rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1253/21
KIO 1253/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez odwołującego: Control
Process Silesia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Łączna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „AQUA-MK”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach praz B. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„KILBUD” B. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez odwołującego: Control
Process Silesia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Łączna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „AQUA-MK”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach praz B. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„KILBUD” B. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„AQUA-MK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia
29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 6/7 i zamawiającego w części
1/7, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 143 zł 00 gr (słownie:
tysiąc sto czterdzieści trzy złote).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1253/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Łączna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na rozbudowę oczyszczalni ścieków wraz z modernizacją części
osadowej w Kamionkach w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
774924-N-
2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca
Control Process Silesia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „AQUA-MK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach praz B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. (dalej jako
„Konsorcjum AQUA-MK”);
− dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum
AQUA-MK;
− zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie;
− zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adma Zakład Remontowo-
Budowlany M. A.,
Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne Adma Sp. z o.o. z
siedzibą w Staszowie, Zakład Projektowo-Usługowy Nosan N. G. (dalej jako
„Konsorcjum Adma”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia
pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum AQUA-MK;
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Konsorcjum AQUA-MK, które nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu
z
udziału w postępowaniu - tj. spełniło swoje obowiązki podatkowe oraz w zakresie
ubezpieczeń społecznych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum AQUA-MK
, która:
a) jest niezgodna z wymaganiami SIWZ,
b)
zawiera rażąco niską cenę,
c)
nie została zabezpieczona wadium;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum AQUA-MK w sposób
niezgodny z przepisami ustawy - wobec zaniechania odrzucenia ww. oferty,
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, który
w wyniku zam
ierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
ewentualnie -
z ostrożności procesowej
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia PBO Kartel S.A.
jako podmiotu, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
7. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adma
które w wyniku zamierzonego działania wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
ewentualnie -
z ostrożności procesowej
8. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Adma jako podmiotu, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum AQUA-MK,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum AQUA-MK,
3. p
owtórzenie czynności oceny ofert,
4. wykluc
zenie z udziału w postępowaniu wykonawców:
a) Konsorcjum AQUA-MK,
b)
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie,
c) Konsorcjum Adma.
II. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 9 lipca
2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi
na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „AQUA-MK” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach praz B. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B.
(dalej jako „przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 kwietnia
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o oddalenie odwołania z uwagi na brak po
stronie odwołującego legitymacji do jego wniesienia zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1
ustawy Pzp z 2019 r. Twierdzenie, że przez odwołującym „długa droga” do uzyskania
zamówienia czy też że mało prawdopodobne jest skuteczne podniesienie zarzutów wobec
wykonawców znajdujących się na drugim i trzecim miejscu rankingu ofert – to wyłącznie
przypuszczenia nie mające znaczenia z punktu widzenia oceny legitymacji do wniesienia
odwołania.
W odniesieniu do zarzutów odwołania (zgodnie ze schematem przyjętym w uzasadnieniu
odwołania):
Zarzut pierwszy
dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego pełnej
odpowiedzi
przystępującego na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z
dnia 16 lutego 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia te - jako dotyczące ceny - nie mogą zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika, że
wyjaśnienia dotyczące ceny nie mogą zostać zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. O skuteczności zastrzeżenia decyduje treść
przedstawionego przez wykonawc
ę uzasadnienia i w związku z tym postawiony w tym
zakresie zarzut od
wołania odnosić się do treści uzasadnienia – czego odwołujący zaniechał.
Zarzut drugi
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przedstawione przez
odwołującego uzasadnienie ww. zarzutu w sposób wybiórczy odnosi
się do przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień ceny i w ocenie Izby nie stanowi
skutecznego zakwestionowa
nia złożonych przez przystępującego wyjaśnień. W pierwszej
kolejności odwołujący wskazuje, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów. Należy zauważyć, że zakres i rodzaj dowodów, jakie winny być załączone do
wyjaśnień zależy od szeregu okoliczności, jak np. przedmiot zamówienia, na które
prowadzone jest postępowanie czy zakres informacji wymaganych przez zamawiającego
w
ramach postępowania wyjaśniającego. Jak wskazuje sam odwołujący do wyjaśnień
przystępującego zostały załączone oferty podwykonawców, które między innymi uznaje się
za dowody załączane do wyjaśnień ceny. Tego rodzaju dowody mogą być w konkretnym
przypadku niewystarczające, jednakże w niniejszej sprawie okoliczność ta nie została
wykazana przez odwołującego. Odwołujący nie wskazał choćby przykładowo, które
informacje
wskazane w wyjaśnieniach winny być dodatkowo poparte odpowiednimi
dowodami. Izba nie może w tym wyręczać odwołującego. Odwołujący zarzuca
przystępującemu, że przedstawione przez niego wyjaśnienia nie zawierają szczegółowej
kalkulacji, a jedynie wysoko zagregowane pozycje
. Jednakże odwołujący w żaden sposób
nie wyjaśnia, jaki w jego ocenie winien być stopień szczegółowości kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosi niedokonanie „rozbicia”, które było wymagane przez zamawiającego,
jednakże nie wyjaśnia co konkretnie miał w tym przypadku na myśli. Izba nie może domyślać
się treści zarzutów i formułować je za odwołującego. W dalszej kolejności odwołujący
zarzuca, że do wyjaśnień nie załączono kart katalogowych i typów urządzeń i w
konsekwencji z
amawiający nie mógł prawidłowo ocenić czy urządzenia oferowane przez
podwykonawców spełniają wymagania przetargowe. Odnosząc się do tego należy
zauważyć, że podstawowym celem wyjaśnień ceny oferty nie jest badanie spełnienia
wymagań w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzuca również
przystępującemu, że w istocie nie zaoferował 5-letniego okresu gwarancji, tak jak wskazał w
treści oferty, gdyż w załączonych do wyjaśnień ofertach wskazano okres 2-letni,
z
zastrzeżeniem możliwości wydłużenie gwarancji do 5 lat w cenie 7% wartości urządzeń.
Należy jednak wskazać, że to wykonawca obowiązany jest do zapewnienia deklarowanego
okresu gwarancji. Z kolei
odwołujący nie podnosił, że przystępujący nie uwzględnił w ramach
kalkulacji ceny oferowanego okresu gwarancji. Natom
iast przyznać należy rację
odwołującemu, że istotnie wątpliwości budzi przewidziane przez przystępującego
wynagrodzenie
kierownika budowy na poziomie wynagrodzenia minimalnego (2.800 zł
brutto). J
ak wynika z wyjaśnień przystępującego osoba wyznaczona do pełnienia ww. roli
jest w
sposób istotny związana z samym przystępującym - nie można wykluczyć, że z tego
powodu mogłaby podjąć się wykonywania zadań kierownika budowy za ww. kwotą. Niemniej
jednak wyłącznie ta okoliczność nie może w niniejszej sprawie przesądzać o wystąpieniu
rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Wymaga również dodania, że regulacja art.
537 ustawy Pzp z 2019 r.
nie zwalnia odwołującego z obowiązku udowodnienia zawartych
w
odwołaniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny konkurencyjnej oferty. Ciężar
dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym.
Zarzut trzeci
dotyczący niewykazania przez przystępującego braku podstawy do wykluczenia
z postępowania dotyczącej zaległości podatkowych (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył zaświadczenie w formie papierowej z dnia
22
marca 2021 r. według stanu na dzień 1 grudnia 2020 r., a zatem zaświadczenie nie
spełniało wymogu „aktualności” na dzień złożenia.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zagadnienie aktualności dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych zostało
szczegółowo uregulowane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia zamawiający może żądać
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu – tak też w pkt 9.4.4 b) SIWZ. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień 5 lutego 2021 r., a zatem zaświadczenie złożone przez przystępującego spełniało
wymóg „aktualności”.
Zarzut czwarty
dotyczący niewykazania przez przystępującego braku podstawy do
wykluczenia z postępowania dotyczącej zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp)
Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył zaświadczenie ZUS wystawione w dniu
26 listopada 2020 r. wg. stanu na dz
ień 26 listopada 2020 r., zatem zaświadczenie nie
spełniało wymogu „aktualności” na dzień złożenia.
Izba uzna
ła zarzut za niezasadny.
Zagadnienie aktualności dokumentu potwierdzającego brak zaległości w opłacaniu składek
na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zostało szczegółowo uregulowane w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówieni. Zgodnie z § 5 ust. 3
ww. rozporządzenia zamawiający może żądać zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w
szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odr
oczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu – tak też w pkt 9.4.4 c) SIWZ. Termin składania ofert został
wyznaczo
ny na dzień 5 lutego 2021 r., a zatem zaświadczenie złożone przez
przystępującego spełniało wymóg „aktualności”.
Zarzut piąty dotyczący wniesienia przez przystępującego nieprawidłowego wadium.
Odwołujący podniósł, że wraz z ofertą przystępujący złożył ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium, wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group I Oddział w Lublinie. Z treści przedłożonej gwarancji wynika, iż wystawiona
została na wniosek: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Kilbud" B. B., z
siedzibą w 37-125 Krzemienica, Krzemienica 333 (zwana „Zobowiązanym"). Przedłożony
dokument wskazuje, iż gwarancja ta dotyczy wyłącznie działań i zaniechań Zobowiązanego -
tj. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego „Kilbud" B. B., a nie Konsorcjum
(
przystępującego).
Dowód:
ubezpieczeniowa
gwarancja
zapłaty
wadium
Nr
02GG06/0729/21/0001
Izba uznała zarzut za zasadny.
Rozpoznając ww. zarzut Izba uwzględniła stanowiska przedstawione przez Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz
przez Sąd Okręgowy w Gdańsku
w wyroku z dnia 27 lutego 2019
r. (XII Ga 555/18), który został wydany w wyniku
ww.
orzeczenia Sądu Najwyższego. Obszerne stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
podsumowała Izba w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (KIO 662/20) wskazując między
innymi,
że „wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ
cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość
podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich
członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa
jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można
również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko
dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.”
W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium złożonej przez przystępującego wraz
z
ofertą jako jedyny Zobowiązany został wskazany partner Konsorcjum (przystępującego),
tj. B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. . Wskazane w treści gwarancji sytuacje, w których
gwarant będzie zobowiązany do zapłaty zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji) kwoty z
tytułu zatrzymania wadium, odnoszą się wyłączenie do działań Zobowiązanego, tj. ww.
partnera Konsorcjum (przystępującego). W treści ww. gwarancji nie tylko jako Zobowiązany
nie zostało wskazane całe Konsorcjum (przystępujący), ale brak jest jakiejkolwiek innej treści
wskazującej na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta na sytuacje dotyczące obydwu
konsorcjantów.
Z treści ww. gwarancji wynika zatem, że gwarant przyjął odpowiedzialność
gwarancyjną wyłącznie za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem
wykonawcy wskazanego w gwarancji jamo Zobowiązany, tj. partnera Konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że złożona przez przystępującego gwarancja
wadialna nie była prawidłowa, gdyż nie zabezpieczała interesów zamawiającego w zakresie
wymaganym przepisami ustawy Pzp i w związku z tym złożona przez przystępującego oferta
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Tego stanowiska nie
zmienia fakt złożenia przez przystępującego aneksu nr 2 do gwarancji z dnia 6 maja 2021 r.,
gdzie prawidłowo jako Zobowiązanego wskazano obydwu członków Konsorcjum
(przystępującego). Oferta musi być w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium od
momentu jej złożenia, co w przypadku oferty przystępującego nie miało w okresie
poprzedzającym wystawienie ww. aneksu.
Zarzut szósty dotyczący zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Adma, które
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w wyniku zamierzonego
działania wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu – w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
budowy.
Odwołujący podniósł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Adma na stanowisko
Kierownika budowy nie pełniła tej funkcji na podanych inwestycjach (gdyż pełniła ja inna
osoba). Twierd
zenia te nie zostały przez odwołującego potwierdzone jakimikolwiek
dowodami.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny.
Z
arzut siódmy dotyczący zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w wyniku zamierzonego działania
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu – w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy
Odwołujący podniósł, że osoba wskazana przez ww. wykonawcę na stanowisko Kierownika
budowy nie
pełniła tej funkcji na podanej inwestycji (gdyż pełniła ją inna osoba). Twierdzenia
te nie zostały przez odwołującego potwierdzone jakimikolwiek dowodami.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1), ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1) lit. a i b ustawy Pzp
z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 20
19 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),.
Przewodniczący: …..……………………………
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„AQUA-MK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia
29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 6/7 i zamawiającego w części
1/7, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 143 zł 00 gr (słownie:
tysiąc sto czterdzieści trzy złote).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1253/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Łączna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na rozbudowę oczyszczalni ścieków wraz z modernizacją części
osadowej w Kamionkach w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
774924-N-
2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca
Control Process Silesia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „AQUA-MK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach praz B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. (dalej jako
„Konsorcjum AQUA-MK”);
− dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum
AQUA-MK;
− zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie;
− zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adma Zakład Remontowo-
Budowlany M. A.,
Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne Adma Sp. z o.o. z
siedzibą w Staszowie, Zakład Projektowo-Usługowy Nosan N. G. (dalej jako
„Konsorcjum Adma”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia
pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum AQUA-MK;
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Konsorcjum AQUA-MK, które nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu
z
udziału w postępowaniu - tj. spełniło swoje obowiązki podatkowe oraz w zakresie
ubezpieczeń społecznych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum AQUA-MK
, która:
a) jest niezgodna z wymaganiami SIWZ,
b)
zawiera rażąco niską cenę,
c)
nie została zabezpieczona wadium;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum AQUA-MK w sposób
niezgodny z przepisami ustawy - wobec zaniechania odrzucenia ww. oferty,
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, który
w wyniku zam
ierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
ewentualnie -
z ostrożności procesowej
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia PBO Kartel S.A.
jako podmiotu, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
7. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adma
które w wyniku zamierzonego działania wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
ewentualnie -
z ostrożności procesowej
8. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Adma jako podmiotu, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum AQUA-MK,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum AQUA-MK,
3. p
owtórzenie czynności oceny ofert,
4. wykluc
zenie z udziału w postępowaniu wykonawców:
a) Konsorcjum AQUA-MK,
b)
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie,
c) Konsorcjum Adma.
II. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 9 lipca
2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi
na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „AQUA-MK” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach praz B. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B.
(dalej jako „przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 kwietnia
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o oddalenie odwołania z uwagi na brak po
stronie odwołującego legitymacji do jego wniesienia zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1
ustawy Pzp z 2019 r. Twierdzenie, że przez odwołującym „długa droga” do uzyskania
zamówienia czy też że mało prawdopodobne jest skuteczne podniesienie zarzutów wobec
wykonawców znajdujących się na drugim i trzecim miejscu rankingu ofert – to wyłącznie
przypuszczenia nie mające znaczenia z punktu widzenia oceny legitymacji do wniesienia
odwołania.
W odniesieniu do zarzutów odwołania (zgodnie ze schematem przyjętym w uzasadnieniu
odwołania):
Zarzut pierwszy
dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego pełnej
odpowiedzi
przystępującego na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z
dnia 16 lutego 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia te - jako dotyczące ceny - nie mogą zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika, że
wyjaśnienia dotyczące ceny nie mogą zostać zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. O skuteczności zastrzeżenia decyduje treść
przedstawionego przez wykonawc
ę uzasadnienia i w związku z tym postawiony w tym
zakresie zarzut od
wołania odnosić się do treści uzasadnienia – czego odwołujący zaniechał.
Zarzut drugi
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przedstawione przez
odwołującego uzasadnienie ww. zarzutu w sposób wybiórczy odnosi
się do przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień ceny i w ocenie Izby nie stanowi
skutecznego zakwestionowa
nia złożonych przez przystępującego wyjaśnień. W pierwszej
kolejności odwołujący wskazuje, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów. Należy zauważyć, że zakres i rodzaj dowodów, jakie winny być załączone do
wyjaśnień zależy od szeregu okoliczności, jak np. przedmiot zamówienia, na które
prowadzone jest postępowanie czy zakres informacji wymaganych przez zamawiającego
w
ramach postępowania wyjaśniającego. Jak wskazuje sam odwołujący do wyjaśnień
przystępującego zostały załączone oferty podwykonawców, które między innymi uznaje się
za dowody załączane do wyjaśnień ceny. Tego rodzaju dowody mogą być w konkretnym
przypadku niewystarczające, jednakże w niniejszej sprawie okoliczność ta nie została
wykazana przez odwołującego. Odwołujący nie wskazał choćby przykładowo, które
informacje
wskazane w wyjaśnieniach winny być dodatkowo poparte odpowiednimi
dowodami. Izba nie może w tym wyręczać odwołującego. Odwołujący zarzuca
przystępującemu, że przedstawione przez niego wyjaśnienia nie zawierają szczegółowej
kalkulacji, a jedynie wysoko zagregowane pozycje
. Jednakże odwołujący w żaden sposób
nie wyjaśnia, jaki w jego ocenie winien być stopień szczegółowości kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosi niedokonanie „rozbicia”, które było wymagane przez zamawiającego,
jednakże nie wyjaśnia co konkretnie miał w tym przypadku na myśli. Izba nie może domyślać
się treści zarzutów i formułować je za odwołującego. W dalszej kolejności odwołujący
zarzuca, że do wyjaśnień nie załączono kart katalogowych i typów urządzeń i w
konsekwencji z
amawiający nie mógł prawidłowo ocenić czy urządzenia oferowane przez
podwykonawców spełniają wymagania przetargowe. Odnosząc się do tego należy
zauważyć, że podstawowym celem wyjaśnień ceny oferty nie jest badanie spełnienia
wymagań w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzuca również
przystępującemu, że w istocie nie zaoferował 5-letniego okresu gwarancji, tak jak wskazał w
treści oferty, gdyż w załączonych do wyjaśnień ofertach wskazano okres 2-letni,
z
zastrzeżeniem możliwości wydłużenie gwarancji do 5 lat w cenie 7% wartości urządzeń.
Należy jednak wskazać, że to wykonawca obowiązany jest do zapewnienia deklarowanego
okresu gwarancji. Z kolei
odwołujący nie podnosił, że przystępujący nie uwzględnił w ramach
kalkulacji ceny oferowanego okresu gwarancji. Natom
iast przyznać należy rację
odwołującemu, że istotnie wątpliwości budzi przewidziane przez przystępującego
wynagrodzenie
kierownika budowy na poziomie wynagrodzenia minimalnego (2.800 zł
brutto). J
ak wynika z wyjaśnień przystępującego osoba wyznaczona do pełnienia ww. roli
jest w
sposób istotny związana z samym przystępującym - nie można wykluczyć, że z tego
powodu mogłaby podjąć się wykonywania zadań kierownika budowy za ww. kwotą. Niemniej
jednak wyłącznie ta okoliczność nie może w niniejszej sprawie przesądzać o wystąpieniu
rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Wymaga również dodania, że regulacja art.
537 ustawy Pzp z 2019 r.
nie zwalnia odwołującego z obowiązku udowodnienia zawartych
w
odwołaniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny konkurencyjnej oferty. Ciężar
dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym.
Zarzut trzeci
dotyczący niewykazania przez przystępującego braku podstawy do wykluczenia
z postępowania dotyczącej zaległości podatkowych (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył zaświadczenie w formie papierowej z dnia
22
marca 2021 r. według stanu na dzień 1 grudnia 2020 r., a zatem zaświadczenie nie
spełniało wymogu „aktualności” na dzień złożenia.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zagadnienie aktualności dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych zostało
szczegółowo uregulowane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia zamawiający może żądać
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu – tak też w pkt 9.4.4 b) SIWZ. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień 5 lutego 2021 r., a zatem zaświadczenie złożone przez przystępującego spełniało
wymóg „aktualności”.
Zarzut czwarty
dotyczący niewykazania przez przystępującego braku podstawy do
wykluczenia z postępowania dotyczącej zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp)
Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył zaświadczenie ZUS wystawione w dniu
26 listopada 2020 r. wg. stanu na dz
ień 26 listopada 2020 r., zatem zaświadczenie nie
spełniało wymogu „aktualności” na dzień złożenia.
Izba uzna
ła zarzut za niezasadny.
Zagadnienie aktualności dokumentu potwierdzającego brak zaległości w opłacaniu składek
na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zostało szczegółowo uregulowane w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówieni. Zgodnie z § 5 ust. 3
ww. rozporządzenia zamawiający może żądać zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w
szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odr
oczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu – tak też w pkt 9.4.4 c) SIWZ. Termin składania ofert został
wyznaczo
ny na dzień 5 lutego 2021 r., a zatem zaświadczenie złożone przez
przystępującego spełniało wymóg „aktualności”.
Zarzut piąty dotyczący wniesienia przez przystępującego nieprawidłowego wadium.
Odwołujący podniósł, że wraz z ofertą przystępujący złożył ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium, wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group I Oddział w Lublinie. Z treści przedłożonej gwarancji wynika, iż wystawiona
została na wniosek: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Kilbud" B. B., z
siedzibą w 37-125 Krzemienica, Krzemienica 333 (zwana „Zobowiązanym"). Przedłożony
dokument wskazuje, iż gwarancja ta dotyczy wyłącznie działań i zaniechań Zobowiązanego -
tj. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego „Kilbud" B. B., a nie Konsorcjum
(
przystępującego).
Dowód:
ubezpieczeniowa
gwarancja
zapłaty
wadium
Nr
02GG06/0729/21/0001
Izba uznała zarzut za zasadny.
Rozpoznając ww. zarzut Izba uwzględniła stanowiska przedstawione przez Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz
przez Sąd Okręgowy w Gdańsku
w wyroku z dnia 27 lutego 2019
r. (XII Ga 555/18), który został wydany w wyniku
ww.
orzeczenia Sądu Najwyższego. Obszerne stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
podsumowała Izba w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (KIO 662/20) wskazując między
innymi,
że „wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ
cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość
podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich
członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa
jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można
również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko
dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.”
W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium złożonej przez przystępującego wraz
z
ofertą jako jedyny Zobowiązany został wskazany partner Konsorcjum (przystępującego),
tj. B. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. . Wskazane w treści gwarancji sytuacje, w których
gwarant będzie zobowiązany do zapłaty zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji) kwoty z
tytułu zatrzymania wadium, odnoszą się wyłączenie do działań Zobowiązanego, tj. ww.
partnera Konsorcjum (przystępującego). W treści ww. gwarancji nie tylko jako Zobowiązany
nie zostało wskazane całe Konsorcjum (przystępujący), ale brak jest jakiejkolwiek innej treści
wskazującej na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta na sytuacje dotyczące obydwu
konsorcjantów.
Z treści ww. gwarancji wynika zatem, że gwarant przyjął odpowiedzialność
gwarancyjną wyłącznie za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem
wykonawcy wskazanego w gwarancji jamo Zobowiązany, tj. partnera Konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że złożona przez przystępującego gwarancja
wadialna nie była prawidłowa, gdyż nie zabezpieczała interesów zamawiającego w zakresie
wymaganym przepisami ustawy Pzp i w związku z tym złożona przez przystępującego oferta
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Tego stanowiska nie
zmienia fakt złożenia przez przystępującego aneksu nr 2 do gwarancji z dnia 6 maja 2021 r.,
gdzie prawidłowo jako Zobowiązanego wskazano obydwu członków Konsorcjum
(przystępującego). Oferta musi być w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium od
momentu jej złożenia, co w przypadku oferty przystępującego nie miało w okresie
poprzedzającym wystawienie ww. aneksu.
Zarzut szósty dotyczący zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Adma, które
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w wyniku zamierzonego
działania wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu – w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
budowy.
Odwołujący podniósł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Adma na stanowisko
Kierownika budowy nie pełniła tej funkcji na podanych inwestycjach (gdyż pełniła ja inna
osoba). Twierd
zenia te nie zostały przez odwołującego potwierdzone jakimikolwiek
dowodami.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny.
Z
arzut siódmy dotyczący zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w wyniku zamierzonego działania
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu – w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy
Odwołujący podniósł, że osoba wskazana przez ww. wykonawcę na stanowisko Kierownika
budowy nie
pełniła tej funkcji na podanej inwestycji (gdyż pełniła ją inna osoba). Twierdzenia
te nie zostały przez odwołującego potwierdzone jakimikolwiek dowodami.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1), ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1) lit. a i b ustawy Pzp
z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 20
19 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
