rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1204/21
KIO 1204/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 4 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach
przy udziale
wykonawcy ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach
przy udziale
wykonawcy ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr.
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego:
TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okr
ęgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1204/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn.
„Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Ciepło Sp. z o.o., Zakład Wytwarzania
Bielsko-
Biała Elektrociepłownia Bielsko - Północ EC-2’’
W dniu 22 kwietnia 2021 roku wykonawca
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”)
w prowadzonym postępowaniu wniósł odwołanie w oparciu o art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: nPzp”) w związku z przekazaniem
w dniu 12 kwietnia 2021 r. informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b) Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego,
3.
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż,
gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, to oferta
Odwołującego nie zostałaby odrzucona i podlegałaby dalszej ocenie. Cena oferty
Odwołującego była najniższa spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
U
względnienie odwołania spowoduje, iż Odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie
Odwołanie wniesiono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że wymagania dotyczące
wadium Zamawiający określił w pkt 4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
jako: „SIWZ").
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie zgadza się z dokonaną
przez Zamawiającego czynnością. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący
sposób:
„Oferta
Wykonawcy
ZAKŁADY
POMIAROWO-BADAWCZE
ENERGETYKI
ENERGOPOMIAR sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) PZP,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest zgodnie przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.)
i zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 22.12.2020r.
Zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zgodnie z zapisami punktu 4.3.2.2. Spe
cyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ), w przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, gwarancja lub poręczenie powinno być sporządzone zgodnie z obowiązującym
prawem i powinno zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłacenia
kwoty gwarancji l
ub poręczenia na pierwsze pisemne Żądanie Zamawiającego
w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Wykonawca
-
ZAKŁADY
POMIAROWO-BADAWCZE
ENERGETYKI
ENERGOPOMIAR sp. z o.o. wniósł wadium w postępowaniu w formie Gwarancji
Ubezpieczeniowej nr PO/00962244/2021 z dnia 01 marca 2021 r. wraz z Aneksem nr 1 do
tej Gwarancji z dnia 04 marca 2021 r.
Podczas badania treści w/w dokumentu wadialnego stwierdzono, że gwarancja
wadialna Wykonawcy zawiera prz
esłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego
odnoszące się do nowego stanu prawnego obowiązującego od dnia 01.01.2021r. czyli
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
z późn. zm.) m.in. o treści:
„5. Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub;
2)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub;
3)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z późn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt
3 Ustawy, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej", natomiast niniejsze postępowanie prowadzone jest wg ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.).
Dla oceny r
oszczenia Zamawiającego przez Gwaranta nie jest wystarczające
określenie wartości żądania, ale Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie
doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została zaniechana i przez kogo.
Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych
w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić, a za którego Gwarant
zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte
gwarancją nie są tożsame lub oparte są na innej podstawie prawnej niż wskazanej w treści
gwarancji, Gwarant może uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można
więc uznać, że gwarancja, która w swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków
wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 PZP spełnia funkcję zabezpieczającą, co dla
Zamawiającego rodzi ryzyka w postaci możliwości braku wypłaty wadium, w razie
skierowania do wystawcy gwarancji stosownego żądania.
Przedłożona przez Wykonawcę gwarancja nie spełnia swego celu, albowiem
w każdym przypadku niezaistnienia przesłanek wynikających ze wskazanych w niej
warunków wypłaty Zamawiający nie będzie uprawniony do żądania wypłaty świadczenia,
gdyż zgodnie z przepisami według których procedowane jest postępowanie ma obowiązek
wezwać Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na
podstawie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), zaś zgodnie z zapisami dokumentu wadialnego
(gwarancji ube
zpieczeniowej) musiałby wezwać wykonawcę do uzupełnienia na podstawie
w art. 107 ust. 2
lub art. 128ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych.
Powyższe wskazuje na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co
skutkuje odrzuceniem oferty."
Odwołujący zaznaczył, że podstawową funkcją wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie oferty danego wykonawcy. Na wypadek
zaistnienia okoliczności określonych w ustawie, czy to nPzp, czy Pzp, zamawiający jest
uprawniony
do
zatrzymania
wadium.
Każdy
przypadek możliwości
realizacji
zabezpieczającej funkcji wadium należy oceniać indywidualnie, a przepisom dotyczącym
wadium należy nadawać wykładnię celowościową, sprowadzającą się do ustalenia, czy
wykon
awca wypełnił swoje obowiązki zabezpieczenia oferty oraz czy zamawiający ma
faktyczną możliwość wykorzystania zabezpieczającej funkcji wadium. Najważniejsze dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium jest ustalenie możliwości skutecznego zaspokojenia
roszcz
eń Zamawiającego w sposób bezwarunkowy.
Najistotniejsza z punktu widzenia postępowania i czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jest treść § 4 Gwarancji wadium
nr PO/00962244/2021 z dnia 01 marca 2021 r. wraz z Aneksem nr 1 do przedmiotowej
gwarancji (zwana dalej „Gwarancją”) złożonej przez Odwołującego wraz z jego ofertą,
zgodnie z którą
„1.
Wierzytelność z tytułu gwarancji jest nieodwołalna i płatna na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta.
2.
Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej na pierwsze
pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji,
określonym w § 3, w terminie 30 dni od dnia złożenia tego żądania.
3.
Żądanie zapłaty powinno być podpisane przez osoby uprawnione do
składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.
4.
Żądanie zapłaty musi być sporządzone:
1)
w formie pisemnej i doręczone w oryginale na adres siedziby Generali T. U.
S.A. w Warszawie, lub
2)
w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osób, o których mowa w ust. 2 i przesłane na adres: szkody.korporacja@generaii.pl.
5.
Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub;
2)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub;
3)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z późn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt
3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
”
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Gwarancja odpowiada co do
zakresu wymogom wynikającym z Pzp oraz SIWZ. W § 4 ust. 5 pkt 1) i 2) Gwarancji,
Gwarant wskazał warunki skorzystania z Gwarancji przez Beneficjenta, stanowiące
merytoryczne (opisowe) przeniesienie wymagań z art. 46 ust. 5 Pzp, a w § 4 ust. 5 pkt 3
wskazał warunki skorzystania z Gwarancji przez Beneficjenta Gwarancji określone w art. 98
ust. 6 pkt 1) nPzp, które zakresowo odpowiadają przypadkom zatrzymania wadium opisanym
w art. 46 ust. 4a Pzp.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 nPzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2-4 nPzp (odpowiednik art. 45 ust. 6 pkt 2-
4 Pzp), występuje odpowiednio
do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust 2 nPzp
lub art. 128 ust 1 nPzp (odpowiedniki art. 26 ust. 3 i 3a Pzp) , z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 nPzp lub art. 106 ust.
1 nPzp (odpowiednik art. 25 ust. 1 Pzp), oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1 nPzp
(odpowiednik art. 25a ust. 1 Pzp), innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 nPzp (odpowiednik art. 87 ust. 2
pkt 3) Pzp), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej;
2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie (odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 1) Pzp),
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 2) Pzp);
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana (odpowiednik art.
46 ust. 5 pkt 3) Pzp).
Z powyższego wynika jednoznacznie, że różnice między (1) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
a (2) art. 98 ust. 6 pkt 1) nPzp, mają charakter redakcyjny, a nie merytoryczny, tj. opisują
analogiczne stany faktyczne uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium,
w przedmiotowym przypadku Beneficjenta Gwarancji do żądania odpowiedniej kwoty
wadium, a Gwaranta do jej wypłaty.
W związku z powyższym, niezależnie od odwołania w § 4 ust. 5 pkt 3 Gwarancji do
przepisów nPzp, w przypadku otrzymania od Beneficjenta oświadczenia, że: Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Gwarant zobowiązany będzie zrealizować
żądanie zapłaty złożone przez Beneficjenta, na warunkach opisanych w Gwarancji.
Gwarancja przedłożona przez Odwołującego spełnia zatem swoją funkcję
zabezpieczającą, skoro obejmuje zakresem wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 Pzp.
Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę
niemożliwości skorzystania z Gwarancji wskazał jedynie na inne numery jednostek
redakcyjnych dotyczących wezwania wykonawcy do przedłożenia lub uzupełnienia
stosownych
oświadczeń lub dokumentów. Jednak jak Odwołujący wskazywał, zakres
pojęciowy przepisów nowej i dotychczasowej ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub przedłożenia błędnych lub
brakujących oświadczeń lub dokumentów, jest tożsamy. Bez względu na podstawę
wezwania, wykonawca będzie musiał dokonać takich samych czynności, czy to
w postępowaniu prowadzonym według przepisów dotychczasowego Prawa zamówień
publicznych, czy prowadzonego już na nowym stanie prawnym obowiązującym od dnia 1
stycznia 2021 r. Tym samym, zaniechanie
wykonania wezwania będzie uprawniało
Zamawiającego do wystąpienia z roszczeniem wypłaty wadium z Gwarancji.
Z tego też względu, skoro zakres Gwarancji obejmuje w całości stany faktyczne
wskazane w dotychczasowych przepisach Prawa za
mówień publicznych jako podstawy
zatrzymania wadium, w szczególności co do podstaw wezwania do uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń lub dokumentów, nie było podstaw ku temu, aby Zamawiający
uznał wadium wniesione przez Odwołującego za wniesione w sposób nieprawidłowy
i odrzucił na tej podstawie ofertę Odwołującego.
Dlatego też, mając na względzie całość wskazanych powyżej okoliczności
Odwołujący uważa, że odwołanie uznać za zasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
odpowiedź na odwołanie, inne stanowiska pisemne, jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze
środków ochrony prawnej.
D
o niniejszego postępowania odwoławczego w po stronie Zamawiającego w terminie
przewidzianym w ustawie Pzp
przystąpienie złożył wykonawca ANTEA POLSKA S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że Odwołujący w złożonej gwarancji wadialnej nie objął przesłanki
ni
ezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp
z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, stanowiące warunek udziału
w postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający złożony przez Odwołującego dokument
gwarancji, w swej treści zawiera przesłanki zatrzymania wadium odnoszące się do nowego
stanu prawnego obowiązującego od dnia 01.01.2021r. czyli do ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Gwarancja pomija
zatem w swej treści przesłanki wskazane w ustawie Pzp, na podstawie której prowadzone
jest przedmiotowe postępowanie, mianowicie okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a ustawy
P
zp, a ściślej przypadek, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może
żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie dla kryteriów selekcji, a także braku podstaw do
wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula
o odmiennej treści, referująca do nowych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego
wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.
Izba podziela zapatrywania, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert
musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on
sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani
uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych.
W przypadku gwarancji,
gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki
uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne
wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. S
pełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do
właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana
gw
arancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres
(wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent -
gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które
zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Zdaniem
składu orzekającego Izby dotyczy to również przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, na podstawie której nastąpić ma zwrot roszczenia Zamawiającego.
W ocenie Izby decyz
ja Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający zasadnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści gwarancji/poręczenia winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania oferta, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Z
amawiający ma prawo zatrzymania wadium
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że prawidłowo wniesione wadium musi
obejmować wszystkie okoliczności wskazane we wspomnianym przepisie. Tymczasem,
złożony przez Odwołującego dokument wadialny nie zabezpiecza Zamawiającego przed
brakiem złożenia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Nie odnosi się on do przedmiotowego stanu
prawnego, według którego prowadzone jest postępowanie. Dostrzec należy, iż treści
g
warancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są
w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku
ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie
zrealiz
ować.
W ocenie Izby
– przyjęcie wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego nie
prowadziłoby do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, gdyż Zamawiający
w okolicznościach opisanych powyżej nie mógłby skutecznie dochodzić swoich roszczeń
w syt
uacji nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów wynikających z przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle ustawy Pzp jak
również orzecznictwa KIO niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej,
elastycznej
co do zakresu zobowiązania gwaranta.
Owszem zgodzić można się, że treść gwarancji nie musi być wiernym
odwzorowa
niem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym
zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp,
na dodatek ustawy według której prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to zwłaszcza istotne wobec wprowadzonych zmian regulacji
prawnych w danej dziedzinie prawa
, wprowadzenia nowej siatki pojęciowej, z którą
dotychczas Gwaranci nie mieli do czynienia, oraz rezygnacji z niektórych instytucji
dotychczas z ustawy Pzp wynikających. W niniejszym stanie faktycznym gwarancja nie
objęła przesłanek ujętych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji wadium, nie
dające pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego –- jest wadium nieskutecznym,
a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować mogło odrzuceniem oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W konsekwencji
– Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu, o kosztach
postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr.
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego:
TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okr
ęgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1204/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn.
„Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Ciepło Sp. z o.o., Zakład Wytwarzania
Bielsko-
Biała Elektrociepłownia Bielsko - Północ EC-2’’
W dniu 22 kwietnia 2021 roku wykonawca
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”)
w prowadzonym postępowaniu wniósł odwołanie w oparciu o art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: nPzp”) w związku z przekazaniem
w dniu 12 kwietnia 2021 r. informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b) Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego,
3.
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż,
gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, to oferta
Odwołującego nie zostałaby odrzucona i podlegałaby dalszej ocenie. Cena oferty
Odwołującego była najniższa spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
U
względnienie odwołania spowoduje, iż Odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie
Odwołanie wniesiono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że wymagania dotyczące
wadium Zamawiający określił w pkt 4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
jako: „SIWZ").
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie zgadza się z dokonaną
przez Zamawiającego czynnością. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący
sposób:
„Oferta
Wykonawcy
ZAKŁADY
POMIAROWO-BADAWCZE
ENERGETYKI
ENERGOPOMIAR sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) PZP,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest zgodnie przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.)
i zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 22.12.2020r.
Zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zgodnie z zapisami punktu 4.3.2.2. Spe
cyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ), w przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, gwarancja lub poręczenie powinno być sporządzone zgodnie z obowiązującym
prawem i powinno zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłacenia
kwoty gwarancji l
ub poręczenia na pierwsze pisemne Żądanie Zamawiającego
w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Wykonawca
-
ZAKŁADY
POMIAROWO-BADAWCZE
ENERGETYKI
ENERGOPOMIAR sp. z o.o. wniósł wadium w postępowaniu w formie Gwarancji
Ubezpieczeniowej nr PO/00962244/2021 z dnia 01 marca 2021 r. wraz z Aneksem nr 1 do
tej Gwarancji z dnia 04 marca 2021 r.
Podczas badania treści w/w dokumentu wadialnego stwierdzono, że gwarancja
wadialna Wykonawcy zawiera prz
esłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego
odnoszące się do nowego stanu prawnego obowiązującego od dnia 01.01.2021r. czyli
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
z późn. zm.) m.in. o treści:
„5. Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub;
2)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub;
3)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z późn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt
3 Ustawy, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej", natomiast niniejsze postępowanie prowadzone jest wg ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.).
Dla oceny r
oszczenia Zamawiającego przez Gwaranta nie jest wystarczające
określenie wartości żądania, ale Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie
doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została zaniechana i przez kogo.
Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych
w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić, a za którego Gwarant
zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte
gwarancją nie są tożsame lub oparte są na innej podstawie prawnej niż wskazanej w treści
gwarancji, Gwarant może uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można
więc uznać, że gwarancja, która w swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków
wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 PZP spełnia funkcję zabezpieczającą, co dla
Zamawiającego rodzi ryzyka w postaci możliwości braku wypłaty wadium, w razie
skierowania do wystawcy gwarancji stosownego żądania.
Przedłożona przez Wykonawcę gwarancja nie spełnia swego celu, albowiem
w każdym przypadku niezaistnienia przesłanek wynikających ze wskazanych w niej
warunków wypłaty Zamawiający nie będzie uprawniony do żądania wypłaty świadczenia,
gdyż zgodnie z przepisami według których procedowane jest postępowanie ma obowiązek
wezwać Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na
podstawie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), zaś zgodnie z zapisami dokumentu wadialnego
(gwarancji ube
zpieczeniowej) musiałby wezwać wykonawcę do uzupełnienia na podstawie
w art. 107 ust. 2
lub art. 128ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych.
Powyższe wskazuje na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co
skutkuje odrzuceniem oferty."
Odwołujący zaznaczył, że podstawową funkcją wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie oferty danego wykonawcy. Na wypadek
zaistnienia okoliczności określonych w ustawie, czy to nPzp, czy Pzp, zamawiający jest
uprawniony
do
zatrzymania
wadium.
Każdy
przypadek możliwości
realizacji
zabezpieczającej funkcji wadium należy oceniać indywidualnie, a przepisom dotyczącym
wadium należy nadawać wykładnię celowościową, sprowadzającą się do ustalenia, czy
wykon
awca wypełnił swoje obowiązki zabezpieczenia oferty oraz czy zamawiający ma
faktyczną możliwość wykorzystania zabezpieczającej funkcji wadium. Najważniejsze dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium jest ustalenie możliwości skutecznego zaspokojenia
roszcz
eń Zamawiającego w sposób bezwarunkowy.
Najistotniejsza z punktu widzenia postępowania i czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jest treść § 4 Gwarancji wadium
nr PO/00962244/2021 z dnia 01 marca 2021 r. wraz z Aneksem nr 1 do przedmiotowej
gwarancji (zwana dalej „Gwarancją”) złożonej przez Odwołującego wraz z jego ofertą,
zgodnie z którą
„1.
Wierzytelność z tytułu gwarancji jest nieodwołalna i płatna na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta.
2.
Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej na pierwsze
pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji,
określonym w § 3, w terminie 30 dni od dnia złożenia tego żądania.
3.
Żądanie zapłaty powinno być podpisane przez osoby uprawnione do
składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.
4.
Żądanie zapłaty musi być sporządzone:
1)
w formie pisemnej i doręczone w oryginale na adres siedziby Generali T. U.
S.A. w Warszawie, lub
2)
w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osób, o których mowa w ust. 2 i przesłane na adres: szkody.korporacja@generaii.pl.
5.
Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub;
2)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub;
3)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z późn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt
3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
”
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Gwarancja odpowiada co do
zakresu wymogom wynikającym z Pzp oraz SIWZ. W § 4 ust. 5 pkt 1) i 2) Gwarancji,
Gwarant wskazał warunki skorzystania z Gwarancji przez Beneficjenta, stanowiące
merytoryczne (opisowe) przeniesienie wymagań z art. 46 ust. 5 Pzp, a w § 4 ust. 5 pkt 3
wskazał warunki skorzystania z Gwarancji przez Beneficjenta Gwarancji określone w art. 98
ust. 6 pkt 1) nPzp, które zakresowo odpowiadają przypadkom zatrzymania wadium opisanym
w art. 46 ust. 4a Pzp.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 nPzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2-4 nPzp (odpowiednik art. 45 ust. 6 pkt 2-
4 Pzp), występuje odpowiednio
do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust 2 nPzp
lub art. 128 ust 1 nPzp (odpowiedniki art. 26 ust. 3 i 3a Pzp) , z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 nPzp lub art. 106 ust.
1 nPzp (odpowiednik art. 25 ust. 1 Pzp), oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1 nPzp
(odpowiednik art. 25a ust. 1 Pzp), innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 nPzp (odpowiednik art. 87 ust. 2
pkt 3) Pzp), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej;
2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie (odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 1) Pzp),
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 2) Pzp);
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana (odpowiednik art.
46 ust. 5 pkt 3) Pzp).
Z powyższego wynika jednoznacznie, że różnice między (1) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
a (2) art. 98 ust. 6 pkt 1) nPzp, mają charakter redakcyjny, a nie merytoryczny, tj. opisują
analogiczne stany faktyczne uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium,
w przedmiotowym przypadku Beneficjenta Gwarancji do żądania odpowiedniej kwoty
wadium, a Gwaranta do jej wypłaty.
W związku z powyższym, niezależnie od odwołania w § 4 ust. 5 pkt 3 Gwarancji do
przepisów nPzp, w przypadku otrzymania od Beneficjenta oświadczenia, że: Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Gwarant zobowiązany będzie zrealizować
żądanie zapłaty złożone przez Beneficjenta, na warunkach opisanych w Gwarancji.
Gwarancja przedłożona przez Odwołującego spełnia zatem swoją funkcję
zabezpieczającą, skoro obejmuje zakresem wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 Pzp.
Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę
niemożliwości skorzystania z Gwarancji wskazał jedynie na inne numery jednostek
redakcyjnych dotyczących wezwania wykonawcy do przedłożenia lub uzupełnienia
stosownych
oświadczeń lub dokumentów. Jednak jak Odwołujący wskazywał, zakres
pojęciowy przepisów nowej i dotychczasowej ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub przedłożenia błędnych lub
brakujących oświadczeń lub dokumentów, jest tożsamy. Bez względu na podstawę
wezwania, wykonawca będzie musiał dokonać takich samych czynności, czy to
w postępowaniu prowadzonym według przepisów dotychczasowego Prawa zamówień
publicznych, czy prowadzonego już na nowym stanie prawnym obowiązującym od dnia 1
stycznia 2021 r. Tym samym, zaniechanie
wykonania wezwania będzie uprawniało
Zamawiającego do wystąpienia z roszczeniem wypłaty wadium z Gwarancji.
Z tego też względu, skoro zakres Gwarancji obejmuje w całości stany faktyczne
wskazane w dotychczasowych przepisach Prawa za
mówień publicznych jako podstawy
zatrzymania wadium, w szczególności co do podstaw wezwania do uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń lub dokumentów, nie było podstaw ku temu, aby Zamawiający
uznał wadium wniesione przez Odwołującego za wniesione w sposób nieprawidłowy
i odrzucił na tej podstawie ofertę Odwołującego.
Dlatego też, mając na względzie całość wskazanych powyżej okoliczności
Odwołujący uważa, że odwołanie uznać za zasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
odpowiedź na odwołanie, inne stanowiska pisemne, jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze
środków ochrony prawnej.
D
o niniejszego postępowania odwoławczego w po stronie Zamawiającego w terminie
przewidzianym w ustawie Pzp
przystąpienie złożył wykonawca ANTEA POLSKA S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że Odwołujący w złożonej gwarancji wadialnej nie objął przesłanki
ni
ezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp
z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, stanowiące warunek udziału
w postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający złożony przez Odwołującego dokument
gwarancji, w swej treści zawiera przesłanki zatrzymania wadium odnoszące się do nowego
stanu prawnego obowiązującego od dnia 01.01.2021r. czyli do ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Gwarancja pomija
zatem w swej treści przesłanki wskazane w ustawie Pzp, na podstawie której prowadzone
jest przedmiotowe postępowanie, mianowicie okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a ustawy
P
zp, a ściślej przypadek, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może
żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie dla kryteriów selekcji, a także braku podstaw do
wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula
o odmiennej treści, referująca do nowych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego
wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.
Izba podziela zapatrywania, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert
musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on
sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani
uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych.
W przypadku gwarancji,
gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki
uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne
wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. S
pełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do
właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana
gw
arancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres
(wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent -
gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które
zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Zdaniem
składu orzekającego Izby dotyczy to również przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, na podstawie której nastąpić ma zwrot roszczenia Zamawiającego.
W ocenie Izby decyz
ja Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający zasadnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści gwarancji/poręczenia winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania oferta, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Z
amawiający ma prawo zatrzymania wadium
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że prawidłowo wniesione wadium musi
obejmować wszystkie okoliczności wskazane we wspomnianym przepisie. Tymczasem,
złożony przez Odwołującego dokument wadialny nie zabezpiecza Zamawiającego przed
brakiem złożenia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Nie odnosi się on do przedmiotowego stanu
prawnego, według którego prowadzone jest postępowanie. Dostrzec należy, iż treści
g
warancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są
w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku
ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie
zrealiz
ować.
W ocenie Izby
– przyjęcie wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego nie
prowadziłoby do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, gdyż Zamawiający
w okolicznościach opisanych powyżej nie mógłby skutecznie dochodzić swoich roszczeń
w syt
uacji nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów wynikających z przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle ustawy Pzp jak
również orzecznictwa KIO niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej,
elastycznej
co do zakresu zobowiązania gwaranta.
Owszem zgodzić można się, że treść gwarancji nie musi być wiernym
odwzorowa
niem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym
zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp,
na dodatek ustawy według której prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to zwłaszcza istotne wobec wprowadzonych zmian regulacji
prawnych w danej dziedzinie prawa
, wprowadzenia nowej siatki pojęciowej, z którą
dotychczas Gwaranci nie mieli do czynienia, oraz rezygnacji z niektórych instytucji
dotychczas z ustawy Pzp wynikających. W niniejszym stanie faktycznym gwarancja nie
objęła przesłanek ujętych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji wadium, nie
dające pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego –- jest wadium nieskutecznym,
a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować mogło odrzuceniem oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W konsekwencji
– Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu, o kosztach
postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
