rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1225/21
KIO 1225/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę VIK-BUD Sp. z
o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.,
z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
WODPOL Sp. z o.o., z siedzibą w Żywcu oraz PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., z siedzibą
w Sosnowcu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę VIK-BUD Sp. z
o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.,
z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
WODPOL Sp. z o.o., z siedzibą w Żywcu oraz PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., z siedzibą
w Sosnowcu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych
przez
pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/21
UZASADNIENIE
W dniu 24 kwietnia 2021 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Wojskowemu Instytutowi Medycznemu w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i dokonanie
poprawienia tzw. innych omyłek w ofercie Konsorcjum, które w rzeczywistości nie są
omyłkami, dokonanie istotnych zmian w treści oferty Konsorcjum WODPOL Sp. z
o.o., oraz PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
jako oferty zawi
erającej błąd w obliczeniu ceny;
• postanowienie Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu wyliczenia ceny - pkt 2 zdanie
pierwsze
w związku z pkt 18 Rozdziału 12 SIWZ - Opis sposobu przygotowania
ofert poprzez jego niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum;
• postanowienie Rozdziału 3 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4 poprzez
jego niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum;
• postanowienia Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu wyliczenia ceny - pkt 1 i pkt 3
poprzez ich niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, dokonanie, czynności ponownego badania i oceny
o
fert, z wyłączeniem oferty Konsorcjum.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 15
kwietnia 2021 r. powiadomił Odwołującego o wyborze oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. Oferta tego wykonawcy nie powinna zostać wybrana, bowiem podlega
ona odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 18 Rozdziału 12 SIWZ - Opis
sposobu przygotowania ofert: Wykonawca załącza kosztorysy ofertowe w postaci wydruku
elektronicznego z programu kosztorysowego w formie
pliku „pdf”. Kosztorysy ofertowe
należy sporządzić zgodnie z zapisami Rozdziału 13 pkt Rozdział 13 pkt 2 SIWZ stanowi:
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z podstawą wyceny, zakresem, nakładami
rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych
Zamawiającego. Ceny umieszczone
w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego muszą obejmować wszystkie
następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia ciągłości wykonania robót z
dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w szczególności, w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także wiedzą techniczną, Polskimi
Normami i sztuką budowlaną. Zatem, w ocenie Odwołującego, kosztorysy ofertowe należało
sporządzić zgodnie z nakładami podanymi w kosztorysach przedmiarowych Zamawiającego,
w tym z na
kładami robocizny i materiałów.
Dla robocizny, jednostkowe nakłady rzeczowe wyrażane są w roboczogodzinach [r-g] na
jednostkę obmiarową danej roboty. Zamawiający w pozycjach kosztorysów przedmiarowych,
dla poszczególnych jednostek obmiarowych danych robót, określił nakłady rzeczowe
robocizny konkretnymi ilościami roboczogodzin, które to ilości, zgodnie z Rozdziałem 13 pkt
2 zdanie pierwsze SIWZ, jako niezmienione winny być przeniesione do kosztorysów
ofertowych załączonych do ofert przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum, ignorując postanowienie Rozdziału 13 pkt 2 zdanie
pierwsze SIWZ, w wielu pozycjach kosztorysów ofertowych branży budowlanej i branży
sanitarnej wod-
kan w sposób znaczący obniżyło nakłady robocizny. Dodatkowo, w dwóch
pozycjach kosztorysu ofertowego branży budowlanej nie uwzględniono niektórych
materiałów, które winny być zastosowane, zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi
Zamawiającego. Zamawiający bezzasadnie uznał, że zmiany ilości roboczogodzin w
kosztorysach ofertowych Konsorcjum, w stosunku do kosztorysów przedmiarowych, są
omyłkami i to nieistotnymi, więc poprawił te zmiany, dostosowując nakłady robocizny w
kosztorysach ofertowych Konsorcjum do wielkości wynikających z kosztorysów
przedmi
arowych. Zamawiający nie dostrzegł, że poprawienie tych omyłek spowodowało w
istotny sposób zmianę treści oferty Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej wod-kan,
załączonym do oferty przez Konsorcjum, w pozycji 128 dokonał poprawki nakładów
robocizny.
W kosztorysie ofertowym branży budowlanej w pozycjach: 23, 86, 90 dokonał poprawki
nakładów robocizny.
Zamawiający dokonał także matematycznych przeliczeń, będących konsekwencją
dokonanych poprawek, i obliczył nową cenę oferty Konsorcjum, wyższą o 30.849,29 zł od
ceny zaoferowanej przez Konsorcjum.
ZAKRES POMINIĘTYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO POPRAWEK
Kosztorys branży sanitarnej wod-kan
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał poprawek wszystkich zmian
występujących w kosztorysie ofertowym branży budowlanej sanitarnej wod-kan załączonym
do oferty.
Konsorcjum w zakresie nakładu robocizny. Nie dokonał zmiany:
•
Pozycja 130 -
winno być 118,4400 r-g; jest 59,2200 r-g. Zastosowany współczynnik
korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji: 2.364,60 zł.
Kosztorys branży budowlanej
Zamawiający nie dokonał poprawek wszystkich zmian występujących w kosztorysie
ofertowym branży budowlanej załączonym do oferty Konsorcjum w zakresie nakładu
robocizny i nakładu materiałów. Do części tych zmian nie odniósł się w ogóle, pominął je.
Są to zmiany w pozycjach:
• Pozycja 25: winno być: 51,7500 r-g, jest: 25,8750 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
1.0
33,12 zł;
• Pozycja 28: winno być: 2195,8560 r-g, jest: 219,5856 r-g. Zastosowany przez
Konsorcju
m współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
78.909,00 zł;
• Pozycja 82: winno być: 247,0338 r-g, jest: 123.5169 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
4.931,52 zł;
• Pozycja 85: winno być: 1030,3371 r-g, jest: 724,2360 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,7. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
11
.941,34 zł;
• Pozycja 87 - winno być: 162,9166 r-g, jest: 16,2917 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
5.812,16 zł;
• Pozycja 160: W zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Zastosowany przez Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,1.
Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji: 5.915,09 zł;
W zakresie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg.
Wartość netto pominiętych nakładów materiałów dla tej pozycji nie jest znana, bowiem
Konsorcjum w kosztorysie nie pod
ało cen pominiętych materiałów.
• Pozycja 163:
W zakresie
zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g, jest: 16,4506 r-g.
Zastosowany przez Konsorcju
m współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia
nakładów robocizny dla tej pozycji: 5.915,09 zł;
W zakre
sie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg. Wartość netto pominiętych nakładów materiałów dla tej pozycji nie jest znana,
bowiem Konsorcjum w kosztory
sie nie podało cen pominiętych materiałów.
Łączna wartość nie poprawionych przez Zamawiającego nakładów robocizny, przy
zastosowaniu do obliczenia tej wartości stawek robocizny podanych przez Konsorcjum w
danej pozycji, wynosi:
-
wartość bez podatku VAT: 114.457,32 zł
-
wartość z podatkiem VAT: 140.782,50 zł.
Ze względu na to, że Zamawiający nie dokonał poprawek w ofercie Konsorcjum wszystkich
zmian, to cena oferty wzrosła „tylko” o 30.849,29 zł, a mogła wzrosnąć jeszcze o dalszą
kwotę 140.782,50 zł, wynikającą z pominiętych przez Zamawiającego poprawek. Cena oferty
Konsorcjum mogła zatem wzrosnąć o kwotę 171.631,79 zł.
W ocenie Odwołującego, cena oferty Konsorcjum mogła wzrosnąć jeszcze o dalsze kwoty,
gdyby Zamawiający poprawił brakujące nakłady materiałowe w pozycjach: 160 i 163. Jednak
wartości brakujących nakładów materiałowych nie można obliczyć i dodać do obliczenia
zaniżenia ceny oferty przez Konsorcjum, bowiem w ofercie Konsorcjum nie występują ceny
pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej, papy asfaltowej na tekturze
izolacyjnej odm. „400”, czy lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco. Rozmiar zmian
nakładów robocizny w kosztorysach ofertowych Konsorcjum jest bardzo znaczny, a zmiany
te są celowe (nie są to tzw. czeskie błędy, czy omyłki odruchowe, popełnione z rozpędu,
itp.). Celowo wstawiano do kosztorysów współczynniki korygujące robociznę: 0,1; 0,5; 0,7.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł dokonać poprawek zmian wprowadzonych
celowo do oferty przez wykonawcę. Zamawiający może dokonać poprawienia w ofercie
wyłącznie omyłek. Wskutek wprowadzonych przez siebie poprawek w kosztorysach i
przeliczenia wartości kosztorysów, Zamawiający podwyższył cenę oferty Konsorcjum o
kwotę 30.849,29 zł. Czynności Zamawiającego spowodowały zmianę treści oferty, w tym
oświadczenia woli wyrażonego przez Konsorcjum w złożonej ofercie. Konsorcjum
oświadczyło w ofercie, że wykona zamówienie za kwotę 4.334.074,48 zł, a Zamawiający
podwyższył cenę oferty do kwoty 4.364.923,77 zł. Konsorcjum obliczyło cenę oferty na
podstawie kosztorysów sporządzonych wg własnego uznania i ustaliło wykonanie
zamówienia z zyskiem w kwocie 112.404,12 zł. Kwota zysku ujętego w ofercie Konsorcjum
jest sumą wartości zysków wyliczonych przez Konsorcjum dla każdej branży w odpowiednim
kosztorysie. Wynika to z załączonych do oferty siedmiu kosztorysów branżowych.
Odwołujący wskazał, że wskutek poprawek dokonanych przez Zamawiającego i przeliczenia
ceny oferty do wartości 4.364.923,77 zł, zysk Konsorcjum wzrósł o 27,5%, z kwoty
112.404,12 zł do kwoty 143.253,41 zł. Jednak, gdyby Zamawiający poprawił wszystkie
zmiany w kosztorysach ofertowych Konsorcjum, dostosowując te kosztorysy do kosztorysów
przedmiarowych, to cena oferty wzrosłaby do kwoty 4.505.706,27 zł, a zysk wzrósłby do
kwoty 253.186,62 zł, czyli o 125% w stosunku do zaoferowanego zysku. Ta wartość wzrostu
zysku nie obejmuje jeszcze doliczenia skutków pominiętych przez Zamawiającego wartości
brakujących materiałów, o których była mowa wyżej. Gdyby doliczyć i te, nie wprowadzone
przez Zamawiającego, zmiany, to zysk Konsorcjum byłby jeszcze wyższy.
Odwołujący wskazał, że wskutek czynności Zamawiającego, cena oferty Konsorcjum wzrosła
o 0,7%, a mogła wzrosnąć o 4%, gdyby Zamawiający poprawił nakłady robocizny w
poz
ycjach 25, 28, 82, 85, 87, 160, 163 kosztorysu branży budowlanej. Gdyby zaś jeszcze
skorygować cenę oferty, w związku z pominięciem przez Konsorcjum w kosztorysie branży
budowlanej niektórych materiałów, to wzrost ceny oferty byłby jeszcze wyższy.
W oceni
e Odwołującego, Konsorcjum, jako profesjonalny wykonawca, zapewne posiadało
wiedzę, że mimo zaniżenia nakładów robocizny i pominięcia niektórych materiałów cena jego
oferty pozwalała na wykonanie zamówienia z zyskiem. Zatem, podwyższenie ceny oferty
wskute
k czynności Zamawiającego stało się dla Konsorcjum pewnego rodzaju prezentem.
Konsorcjum nie było w stanie odrzucić takiego prezentu, stąd w piśmie z dnia 11.03.2021 r.
chętnie wyraziło zgodę na dokonane przez Zamawiającego poprawki, tym bardziej, że oferta
Konsorcjum, mimo podwyższenia ceny, pozostała w rankingu ofert na pierwszym miejscu.
Odwołujący zauważył, że postanowieniami SIWZ Zamawiający zażądał od wykonawców
załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych, w których wylicza się także zysk. Wobec
takiego stanu rzeczy, wysokość doliczonego do ceny oferty i ujawnionego przez
wykonawców w kosztorysach ofertowych zysku, stanowi oświadczenie woli złożone
Zamawiającemu przez wykonawcę w ofercie. Konsorcjum oświadczyło Zamawiającemu, że
wykona zamówienie z zyskiem w wysokości 112.404,12 zł. Zamawiający zmienił to
oświadczenie woli podwyższając zysk o 27,5%. Gdyby zaakceptować prawo Zamawiającego
do poprawienia wszystkich zmian w ofercie (chodzi o pomięcie przez Zamawiającego
poprawienia nakładów robocizny w pozycjach 25, 28, 82, 85, 87, 160, 163 kosztorysu branży
budowlanej), to nastąpiłaby jeszcze bardziej znacząca zmiana oświadczenia woli
Konsorcjum, bowiem zysk ten wzrósłby o ponad 125%.
W ocenie Odwołującego, celem każdego wykonawcy składającego ofertę jest ujęcie w cenie
jak najwyższego zysku. Granicą ustalenia wysokości zysku jest zachowanie
konkurencyjności oferty. Konsorcjum, dla zachowania konkurencyjności swojej oferty,
przewidziało zysk w wysokości 112.404,12 zł. Zysk ten zapewne nie był wygórowany, ale
został on ustalony przez Konsorcjum oraz zaoferowany Zamawiającemu. Jednak złożona
przez Konsorcjum oferta zawiera wiele wad (zmian w stosunku do treści SIWZ), gdyby było
możliwe usunięcie tych wad poprzez dokonanie poprawek przez Zamawiającego, i gdyby
Zamawiający poprawił je wszystkie, to zysk tego wykonawcy podwyższyłby się o ponad
125%, bez doliczenie pominiętych materiałów w kosztorysie branży budowlanej.
Zdaniem Odwołującego, tak istotna zmiana treści oferty Konsorcjum nie może być dokonana
p
rzez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Podwyższenie ceny oferty o 4%,
w tym podwyższenie zysku o 125%, jest zapewne istotną zmianą treści oferty. Również nie
jest objęta dyspozycją tego przepisu możliwość poprawienia przez Zamawiającego treści
oferty Konsorcjum mimo niewystępowania w niej omyłek.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując poprawienia w istotnym zakresie treści
oferty poprzez poprawienie w ofercie celowo wprowadzonych przez Konsorcjum zmian
nieodpowiadąjących treści SIWZ, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający naruszył
także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w
sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy, w zakresie nakładów robocizny i nakładów
materiałowych ujętych w kosztorysach branży budowlanej i sanitarnej wod-kan, nie
odpowiada treści SIWZ, tj. postanowieniu pkt 2 zdanie pierwsze Rozdziału 13. SIWZ w
związku z pkt 18 Rozdziału 12. SIWZ. W szczególności odrzucenie oferty musi nastąpić, gdy
nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie ograniczył się do przedstawienia w dokumentacji
przetargowej kosztorysów przedmiarowych, które wykonawcom miałyby być tylko pomocne
w przygotowaniu kosztorysów ofertowych i obliczeniu ceny oferty. Zamawiający w sposób
szczególny w treści SIWZ odniósł się do kwestii zgodności nakładów rzeczowych w
kosztorysach ofertowych z podanymi nakładami rzeczowymi w kosztorysach
przedmiarowych. Zamawiający nakazał sporządzenie kosztorysów ofertowych zgodnie z
nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych (pkt 2 zdanie pierwsze
Rozdziału 13 SIWZ). Zamawiający nakazał także, że wykonawca załącza kosztorysy
ofertowe, które należy sporządzić zgodnie z zapisami Rozdziału 13 pkt 2 (pkt 18 Rozdziału
12. SIWZ). Tymi nakazami związani byli wszyscy wykonawcy i oczywiście sam Zamawiający.
dowód: SIWZ - znajduje się w dokumentacji przetargowej, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
znajduje się w dokumentacji przetargowej, zawiadomienie o
poprawieniu oferty z dnia 09.03.2021 r.
— znajduje się w dokumentacji przetargowej, pismo
Konsorcjum o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki z dnia 11.03.2021 r. - znajduje się w
dokumentacji przetargowej, oferta Konsorcjum -
znajduje się w dokumentacji przetargowej
Zaoferowanie przez
Konsorcjum przedmiot zamówienia niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z punktem 4 Rozdziału 3 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawierają projekty budowlano - wykonawcze - załącznik nr 9 do
SIWZ, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót - załącznik nr 10 do SIWZ oraz
kosztorysy przedmiarowe -
szczegółowe - załącznik nr 11 do SIWZ.
W pozycji 160 kosztorysu przedmiarowego branży budowlanej, Zamawiający opisał, że
izolacje przeciwwilgociowe i pr
zeciwwodne winny być wykonane z zastosowaniem
materiałów:
• pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości 1.601,1450
kg,
• folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm - IZOLACYJNA w ilości
548,9640 m2,
• papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2
• lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu wykonanie izolacji
przeciwwilgociowych i p
rzeciwwodnych, objętych pozycją 160 kosztorysu ofertowego, z
wykorzystaniem jedynie folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm - IZOLACYJNA w
ilości 548,9640 m2. Konsorcjum, przy wykonaniu izolacji przeciwwilgociowych i
przeciwwodnych nie zaoferow
ało już zastosowania pasty emulsyjnej asfaltowej w ilości
1.601,1450 kg, papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2 oraz
lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
W pozycji 163 kosztorysu przedmiarowego
branży budowlanej, Zamawiający opisał, że
izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne winny być wykonane z zastosowaniem
materiałów:
• pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości 1.601,1450
kg,
• folii, polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm — IZOLACYJNA w ilości
548,96402 m ,
• papy asfaltowej na tekturze izolacyjna odm. „400” w ilości 516,9411 m2,
• epiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu wykonanie izolacji
przeciwwilgociowych i przeciwwodnych, objętych pozycją 163 kosztorysu ofertowego, z
wykorzystaniem jedynie folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm
— IZOLACYJNA
w ilości 548,9640 m2. Konsorcjum, przy wykonaniu izolacji przeciwwilgociowych i
przeciwwodnych nie zaoferowało już zastosowania pasty emulsyjnej asfaltowej w ilości
1.601,1450 kg, papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2 oraz
lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg. Niezaoferowanie przez
Konsorcjum wykonania całego zamówienia w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, w tym
w kosztorysach przedmiarowych (punkt 4 Rozdziału SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia),
stanowi o złożeniu oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
W oceni
e Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenie woli Konsorcjum, w zakresie
zaoferowanego do wykonania przedmiotu zamówienia, nie obejmuje całego zamówienia
szczegółowo opisanego w punkcie 4 Rozdziału 3 SIWZ, a także zmieniło sposób wykonania
przedmiotu zam
ówienia w stosunku do oczekiwanego przez Zamawiającego. Konsorcjum
zamierza wykonać izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne z pominięciem zastosowania
pasty emulsyjnej do izolacji przeciwwilgociowej, papy asfaltowej na tekturze i lepiku
asfaltowego bez w
ypełniaczy. Zamawiający, z powodu wskazanego wyżej, winien odrzucić
ofertę Konsorcjum jako zawierającą treść nieodpowiadającą treści SIWZ. Dlatego, nie
odrzucając oferty Konsorcjum naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. dowód: SIWZ - znajduje
się w dokumentacji przetargowej, oferta Konsorcjum - znajduje się w dokumentacji
przetargowej
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uregulował w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty.
Zgodnie z punktem 1 Rozdziału 1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, cenę oferty
należało podać w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z
zachowaniem następujących zasad:
1)
Wartość netto = suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich
branż występujących w zamówieniu,
2)
Wartość brutto = wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.
W ocenie Odwołującego z przywołanego wyżej postanowienia SIWZ wynika, że na potrzeby
obliczenia przez wykonawców cen ofert, Zamawiający wprowadził dwie następujące zasady:
• wyliczenie wartości netto oferty powinno nastąpić poprzez zsumowanie wartości bez
podatku VAT wszystkich kosztorysów branżowych;
• powiększenie tak wyliczonej wartości netto o stawkę podatku VAT (zauważyć należy,
iż Zamawiający wskazał, że ma to być jedna stawka).
Dalej
, Odwołujący wskazał, że w pkt 3 Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający nakazał wpisanie do formularza ofertowego wartości wyliczonych zgodnie ze
sposobem określonym w pkt 1. Przy narzuconym przez Zamawiającego obowiązku
powiększenia wartości netto oferty, na którą, zgodnie z punktem 1 Rozdziału 13 SIWZ,
składa się suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich branż
występujących w zamówieniu (włącznie z kosztorysem branżowym - gazy medyczne), o
jedną stawkę podatku VAT, gdzie wartość kosztorysu instalacji wewnętrznej gazów
medycznych w stosunku do wartości wszystkich kosztorysów ofertowych jest niewielka,
jedyną możliwą stawką VAT, o którą można było powiększyć wartość netto oferty, zgodnie z
żądaniem Zamawiającego, była stawka podstawowa 23%.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie uznało, że jest związane narzuconym przez
Zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty, zgodnie z którym należało powiększyć
sumę wartości wszystkich kosztorysów branżowych o jedną stawkę VAT. Konsorcjum w
formularzu ofertowym u
jęło dwie stawki, 23% i 8%. Konsorcjum dokonało także samoistnych
zmian w kosztorysach ofertowych w stosunku do kosztorysów przedmiarowych i wyliczyło w
poszczególnych kosztorysach: wartość netto robót objętych danym kosztorysem, przypisało
stawkę VAT i wyliczyło podatek VAT, oraz wyliczyło wartość brutto kosztorysu, mimo, że
kosztorysy przedmiarowe przewidywały wyliczenie tylko wartości kosztorysu bez podatku
VAT.
Konsorcjum w kosztorysach ofertowych dopisało pozycje, których nie ma w
kosztorysach przedmia
rowych Zamawiającego. Konsorcjum dopisało:
• pozycję umożliwiającą wpisanie stawki roboczogodziny dla całego kosztorysu,
i wpisało taką stawkę,
• pozycję umożliwiającą wpisanie narzutów: koszty pośrednie, zysk, stawka
podatku VAT, i wpisało odpowiednie wartości,
• pozycję umożliwiającą wpisanie podatku VAT dla całego kosztorysu, i wpisało
podatek,
• pozycję umożliwiającą do wpisania: ogółem wartość kosztorysowa robót, i
wpisało wartość kosztorysu z podatkiem VAT.
Posiadając wyżej wskazane wpisane i wyliczone dane, Konsorcjum obliczyło cenę oferty
poprzez zsumowanie wartości kosztorysowych robót bez podatku VAT ze wszystkich
kosztorysów, i tę sumę przeniosło do formularza ofertowego do ramki na stronie 2
formularza, jako wartość netto oferty. Odwołujący wskazał, że podobnie postąpiło z dopisaną
przez siebie w kosztorysach ofertowych pozycją nazwaną „Ogółem wartość kosztorysowa
robót”, która odzwierciedla w każdym kosztorysie wartość robót wraz z podatkiem VAT,
ustalonego według, przypisanej dla danego kosztorysu i wpisanej do niego, stawki podatku
VAT. Konsorcjum zsumowało wartości z pozycji „Ogółem wartość kosztorysowa robót” we
wszystkich kosztorysach branżowych i przeniosło tę sumę do formularza ofertowego, do
ramki na stronie 2 formularza jako wartość brutto oferty. Dodatkowo w formularzu ofertowym
w ramce na stronie drugiej formularza, zamiast jednej stawki VAT, Konsorcjum wpisało dwie
stawki - 23% i 8%.
W ocenie Odwołującego, wyżej zaprezentowany i zastosowany przez Konsorcjum sposób
obliczenia ceny oferty jest
niezgodny z zasadami określonymi przez Zamawiającego w
punkcie 1 Rozdziału 13 SIWZ. Zamawiający narzuconym sposobem obliczenia ceny oferty,
poprzez powiększenie sumy wartości wszystkich kosztorysów branżowych o jedną stawkę
VAT, jednoznacznie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie traktuje jako kompleksowe, gdzie
występuje silne powiązanie poszczególnych świadczeń ze względów gospodarczych,
funkcjonalnych jak i technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa pomieszczeń
Kliniki Neurologii blok E3 III piętro. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in.
roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi
dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania
usługi zasadniczej, jaką jest przebudowa pomieszczeń kliniki. Ustalonym w SIWZ sposobem
obliczenia ceny oferty, Zamawiający nie umożliwił wykonawcom zastosowania preferencyjnej
stawki podatku VAT 8% dla wykonania instalacji gazów medycznych. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2020 r. KIO 70/20.
Odwołujący wskazał, że jeśli Konsorcjum nie zaakceptowało narzuconego przez
Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty, mogło w formie zapytania, skierowanego do
Zamawiającego przed złożeniem oferty, wyjaśnić tę kwestię, albo też mogło wnieść
odwołanie do Prezesa KIO na treść postanowień SIWZ. Konsorcjum nie podjęło żadnych
działań, tylko samoistnie dokonało zmiany sposobu obliczenia oferty. Odwołujący wskazał,
że bywają takie zamówienia, w ramach których dostarczona ma być i zamontowana
instalacja gazów medycznych, i dla której zamawiający narzuca preferencyjną stawkę VAT
lub też bez jej wskazywania, postanowieniami SIWZ umożliwia wykonawcom zastosowanie
więcej niż jednej stawki VAT, w tym preferencyjnej stawki dla instalacji gazów medycznych.
W naszym przypadku tak nie jest.
W ocenie Odwołującego, w zamówieniach publicznych
nadrzędnym celem stosowania przez wykonawców właściwych stawek podatku VAT nie jest
kwestia przest
rzegania przepisów podatkowych. Zamawiający nie są organem podatkowym.
Nadrzędnym celem badania przez zamawiających zastosowanych przez wykonawców
stawek podatku VAT jest sprawdzenie, czy oferty są porównywalne. Porównywalność ofert
zapewnia obliczenie cen wszystkich ofert zgodnie ze wskazanym w SIWZ sposobem, w tym
zastosowaniem odpowiedniej stawki VAT, która w pierwszym rzędzie - winna być określona
w ofercie zgodnie ze sposobem obliczenia ceny określonym w SIWZ, a w drugim rzędzie -
zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Wykonawca jest odpowiedzialny
względem zamawiającego za zastosowanie odpowiedniej stawki podatku VAT w odniesieniu
do określonego w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty. Kwestia odpowiedzialności
wykonawcy przed organami podatkowymi, z tytułu zastosowania odpowiedniej
(nieodpowied
niej) stawki podatku VAT dla poszczególnych części zamówienia, pojawi się
dopiero na etapie wykonywania zamówienia i wystawiania faktur. Odwołujący powołał się na
uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11.
W ocenie Odwołującego obliczenie przez wykonawców cen ofert w sposób odmienny od
sposobu wskazanego w SIWZ powoduje na ogół nieporównywalność ofert i stanowi o
błędzie w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. O
porównywalności ofert, w zakresie oferowanej ceny, można mówić wyłączne w przypadkach,
w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 8 września 2020 r. KIO 1881/20, KIO 827/18, KIO 1050/19,
KIO 3324/20.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum, obliczając cenę oferty w sposób odmienny od
określonego w SIWZ, spowodowało, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu, a jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający, nie odrzucając z tego powodu oferty Konsorcjum,
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Ustawy. dowód: SIWZ - znajduje się w dokumentacji
przetargowej, oferta Konsorcjum -
znajduje się w dokumentacji przetargowej
Odwołujący wskazał, że dokonując oceny czynności Zamawiającego można zauważyć, że
nie czuje się on związany Ustawą i postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie dokonał
poprawek w kosztorysach załączonych przez Konsorcjum do oferty, tylko sporządził własne
kosztorysy, w
których ujął zmienione nakłady rzeczowe. Fakt ten nie istotne znaczenie, gdyż
to
Zamawiający sporządził te kosztorysy w sposób niezgodny z kosztorysami
przedmiarowymi, za to, zgodnie z kosztorysami ofertowymi załączonymi do oferty przez
Konsorcjum.
Zamawiający na stronie tytułowej w poprawionych (wytworzonych przez siebie)
kosztorysach
zamieścił pozycję: „Wartość kosztorysowa robót” i wpisał do niej wartość
kosztorysową z podatkiem YAT, tak jak Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w
kosztorysach przedmiarowych ta pozycja jest opisana jako: „Wartość kosztorysowa robót
bez podatku VAT”. W podsumowaniu poprawionych kosztorysów, Zamawiający, tak samo
jako Konsorcjum, ujął wartości z podatkiem VAT, a zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi
winny być to wartości bez podatku, oraz wskazał stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy stawkę
VAT należało zastosować dla sumy wartości wszystkich kosztorysów branżowych, a nie dla
każdego kosztorysu oddzielnie. dowód: SIWZ, oferta Konsorcjum.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Przebudowa pomieszczeń Oddziału Szybkiej Diagnostyki i Terapii Neurologicznej”.
Ogłoszenie o zamówienia zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2020 r. Dz. UE. 2020/S
251627342 z 24 grudnia 2020 r. (dalej
„Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w Rozdziale 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający zawarł
następując postanowienia:
• Cenę oferty należy podać w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku z zachowaniem następujących zasad: 1) Wartość netto suma kosztorysów
ofertowych sz
czegółowych tj. suma wszystkich branż występujących w zamówieniu,
Wartość brutto - wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.
• Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z podstawą wyceny, zakresem,
nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych Zamawiającego.
Ceny umieszczone w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego muszą
obejmować wszystkie następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia
ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w
szczególności, w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, a także wiedzą techniczną, Polskimi Normami i sztuką budowlaną.
• Obliczoną w sposób podany w pkt. 1 wartość oferty należy wpisać do formularza
ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
• W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w
niniejszej SIWZ, wymagania wynikające z wzoru umowy, która stanowi załącznik nr 7
do SIWZ oraz wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonan
ia przedmiotu zamówienia jak również ewentualne opusty i rabaty.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 6 ofert. Przystępujący złożył ofertę z ceną 4 334
074,48 zł, zaś Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 742 880,00 zł. Izba ustaliła, że obaj
wykonawcy z
łożyli wraz ofertami kosztorysy wymagane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do zastosowanej stawki Vat. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zastosował stawkę VAT w wysokości 8% w pozycjach 4.1,. 4.2, 4.3 kosztorysu w zakresie
instalacji wewnętrznej gazów medycznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
wykonawca nie wycenił pozycji nr 59, 70, 88.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 marca 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia co do
zastosowanych stawek VAT. Przystępujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym instalacji
wewnętrznej gazów medycznych zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT w
wysokości 8%, ponieważ w tym przypadku roboty budowlane stanowią integralną część
wykonania certyfikowanego wyrobu medycznego
– dla którego możliwe jest zastosowanie
obniżonej stawki VAT w wysokości 8%. Wynika to z faktu, że przy instalacji gazów
medycznych niezbędne jest wykonanie również drobnych robót budowlanych takich jak
w
ykucie, zamurowanie i otynkowanie bruzd w ścianach z cegły, przebicia w ścianach,
wykonanie tynków, roboty te wynikały z ustanowionego przez Zamawiającego przedmiaru, a
Konsorcjum wyceniło je w złożonym kosztorysie. Przystępujący wskazał, że jeśli
poszczeg
ólne elementy stanowią jedną czynność, to nie powinna być ona rozdzielana w
sposób sztuczny tylko dla celów podatkowych. Gdyby przedmiotem zamówienia była tylko
usługa dotycząca gazów medycznych to w jej skład wchodziłyby też drobne prace
budowlane i całość byłaby objęta 8% podatkiem VAT. W ocenie Przystępującego, biorąc
pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt
13 załącznika nr 3 Ustawy VAT, który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na
kod CN, „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447, 534).
Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone w Projekcie
technicznym: WYMAGANIA PODSTAWOWE
Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. o wyrobach medycznych oraz
Rozporządzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz. U. Nr 215 poz.1416 z dnia 05.11.2010 r. w
sprawie Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do różnego przeznaczenia, instalacja gazów
medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z powyższym zespoły takie jak:
-
punkty poboru
-
strefowe zespoły kontrolne
-
sygnalizatory
muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem
CE z numerem jednostki n
otyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W tym przypadku instalacja
gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został
wykonany odrębny projekt techniczny, oraz kosztorys przedmiarowy. Instalacja taka może
być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskaniu
statusu wyrobu medycznego zgodnie z projektem technicznym, dopiero po przeprowadzeniu
certyfikacji instalacja mo
że zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji,
kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność
tego elem
entu zamówienia. Zdaniem Przystępującego z powyższym okoliczności te
sprawiają, iż podatek od tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług
wynosi 8%, zgo
dnie z pkt. 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o dokonaniu poprawienia omyłek w jego ofercie w poz. 23, 86, 90 i 128. W wyniku dokonanej
zmiany ulegał zmiana cena za wykonanie zamówienia z kwoty 4 334 074,48 zł na kwotę
4 364
923, 77 zł. Pismem z dnia 11 marca 2021 r. wykonawca wyraził zgodę na poprawienie
omyłek.
Izba ustaliła, że poza omyłkami skorygowanymi przez Zamawiającego wskazanymi
powyższej, kosztorys ofertowy Przystępującego zawierał również następujące omyłki:
Kosztorys branży sanitarnej wod-kan
• Pozycja 130 - winno być 118,4400 r-g; jest 59,2200 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 2.364,60 zł.
Kosztorys branży budowlanej
• Pozycja 25: winno być: 51,7500 r-g, jest: 25,8750 r-g. Wartość netto obniżenia dla tej
pozycji: 1.033,12 zł;
• Pozycja 28: winno być: 2195,8560 r-g, jest: 219,5856 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej
pozycji: 78.909,00 zł;
• Pozycja 82: winno być: 247,0338 r-g, jest: 123.5169 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 4.931,52 zł;
• Pozycja 85: winno być: 1030,3371 r-g, jest: 724,2360 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 11.941,34 zł;
• Pozycja 87 - winno być: 162,9166 r-g, jest: 16,2917 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 5.812,16 zł;
• Pozycja 160: W zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji:
5.915,09 zł;
W zakresie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg.
• Pozycja 163 - w zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji:
5.915,09 zł;
Pow
yższe błędy w kosztorysach Przystępującego nie były poprawione przez
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba
stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w
ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w
ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09
) przepis powyższy został
wprowadzony: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy
uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie
poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę
wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.).
Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności
oferty z treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie
o zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia
omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty
do wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 2753/12
). Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty
jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o
tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy
omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2018).
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku
dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez
Odwołującego dojdzie do istotnej zmiany oświadczenia woli Przystępującego. Należy
wskazać, co nie było sporne pomiędzy stronami, że kosztorysy ofertowe należy sporządzić
zgodnie z podstawą wyceny, zakresem, nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach
przedmiar
owych Zamawiającego. Tym samym, wykonawcy sporządzając swoje kosztorysy
odzwierciedlali dane z przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że
kosztorys ofertowy robót budowlanych Przystępującego miał 94 strony, kosztorys instalacji
grzewc
zych, wentylacyjnych 18 stron, kosztorys elektryki niskoprądowa 69 stron, kosztorys
wentylacja 54 strony, kosztorys wodno
– kanalizacyjny 51 stron, kosztorys instalacja
elektryczna 49
strony, kosztorys gazy medyczne 17 stron. Każdy z tych kosztorysów
zawie
rał liczne pozycje. Omyłka Przystępującego dotyczyła łącznie 12 pozycji, których
łączny koszt stanowił nie więcej niż 4% wartości oferty wykonawcy. Zdaniem Izby błąd
wykonawcy dotyczący niewłaściwego przepisania wartości nakładów rzeczowych z
przedmiaru Za
mawiającego jest niezamierzoną omyłką, wynikającą z wielości dokumentów i
po
zycji zawartych w kosztorysach. W poz. 28, 87, 160, 163 mamy do czynienia z ewidentną
omyłką wykonawcy spowodowaną niewłaściwym umiejscowieniem przecinka w opisie
wartości nakładów. Wszystkie pozostałe cyfry zgadzają się. Tego typu omyłki mogą być
samodzielnie poprawienie przez Zamawiającego poprzez dokonanie prostych przeliczeń
polegających na przemnożeniu cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie o prawidłowe
wartości nakładów, co nie wymaga żadnych dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy.
Nie doszło do zmiany cen jednostkowej w kosztorysie. Izba podkreśla, że dokonane zmiany
w ofe
rcie Przystępującego nie wpłynie na kolejność rankingu ofert. Oferta Przystępującego
będzie nadal ofertą najkorzystniejszą, z ceną 4 505 706,27. Cena oferty Odwołującego to 4
742 880,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego ze SIWZ, Izba uznała
zarzut za niezasadny.
W swojej argumentacji, Odwołujący wskazał, że pomiędzy SIWZ a
ofertą Przystępującego zachodzi niezgodność polegająca na tym, że w pozycji 160 i 163
kosztorysu dla branży budowlanej /remontowa/modernizacyjna dotyczącej wykonania robót
w zakresie: Izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne z folii polietylenowej szerokiej
poziome podposadzkowe Przystępujący wycenił wyłącznie folię polietylenową szeroką i
materiały pomocnicze, a nie uwzględnił w wycenie: a) pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji
przeciwwilgociowej w ilości; b) papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400”; c) lepiku
asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco. W konsekwencji, Odwołujący stoi na stanowisku, że
wyceniając wyłącznie folię polietylenową szeroką i materiały pomocnicze Przystępujący
zmienił sposób wykonania zamówienia oczekiwany przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał merytorycznej niezgodności oferty Przystępującego
ze SIWZ. Po pierwsze,
Izba wskazuje, że w przypadku robót budowanych podstawowym
dokumentem opisującym zakres przedmiotu zamówienia jest dokumentacja projektowa
(budowalna i wykonawcza). Zamawiający dał tej zasadzie wyraz również w rozdziale 13 pkt
2 SIWZ: Ceny umieszczone w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego
muszą obejmować wszystkie następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia
ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w
szczególności, w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a
także wiedzą techniczną, Polskimi Normami i sztuką budowlaną. Dalej wskazać należy, że
zg
odnie z dokumentacją projektową (projekt budowlany i wykonawczy) w branży Architektura
i konstrukcja: Opis techniczny do projektu architektonicznego pkt 10) Zastosowane
rozwiązania budowlano – materiałowe, pkt VII. Izolacje przeciwwilgociowe: We wszystkich
pomieszczeniach należy wykonać warstwę paroizolacyjną z folii budowlanej. W
pomieszczeniach „mokrych” i wszystkich innych zawierających przybory sanitarne poza
izolacją z folii budowlanej należy wykonać izolację płynną ścian i posadzek. Wykonać według
zal
eceń producenta. Oznacza to, zdaniem Izby, że dokumentacja projektowa nie przewiduje
innych rozwiązań dotyczących wykonania izolacji przeciwwilgociowych niż te, które
Przystępujący wycenił w swojej ofercie tj. zastosowanie folii polietylenowej. W cytowanym
powyżej fragmencie dokumentacji projektowej jest również mowa o wykonaniu izolacji w
pomieszczeniach mokrych z zastosowaniem „izolacji płynnej ścian i posadzek” (tzw. folia w
płynie), ale te elementy robót i materiałów zostały wycenione w innych pozycjach kosztorysu
np. pozycji 169 kosztorysu w branży budowlanej, gdzie wycena obejmuje: masę
uszczelniającą SYSTEMOWĄ - izolacja powierzchni poziomych poddanych działaniu pod
ciśnieniem - np.: POM. "MOKRE” (płynna powłokowa folia izolacyjna).
Zdaniem Izby, wy
cena Przystępującego jest w pełni zgodna z zakresem prac opisanym w
dokumentacji projektowej i pozwala na ich wykonanie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazuje, że materiały z poz. 160 i 163 tj.: pasta
emulsyjna asfaltowa do izolacji przeciwwilgociowej 3.5 kg/m2, papa asfaltowa na tekturze
izolacyjna
, odm. "400” 1.13 m2/m2, lepik asfaltowy bez wypełniaczy na gorąco 0.18 kg/m2
są wyłącznie pomocniczym elementami w zakresie pozycji głównej, wycenionej przez
Przystępującego. Zasadnym jest więc przyjęcie, iż elementy pomocnicze zostały objęte w
wycenie pozycji głównej.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował realizacje przedmiotu
zamówienia niezgodnie ze SIWZ. Jak Izba wskazała powyżej, wycena prac jest zgodna z
dokumentacja projektową, która ma nadrzędną wartość nad przedmiarem. Podkreślenia
przy tym wymaga,
że kluczowe w zakresie rozliczeń między Zamawiającym a wykonawcą są
ceny jednostk
owe całej pozycji kosztorysowej, a nie ceny szczegółowych elementów
materi
ałowych. Zdaniem Izby zasadnie jest przyjęcie, że z uwagi na pomocniczy charakter
brakujących elementów wskazanych przez Odwołującego, ich brak wpisania w kosztorysie
przez wykonawcę nie oznacza nie zostały one wycenione. Skoro bowiem wykonawca
wycenił pozycję główną, co nie było kwestionowane oraz mając na uwadze informacje
zawarte w dokumentacji projektowej
uznać należy, te prace pomocnicze zostały ujęte w
cenie pozycji
głównej, która winna obejmować swoim zakresem wycenę wszelkich prac
niezbędnych dla zapewnienia ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową, a więc
również materiałów o charakterze pomocniczym. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
że materiały na jakie powołuje nie zostały wycenione w pozycji głównej.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu oceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wskazuje na rzekomy błąd w obliczeniu
ceny oferty Przystępującego polegający na: a) wskazaniu w poszczególnych kosztorysach
ofertowych zarówno całkowitej wartości robót netto jak i stawki podatku VAT oraz wartości
robót brutto; b) zastosowaniu stawki podatku VAT 23% dla robót budowlanych oraz odrębnej
stawki podatku VAT 8% dla instalacji gazów medycznych. W ocenie Odwołującego wszystkie
roboty dotyczące zamówienia powinny być objęte jednolitą stawką podatku VAT 23%.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający wskazał w SIWZ stawkę VAT 23% dla całego
zamówienia.
Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał stawki
VAT jaką wykonawcy mieli zastosować w ofercie. Odwołujący nie przywołał żadnego
postanowienia SIWZ, gdzie stawka 23% została wskazana przez Zamawiającego. Z
postanowień rozdziału 13 pkt 1 SIWZ na który powołuje się Odwołujący wynika, że
Zamawiający oczekiwał obliczenia ceny oferty z dokładnością 2 miejsc po przecinku oraz
powinna obejmować wartość netto oraz wartość brutto, jako wartość netto powiększoną o
podatek VAT.
Z powyższego postanowienia SIWZ Odwołujący błędnie jednak wywodzi
konieczność zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% dla wszystkich wycenianych
robót. W ocenie Izby, Zamawiający nie wskazał w SIWZ wysokości stawki podatku VAT
(wysokość stawki nie została określona w żadnym z dokumentów zamówienia), a jedynie
oczekiwał podania ceny ofertowej jako wartości netto (bez podatku VAT) oraz brutto (z
podatkiem VAT).
Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego podlega oddaleniu, gdyż cała
argumentacja wykonawcy oparta była na błędnym założeniu, że Zamawiający narzucił w
SIWZ jedną stawkę VAT 23%, którą wykonawcy mieli obowiązek zastosować w ofercie.
Niezależnie jednak od powyższego Izba wskazuje, że podanie w kosztorysie ofertowym
zarówno sumy poszczególnych pozycji kosztorysowych w wartościach netto jak również
dodatkowo podanie wartości podatku VAT oraz sumy brutto nie sposób kwalifikować, jak
czyni to Odwołujący, jako błąd w obliczeniu ceny. Podanie w kosztorysie sumy
poszczególnych pozycji w wartościach netto i brutto ma wyłącznie charakter techniczny tj.
ma umożliwić bardziej przejrzyste zaprezentowanie zagregowanych (zsumowanych)
wartości pozycji kosztorysowych w wartości netto oraz z podaniem wartości podatku VAT
oraz wartości brutto.
W ocenie Izby,
Odwołujący błędnie utożsamia zatem obowiązek podania ceny ofertowej jako
wartości netto i wartości brutto z wymogiem zastosowania jednolitej stawki podatku dla
wszystkich robót, w wysokości która nie została przez Zamawiającego określona.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego o konieczności zastosowania jednolitej stawki
VAT dla całego zamówienia, Izba nie stwierdziła uchybień Zamawiającego w tym zakresie.
Jak Izba ustaliła, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
zasadności zastosowania stawki VAT 8%w zakresie instalacji gazów medycznych.
Wykonawca złożył wyjaśnienia i wykazał zasadność zastosowania obniżonej stawki. Izba
zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem wykonawcy. Należy wskazać, że ustawa o
podatku VAT („Ustawa VAT”) w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do
towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy
VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT
w określonych przypadkach przewiduje jednak możliwość zastosowania stawki obniżonej
VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1
pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1”. Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot
zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT
(„Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, są objęte
„wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534). W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania przez
Zamawiającego w SIWZ stawi VAT, obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie właściwej stawki
VAT
dla danego towaru czy usługi. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wskazuje jako
zasadę przewodnią że każde świadczenie powinno być
uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą
Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 f. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich
dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej:
ujednolicona podstawa wymiaru podatku
(Dz. U. UE. L 145 z późn. zm.). Konstrukcja tzw.
"świadczeń kompleksowych", na jaki powołuje się Odwołujący, traktowana jest jako wyjątek
od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły
nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym.
Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako
pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które
podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciąża
Odwołującego. W ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, aby w przedmiotowym
postępowaniu istniał obowiązek zastosowania jednolitej stawki VAT 23% dla całego
przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego. Należy w tej kwestii wskazać, że
zgo
dnie z dokumentacją Postępowania przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych wielobranżowych w istniejącym obiekcie, wedle opublikowanej dokumentacji
projektowo-wykonawczej w tym prace architektoniczne, elektryczne, konstrukcyjne,
sanitarne, we
ntylacyjne. W ramach przebudowy pomieszczeń ma zostać również wykonana
instalacja gazów medycznych. Opis instalacji gazów został dokonany odrębną dokumentacją
projektową i STWiOR, jak i szczegółowym przedmiarem. W dokumentacji projektowej
Branża: instalacja gazów medycznych, pkt 4 wskazano, że: Zgodnie z Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. o wyrobach
medycznych oraz Rozporządzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz. U. Nr 215 poz. 1416 z dnia
05.11.2010 r. w sprawie
Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do różnego przeznaczenia,
instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z powyższym
podstawowe jej zespoły, takie jak punkty poboru, strefowe zespoły kontrolne, sygnalizatory
muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem
CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Dodatkowo, jak wynika z
dokumentacji projektowej, przedmiot oferty podlega znakowaniu znakiem CE, co oznacza,
że wymagana jest deklaracja lub certyfikat zgodności na przedmiot oferty, wystawiony przez
uprawniony podmiot, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 175.
W związku z powyższym zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że do wyrobów medycznych,
do których należy instalacja gazów medycznych, znajdują zastosowanie przepisy art. 41 ust.
2 i art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT, zgodnie z którymi dla towarów i usług wymienionych
w Załączniku obowiązuje stawka obniżona VAT - pkt 13 Załącznika (8%). Objęte są nią
wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Fakt, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym wynika bezpośrednio z
przytoczonych wyżej postanowień dokumentacji projektowej, a okoliczność ta nie jest przez
Odwołującego kwestionowana. W konsekwencji, wykonanie instalacji gazów medycznych
należy traktować jako odrębne świadczenie, podlegające opodatkowaniu według stawki
podatku VAT właściwego dla tego typu prac (stawka preferencyjna 8%).
Należy wskazać, że jednym z podstawowych elementów, kluczowych dla analizy charakteru
świadczenia złożonego, jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium
ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które
należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności
konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od
zdarzeń ekonomicznych. Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc
przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i
charakter prawny. W ocenie Izby,
Zamawiający mógłby zdecydować się na wykonanie
oddzielnie robót budowlanych związanych z przebudową pomieszczeń oraz oddzielnie
podłączenia instalacji gazów medycznych, co z całą pewnością nie zmieniłoby charakteru
tych czynności i nie miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych elementów.
Gdyby więc Zamawiający wyodrębnił części zamówienia, z których jedna obejmowałaby
zasadnicze roboty budowlane a druga jedynie instalacje gazów medycznych wówczas
wykonawca składający ofertę w części gazów medycznych miałby obowiązek zaoferowania
ceny ze
stawką 8%. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można mówić również z
uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych może
być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest
wykon
ywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów
medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania
zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci
instalac
ji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok
świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Ponadto o odrębność
świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty przez Zamawiającego
spos
ób rozliczania wynagrodzenia za realizację zamówienia. Podkreślają to postanowienia 5
19 wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ), które dopuszczają fakturowanie wykonanie robót
związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania wskazuje na
odrębny charakter świadczeń zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty poniesione przez Odwołującego za
niezasadne i oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Prz
ewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych
przez
pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/21
UZASADNIENIE
W dniu 24 kwietnia 2021 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k.,
w siedzibą w Łaskach (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Wojskowemu Instytutowi Medycznemu w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i dokonanie
poprawienia tzw. innych omyłek w ofercie Konsorcjum, które w rzeczywistości nie są
omyłkami, dokonanie istotnych zmian w treści oferty Konsorcjum WODPOL Sp. z
o.o., oraz PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
jako oferty zawi
erającej błąd w obliczeniu ceny;
• postanowienie Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu wyliczenia ceny - pkt 2 zdanie
pierwsze
w związku z pkt 18 Rozdziału 12 SIWZ - Opis sposobu przygotowania
ofert poprzez jego niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum;
• postanowienie Rozdziału 3 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4 poprzez
jego niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum;
• postanowienia Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu wyliczenia ceny - pkt 1 i pkt 3
poprzez ich niezastosowanie przy ocenie oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, dokonanie, czynności ponownego badania i oceny
o
fert, z wyłączeniem oferty Konsorcjum.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 15
kwietnia 2021 r. powiadomił Odwołującego o wyborze oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. Oferta tego wykonawcy nie powinna zostać wybrana, bowiem podlega
ona odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 18 Rozdziału 12 SIWZ - Opis
sposobu przygotowania ofert: Wykonawca załącza kosztorysy ofertowe w postaci wydruku
elektronicznego z programu kosztorysowego w formie
pliku „pdf”. Kosztorysy ofertowe
należy sporządzić zgodnie z zapisami Rozdziału 13 pkt Rozdział 13 pkt 2 SIWZ stanowi:
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z podstawą wyceny, zakresem, nakładami
rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych
Zamawiającego. Ceny umieszczone
w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego muszą obejmować wszystkie
następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia ciągłości wykonania robót z
dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w szczególności, w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także wiedzą techniczną, Polskimi
Normami i sztuką budowlaną. Zatem, w ocenie Odwołującego, kosztorysy ofertowe należało
sporządzić zgodnie z nakładami podanymi w kosztorysach przedmiarowych Zamawiającego,
w tym z na
kładami robocizny i materiałów.
Dla robocizny, jednostkowe nakłady rzeczowe wyrażane są w roboczogodzinach [r-g] na
jednostkę obmiarową danej roboty. Zamawiający w pozycjach kosztorysów przedmiarowych,
dla poszczególnych jednostek obmiarowych danych robót, określił nakłady rzeczowe
robocizny konkretnymi ilościami roboczogodzin, które to ilości, zgodnie z Rozdziałem 13 pkt
2 zdanie pierwsze SIWZ, jako niezmienione winny być przeniesione do kosztorysów
ofertowych załączonych do ofert przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum, ignorując postanowienie Rozdziału 13 pkt 2 zdanie
pierwsze SIWZ, w wielu pozycjach kosztorysów ofertowych branży budowlanej i branży
sanitarnej wod-
kan w sposób znaczący obniżyło nakłady robocizny. Dodatkowo, w dwóch
pozycjach kosztorysu ofertowego branży budowlanej nie uwzględniono niektórych
materiałów, które winny być zastosowane, zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi
Zamawiającego. Zamawiający bezzasadnie uznał, że zmiany ilości roboczogodzin w
kosztorysach ofertowych Konsorcjum, w stosunku do kosztorysów przedmiarowych, są
omyłkami i to nieistotnymi, więc poprawił te zmiany, dostosowując nakłady robocizny w
kosztorysach ofertowych Konsorcjum do wielkości wynikających z kosztorysów
przedmi
arowych. Zamawiający nie dostrzegł, że poprawienie tych omyłek spowodowało w
istotny sposób zmianę treści oferty Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej wod-kan,
załączonym do oferty przez Konsorcjum, w pozycji 128 dokonał poprawki nakładów
robocizny.
W kosztorysie ofertowym branży budowlanej w pozycjach: 23, 86, 90 dokonał poprawki
nakładów robocizny.
Zamawiający dokonał także matematycznych przeliczeń, będących konsekwencją
dokonanych poprawek, i obliczył nową cenę oferty Konsorcjum, wyższą o 30.849,29 zł od
ceny zaoferowanej przez Konsorcjum.
ZAKRES POMINIĘTYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO POPRAWEK
Kosztorys branży sanitarnej wod-kan
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał poprawek wszystkich zmian
występujących w kosztorysie ofertowym branży budowlanej sanitarnej wod-kan załączonym
do oferty.
Konsorcjum w zakresie nakładu robocizny. Nie dokonał zmiany:
•
Pozycja 130 -
winno być 118,4400 r-g; jest 59,2200 r-g. Zastosowany współczynnik
korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji: 2.364,60 zł.
Kosztorys branży budowlanej
Zamawiający nie dokonał poprawek wszystkich zmian występujących w kosztorysie
ofertowym branży budowlanej załączonym do oferty Konsorcjum w zakresie nakładu
robocizny i nakładu materiałów. Do części tych zmian nie odniósł się w ogóle, pominął je.
Są to zmiany w pozycjach:
• Pozycja 25: winno być: 51,7500 r-g, jest: 25,8750 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
1.0
33,12 zł;
• Pozycja 28: winno być: 2195,8560 r-g, jest: 219,5856 r-g. Zastosowany przez
Konsorcju
m współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
78.909,00 zł;
• Pozycja 82: winno być: 247,0338 r-g, jest: 123.5169 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,5. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
4.931,52 zł;
• Pozycja 85: winno być: 1030,3371 r-g, jest: 724,2360 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,7. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
11
.941,34 zł;
• Pozycja 87 - winno być: 162,9166 r-g, jest: 16,2917 r-g. Zastosowany przez
Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia dla tej pozycji:
5.812,16 zł;
• Pozycja 160: W zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Zastosowany przez Konsorcjum współczynnik korygujący: 0,1.
Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji: 5.915,09 zł;
W zakresie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg.
Wartość netto pominiętych nakładów materiałów dla tej pozycji nie jest znana, bowiem
Konsorcjum w kosztorysie nie pod
ało cen pominiętych materiałów.
• Pozycja 163:
W zakresie
zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g, jest: 16,4506 r-g.
Zastosowany przez Konsorcju
m współczynnik korygujący: 0,1. Wartość netto obniżenia
nakładów robocizny dla tej pozycji: 5.915,09 zł;
W zakre
sie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg. Wartość netto pominiętych nakładów materiałów dla tej pozycji nie jest znana,
bowiem Konsorcjum w kosztory
sie nie podało cen pominiętych materiałów.
Łączna wartość nie poprawionych przez Zamawiającego nakładów robocizny, przy
zastosowaniu do obliczenia tej wartości stawek robocizny podanych przez Konsorcjum w
danej pozycji, wynosi:
-
wartość bez podatku VAT: 114.457,32 zł
-
wartość z podatkiem VAT: 140.782,50 zł.
Ze względu na to, że Zamawiający nie dokonał poprawek w ofercie Konsorcjum wszystkich
zmian, to cena oferty wzrosła „tylko” o 30.849,29 zł, a mogła wzrosnąć jeszcze o dalszą
kwotę 140.782,50 zł, wynikającą z pominiętych przez Zamawiającego poprawek. Cena oferty
Konsorcjum mogła zatem wzrosnąć o kwotę 171.631,79 zł.
W ocenie Odwołującego, cena oferty Konsorcjum mogła wzrosnąć jeszcze o dalsze kwoty,
gdyby Zamawiający poprawił brakujące nakłady materiałowe w pozycjach: 160 i 163. Jednak
wartości brakujących nakładów materiałowych nie można obliczyć i dodać do obliczenia
zaniżenia ceny oferty przez Konsorcjum, bowiem w ofercie Konsorcjum nie występują ceny
pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej, papy asfaltowej na tekturze
izolacyjnej odm. „400”, czy lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco. Rozmiar zmian
nakładów robocizny w kosztorysach ofertowych Konsorcjum jest bardzo znaczny, a zmiany
te są celowe (nie są to tzw. czeskie błędy, czy omyłki odruchowe, popełnione z rozpędu,
itp.). Celowo wstawiano do kosztorysów współczynniki korygujące robociznę: 0,1; 0,5; 0,7.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł dokonać poprawek zmian wprowadzonych
celowo do oferty przez wykonawcę. Zamawiający może dokonać poprawienia w ofercie
wyłącznie omyłek. Wskutek wprowadzonych przez siebie poprawek w kosztorysach i
przeliczenia wartości kosztorysów, Zamawiający podwyższył cenę oferty Konsorcjum o
kwotę 30.849,29 zł. Czynności Zamawiającego spowodowały zmianę treści oferty, w tym
oświadczenia woli wyrażonego przez Konsorcjum w złożonej ofercie. Konsorcjum
oświadczyło w ofercie, że wykona zamówienie za kwotę 4.334.074,48 zł, a Zamawiający
podwyższył cenę oferty do kwoty 4.364.923,77 zł. Konsorcjum obliczyło cenę oferty na
podstawie kosztorysów sporządzonych wg własnego uznania i ustaliło wykonanie
zamówienia z zyskiem w kwocie 112.404,12 zł. Kwota zysku ujętego w ofercie Konsorcjum
jest sumą wartości zysków wyliczonych przez Konsorcjum dla każdej branży w odpowiednim
kosztorysie. Wynika to z załączonych do oferty siedmiu kosztorysów branżowych.
Odwołujący wskazał, że wskutek poprawek dokonanych przez Zamawiającego i przeliczenia
ceny oferty do wartości 4.364.923,77 zł, zysk Konsorcjum wzrósł o 27,5%, z kwoty
112.404,12 zł do kwoty 143.253,41 zł. Jednak, gdyby Zamawiający poprawił wszystkie
zmiany w kosztorysach ofertowych Konsorcjum, dostosowując te kosztorysy do kosztorysów
przedmiarowych, to cena oferty wzrosłaby do kwoty 4.505.706,27 zł, a zysk wzrósłby do
kwoty 253.186,62 zł, czyli o 125% w stosunku do zaoferowanego zysku. Ta wartość wzrostu
zysku nie obejmuje jeszcze doliczenia skutków pominiętych przez Zamawiającego wartości
brakujących materiałów, o których była mowa wyżej. Gdyby doliczyć i te, nie wprowadzone
przez Zamawiającego, zmiany, to zysk Konsorcjum byłby jeszcze wyższy.
Odwołujący wskazał, że wskutek czynności Zamawiającego, cena oferty Konsorcjum wzrosła
o 0,7%, a mogła wzrosnąć o 4%, gdyby Zamawiający poprawił nakłady robocizny w
poz
ycjach 25, 28, 82, 85, 87, 160, 163 kosztorysu branży budowlanej. Gdyby zaś jeszcze
skorygować cenę oferty, w związku z pominięciem przez Konsorcjum w kosztorysie branży
budowlanej niektórych materiałów, to wzrost ceny oferty byłby jeszcze wyższy.
W oceni
e Odwołującego, Konsorcjum, jako profesjonalny wykonawca, zapewne posiadało
wiedzę, że mimo zaniżenia nakładów robocizny i pominięcia niektórych materiałów cena jego
oferty pozwalała na wykonanie zamówienia z zyskiem. Zatem, podwyższenie ceny oferty
wskute
k czynności Zamawiającego stało się dla Konsorcjum pewnego rodzaju prezentem.
Konsorcjum nie było w stanie odrzucić takiego prezentu, stąd w piśmie z dnia 11.03.2021 r.
chętnie wyraziło zgodę na dokonane przez Zamawiającego poprawki, tym bardziej, że oferta
Konsorcjum, mimo podwyższenia ceny, pozostała w rankingu ofert na pierwszym miejscu.
Odwołujący zauważył, że postanowieniami SIWZ Zamawiający zażądał od wykonawców
załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych, w których wylicza się także zysk. Wobec
takiego stanu rzeczy, wysokość doliczonego do ceny oferty i ujawnionego przez
wykonawców w kosztorysach ofertowych zysku, stanowi oświadczenie woli złożone
Zamawiającemu przez wykonawcę w ofercie. Konsorcjum oświadczyło Zamawiającemu, że
wykona zamówienie z zyskiem w wysokości 112.404,12 zł. Zamawiający zmienił to
oświadczenie woli podwyższając zysk o 27,5%. Gdyby zaakceptować prawo Zamawiającego
do poprawienia wszystkich zmian w ofercie (chodzi o pomięcie przez Zamawiającego
poprawienia nakładów robocizny w pozycjach 25, 28, 82, 85, 87, 160, 163 kosztorysu branży
budowlanej), to nastąpiłaby jeszcze bardziej znacząca zmiana oświadczenia woli
Konsorcjum, bowiem zysk ten wzrósłby o ponad 125%.
W ocenie Odwołującego, celem każdego wykonawcy składającego ofertę jest ujęcie w cenie
jak najwyższego zysku. Granicą ustalenia wysokości zysku jest zachowanie
konkurencyjności oferty. Konsorcjum, dla zachowania konkurencyjności swojej oferty,
przewidziało zysk w wysokości 112.404,12 zł. Zysk ten zapewne nie był wygórowany, ale
został on ustalony przez Konsorcjum oraz zaoferowany Zamawiającemu. Jednak złożona
przez Konsorcjum oferta zawiera wiele wad (zmian w stosunku do treści SIWZ), gdyby było
możliwe usunięcie tych wad poprzez dokonanie poprawek przez Zamawiającego, i gdyby
Zamawiający poprawił je wszystkie, to zysk tego wykonawcy podwyższyłby się o ponad
125%, bez doliczenie pominiętych materiałów w kosztorysie branży budowlanej.
Zdaniem Odwołującego, tak istotna zmiana treści oferty Konsorcjum nie może być dokonana
p
rzez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Podwyższenie ceny oferty o 4%,
w tym podwyższenie zysku o 125%, jest zapewne istotną zmianą treści oferty. Również nie
jest objęta dyspozycją tego przepisu możliwość poprawienia przez Zamawiającego treści
oferty Konsorcjum mimo niewystępowania w niej omyłek.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując poprawienia w istotnym zakresie treści
oferty poprzez poprawienie w ofercie celowo wprowadzonych przez Konsorcjum zmian
nieodpowiadąjących treści SIWZ, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający naruszył
także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w
sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy, w zakresie nakładów robocizny i nakładów
materiałowych ujętych w kosztorysach branży budowlanej i sanitarnej wod-kan, nie
odpowiada treści SIWZ, tj. postanowieniu pkt 2 zdanie pierwsze Rozdziału 13. SIWZ w
związku z pkt 18 Rozdziału 12. SIWZ. W szczególności odrzucenie oferty musi nastąpić, gdy
nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie ograniczył się do przedstawienia w dokumentacji
przetargowej kosztorysów przedmiarowych, które wykonawcom miałyby być tylko pomocne
w przygotowaniu kosztorysów ofertowych i obliczeniu ceny oferty. Zamawiający w sposób
szczególny w treści SIWZ odniósł się do kwestii zgodności nakładów rzeczowych w
kosztorysach ofertowych z podanymi nakładami rzeczowymi w kosztorysach
przedmiarowych. Zamawiający nakazał sporządzenie kosztorysów ofertowych zgodnie z
nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych (pkt 2 zdanie pierwsze
Rozdziału 13 SIWZ). Zamawiający nakazał także, że wykonawca załącza kosztorysy
ofertowe, które należy sporządzić zgodnie z zapisami Rozdziału 13 pkt 2 (pkt 18 Rozdziału
12. SIWZ). Tymi nakazami związani byli wszyscy wykonawcy i oczywiście sam Zamawiający.
dowód: SIWZ - znajduje się w dokumentacji przetargowej, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
znajduje się w dokumentacji przetargowej, zawiadomienie o
poprawieniu oferty z dnia 09.03.2021 r.
— znajduje się w dokumentacji przetargowej, pismo
Konsorcjum o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki z dnia 11.03.2021 r. - znajduje się w
dokumentacji przetargowej, oferta Konsorcjum -
znajduje się w dokumentacji przetargowej
Zaoferowanie przez
Konsorcjum przedmiot zamówienia niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z punktem 4 Rozdziału 3 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawierają projekty budowlano - wykonawcze - załącznik nr 9 do
SIWZ, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót - załącznik nr 10 do SIWZ oraz
kosztorysy przedmiarowe -
szczegółowe - załącznik nr 11 do SIWZ.
W pozycji 160 kosztorysu przedmiarowego branży budowlanej, Zamawiający opisał, że
izolacje przeciwwilgociowe i pr
zeciwwodne winny być wykonane z zastosowaniem
materiałów:
• pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości 1.601,1450
kg,
• folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm - IZOLACYJNA w ilości
548,9640 m2,
• papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2
• lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu wykonanie izolacji
przeciwwilgociowych i p
rzeciwwodnych, objętych pozycją 160 kosztorysu ofertowego, z
wykorzystaniem jedynie folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm - IZOLACYJNA w
ilości 548,9640 m2. Konsorcjum, przy wykonaniu izolacji przeciwwilgociowych i
przeciwwodnych nie zaoferow
ało już zastosowania pasty emulsyjnej asfaltowej w ilości
1.601,1450 kg, papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2 oraz
lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
W pozycji 163 kosztorysu przedmiarowego
branży budowlanej, Zamawiający opisał, że
izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne winny być wykonane z zastosowaniem
materiałów:
• pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości 1.601,1450
kg,
• folii, polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm — IZOLACYJNA w ilości
548,96402 m ,
• papy asfaltowej na tekturze izolacyjna odm. „400” w ilości 516,9411 m2,
• epiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu wykonanie izolacji
przeciwwilgociowych i przeciwwodnych, objętych pozycją 163 kosztorysu ofertowego, z
wykorzystaniem jedynie folii polietylenowej szerokiej (6 lub 12 m) 0,30 mm
— IZOLACYJNA
w ilości 548,9640 m2. Konsorcjum, przy wykonaniu izolacji przeciwwilgociowych i
przeciwwodnych nie zaoferowało już zastosowania pasty emulsyjnej asfaltowej w ilości
1.601,1450 kg, papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości 516,9411 m2 oraz
lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446 kg. Niezaoferowanie przez
Konsorcjum wykonania całego zamówienia w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, w tym
w kosztorysach przedmiarowych (punkt 4 Rozdziału SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia),
stanowi o złożeniu oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
W oceni
e Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenie woli Konsorcjum, w zakresie
zaoferowanego do wykonania przedmiotu zamówienia, nie obejmuje całego zamówienia
szczegółowo opisanego w punkcie 4 Rozdziału 3 SIWZ, a także zmieniło sposób wykonania
przedmiotu zam
ówienia w stosunku do oczekiwanego przez Zamawiającego. Konsorcjum
zamierza wykonać izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne z pominięciem zastosowania
pasty emulsyjnej do izolacji przeciwwilgociowej, papy asfaltowej na tekturze i lepiku
asfaltowego bez w
ypełniaczy. Zamawiający, z powodu wskazanego wyżej, winien odrzucić
ofertę Konsorcjum jako zawierającą treść nieodpowiadającą treści SIWZ. Dlatego, nie
odrzucając oferty Konsorcjum naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. dowód: SIWZ - znajduje
się w dokumentacji przetargowej, oferta Konsorcjum - znajduje się w dokumentacji
przetargowej
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uregulował w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty.
Zgodnie z punktem 1 Rozdziału 1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, cenę oferty
należało podać w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z
zachowaniem następujących zasad:
1)
Wartość netto = suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich
branż występujących w zamówieniu,
2)
Wartość brutto = wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.
W ocenie Odwołującego z przywołanego wyżej postanowienia SIWZ wynika, że na potrzeby
obliczenia przez wykonawców cen ofert, Zamawiający wprowadził dwie następujące zasady:
• wyliczenie wartości netto oferty powinno nastąpić poprzez zsumowanie wartości bez
podatku VAT wszystkich kosztorysów branżowych;
• powiększenie tak wyliczonej wartości netto o stawkę podatku VAT (zauważyć należy,
iż Zamawiający wskazał, że ma to być jedna stawka).
Dalej
, Odwołujący wskazał, że w pkt 3 Rozdziału 13 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający nakazał wpisanie do formularza ofertowego wartości wyliczonych zgodnie ze
sposobem określonym w pkt 1. Przy narzuconym przez Zamawiającego obowiązku
powiększenia wartości netto oferty, na którą, zgodnie z punktem 1 Rozdziału 13 SIWZ,
składa się suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich branż
występujących w zamówieniu (włącznie z kosztorysem branżowym - gazy medyczne), o
jedną stawkę podatku VAT, gdzie wartość kosztorysu instalacji wewnętrznej gazów
medycznych w stosunku do wartości wszystkich kosztorysów ofertowych jest niewielka,
jedyną możliwą stawką VAT, o którą można było powiększyć wartość netto oferty, zgodnie z
żądaniem Zamawiającego, była stawka podstawowa 23%.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie uznało, że jest związane narzuconym przez
Zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty, zgodnie z którym należało powiększyć
sumę wartości wszystkich kosztorysów branżowych o jedną stawkę VAT. Konsorcjum w
formularzu ofertowym u
jęło dwie stawki, 23% i 8%. Konsorcjum dokonało także samoistnych
zmian w kosztorysach ofertowych w stosunku do kosztorysów przedmiarowych i wyliczyło w
poszczególnych kosztorysach: wartość netto robót objętych danym kosztorysem, przypisało
stawkę VAT i wyliczyło podatek VAT, oraz wyliczyło wartość brutto kosztorysu, mimo, że
kosztorysy przedmiarowe przewidywały wyliczenie tylko wartości kosztorysu bez podatku
VAT.
Konsorcjum w kosztorysach ofertowych dopisało pozycje, których nie ma w
kosztorysach przedmia
rowych Zamawiającego. Konsorcjum dopisało:
• pozycję umożliwiającą wpisanie stawki roboczogodziny dla całego kosztorysu,
i wpisało taką stawkę,
• pozycję umożliwiającą wpisanie narzutów: koszty pośrednie, zysk, stawka
podatku VAT, i wpisało odpowiednie wartości,
• pozycję umożliwiającą wpisanie podatku VAT dla całego kosztorysu, i wpisało
podatek,
• pozycję umożliwiającą do wpisania: ogółem wartość kosztorysowa robót, i
wpisało wartość kosztorysu z podatkiem VAT.
Posiadając wyżej wskazane wpisane i wyliczone dane, Konsorcjum obliczyło cenę oferty
poprzez zsumowanie wartości kosztorysowych robót bez podatku VAT ze wszystkich
kosztorysów, i tę sumę przeniosło do formularza ofertowego do ramki na stronie 2
formularza, jako wartość netto oferty. Odwołujący wskazał, że podobnie postąpiło z dopisaną
przez siebie w kosztorysach ofertowych pozycją nazwaną „Ogółem wartość kosztorysowa
robót”, która odzwierciedla w każdym kosztorysie wartość robót wraz z podatkiem VAT,
ustalonego według, przypisanej dla danego kosztorysu i wpisanej do niego, stawki podatku
VAT. Konsorcjum zsumowało wartości z pozycji „Ogółem wartość kosztorysowa robót” we
wszystkich kosztorysach branżowych i przeniosło tę sumę do formularza ofertowego, do
ramki na stronie 2 formularza jako wartość brutto oferty. Dodatkowo w formularzu ofertowym
w ramce na stronie drugiej formularza, zamiast jednej stawki VAT, Konsorcjum wpisało dwie
stawki - 23% i 8%.
W ocenie Odwołującego, wyżej zaprezentowany i zastosowany przez Konsorcjum sposób
obliczenia ceny oferty jest
niezgodny z zasadami określonymi przez Zamawiającego w
punkcie 1 Rozdziału 13 SIWZ. Zamawiający narzuconym sposobem obliczenia ceny oferty,
poprzez powiększenie sumy wartości wszystkich kosztorysów branżowych o jedną stawkę
VAT, jednoznacznie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie traktuje jako kompleksowe, gdzie
występuje silne powiązanie poszczególnych świadczeń ze względów gospodarczych,
funkcjonalnych jak i technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa pomieszczeń
Kliniki Neurologii blok E3 III piętro. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in.
roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi
dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania
usługi zasadniczej, jaką jest przebudowa pomieszczeń kliniki. Ustalonym w SIWZ sposobem
obliczenia ceny oferty, Zamawiający nie umożliwił wykonawcom zastosowania preferencyjnej
stawki podatku VAT 8% dla wykonania instalacji gazów medycznych. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2020 r. KIO 70/20.
Odwołujący wskazał, że jeśli Konsorcjum nie zaakceptowało narzuconego przez
Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty, mogło w formie zapytania, skierowanego do
Zamawiającego przed złożeniem oferty, wyjaśnić tę kwestię, albo też mogło wnieść
odwołanie do Prezesa KIO na treść postanowień SIWZ. Konsorcjum nie podjęło żadnych
działań, tylko samoistnie dokonało zmiany sposobu obliczenia oferty. Odwołujący wskazał,
że bywają takie zamówienia, w ramach których dostarczona ma być i zamontowana
instalacja gazów medycznych, i dla której zamawiający narzuca preferencyjną stawkę VAT
lub też bez jej wskazywania, postanowieniami SIWZ umożliwia wykonawcom zastosowanie
więcej niż jednej stawki VAT, w tym preferencyjnej stawki dla instalacji gazów medycznych.
W naszym przypadku tak nie jest.
W ocenie Odwołującego, w zamówieniach publicznych
nadrzędnym celem stosowania przez wykonawców właściwych stawek podatku VAT nie jest
kwestia przest
rzegania przepisów podatkowych. Zamawiający nie są organem podatkowym.
Nadrzędnym celem badania przez zamawiających zastosowanych przez wykonawców
stawek podatku VAT jest sprawdzenie, czy oferty są porównywalne. Porównywalność ofert
zapewnia obliczenie cen wszystkich ofert zgodnie ze wskazanym w SIWZ sposobem, w tym
zastosowaniem odpowiedniej stawki VAT, która w pierwszym rzędzie - winna być określona
w ofercie zgodnie ze sposobem obliczenia ceny określonym w SIWZ, a w drugim rzędzie -
zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Wykonawca jest odpowiedzialny
względem zamawiającego za zastosowanie odpowiedniej stawki podatku VAT w odniesieniu
do określonego w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty. Kwestia odpowiedzialności
wykonawcy przed organami podatkowymi, z tytułu zastosowania odpowiedniej
(nieodpowied
niej) stawki podatku VAT dla poszczególnych części zamówienia, pojawi się
dopiero na etapie wykonywania zamówienia i wystawiania faktur. Odwołujący powołał się na
uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11.
W ocenie Odwołującego obliczenie przez wykonawców cen ofert w sposób odmienny od
sposobu wskazanego w SIWZ powoduje na ogół nieporównywalność ofert i stanowi o
błędzie w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. O
porównywalności ofert, w zakresie oferowanej ceny, można mówić wyłączne w przypadkach,
w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 8 września 2020 r. KIO 1881/20, KIO 827/18, KIO 1050/19,
KIO 3324/20.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum, obliczając cenę oferty w sposób odmienny od
określonego w SIWZ, spowodowało, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu, a jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający, nie odrzucając z tego powodu oferty Konsorcjum,
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Ustawy. dowód: SIWZ - znajduje się w dokumentacji
przetargowej, oferta Konsorcjum -
znajduje się w dokumentacji przetargowej
Odwołujący wskazał, że dokonując oceny czynności Zamawiającego można zauważyć, że
nie czuje się on związany Ustawą i postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie dokonał
poprawek w kosztorysach załączonych przez Konsorcjum do oferty, tylko sporządził własne
kosztorysy, w
których ujął zmienione nakłady rzeczowe. Fakt ten nie istotne znaczenie, gdyż
to
Zamawiający sporządził te kosztorysy w sposób niezgodny z kosztorysami
przedmiarowymi, za to, zgodnie z kosztorysami ofertowymi załączonymi do oferty przez
Konsorcjum.
Zamawiający na stronie tytułowej w poprawionych (wytworzonych przez siebie)
kosztorysach
zamieścił pozycję: „Wartość kosztorysowa robót” i wpisał do niej wartość
kosztorysową z podatkiem YAT, tak jak Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w
kosztorysach przedmiarowych ta pozycja jest opisana jako: „Wartość kosztorysowa robót
bez podatku VAT”. W podsumowaniu poprawionych kosztorysów, Zamawiający, tak samo
jako Konsorcjum, ujął wartości z podatkiem VAT, a zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi
winny być to wartości bez podatku, oraz wskazał stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy stawkę
VAT należało zastosować dla sumy wartości wszystkich kosztorysów branżowych, a nie dla
każdego kosztorysu oddzielnie. dowód: SIWZ, oferta Konsorcjum.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Przebudowa pomieszczeń Oddziału Szybkiej Diagnostyki i Terapii Neurologicznej”.
Ogłoszenie o zamówienia zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2020 r. Dz. UE. 2020/S
251627342 z 24 grudnia 2020 r. (dalej
„Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w Rozdziale 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający zawarł
następując postanowienia:
• Cenę oferty należy podać w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku z zachowaniem następujących zasad: 1) Wartość netto suma kosztorysów
ofertowych sz
czegółowych tj. suma wszystkich branż występujących w zamówieniu,
Wartość brutto - wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.
• Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z podstawą wyceny, zakresem,
nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach przedmiarowych Zamawiającego.
Ceny umieszczone w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego muszą
obejmować wszystkie następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia
ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w
szczególności, w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, a także wiedzą techniczną, Polskimi Normami i sztuką budowlaną.
• Obliczoną w sposób podany w pkt. 1 wartość oferty należy wpisać do formularza
ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
• W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w
niniejszej SIWZ, wymagania wynikające z wzoru umowy, która stanowi załącznik nr 7
do SIWZ oraz wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonan
ia przedmiotu zamówienia jak również ewentualne opusty i rabaty.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 6 ofert. Przystępujący złożył ofertę z ceną 4 334
074,48 zł, zaś Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 742 880,00 zł. Izba ustaliła, że obaj
wykonawcy z
łożyli wraz ofertami kosztorysy wymagane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do zastosowanej stawki Vat. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zastosował stawkę VAT w wysokości 8% w pozycjach 4.1,. 4.2, 4.3 kosztorysu w zakresie
instalacji wewnętrznej gazów medycznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
wykonawca nie wycenił pozycji nr 59, 70, 88.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 marca 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia co do
zastosowanych stawek VAT. Przystępujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym instalacji
wewnętrznej gazów medycznych zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT w
wysokości 8%, ponieważ w tym przypadku roboty budowlane stanowią integralną część
wykonania certyfikowanego wyrobu medycznego
– dla którego możliwe jest zastosowanie
obniżonej stawki VAT w wysokości 8%. Wynika to z faktu, że przy instalacji gazów
medycznych niezbędne jest wykonanie również drobnych robót budowlanych takich jak
w
ykucie, zamurowanie i otynkowanie bruzd w ścianach z cegły, przebicia w ścianach,
wykonanie tynków, roboty te wynikały z ustanowionego przez Zamawiającego przedmiaru, a
Konsorcjum wyceniło je w złożonym kosztorysie. Przystępujący wskazał, że jeśli
poszczeg
ólne elementy stanowią jedną czynność, to nie powinna być ona rozdzielana w
sposób sztuczny tylko dla celów podatkowych. Gdyby przedmiotem zamówienia była tylko
usługa dotycząca gazów medycznych to w jej skład wchodziłyby też drobne prace
budowlane i całość byłaby objęta 8% podatkiem VAT. W ocenie Przystępującego, biorąc
pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt
13 załącznika nr 3 Ustawy VAT, który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na
kod CN, „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447, 534).
Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone w Projekcie
technicznym: WYMAGANIA PODSTAWOWE
Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. o wyrobach medycznych oraz
Rozporządzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz. U. Nr 215 poz.1416 z dnia 05.11.2010 r. w
sprawie Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do różnego przeznaczenia, instalacja gazów
medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z powyższym zespoły takie jak:
-
punkty poboru
-
strefowe zespoły kontrolne
-
sygnalizatory
muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem
CE z numerem jednostki n
otyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W tym przypadku instalacja
gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został
wykonany odrębny projekt techniczny, oraz kosztorys przedmiarowy. Instalacja taka może
być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskaniu
statusu wyrobu medycznego zgodnie z projektem technicznym, dopiero po przeprowadzeniu
certyfikacji instalacja mo
że zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji,
kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność
tego elem
entu zamówienia. Zdaniem Przystępującego z powyższym okoliczności te
sprawiają, iż podatek od tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług
wynosi 8%, zgo
dnie z pkt. 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o dokonaniu poprawienia omyłek w jego ofercie w poz. 23, 86, 90 i 128. W wyniku dokonanej
zmiany ulegał zmiana cena za wykonanie zamówienia z kwoty 4 334 074,48 zł na kwotę
4 364
923, 77 zł. Pismem z dnia 11 marca 2021 r. wykonawca wyraził zgodę na poprawienie
omyłek.
Izba ustaliła, że poza omyłkami skorygowanymi przez Zamawiającego wskazanymi
powyższej, kosztorys ofertowy Przystępującego zawierał również następujące omyłki:
Kosztorys branży sanitarnej wod-kan
• Pozycja 130 - winno być 118,4400 r-g; jest 59,2200 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 2.364,60 zł.
Kosztorys branży budowlanej
• Pozycja 25: winno być: 51,7500 r-g, jest: 25,8750 r-g. Wartość netto obniżenia dla tej
pozycji: 1.033,12 zł;
• Pozycja 28: winno być: 2195,8560 r-g, jest: 219,5856 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej
pozycji: 78.909,00 zł;
• Pozycja 82: winno być: 247,0338 r-g, jest: 123.5169 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 4.931,52 zł;
• Pozycja 85: winno być: 1030,3371 r-g, jest: 724,2360 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 11.941,34 zł;
• Pozycja 87 - winno być: 162,9166 r-g, jest: 16,2917 r-g. Wartość netto obniżenia dla
tej pozycji: 5.812,16 zł;
• Pozycja 160: W zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji:
5.915,09 zł;
W zakresie braków nakładów materiałów:
• brak w kosztorysie pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji przeciwwilgociowej w ilości
1.601.1450 kg,
• brak w kosztorysie papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400” w ilości
516,9411 m;
• brak w kosztorysie lepiku asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco w ilości 82,3446
kg.
• Pozycja 163 - w zakresie zaniżonych nakładów robocizny: winno być: 164,5062 r-g,
jest: 16,4506 r-
g. Wartość netto obniżenia nakładów robocizny dla tej pozycji:
5.915,09 zł;
Pow
yższe błędy w kosztorysach Przystępującego nie były poprawione przez
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba
stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w
ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w
ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09
) przepis powyższy został
wprowadzony: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy
uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie
poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę
wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.).
Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności
oferty z treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie
o zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia
omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty
do wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 2753/12
). Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty
jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o
tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy
omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2018).
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku
dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez
Odwołującego dojdzie do istotnej zmiany oświadczenia woli Przystępującego. Należy
wskazać, co nie było sporne pomiędzy stronami, że kosztorysy ofertowe należy sporządzić
zgodnie z podstawą wyceny, zakresem, nakładami rzeczowymi podanymi w kosztorysach
przedmiar
owych Zamawiającego. Tym samym, wykonawcy sporządzając swoje kosztorysy
odzwierciedlali dane z przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że
kosztorys ofertowy robót budowlanych Przystępującego miał 94 strony, kosztorys instalacji
grzewc
zych, wentylacyjnych 18 stron, kosztorys elektryki niskoprądowa 69 stron, kosztorys
wentylacja 54 strony, kosztorys wodno
– kanalizacyjny 51 stron, kosztorys instalacja
elektryczna 49
strony, kosztorys gazy medyczne 17 stron. Każdy z tych kosztorysów
zawie
rał liczne pozycje. Omyłka Przystępującego dotyczyła łącznie 12 pozycji, których
łączny koszt stanowił nie więcej niż 4% wartości oferty wykonawcy. Zdaniem Izby błąd
wykonawcy dotyczący niewłaściwego przepisania wartości nakładów rzeczowych z
przedmiaru Za
mawiającego jest niezamierzoną omyłką, wynikającą z wielości dokumentów i
po
zycji zawartych w kosztorysach. W poz. 28, 87, 160, 163 mamy do czynienia z ewidentną
omyłką wykonawcy spowodowaną niewłaściwym umiejscowieniem przecinka w opisie
wartości nakładów. Wszystkie pozostałe cyfry zgadzają się. Tego typu omyłki mogą być
samodzielnie poprawienie przez Zamawiającego poprzez dokonanie prostych przeliczeń
polegających na przemnożeniu cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie o prawidłowe
wartości nakładów, co nie wymaga żadnych dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy.
Nie doszło do zmiany cen jednostkowej w kosztorysie. Izba podkreśla, że dokonane zmiany
w ofe
rcie Przystępującego nie wpłynie na kolejność rankingu ofert. Oferta Przystępującego
będzie nadal ofertą najkorzystniejszą, z ceną 4 505 706,27. Cena oferty Odwołującego to 4
742 880,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego ze SIWZ, Izba uznała
zarzut za niezasadny.
W swojej argumentacji, Odwołujący wskazał, że pomiędzy SIWZ a
ofertą Przystępującego zachodzi niezgodność polegająca na tym, że w pozycji 160 i 163
kosztorysu dla branży budowlanej /remontowa/modernizacyjna dotyczącej wykonania robót
w zakresie: Izolacje przeciwwilgociowe i przeciwwodne z folii polietylenowej szerokiej
poziome podposadzkowe Przystępujący wycenił wyłącznie folię polietylenową szeroką i
materiały pomocnicze, a nie uwzględnił w wycenie: a) pasty emulsyjnej asfaltowej do izolacji
przeciwwilgociowej w ilości; b) papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej odm. „400”; c) lepiku
asfaltowego bez wypełniaczy na gorąco. W konsekwencji, Odwołujący stoi na stanowisku, że
wyceniając wyłącznie folię polietylenową szeroką i materiały pomocnicze Przystępujący
zmienił sposób wykonania zamówienia oczekiwany przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał merytorycznej niezgodności oferty Przystępującego
ze SIWZ. Po pierwsze,
Izba wskazuje, że w przypadku robót budowanych podstawowym
dokumentem opisującym zakres przedmiotu zamówienia jest dokumentacja projektowa
(budowalna i wykonawcza). Zamawiający dał tej zasadzie wyraz również w rozdziale 13 pkt
2 SIWZ: Ceny umieszczone w poszczególnych pozycjach kosztorysu przedmiarowego
muszą obejmować wszystkie następujące po sobie czynności niezbędne dla zapewnienia
ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową i wymaganiami, podanymi, w
szczególności, w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a
także wiedzą techniczną, Polskimi Normami i sztuką budowlaną. Dalej wskazać należy, że
zg
odnie z dokumentacją projektową (projekt budowlany i wykonawczy) w branży Architektura
i konstrukcja: Opis techniczny do projektu architektonicznego pkt 10) Zastosowane
rozwiązania budowlano – materiałowe, pkt VII. Izolacje przeciwwilgociowe: We wszystkich
pomieszczeniach należy wykonać warstwę paroizolacyjną z folii budowlanej. W
pomieszczeniach „mokrych” i wszystkich innych zawierających przybory sanitarne poza
izolacją z folii budowlanej należy wykonać izolację płynną ścian i posadzek. Wykonać według
zal
eceń producenta. Oznacza to, zdaniem Izby, że dokumentacja projektowa nie przewiduje
innych rozwiązań dotyczących wykonania izolacji przeciwwilgociowych niż te, które
Przystępujący wycenił w swojej ofercie tj. zastosowanie folii polietylenowej. W cytowanym
powyżej fragmencie dokumentacji projektowej jest również mowa o wykonaniu izolacji w
pomieszczeniach mokrych z zastosowaniem „izolacji płynnej ścian i posadzek” (tzw. folia w
płynie), ale te elementy robót i materiałów zostały wycenione w innych pozycjach kosztorysu
np. pozycji 169 kosztorysu w branży budowlanej, gdzie wycena obejmuje: masę
uszczelniającą SYSTEMOWĄ - izolacja powierzchni poziomych poddanych działaniu pod
ciśnieniem - np.: POM. "MOKRE” (płynna powłokowa folia izolacyjna).
Zdaniem Izby, wy
cena Przystępującego jest w pełni zgodna z zakresem prac opisanym w
dokumentacji projektowej i pozwala na ich wykonanie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazuje, że materiały z poz. 160 i 163 tj.: pasta
emulsyjna asfaltowa do izolacji przeciwwilgociowej 3.5 kg/m2, papa asfaltowa na tekturze
izolacyjna
, odm. "400” 1.13 m2/m2, lepik asfaltowy bez wypełniaczy na gorąco 0.18 kg/m2
są wyłącznie pomocniczym elementami w zakresie pozycji głównej, wycenionej przez
Przystępującego. Zasadnym jest więc przyjęcie, iż elementy pomocnicze zostały objęte w
wycenie pozycji głównej.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował realizacje przedmiotu
zamówienia niezgodnie ze SIWZ. Jak Izba wskazała powyżej, wycena prac jest zgodna z
dokumentacja projektową, która ma nadrzędną wartość nad przedmiarem. Podkreślenia
przy tym wymaga,
że kluczowe w zakresie rozliczeń między Zamawiającym a wykonawcą są
ceny jednostk
owe całej pozycji kosztorysowej, a nie ceny szczegółowych elementów
materi
ałowych. Zdaniem Izby zasadnie jest przyjęcie, że z uwagi na pomocniczy charakter
brakujących elementów wskazanych przez Odwołującego, ich brak wpisania w kosztorysie
przez wykonawcę nie oznacza nie zostały one wycenione. Skoro bowiem wykonawca
wycenił pozycję główną, co nie było kwestionowane oraz mając na uwadze informacje
zawarte w dokumentacji projektowej
uznać należy, te prace pomocnicze zostały ujęte w
cenie pozycji
głównej, która winna obejmować swoim zakresem wycenę wszelkich prac
niezbędnych dla zapewnienia ciągłości wykonania robót z dokumentacją projektową, a więc
również materiałów o charakterze pomocniczym. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
że materiały na jakie powołuje nie zostały wycenione w pozycji głównej.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu oceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wskazuje na rzekomy błąd w obliczeniu
ceny oferty Przystępującego polegający na: a) wskazaniu w poszczególnych kosztorysach
ofertowych zarówno całkowitej wartości robót netto jak i stawki podatku VAT oraz wartości
robót brutto; b) zastosowaniu stawki podatku VAT 23% dla robót budowlanych oraz odrębnej
stawki podatku VAT 8% dla instalacji gazów medycznych. W ocenie Odwołującego wszystkie
roboty dotyczące zamówienia powinny być objęte jednolitą stawką podatku VAT 23%.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający wskazał w SIWZ stawkę VAT 23% dla całego
zamówienia.
Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał stawki
VAT jaką wykonawcy mieli zastosować w ofercie. Odwołujący nie przywołał żadnego
postanowienia SIWZ, gdzie stawka 23% została wskazana przez Zamawiającego. Z
postanowień rozdziału 13 pkt 1 SIWZ na który powołuje się Odwołujący wynika, że
Zamawiający oczekiwał obliczenia ceny oferty z dokładnością 2 miejsc po przecinku oraz
powinna obejmować wartość netto oraz wartość brutto, jako wartość netto powiększoną o
podatek VAT.
Z powyższego postanowienia SIWZ Odwołujący błędnie jednak wywodzi
konieczność zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% dla wszystkich wycenianych
robót. W ocenie Izby, Zamawiający nie wskazał w SIWZ wysokości stawki podatku VAT
(wysokość stawki nie została określona w żadnym z dokumentów zamówienia), a jedynie
oczekiwał podania ceny ofertowej jako wartości netto (bez podatku VAT) oraz brutto (z
podatkiem VAT).
Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego podlega oddaleniu, gdyż cała
argumentacja wykonawcy oparta była na błędnym założeniu, że Zamawiający narzucił w
SIWZ jedną stawkę VAT 23%, którą wykonawcy mieli obowiązek zastosować w ofercie.
Niezależnie jednak od powyższego Izba wskazuje, że podanie w kosztorysie ofertowym
zarówno sumy poszczególnych pozycji kosztorysowych w wartościach netto jak również
dodatkowo podanie wartości podatku VAT oraz sumy brutto nie sposób kwalifikować, jak
czyni to Odwołujący, jako błąd w obliczeniu ceny. Podanie w kosztorysie sumy
poszczególnych pozycji w wartościach netto i brutto ma wyłącznie charakter techniczny tj.
ma umożliwić bardziej przejrzyste zaprezentowanie zagregowanych (zsumowanych)
wartości pozycji kosztorysowych w wartości netto oraz z podaniem wartości podatku VAT
oraz wartości brutto.
W ocenie Izby,
Odwołujący błędnie utożsamia zatem obowiązek podania ceny ofertowej jako
wartości netto i wartości brutto z wymogiem zastosowania jednolitej stawki podatku dla
wszystkich robót, w wysokości która nie została przez Zamawiającego określona.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego o konieczności zastosowania jednolitej stawki
VAT dla całego zamówienia, Izba nie stwierdziła uchybień Zamawiającego w tym zakresie.
Jak Izba ustaliła, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
zasadności zastosowania stawki VAT 8%w zakresie instalacji gazów medycznych.
Wykonawca złożył wyjaśnienia i wykazał zasadność zastosowania obniżonej stawki. Izba
zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem wykonawcy. Należy wskazać, że ustawa o
podatku VAT („Ustawa VAT”) w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do
towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy
VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT
w określonych przypadkach przewiduje jednak możliwość zastosowania stawki obniżonej
VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1
pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1”. Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot
zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT
(„Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, są objęte
„wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534). W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania przez
Zamawiającego w SIWZ stawi VAT, obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie właściwej stawki
VAT
dla danego towaru czy usługi. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wskazuje jako
zasadę przewodnią że każde świadczenie powinno być
uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą
Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 f. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich
dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej:
ujednolicona podstawa wymiaru podatku
(Dz. U. UE. L 145 z późn. zm.). Konstrukcja tzw.
"świadczeń kompleksowych", na jaki powołuje się Odwołujący, traktowana jest jako wyjątek
od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły
nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym.
Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako
pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które
podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciąża
Odwołującego. W ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, aby w przedmiotowym
postępowaniu istniał obowiązek zastosowania jednolitej stawki VAT 23% dla całego
przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego. Należy w tej kwestii wskazać, że
zgo
dnie z dokumentacją Postępowania przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych wielobranżowych w istniejącym obiekcie, wedle opublikowanej dokumentacji
projektowo-wykonawczej w tym prace architektoniczne, elektryczne, konstrukcyjne,
sanitarne, we
ntylacyjne. W ramach przebudowy pomieszczeń ma zostać również wykonana
instalacja gazów medycznych. Opis instalacji gazów został dokonany odrębną dokumentacją
projektową i STWiOR, jak i szczegółowym przedmiarem. W dokumentacji projektowej
Branża: instalacja gazów medycznych, pkt 4 wskazano, że: Zgodnie z Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. o wyrobach
medycznych oraz Rozporządzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz. U. Nr 215 poz. 1416 z dnia
05.11.2010 r. w sprawie
Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do różnego przeznaczenia,
instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z powyższym
podstawowe jej zespoły, takie jak punkty poboru, strefowe zespoły kontrolne, sygnalizatory
muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem
CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Dodatkowo, jak wynika z
dokumentacji projektowej, przedmiot oferty podlega znakowaniu znakiem CE, co oznacza,
że wymagana jest deklaracja lub certyfikat zgodności na przedmiot oferty, wystawiony przez
uprawniony podmiot, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 175.
W związku z powyższym zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że do wyrobów medycznych,
do których należy instalacja gazów medycznych, znajdują zastosowanie przepisy art. 41 ust.
2 i art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT, zgodnie z którymi dla towarów i usług wymienionych
w Załączniku obowiązuje stawka obniżona VAT - pkt 13 Załącznika (8%). Objęte są nią
wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Fakt, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym wynika bezpośrednio z
przytoczonych wyżej postanowień dokumentacji projektowej, a okoliczność ta nie jest przez
Odwołującego kwestionowana. W konsekwencji, wykonanie instalacji gazów medycznych
należy traktować jako odrębne świadczenie, podlegające opodatkowaniu według stawki
podatku VAT właściwego dla tego typu prac (stawka preferencyjna 8%).
Należy wskazać, że jednym z podstawowych elementów, kluczowych dla analizy charakteru
świadczenia złożonego, jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium
ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które
należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności
konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od
zdarzeń ekonomicznych. Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc
przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i
charakter prawny. W ocenie Izby,
Zamawiający mógłby zdecydować się na wykonanie
oddzielnie robót budowlanych związanych z przebudową pomieszczeń oraz oddzielnie
podłączenia instalacji gazów medycznych, co z całą pewnością nie zmieniłoby charakteru
tych czynności i nie miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych elementów.
Gdyby więc Zamawiający wyodrębnił części zamówienia, z których jedna obejmowałaby
zasadnicze roboty budowlane a druga jedynie instalacje gazów medycznych wówczas
wykonawca składający ofertę w części gazów medycznych miałby obowiązek zaoferowania
ceny ze
stawką 8%. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można mówić również z
uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych może
być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest
wykon
ywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów
medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania
zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci
instalac
ji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok
świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Ponadto o odrębność
świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty przez Zamawiającego
spos
ób rozliczania wynagrodzenia za realizację zamówienia. Podkreślają to postanowienia 5
19 wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ), które dopuszczają fakturowanie wykonanie robót
związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania wskazuje na
odrębny charakter świadczeń zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty poniesione przez Odwołującego za
niezasadne i oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Prz
ewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
