durabook, konieczne jest dopuszczenie urządzeń o wadze 1,4
kg z baterią litowo-jonową. Producent ten oferuje tablet R11 z dwoma rodzajami baterii,
ale bateria, która posiada taką minimalną pojemność, jak wymaga zamawiający jest
cięższa i zwiększa wagę urządzenia o ok. 0,2 kg (co daje 1,4 kg);
4)
tablet Durabook R11 w konfiguracji, która pozwala na spełnienie wymagania minimalnej
pojemności „4130 mAh" posiada pojemność 7800 mAh, co znacznie przekracza wymóg
Zamawiającego, a jednocześnie urządzenie z taką baterią jest droższe i cięższe. Jeśli
Zamawiającemu zależy przede wszystkim na urządzeniu jak najlżejszym, to powinien
dopuścić urządzenia z bateriami litowo-jonowymi o pojemności 3950 mAh - takie
urządzenie waży nie więcej niż 1,2 kg (jak wymaga Zamawiający), czas pracy wynosi co
najmniej 7 h (jak wymaga Zamawiający), zaś pojemność baterii ulega nieznacznemu
obniżeniu - jedynie o 180 mAh;
5)
kwestionowane parametry trudno uznać również za proporcjonalne. Bowiem nie sposób
uznać, że sama technologia baterii litowo-polimerowej ma dla Zamawiającego
jakiekolwiek wymierne znaczenie. Również w tym kontekście nie sposób uznać za
proporcjonalne wymaganie pojemności baterii na poziomie 4130 mAh, skoro
zmniejszenie tego parametru nastąpiłoby jedynie o 180 mAh, a pozwoliłoby zaoferować
urządzenie zapewniające czas pracy i wagę wymaganą przez Zamawiającego;
6) powy
ższe zmiany: zmiana baterii na litowo-jonową, zmiana pojemności baterii na 3950
mAh i zmiana wagi na 1,4 kg zapewniłyby możliwość zaoferowania urządzenia jeszcze
jednego producenta, co pozwoliłoby zachować minimalną konkurencyjność
Postępowania i otworzyć opis przedmiotu zamówienia w zakresie tabletów na dwóch
producentów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagań SWZ
w zakresie tabletów w następujący sposób:
Bateria: 3950 mAh litowo-jonowa
, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7
godzin, godzin,
Waga: 1,4 kg.
IV. OPZ -
średnica koła roweru i opony
Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 ppkt 11 i 12 SWZ (str. 32) postawił odpowiednio wymagania:
„obręczy kół - wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej dwukomorowe,
kapslowanych,
o średnicy 28" przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem
antyprzebiciowym" oraz
„opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy
i bieżnik typu miejskiego". Takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż powszechnie stosowane w systemach rowerów publicznych zarówno
w Polsce, jak i na świecie są koła o wielkości 26". W niektórych regionach świata częściej
stosowane są też rowery o kołach mniejszych, tj. 24". Nie są praktykowane systemy rowerów
publicz
nych z kołami 28" - takie rozwiązania mogą się zdarzać w wypożyczalniach
stacjonarnych, gdzie użytkowane są rowery „cywilne", tj. standardowe rowery, ale zazwyczaj
oferują one rowery różnej wielkości.
Jednocześnie odwołujący zauważył, że zakupywany system jest systemem publicznym i jest
dedykowany dla wszystkich potencjalnych użytkowników, a przede wszystkim jest systemem
miejskim. Kwestionowane wymaganie dyskryminuje osoby niższe, drobniejszej postury ciała,
dla których rowery tego typu będą za duże, niekomfortowe i mniej bezpieczne. Między
innymi z tego powodu w systemach rowerów publicznych stosowane są w przeważającej
części rowery najbardziej uniwersalne - 26", jako dopasowane wielkością ramy oraz kół do
jak największej ilości użytkowników i zapewniające im komfortową jazdę.
Dalej odwołujący wskazał, że większe koła będą powodować konieczność zwiększenia ramy,
aby rower był stabilny (ale i tak będzie on stabilny jedynie dla odpowiednio wysokich osób),
bo w przeciwnym razie -
bez zwiększenia ramy rower po prostu będzie zbyt krótki, rozstaw
kół będzie zbyt mały i rower tym bardziej będzie niestabilny, nie tylko dla niskich i lżejszych
osób. Geometria tego roweru będzie niewłaściwa. Jeśli zaś miałby mieć właściwą geometrię,
to skutkowałoby to też koniecznością podniesienia ramy (górnej rury). To powoduje, że
niższa osoba w razie potrzeby nagłej ewakuacji z siodełka, jest zdecydowanie bardziej
narażona na zaczepienie wrażliwą częścią ciała o ramę, co dodatkowo może skutkować
utratą równowagi i dalszymi negatywnymi konsekwencjami. Ponadto Zamawiający wymaga,
aby rowery posiadały bagażnik: „bagażnika (koszyka) - metalowego, zainstalowanego na
kierownicy roweru, odpornego na odkształcenia, umożliwiającego przewóz przedmiotów o
pojemności 4 - 6 litrów i masie do 10kg" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 25 SWZ, str. 32). W ocenie
odwołującego, jazda osoby niższego wzrostu, zwłaszcza lżejszej z załadowanym
bagażnikiem będzie zdecydowanie mniej komfortowa i bezpieczna na rowerze z większymi
kołami, w rozmiarze 28". Rower dla takiej osoby na pewno nie będzie stabilny, zwłaszcza z
załadowanym bagażnikiem.
Ponadto odwołujący wskazał, że rowery z kołami 28" są z racji większych kół szybsze, co dla
użytkowników rowerów publicznych, zwłaszcza tych, którzy nie posiadają swoich własnych
ro
werów, takie rozwiązanie tym bardziej może się wiązać z mniejszym poczuciem
bezpieczeństwa i komfortu podróży. Tymczasem zakupywane rowery będą użytkowane w
przestrzeni miejskiej, co powoduje, że powinny być one przede wszystkim bezpieczne i
pozwalać użytkownikowi na stabilną jazdę. Rowery te w założeniu stanowią uzupełnienie
transportu miejskiego i nie są one dedykowane do dalekich podróży poza miastem, gdzie
element szybkości mógłby mieć znaczenie. Sam Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 SWZ (str.
31) wskazuje:
„Rower musi być rowerem typu miejskiego [...]". O miejskim charakterze
rowery świadczy jego opis, w szczególności wymaganie, aby piasta tylna była trzybiegowa.
Odwołujący podkreślił, że choć rowery z większymi kołami są szybsze, to właśnie rowery z
mniej
szymi kołami mają lepszą dynamikę, tj. szybciej można się na nich rozpędzić, a w
warunkach miejskich to dynamika ma większe znaczenie. Co więcej, rowery takie są co do
zasady lżejsze, co wynika z tego, że same koła mniej ważą, ale przede wszystkim sama
ram
a roweru może być wówczas mniejsza, a widelce też mogą być krótsze - co zmniejsza
masę. I przede wszystkim rowery z mniejszymi kołami są bardziej zwrotne, co ma bardzo
istotne znaczenie przy konieczności manewrowania w ciasnych uliczkach, ścieżkach,
budynk
ach, ogólnie rzecz ujmując w przestrzeni miejskiej. Zwrotność ma kluczowe
znaczenie, gdy trzeba np. wykonać gwałtowny manewr w celu ominięcia przechodnia.
Inaczej ujmując rowery te są bezpieczniejsze zarówno dla użytkownika roweru, jak i dla
otoczenia.
W o
cenie odwołującego istotny jest również czynniki logistyczno-serwisowy, tj. standardowe
luki bagażowe w samochodach dostawczych o dopuszczalnej masie 3,5 tony, których używa
się najpowszechniej do relokacji rowerów publicznych, mieszczą niemal dokładnie, bez
marginesu dodatkowej przestrzeni, rowery 26" ładowane w układzie zapewniającym
optymalną ładowność, tj. „w poprzek". Pozwala to najefektywniej zarządzać procesem
relokacji i przewożenia rowerów. Większe rowery prawdopodobnie w takich lukach nie będą
się w tym układzie mieścić, co powodować będzie potrzebę wykonywania dodatkowych
kursów, podniesie koszty eksploatacji. Jeśli zaś rowery takie miały by mieścić się w
przestrzeni załadunkowej takiego samochodu dostawczego, to musiały by one być
zaprojektowane
w taki sposób, że odległość pomiędzy ich kołami byłaby bardzo mała w
stosunku do wielkości kół, co z kolei czyniłoby taki rower bardzo niestabilnym i mało
bezpiecznym.
Odwołujący dodał, że 26" to 559 mm, zaś 28" to 622 mm. Zatem różnica w rozmiarze, to 63
mm, tj. 6,3 cm. Jednocześnie Zamawiający nie specyfikuje wielkości profilu opony.
Wymagania co do opon opisano w rozdz. VII pkt 2 ppkt 12 SWZ (str. 32) następujący
sposób: „opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu
miejskiego".
Zatem na samym profilu opony różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może
wynosić 1,5 a nawet 2 cm. To z kolei powoduje, że w rzeczywistości, przy takich
wymaganiach Zamawiającego różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może wynosić nie
2" ale 4 cm (1,57"). Tym bardziej ograniczenie konkurencji w tym przypadku jest
bezpodstawne.
Zdaniem odwołującego kwestionowane wymagania nie są proporcjonalne i nie znajdują
odzwierciedlenia w potrzebach z
amawiającego, a już na pewno nie w takim stopniu, aby
ogr
aniczać konkurencję. Potrzeby zamawiającego spełnią rowery z kołami 26". Rowery te
będą przystosowane dla użytkowników różnego wzrostu, ponieważ zamawiający wymaga,
aby:
1) sztyca zapewniała bardzo duży zakres regulacji: „sztycy - służącej zmianie
wysokości siodełka w nieskomplikowany dla klientów sposób, o długości od 300 do
500 mm,
z podziałką umożliwiającą łatwiejsze ustawienie, zamocowanej na ramie
roweru w sposób uniemożliwiający kradzież; zamawiający nie dopuszcza rozwiązania
polegającego na użyciu stalowej linki do zabezpieczenia sztycy siodła przed
wyjęciem i/lub kradzieżą" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 23 SWZ, str. 32),
2) kierownica posiadała podniesiony wznios: „kierownicy - wykonanej ze stopu
aluminium, o podniesionym wzniosie, na metalowym wsporniku" (rozdz. VII pkt 2 ppkt
8 SWZ, str. 32).
Odwołujący wskazał, że rowery z kołami 26", spełniające pozostałe wymagania
wyspecyfikowane przez Zamawiającego dawały by możliwość komfortowego i bezpiecznego
podróżowania szerokiej grupie użytkowników (różna waga ciała i wzrost). Natomiast wymóg
kół w rozmiarze 28" grupę tę zawęża i dyskryminuje część użytkowników.
Odwołujący, podkreślił, iż dostarczył na rynku polskim ponad pięćdziesiąt publicznych
systemów rowerowych opartych na rowerach z kołami o średnicy 26", w tym systemy
znacznie większe od objętego niniejszym zamówieniem. Posiadane doświadczenie
wskazuje, że jest to optymalna wielkość kół, pozwalająca korzystać z rowerów szerokiej
grupie użytkowników, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa i komfortu podróżowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
SWZ
poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o
średnicy 26".
V. Termin realizacji
Zamawiający ustalił następujący termin realizacji zamówienia dla etapu I, w którym ma
zostać dostarczone 400 rowerów na 60 dni od daty zawarcia umowy (rozdz. XII ust. 1 pkt 1
lit. d) SWZ, str. 23).
Termin ten zważywszy na ograniczające konkurencję wymaganie
obręczy kół i opon o średnicy 28" jest nierealny i nie uwzględnia czasu niezbędnego na
dokonanie szeregu czasochłonnych czynności w celu realizacji zamówienia, w tym
konieczności przeprojektowania i wykonania rowerów.
Na wstępie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej
faktyczny okres na dostarczenie elementów systemu jest jeszcze krótszy niż wskazany przez
Z
amawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wyznaczy termin odbioru
do 5 dni roboczych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości". Oznacza to, że
faktyczny czas na dostarczenie rowerów skraca się o 5 dni roboczych dni od zawarcia
umowy.
Co niezmiernie istotne, zanim dojdzie do dostawy rowerów konieczne jest
dochowanie opisanej
w umowie procedury uzgodnień z zamawiającym i zachowanie
etapowości działań, gdzie dokonanie pewnych czynności jest uwarunkowane od
zakończenia innych.
Odwołujący wskazał, że proces produkcji rowerów standardowo produkowanych (koła 26")
od momentu złożenia zamówienia wynosi przynajmniej 90 dni. Zamówienie na takie rowery
można, przy przyjęciu rozsądnego ryzyka, złożyć już w dniu otwarcia ofert, jeśli oferta
przedstaw
iałaby najlepszy bilans w kryteriach złożonych ofert w Postępowaniu albo byłaby
jedyną ofertą, żeby maksymalnie przyspieszyć realizację zamówienia. Odwołujący
niejednokrotnie składał w ten sposób zamówienia, ale dotyczyło to rowerów standardowych z
obręczami kół 26", czyli standardowo przez niego produkowanych i zamawianych na rynku
polskim. Przy takich rowerach nawet, gdyby finalnie umowa nie została zawarta, to wówczas
wykonawca ma szansę na późniejszą ich sprzedaż, ponieważ rynek systemów rowerowych
opar
ty jest na takich rowerach z kołami 26".
Odwołujący podkreślił, iż jeśli jednak mają to być rowery z niestandardową wielkością
obręczy kół - 28", to termin ich dostawy jest zdecydowanie dłuższy. Proces stworzenia nowej
wielkości ram rowerowych, do których będą pasowały większe 28" koła, wymaga
przygotowania i przeprowadzenia szeregu prac. Jest to w pierwszej kolejności
przeprojektowanie roweru, zwiększenie wielkości ramy, zgodnie z odpowiednimi normami,
przygotowanie egzemplarza prototypowego, przetestowani
e go, zazwyczaj kończące się
naniesieniem kolejnych zmian i powtórzeniem testów. Następnie, po wykonaniu i
przetestowaniu 2-
3 egzemplarzy testowych, z których każdy kolejny jest z naniesionymi
poprawkami, wykonuje się egzemplarz przedprodukcyjny, który wraz z odpowiednimi
projektami technicznymi jest przekazywany do fabryki produkującej ramy. W niej tworzony
jest projekt nowych form, następnie przygotowana jest produkcja. Na samym końcu trzeba
mieć też na względzie, że wykonanie takiego niestandardowego zamówienia niesie za sobą
potrzebę zabezpieczenia terminu na wykonanie zamówionych niestandardowych ram. W
chwili obecnej mamy do czynienia z bardzo dużym popytem na rowery, połączony z wciąż
występującym deficytem dostępności części i podzespołów rowerowych powoduje, że
wszystkie terminy dostaw są znacznie wydłużone. Dopiero po wykonaniu pierwszej transzy
rowerów z nowymi, większymi ramami, można przystąpić do procesu ich certyfikacji, który
dla norm certyfikowanych ISO trwa minimum 3-
4 miesiące. Łącznie przeprojektowanie
roweru z testami, certyfikacją i przygotowaniem do produkcji potrwa przynajmniej 6 miesięcy.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamówienie na taki rower można złożyć dopiero po
zawarciu umowy, kiedy pozyskanie zamówienia będzie pewne. Podobnie z
przeprojektowaniem roweru, ponieważ wykonywane ono byłoby specjalnie w celu realizacji
niniejszego zamówienia. W przeciwnym razie wykonawca ryzykuje poniesienie kosztów
przeprojektowania i zakupu rowerów, których późniejsza sprzedaż może być niemożliwa.
Wo
bec tego z jednej strony nie można zamówić rowerów wcześniej niż po zawarciu umowy,
a z drugiej konieczny jest dodatkowy czas na przeprojektowanie i pozostałe wskazane
powyżej czynności. Łącznie czas na realizację zamówienia produkcji rowerów (90 dni) i czas
na przeprojektowanie (180 dni) wynosi 270 dni. Przeprojektowanie i produkcję można zlecić
dopiero po zawarciu umowy, w przeciwnym razie Wykonawca ponosiłby bardzo duże ryzyko,
gdyby finalnie umowa nie została zawarta. Wykonawca zaprojektowałby i zakupił, bez
potrzeby i z dużym ryzykiem ich niesprzedania, rowery niestandardowe.
Termin realizacji zamówienia przyjęty powyżej jest nierealny w przypadku konieczności
dostarczenia rowerów z obręczami kół 28". Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu
art. 353
1
i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody
umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą
uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem.
Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający
powinien tak ukszt
ałtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa.
Odwołujący podkreślił, iż celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia
korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który
negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, gdyby nie
został uwzględniony zarzut dotyczący wielkości średnicy obręczy kół i opon.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby termin realizacji etapu I
wynosił 270 dni. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej,
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, a w przypadku
nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w części co do zarzutów
sformułowanych w pkt. II, IV i V odwołania oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów postępowania. W przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił argumentację co do składanych wniosków.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie
przychyliła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2 ustawy Pzp tj. w sytuacji gdy zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W
ocenie zamawiającego odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia stosownie
do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zamawiający wywodził z otwarcia w stosunku do
odwołującego przyspieszonego postępowania układowego oraz ustanowienia nadzorcy
sądowego dla odwołującego, w związku z określeniem przez zamawiającego w SWZ
katalogu podstaw do wykluczenia obejmującego również art. 109 ust. 1 pkt 4), 5) i 7) ustawy
Pzp. W ocenie Izby, na tym etapie postępowania odwołujący jest podmiotem, któremu
przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą Pzp.
Zaistnienie podstaw do wykluczenia odwołującego w tym postępowaniu jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym. Na chwilę orzekania odwołujący jest wykonawcą, który ma interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył jeszcze oferty w postępowaniu, w związku z
tym nie można przesądzić, iż złożona przez niego oferta będzie podlegała odrzuceniu i
zostaną wypełnione przesłanki ku temu niezbędne, tym bardziej, iż wykonawca aby uchronić
się przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty w oparciu o wskazane
przez zamawiającego przesłanki wykluczenia jest uprawniony do skorzystania w procedury
określonej w art. 110 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 353
1
i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie baterii i wagi
tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania). Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza,
działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakie
gokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
odwołanie.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompleksowego systemu wypożyczania rowerów
Bike_S
– Szczeciński Rower Miejski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-159320.
Stan faktyczny dot. dokumentacji
postępowania przedstawiony przez odwołującego
odzwierciedla postanowienia przygotowane przez zamawiającego, więc nie będzie
powielany.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ Opis przedmiotu
zamówienia, pkt. III. Ogólne Warunki Realizacji Przedmiotu Zamówienia:
Pkt 1
„Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz
swobodnego rozwoju oprogramowania, którego jest autorem i właścicielem posiadającym
prawa autorskie.”
Pkt. 3
„Wszelkie elementy SRM (z wyłączeniem oprogramowania i kart SIM) w tym rowery
oraz sprzęt niezbędny do prawidłowego funkcjonowania Bike_S, przechodzą na własność
zamawiającego – każdorazowo z chwilą podpisania przez strony protokołu odbioru danego
etapu bez zastrzeżeń”
Zgodnie z pkt VII
ww. Rozdziału WYMAGANIA DLA ROWERÓW
„Rower ma być odporny na zniszczenie, z ograniczoną ilością elementów regulowanych i
odkręcanych oraz powinien spełniać wymogi Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U.2016 r. poz. 2022 ze zm.).
1. Waga roweru (wraz z osprzętem) nie może przekroczyć 25 kg.
2. Rower musi być rowerem typu miejskiego, składającym się z:
1) ramy
– wzmocnionej, o dużej wytrzymałości (min. 120 kg), stalowej lub aluminiowej, z
niskim przekrokiem; konstrukcja ramy oraz tylnego błotnika – ze względów bezpieczeństwa –
musi uniemożliwiać przewóz osób i/lub bagażu,
2) piasty tylnej
–trzybiegowej z zintegrowanym nożnym hamulcem typu torpedo, (…)
11) obręczy kół – wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej
dwukomorowe, kapslowanych, o średnicy 28” przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem
antyprzebiciowym,
12) opon
– 28” antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu
miejskiego, (…)
4. Rower musi być wyposażony w nośniki reklam w miejscach nieutrudniających jego
użytkowanie, o łącznej powierzchni min. 0,7 m2.
5. Kolorystyka rowerów musi być tożsama z istniejącą obecnie w Systemie Bike_S tj. RAL
6018 (kolo
r zielony) i RAL 9003 (kolor biały).”
Stosownie do pkt XI Rozdziału XIV Wymagania Dla Systemu Informatycznego Do
Kompleksowej Obsługi – W Tym Administrowania Bike_S
„1. Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku polskim), którego jest właścicielem
wraz
z licencją do kompleksowej obsługi – w tym administrowania Bike_S. Wykonawca musi
posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju
oprogramowania, którego jest (którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa
autor
skie).”
Stosownie do pkt XII Rozdziału Wymagania Dotyczące Aplikacji Mobilnej Bike_S
„1. Wykonawca zaprojektuje, wykona i uruchomi aplikację mobilną dla zamawiającego.
2. Aplikacja mobilna
– po zalogowaniu klienta na konto – musi przypisać klientowi
iden
tyfikację wizualną i nazewnictwo, które nawiązuje do kolorystyki rowerów (wskazanej w
pkt 30 niniejszego rozdziału) i nazwy własnej zamawiającego (logotyp zamawiającego).
Logotyp wykonawca otrzyma w ciągu 7 dni od podpisania umowy od zamawiającego.”
I
zba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wy
dając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów;
2. art. 353
1
kc tj.
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom w
spółżycia społecznego;
3. art. 5 kc tj.
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;
5. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny.
Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i
opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu
spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś
zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było
akceptowalne,
musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami
zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania
ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli
potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej
restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy
zastosować.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła argumentację odwołującego i uznała, iż
przedstawione motywy wprowadzenia kwestionowanych wymagań nie uzasadniają
ograniczenia konkurencji do którego może doprowadzić ich utrzymanie, dlatego też nakazała
ich zmianę.
Wymaganie
aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem
posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do
aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania
, Izba uznała za
nadmierne w stosunku do celów i efektów jakie zamawiający zamierza osiągnąć i jakie
zostały wyrażone w SWZ i załącznikach do niej. W szczególności w postanowieniach SWZ
nie znajduje odzwierciedlenia podnoszona przez zamawiającego okoliczność, iż chciałby
mieć możliwość prawa rozwoju oprogramowania w przypadku gdyby zaistniała taka
potrz
eba. W szczególności, Izba wzięła pod uwagę, iż w tym przypadku, zamawiający nie
zamierza nabyć tego oprogramowania od wykonawcy, a jak wynika z OPZ zamierza z niego
korzystać na zasadzie licencji do kompleksowej obsługi, w tym administrowania systemem
Bike_S. Ponadto,
chociaż zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał prawo oraz
możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania (którego
jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie), w OPZ ani w projekcie umowy
nie
zobowiązał wykonawcy do dokonania tych czynności, ani nie przewidział zasad
wprowadzania aktualizacji, zmian i modyfikacji oprogramowania, jeśli uzna za konieczne ich
wprowadzenie w szczególności poprzez ustalenie kosztów i procedury wprowadzania takich
zmian i modyfikacji
czy też rozwoju oprogramowania. W związku z powyższym Izba
stwierdziła, iż postawione przez zamawiającego wymaganie jest wymaganiem nadmiernym
w stosunku do potrzeb które zostały wyrażone w SWZ, które to potrzeby mogą być
zrealizowane poprzez system stosownych licencji. W ocenie Izby, przedstawione przez
zamawiającego w zakresie tego zarzutu, dowody nawet nie uprawdopodabniają zasadności
postawionego wymagania.
W szczególności, irrelewantna dla niniejszego postępowania jest
utrata przez od
wołującego wyłączności licencji w Polsce czy też dotychczasowe
doświadczenia zamawiającego ze współpracy z odwołującym i zastrzeżenia co do realizacji
przez niego usług w zakresie funkcjonowania oprogramowania. Dlatego też, Izba uznała, iż
dowody przedstaw
ione zarówno przez zamawiającego jak i odwołującego dot. historii
usuwania awarii oprogramowania do kompleksowej obsługi systemu Bike_S w roku 2017 r.
są dowodami bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Analogicznie Izba oceniła postanowienie SWZ dot. wymaganego rozmiaru obręczy kół
oraz opon tj. 28”. Izba stwierdziła, iż ograniczenie możliwości dostawy do systemu tylko
rowerów o obręczach kół i opon o średnicy 28” nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż rower z
większymi kołami 28 cali zamiast 26 cali lepiej sprawdzi się w miejskiej wypożyczalni
rowerów, lepiej będą pokonywały krawężniki, dziury w chodniku i ulicy, jak i przyczynią się do
zwiększenia używania rowerów do dłuższych przejażdżek, a nawet wycieczek. Zamawiający
podkreślał, iż zależy mu na zmianie sposobu użytkowania roweru miejskiego, otwarcie się
na nowe dzielnice Szczecina i umożliwienie poruszenia się z większymi prędkościami na
większe odległości. Ponadto zamawiający wskazywał na wstępne rozmowy w ramach tzw.
szczecińskiego stowarzyszenia obszaru metropolitalnego na uruchomienie roweru
metropolitalnego, przywołując rozwiązanie zastosowane w Trójmieście i stwierdzając, iż do
tego celu konieczne są inne rowery niż takie jak dotychczas oferował odwołujący.
Niewątpliwie zarówno rowery o średnicy kół 26 cali jak i o średnicy 28 cali mają określone
zalety
, co potwierdzają opinie przestawione przez odwołującego i zamawiającego
sporządzone na ich zlecenie, które Izba uznała za stanowiska stron. Jednakże w ocenie
Izby,
potrzeby zamawiającego np. co do realizowania dalszych wycieczek w ramach
przyszłego roweru metropolitalnego mogą być zaspokojone również poprzez stosowanie
rower
ów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali. Sam zamawiający, jako przykład roweru
metropolitalnego powoływał system działający w Trójmieście, gdzie jak wskazał z kolei
odwołujący, a czemu zamawiający nie zaprzeczył, stosowane są rowery o rozmiarze kół 26”.
Podobnie w innych metropoliach np. Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii czy w
Warszawie, gdzie realizowane są przejazdy na znaczne odległości z zastosowaniem
rowerów z kołami o rozmiarze 26 cali. Zgodnie z przedstawionymi przez odwołującego
wydrukami także w Berlinie, na który powoływali się autorzy opinii sporządzonej na potrzeby
zamawiającego, w funkcjonujących tam systemach stosowane są rowery o średnicy kół 26
cali.
Ponadto zgodnie z przedstawionym przez odwołującego zestawieniem rozmiarów kół
wymaganych postępowaniach o udzielenie zamówienia na systemy roweru miejskiego,
przeważa elastyczne podejście zamawiających, których dopuszczali zastosowanie zarówno
rowerów w kołami w rozmiarze 26 cali jak i 28 cali. Dostrzeżenia również wymaga, iż
zamawiający uzasadniając swoją potrzebę zastosowania rowerów o kołach w rozmiarze 28
cali, powoływał się na poprawę bezpieczeństwa użytkowników czy też ograniczenie kosztów
serwisowania,
jednakże poza przywołaną wyżej opinią z dn. 14 kwietnia 2021 r., nie
przedstawił żadnych dowodów, umożliwiających stwierdzenie, iż wyrażona przez niego w
SWZ potrzeba jest obiektywnie uzasadniona.
W związku z powyższym Izba uznała, iż
zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie uzasadnionej potrzeby stosowania
wyłącznie rowerów o średnicy koła i opony 28 cali, a tym samym brak jest obiektywnego
uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji jakie
wiąże się z tym wymaganiem SWZ i
uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom mogącym zaoferować rowery o
kołach i oponach o średnicy 26 cali. Wobec powyższego, Izba uwzględniła ten zarzut i
nakazała zmianę treści postanowień SWZ poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia
rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dot. rozmiaru kół i opon, Izba nie rozpatrywała
zarzutu dot. terminu realizacji
zamówienia, który to zarzut był zarzutem podniesionym
ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu dot. rozmiaru kół i opon. W związku z
powyższym, za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała dowody
przedstawione przez odwołującego na okoliczność czasu niezbędnego do pozyskania
rowerów spełniających wymagania zamawiającego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 1045/21 z dnia 2021-06-07
- Sygn. akt KIO 1027/21 z dnia 2021-05-26
