rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1191/21
KIO 1191/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł., ul. Szarych
Szeregów 30A, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie
Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu, ul. Grabiszyńska 105, 53-439 Wrocław
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł., ul. Szarych
Szeregów 30A, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie
Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu, ul. Grabiszyńska 105, 53-439 Wrocław
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30A, 40-750 Katowice i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 4 349 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena –
Katowice G.
Ł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
Izby,
oraz kwotę 3 617 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych
zero groszy
) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Dolnośląskie
Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa,
2.2.
zasądza od wykonawcy G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Higiena
– Katowice G. Ł. na rzecz Dolnośląskiego Centrum Chorób Płuc we
Wrocławiu kwotę 3 617 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1191/21
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa środków ochrony osobistej z listy pakietów, transportem Wykonawcy lub na jego
koszt
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356583.
W dniu 19 kwietnia 2021 r.
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), podczas gdy z przedstawionych oświadczeń Odwołującego w oparciu o
oświadczenia producenta podsumowujących raporty z badań akredytowanych laboratoriów
wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego;
2)
art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 i 4a ustawy
Pzp poprzez zmianę, po terminie składania
ofert, wymagań odnośnie przedmiotu Zamówienia, poprzez żądanie dokumentów nie
wyszcz
ególnionych w SIWZ ( raportów z badań preparatu), poprzez odrzucenie oferty za
parametr niewymagany w SIWZ (badanie MRSA),
poprzez wymóg „co najmniej 89g/100g
etanolu
…”;
3) art. 30 ust. 2 ustawy Pzp
w wyniku nie respektowania zapisów Norm Polskich i
Europejskich oraz poprzez odrzucenie oferty mimo
udokumentowania spełnienia bójczości
przez zaoferowany preparat względem norm polskich i norm europejskich;
4) art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert oraz wymaganymi dokumentami jest ona ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
5) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich
ofere
ntów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania;
7) art. 25 ustawy Pzp
poprzez żądanie dokumentów nie wskazanych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwz
ględnieniem oferty Odwołującego;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, a ponadto o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 PLN;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania
oraz przedstawionych na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zarzut 1
Podstawa odrzucenia: „Z dostarczonych wyników badań mikrobiologicznych w języku
polskim nie wynik
ają czasy działania a jedynie to, że preparat ChemiseptVir+ był badany na
testowych mikroorganizmach w czasie 15, 30, 60 i
120 sekund. Zgodnie z dokumentacją z
dnia 03.02.2021r. przysłaną przez Producenta Chemi-Pharm, czas działania preparatu
wobec testowy
ch mikroorganizmów bakterii jest różny: 15 sekund dla większości testowych
mikroorganizmów i 30 sekund dla MRSA, w związku z tym działanie preparatu w czasie 30
sekund dotyczy całej grupy bakterii (zgodnie zresztą z etykietą na opakowaniu produktu).
W zwi
ązku ze zbyt długim czasem działania 30 sekund preparat ChemiseptVir+ nie spełnia
potrzeb Zamawiającego w pełnym zakresie inaktywacji bakterii (MRSA) w czasie 15 sekund.”
Odwołujący podał, że przekazał podsumowania wyników badan wykonanych w
laboratoriach
akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz z
tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
•
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021 r.
•
w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu
(pkt VIIIa SIWZ). Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienie załącznika
asortymentowo cenowego.
Odwołujący stwierdził, że na bezpodstawne wezwanie Zamawiającego z dnia
24.03.2021 r. do dostarczenia
niewymaganych dokumentów Odwołujący przedłożył oryginały
raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi (norma
zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując tym samym swoją dobrą wolę.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zwodzi i wprowadza w błąd, gdyż skuteczność
bakteriobójcza w czasie 15 sekund w podsumowaniach badań jest jednoznacznie
potwierdzona i udowodniona.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wymagał
odrębnego badania na MRSA dla oferowanego preparatu. Odwołujący poinformował, że
sponsorem badania skuteczności MRSA jest producent, producent określił warunki badania
na 30 sekund zgodnie z PNEN 1500, co
nie neguje i nie podważa skuteczności
bakteriobójczej Chemiseptu Vir+ w czasie 15 sekund. MRSA to szczepy S. aureus oporne na
meticylinę - oporne na antybiotyk - nie ma to żadnego uzasadnienia i korelacji w zakresie
preparatów dezynfekcyjnych co potwierdza literatura naukowa, stanowisko urzędu rejestracji;
stanowisko PZ
H i norma europejska PNEN 14885 w zakresie doboru szczepów
referencyjnych do oznaczania bakteriobójczości preparatów dezynfekcyjnych.
Odwołujący stwierdził, że wnioski wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają
się z prawdą. Wnioski są błędne i dowodzą braku profesjonalizmu i rzetelnej fachowej oceny
oryginałów badań na podstawie profesjonalnej wiedzy medycznej i mikrobiologicznej.
Zarzut 2
Podstawa odrzucenia:
„Działanie wirusobójcze deklarowane w dokumencie przedłożonym
przez Wykonawcę na rozprawie przed KIO w dniu 3.02.2021 r. sporządzonym przez
Producenta preparatu (Letter of Conflrmation wraz z tłumaczeniem, sporządzonym w tym
samym dniu co rozprawa) i dokumencie badań bójczych nadesłanych 29.03.2021 przez
oferenta (dokument-
„podsumowanie: „właściwości inaktywujące wirusy przez preparat
Chemisept Vir+ firmy ChemiPharm AS zgodnie-
z normą EN 14476:2013” z dnia 27.10.2014
r.) również jest różne. W ww. dokumencie wskazano czas inaktywacji wirusów na 30 sekund.
Z treści nie przetłumaczonych raportów badań mikrobiologicznych przesłanych w dniu
29.03.2021 r. (Test raport L18/0867M.1 z dnia 17.12.2018- doty
czy norowirusów, Test raport
L18/0867R.1 z dnia 14.12.2018-
dotyczy rotawirusów, Expert opinion nr L18/0867MV.1
Version 01 z dnia 9.01.2019- dotyczy vaccini
a virus) wynika z kolei, że czas inaktywacji
wirusów wynosi 15. sekund. Wykonawca przysłał dokumenty w dniu 29.03.2021 w języku
angielskim, podczas gdy dokumenty powinny być w języku polskim zgodnie z pkt lIIa SIWZ:
„IIIa. Sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
1.
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty lub
oświadczenia składane przez Wykonawców sporządzone w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski. 3. W odniesieniu do dokumentów wskazanych przez
Wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego, Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski.”.
Odwołujący wskazał, że czas inaktywacji wirusów oznacza pełną wirusobójczość,
norma PNEN 14885 wskazuje konkretne 3 szczepy wirusów, które muszą być w tym samym
czasie inaktywowane (NORO, ADENO, POLIO) i preparat utyskuje ten parametr w czasie 30
sekund zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podał, że przekazał podsumowania wyników badań wykonanych
w laboratoriach akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz
z tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
• na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021
• w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SlWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu (pkt VIII a. SIWZ)
. Odwołujący wskazał, że na bezpodstawne wezwanie
Z
amawiającego z dnia 24.03.2021 r. na dostarczenie niewymaganych dokumentów
O
dwołujący przedłożył oryginały raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi
normami europejskimi (norma zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując
tym samym swoją dobrą wolę.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zwodzi i wprowadza w błąd, gdyż skuteczność
wirusobójcza w przedłożonej dokumentacji potwierdza niezbicie wymagania Zamawiającego.
• wirusy Vaccinia - wirusy osłonkowe, ROTA, NORO w czasie 15 sekund
• wirusy ADENO i POLIO w czasie 30 sekund
w podsumowaniach bad
ań Chemiseptu VIR+ wirusobójczość jest jednoznacznie
pot
wierdzona i udowodniona. Odwołujący zaznaczył, że wnioski wyciągane przez
Z
amawiającego całkowicie mijają się z prawda i przedłożoną dokumentacją produktu w
zakresie zarzutu 2.
Zarzut 3
Podstawa odrzu
cenia: „Wobec powyższego, przedłożone dokumenty w języku angielskim
nie spełniają wymogów SIWZ i ich treść nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Zapis w SIWZ
zgodny jest z §16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który stanowi, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy". Niezależnie od
powyższego, dane na etykiecie produktu CHEMISEPT VIR+ przestanego jako próbkę są
sprzeczne z ww. dokumentami, gdyż na etykiecie czas inaktywacji norowirusów określony
został na 30 sekund.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przekazał podsumowania wyników badań wykonanych
w laboratoriach akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz
z tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021
w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021.
Odwołujący wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu (pkt VIII a.
SIWZ). Odwołujący podał, że na bezpodstawne wezwanie
Z
amawiającego z dnia 24.03.2021 r. na dostarczenie niewymaganych dokumentów
O
dwołujący przedłożył oryginały raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi
normami europejskimi (norma zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując
tym samym sw
oją dobrą wolę.
Jak
zauważył Odwołujący, dane na oryginalnej wielonarodowościowej etykiecie
produktu zawierają dane w języku polskim i dotyczą europejskiej normy PN-EN 1500, która
narzuca czas 30 sekund dla dezynfekcji higienicznej rąk. Nie zmienia to jednak parametrów
bójczych produktu w czasach krótszych niż 30 sekund. Odwołujący stwierdził, że wnioski
wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają się z prawdą i przedłożoną dokumentacją
produktu w zakresie zarzutu 3.
Zarzut 4
Podstawa odrzucenia: „... co najmniej 89g/100g etanolu...”
Ponadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego produkt winien zawierać co najmniej
89g/100g etanolu, podczas gdy zaoferowany produkt CHEMISEPT VIR+ posiada 85g/100g
etanolu zgodnie z etykietą producenta, co również sprzecznie jest z SIWZ. Dane te wynikają
także z etykiety na próbce produktu.”.
Odwołujący przywołał wymagania Zamawiającego w zakresie zawartości etanolu oraz
w zakresie wykazania równoważności oferowanego produktu. Odwołujący wskazał, że
wyjaśnił równoważność co do zawartości alkoholu etylowego w odwołaniu z dnia 30 grudnia
2020 i
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021 r. oraz w złożonych wyjaśnieniach. Co za tym
idzie, w ocenie Odwołującego, wnioski wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają
się z prawdą i postanowieniami SIWZ w zakresie zarzutu nr 4.
Odwołujący powołał ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 424/14)
, w którym Izba uwzględniła odwołanie wykluczonego wykonawcy.
Kluczowy okazał się fakt, że w specyfikacji nie znalazły się żadne dodatkowe wymagania
dotyczące dokumentów, które powinny być złożone w momencie korzystania z potencjału
podmiotów trzecich. Skład orzekający, odwołując się do rozporządzenia prezesa Rady
Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U, poz. 231), stwierdził, że zamawiający mógł oczekiwać dodatkowych dokumentów. § 1
ust.
6 pkt 2 rozporządzenia przedstawia katalog dokumentów, których może żądać
zamawia
jący, przy czym nie jest to katalog zamknięty, a więc można też żądać złożenia
innych dokumentów. KIO stanęła na stanowisku, że jeśli zamawiający w przetargu nie uznał
za stosowne wprowadzanie dodatkowych wymagań do SIWZ, to nie miał też prawa żądać
w dal
szych etapach postępowania, by wykonawca takie wymagania spełniał.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o wartości zamówienia nie
przekraczającej wyrażonej w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający może a
w postępowaniach powyżej tej kwoty jest zobowiązany domagać się od wykonawców
odpowiednich dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7
kwietnia 2004
r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. (Dz. U. z 2004 r. Nr 71 Poz. 644 i 645), potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji
isto
tnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Odwołujący powołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia
2014 r. (sygn. akt KIO 2493/14)
, w którym Izba stwierdziła: „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne
wymogi SI
WZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a
więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia
wykonawcy z postępowania.”.
Odwołujący podkreślił, że z powyższego należy wywieść, że wykonawca nie może
ponosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie
docho
wał należytej staranności przy sporządzaniu SIWZ, poprzez wprowadzenie niejasnych
zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej
interpretacji tych zapisów, sporządził ofertę sprzeczną, w ocenie zamawiającego, z tymi
niejasnymi zapisami.
Odwołujący uznał, że odrzucenie oferty Odwołującego dowodzi, że albo Zamawiający
nie rozumie, albo umyślnie dowodzi i zmienia złożone oświadczenie woli Odwołującego
dążąc do wykazania niezgodności, które nie istnieją, zatem dąży do wyboru innej oferty
konkretnego dostawcy konkretnego znaku handlowego i konkretnego znaku towarowego
preferując konkretnych wykonawców.
Ponadto, Odwołujący przywołał następujące okoliczności:
„Za każdym razem opis wskazujący na producenta Ecolab.
Napisany z nazwy Skinmann znak towarowy ECOLAB i dopuszczony hipotetycznie produkt
równoważny. Przetargi rozpisywane na 24 miesiące.
2013 rok nr
3810.4.2013JU pak. 5 Złożono 4 oferty-odrzucono 3,
2015 rok nr 3810.107.2015JU pak.
3 Złożono 3 oferty-odrzucono 2,
2017 rok nr 3810.86.2017JU pak.
3 Złożono 2 oferty-odrzucono 1,
2020 rok nr 3810.8.2020JU pak.
3 Złożono 3 oferty-odrzucono 2 bez podania przyczyny.
Za każdym razem wygrywa firma Henry Kruse autoryzowany dystrybutor firmy ECOLAB”.
Odwołujący postawił pytanie skierowane do Zamawiającego, jak Zamawiający może
nie rozumieć złożonych dokumentów i certyfikatów producenta, jak może negować swoje
własne wymogi postawione w SIWZ?
Odwołujący stwierdził, że odnosi wrażenie, iż aktualnie z uwagi na złożone
poprzednie odwołanie, treścią działań Zamawiającego nie jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
jak stanowią dokumenty, ale za wszelka cenę udowodnienie, że
wykonawca nie spełnia wymogów Zamawiającego – Zamawiający imputuje powyższe
wykonawcy poprzez brak staranności w czytaniu dokumentów przekazanych
Zamawiającemu.
W ocenie Odwołującego, taki stan rzeczy jest wysoce naganny, gdyż Zamawiający
ma obowiązek prowadzić postępowanie bezstronnie, z zachowaniem interesu publicznego,
na jaki to cel pozyskał fundusze publiczne i winien z najwyższą starannością dbać o ich
celowe wydatkowanie, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego,
b
rak umiejętności lub chęci rzetelnej oceny złożonych dokumentów i szukanie w nich
niejasności, gmatwanie ich znaczenia, domniemywanie treści, które nie istnieją,
konfabulowanie i zmiana złożonego oświadczenia woli w celu odrzucenia oferty
O
dwołującego, narusza jednoznacznie artykuły przywołane w odwołaniu, stanowiące treść
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonane
czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowi
ska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w Pakiecie 1 jest płyn do dezynfekcji rąk. Zamawiający wymagał od wykonawców
zaoferowania:
„Płyn do dezynfekcji rąk.
Typu Skinman soft protect lub równoważny.
Preparat
przeznaczony do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, zawierający 89g/100g
etanolu, Myristyl Alcohol, butanone oraz substancje pielęgnujące: witaminę E, glicerynę,
pantenol. Higieniczna dezynfekcja rąk w czasie 20s, chirurgiczna dezynfekcja rąk w czasie
90s, o spectrum działania: bakteriobójczy, drożdżakobójczy, Rota, Noro w czasie 15s,
Prątkobójczy 20 sek; Adeno, Polio w czasie 30 sek. Produkt biobójczy. Opakowanie 1l.”
(Formularz asortymentowo
– cenowy – sprawa BZP.3810.48.202.JU – załącznik nr 1 do
oferty).
Zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych:
„Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych (inny niż podany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia) pod warunkiem, iż oferowany przedmiot zamówienia
będzie o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych, funkcjonalnych oraz
użytkowych. W takim przypadku, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą
jego szczegółową specyfikację, z której w sposób nie budzący żadnej wątpliwości
Zamawiającego winno wynikać iż oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych lub
lepszych parametrach, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.”.
Odwołujący zaoferował w ww. Pakiecie produkt Chemisept Vir+ 1L producenta
ChemiPharm.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego w ramach Pakietu 1 jako nie spełniającą wymogów SIWZ. Uzasadniając
swoją decyzję Zamawiający argumentował jak następuje.
„Z dostarczonych wyników badań mikrobiologicznych w języku polskim nie wynikają czasy
działania a jedynie to, że preparat ChemiseptVir+ był badany na testowych
mikroorganizmach w czasie 15, 30, 60 i
120 sekund. Zgodnie z dokumentacją z dnia
03.02.2021r. przysłaną przez Producenta Chemi-Pharm, czas działania preparatu wobec
testowych mikroorganizmów bakterii jest różny: 15 sekund dla większości testowych
mikroorganizmów i 30 sekund dla MRSA, w związku z tym działanie preparatu w czasie 30
sekund dotyczy całej grupy bakterii (zgodnie zresztą z etykietą na opakowaniu produktu).
W związku ze zbyt długim czasem działania 30 sekund preparat ChemiseptVir+ nie spełnia
potrzeb Zamawiającego w pełnym zakresie inaktywacji bakterii (MRSA) w czasie 15 sekund.
Działanie wirusobójcze deklarowane w dokumencie przedłożonym przez Wykonawcę na
rozprawie przed KIO w dniu 3.02.2021 r. sporządzonym przez Producenta preparatu (Letter
of Confi
rmation wraz z tłumaczeniem, sporządzonym w tym samym dniu co rozprawa)
i dokumencie badań bójczych nadesłanych 29.03.2021 przez oferenta (dokument-
„podsumowanie: „właściwości inaktywujące wirusy przez preparat Chemisept Vir+ firmy
ChemiPharm AS zgodnie-
z normą EN 14476:2013” z dnia 27.10.2014 r.) również jest różne.
W ww. dokumencie wskazano czas inakt
ywacji wirusów na 30 sekund. Z treści nie
przetłumaczonych raportów badań mikrobiologicznych przesłanych w dniu 29.03.2021 r.
(Test raport L18/0867M.1 z dnia 17.12.2018- doty
czy norowirusów, Test raport L18/0867R.1
z dnia 14.12.2018-
dotyczy rotawirusów, Expert opinion nr L18/0867MV.1 Version 01 z dnia
9.01.2019- dotyczy vaccini
a virus) wynika z kolei, że czas inaktywacji wirusów wynosi 15
sekund. Wykonawca przysłał dokumenty w dniu 29.03.2021 w języku angielskim, podczas
gdy dokumenty powinny być w języku polskim zgodnie z pkt lIIa SIWZ:
„IIIa. Sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty lub oświadczenia
składane przez Wykonawców sporządzone w języku obcym składane są wraz z
tłumaczeniem na język polski. 3. W odniesieniu do dokumentów wskazanych przez
Wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego, Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski.”
Wobec po
wyższego, przedłożone dokumenty w języku angielskim nie spełniają wymogów
SIWZ i ich treść nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Zapis w SIWZ zgodny jest z §16
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
który stanowi, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził
zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy". Niezależnie od powyższego, dane na etykiecie
produktu CHEMISEPT VIR+ przestanego jako próbkę są sprzeczne z ww. dokumentami,
gdyż na etykiecie czas inaktywacji norowirusów określony został na 30 sekund.
Ponadto, zgodnie z wymagania
mi Zamawiającego produkt winien zawierać co najmniej
89g/100g etanolu, podczas gdy zaoferowany produkt CHEMISEPT VIR+ posiada 85g/100g
etanolu zgodnie z etykietą producenta, co również sprzecznie jest z SIWZ. Dane te wynikają
także z etykiety na próbce produktu.”.
Rozpoznając przedmiotowy spór Izba miała na uwadze, że ciężar wykazania, że
oferowany produkt w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego spoczywa na
wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Co również istotne, z
uwagi na ch
arakter tego rodzaju postępowań, a także pochodzenie środków, z których
finansowane są zamówienia publiczne, postępowania te są postępowaniami wysoce
sformalizowanymi.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym określając, że wykonawca oferujący taki produkt
zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową specyfikację, z której w
sposób nie budzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, że oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach jakościowych,
funkcjonalnych oraz użytkowych, jak przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego.
Co za tym idzie, na Odwołującym oferującym produkt równoważny spoczywał obowiązek
wykazania już w ofercie, że zaoferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania
Zamawiającego. Odwołujący powinien był zadbać o to, aby składając ofertę na produkt
równoważny dowieść Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że produkt ten
posiada takie same lub lepsze
parametry jakościowe, funkcjonalne i użytkowe, jak produkt
opisany w SIWZ.
Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania tego rodzaju
informacji. Odwołujący zobowiązany był wykazać należytą staranność w dowodzeniu.
Powyższe znajduje oparcie w przepisie art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, zgodzie z którym
w
ykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Wskazać należy ponadto, że Izba rozpoznając przedmiotowy spór zobowiązana jest
do oceny prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego. Wobec tego, ocenie
przez Izbę mogą podlegać dokumenty, które były w posiadaniu Zamawiającego w chwili
podejmowania spornej czynności, i na podstawie których Zamawiający owej czynności
dokonywał. Z uwagi na powyższe, Izba nie mogła oprzeć rozstrzygnięcia na dokumentach
złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jako że nie były one podstawą skarżonej
czynności.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że
zaoferowany przez Odwołującego produkt w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Chemisept Vir+ zaoferowany przez
Odwołującego zawiera 85g/100g etanolu, podczas gdy wymogiem Zamawiającego było, aby
przedmiot zamówienia zawierał 89g/100g etanolu. Odwołujący stał na stanowisku, że
mniejsza ilość alkoholu przy zachowaniu wymaganej bójczości preparatu jest parametrem
lepszym
z uwagi na wyższe bezpieczeństwo dla skóry. Zamawiający z kolei wyraził
przekonanie, że wyższe stężenie etanolu zwiększa skuteczność preparatu, zaś
bezpieczeństwo skóry, z uwagi na sytuację epidemiczną, ma drugorzędne znaczenie. Izba
uzna
ła, że Odwołujący, zobowiązany do wykazania równoważności „w sposób nie budzący
żadnej wątpliwości Zamawiającego”, nie podołał temu obowiązkowi. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na pytanie Grupa 13 z dnia 10 września 2020 r.
potwierd
za stanowisko Zamawiającego. Odwołujący nie wypełnił także obowiązku wykazania
Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że czas inaktywacji MRSA wynosi 15 s.
Przeczą temu informacje podane choćby na etykiecie produktu oraz w oświadczeniu
producenta Chemi-Pharm AS z dnia 3 lutego 2021 r.
Co za tym idzie, Odwołujący nie
wykazał spełniania wymagania: „bakteriobójczy (…) w czasie 15 s”. Nie znalazł
potwierdzenia zarzut Odwołującego, że inaktywacja MRSA stanowiła parametr niewymagany
w SIWZ
– MRSA jest bakterią, która zgodnie z wymaganiem „bakteriobójczy (…) w czasie 15
s” powinna być inaktywowana w tym czasie. Odwołujący nie potwierdził także spełniania
przez oferowany produkt wymogu: „Noro w czasie 15 s”. Czas inaktywacji wirusa podany w
poszczególnych dokumentach złożonych przez Odwołującego różni się (List potwierdzający
producenta z dnia 3 lutego 2021 r., Podsumowanie: właściwości inaktywujące wirusy przez
preparat Chemisept Vir+ firmy ChemiPharm AS zgodnie z normą EN 14476:2013, etykieta
produktu), co nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia
spełniania przez oferowany produkt
przedmiotowego wymagania.
Izba zgodziła się przy tym z Zamawiającym, że brak jest
możliwości wzięcia pod uwagę przy ocenie ofert dokumentów przedłożonych w języku
obcym
– w pkt IIIa SIWZ Zamawiający jasno sformułował wymaganie składania dokumentów
w języku polskim. Wszystkie dokumenty lub oświadczenia składane przez wykonawców
sporządzone w języku obcym miały być składane wraz z tłumaczeniem na język polski. W
konsekwencji, Izba ni
e znalazła również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp przez nie respektowanie zapisów Norm Polskich i Europejskich.
Zarówno postawione w SIWZ wymagania, jak i ocena parametrów produktu zaoferowanego
przez Odwołującego, są zgodne z normami przywołanymi przez Odwołującego. Podkreślić
należy, że to wykonawca składający ofertę na produkt równoważny zobowiązany jest
wykazać spełnianie przez oferowany produkt parametrów istotnych dla Zamawiającego.
Wykonawca nie powinien obciążać zamawiającego poszukiwaniem informacji o produkcie,
czy też dochodzeniem, które z informacji przekazanych przez wykonawcę są prawidłowe.
Rolą wykonawcy jest złożenie kompleksowej oferty, której treść nie budzi wątpliwości
zamawiającego.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że kryteria równoważności nie
zostały opisane przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. Z uwagi na przedmiot
zamówienia oraz cel, jakiemu ma służyć, wymogi co do równoważności opisane przez
Zamawiającego nie powinny budzić wątpliwości. Izba zważyła także, że kryteria
równoważności nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego na właściwym etapie
postępowania.
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
przez czynność wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Poszczególne dokumenty, do
złożenia których został wezwany Odwołujący, nie zostały wskazane w SIWZ, jednak z uwagi
na wątpliwości, jakie powziął Zamawiający co do parametrów, jakimi charakteryzuje się
Chemisept Vir+,
Zamawiający uprawniony był do badania spełniania wymogów opisanych
w SIWZ. Co więcej, jak wskazano powyżej, to Odwołujący powinien był, bez wezwania
Zamawiającego, przedstawić już z ofertą wszelkie dowody potwierdzające parametry
oferowanego produktu.
Nie potwierdził się także zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na parametr
niewymagany w SIWZ, tj. „co najmniej 89g/100g etanolu”. Istotnie, w piśmie z dnia 12
kwietnia 2021 r. Zamawiaj
ący użył sformułowania „zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
produkt winien zawierać co najmniej 89g/100g etanolu”. Powyższe jednak wynika z tego, że
w ocenie Zamawiającego, wyższa zawartość etanolu stanowi o większej skuteczności
produktu, co
w żaden sposób nie zmienia treści wymagania.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
w
łącznej wysokości 4 349 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w łącznej kwocie
3 617
zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30A, 40-750 Katowice i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 4 349 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena –
Katowice G.
Ł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
Izby,
oraz kwotę 3 617 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych
zero groszy
) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Dolnośląskie
Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa,
2.2.
zasądza od wykonawcy G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Higiena
– Katowice G. Ł. na rzecz Dolnośląskiego Centrum Chorób Płuc we
Wrocławiu kwotę 3 617 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1191/21
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa środków ochrony osobistej z listy pakietów, transportem Wykonawcy lub na jego
koszt
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356583.
W dniu 19 kwietnia 2021 r.
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), podczas gdy z przedstawionych oświadczeń Odwołującego w oparciu o
oświadczenia producenta podsumowujących raporty z badań akredytowanych laboratoriów
wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego;
2)
art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 i 4a ustawy
Pzp poprzez zmianę, po terminie składania
ofert, wymagań odnośnie przedmiotu Zamówienia, poprzez żądanie dokumentów nie
wyszcz
ególnionych w SIWZ ( raportów z badań preparatu), poprzez odrzucenie oferty za
parametr niewymagany w SIWZ (badanie MRSA),
poprzez wymóg „co najmniej 89g/100g
etanolu
…”;
3) art. 30 ust. 2 ustawy Pzp
w wyniku nie respektowania zapisów Norm Polskich i
Europejskich oraz poprzez odrzucenie oferty mimo
udokumentowania spełnienia bójczości
przez zaoferowany preparat względem norm polskich i norm europejskich;
4) art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert oraz wymaganymi dokumentami jest ona ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
5) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich
ofere
ntów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania;
7) art. 25 ustawy Pzp
poprzez żądanie dokumentów nie wskazanych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwz
ględnieniem oferty Odwołującego;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, a ponadto o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 PLN;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania
oraz przedstawionych na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zarzut 1
Podstawa odrzucenia: „Z dostarczonych wyników badań mikrobiologicznych w języku
polskim nie wynik
ają czasy działania a jedynie to, że preparat ChemiseptVir+ był badany na
testowych mikroorganizmach w czasie 15, 30, 60 i
120 sekund. Zgodnie z dokumentacją z
dnia 03.02.2021r. przysłaną przez Producenta Chemi-Pharm, czas działania preparatu
wobec testowy
ch mikroorganizmów bakterii jest różny: 15 sekund dla większości testowych
mikroorganizmów i 30 sekund dla MRSA, w związku z tym działanie preparatu w czasie 30
sekund dotyczy całej grupy bakterii (zgodnie zresztą z etykietą na opakowaniu produktu).
W zwi
ązku ze zbyt długim czasem działania 30 sekund preparat ChemiseptVir+ nie spełnia
potrzeb Zamawiającego w pełnym zakresie inaktywacji bakterii (MRSA) w czasie 15 sekund.”
Odwołujący podał, że przekazał podsumowania wyników badan wykonanych w
laboratoriach
akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz z
tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
•
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021 r.
•
w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu
(pkt VIIIa SIWZ). Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienie załącznika
asortymentowo cenowego.
Odwołujący stwierdził, że na bezpodstawne wezwanie Zamawiającego z dnia
24.03.2021 r. do dostarczenia
niewymaganych dokumentów Odwołujący przedłożył oryginały
raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi (norma
zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując tym samym swoją dobrą wolę.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zwodzi i wprowadza w błąd, gdyż skuteczność
bakteriobójcza w czasie 15 sekund w podsumowaniach badań jest jednoznacznie
potwierdzona i udowodniona.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wymagał
odrębnego badania na MRSA dla oferowanego preparatu. Odwołujący poinformował, że
sponsorem badania skuteczności MRSA jest producent, producent określił warunki badania
na 30 sekund zgodnie z PNEN 1500, co
nie neguje i nie podważa skuteczności
bakteriobójczej Chemiseptu Vir+ w czasie 15 sekund. MRSA to szczepy S. aureus oporne na
meticylinę - oporne na antybiotyk - nie ma to żadnego uzasadnienia i korelacji w zakresie
preparatów dezynfekcyjnych co potwierdza literatura naukowa, stanowisko urzędu rejestracji;
stanowisko PZ
H i norma europejska PNEN 14885 w zakresie doboru szczepów
referencyjnych do oznaczania bakteriobójczości preparatów dezynfekcyjnych.
Odwołujący stwierdził, że wnioski wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają
się z prawdą. Wnioski są błędne i dowodzą braku profesjonalizmu i rzetelnej fachowej oceny
oryginałów badań na podstawie profesjonalnej wiedzy medycznej i mikrobiologicznej.
Zarzut 2
Podstawa odrzucenia:
„Działanie wirusobójcze deklarowane w dokumencie przedłożonym
przez Wykonawcę na rozprawie przed KIO w dniu 3.02.2021 r. sporządzonym przez
Producenta preparatu (Letter of Conflrmation wraz z tłumaczeniem, sporządzonym w tym
samym dniu co rozprawa) i dokumencie badań bójczych nadesłanych 29.03.2021 przez
oferenta (dokument-
„podsumowanie: „właściwości inaktywujące wirusy przez preparat
Chemisept Vir+ firmy ChemiPharm AS zgodnie-
z normą EN 14476:2013” z dnia 27.10.2014
r.) również jest różne. W ww. dokumencie wskazano czas inaktywacji wirusów na 30 sekund.
Z treści nie przetłumaczonych raportów badań mikrobiologicznych przesłanych w dniu
29.03.2021 r. (Test raport L18/0867M.1 z dnia 17.12.2018- doty
czy norowirusów, Test raport
L18/0867R.1 z dnia 14.12.2018-
dotyczy rotawirusów, Expert opinion nr L18/0867MV.1
Version 01 z dnia 9.01.2019- dotyczy vaccini
a virus) wynika z kolei, że czas inaktywacji
wirusów wynosi 15. sekund. Wykonawca przysłał dokumenty w dniu 29.03.2021 w języku
angielskim, podczas gdy dokumenty powinny być w języku polskim zgodnie z pkt lIIa SIWZ:
„IIIa. Sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
1.
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty lub
oświadczenia składane przez Wykonawców sporządzone w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski. 3. W odniesieniu do dokumentów wskazanych przez
Wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego, Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski.”.
Odwołujący wskazał, że czas inaktywacji wirusów oznacza pełną wirusobójczość,
norma PNEN 14885 wskazuje konkretne 3 szczepy wirusów, które muszą być w tym samym
czasie inaktywowane (NORO, ADENO, POLIO) i preparat utyskuje ten parametr w czasie 30
sekund zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podał, że przekazał podsumowania wyników badań wykonanych
w laboratoriach akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz
z tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
• na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021
• w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SlWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu (pkt VIII a. SIWZ)
. Odwołujący wskazał, że na bezpodstawne wezwanie
Z
amawiającego z dnia 24.03.2021 r. na dostarczenie niewymaganych dokumentów
O
dwołujący przedłożył oryginały raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi
normami europejskimi (norma zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując
tym samym swoją dobrą wolę.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zwodzi i wprowadza w błąd, gdyż skuteczność
wirusobójcza w przedłożonej dokumentacji potwierdza niezbicie wymagania Zamawiającego.
• wirusy Vaccinia - wirusy osłonkowe, ROTA, NORO w czasie 15 sekund
• wirusy ADENO i POLIO w czasie 30 sekund
w podsumowaniach bad
ań Chemiseptu VIR+ wirusobójczość jest jednoznacznie
pot
wierdzona i udowodniona. Odwołujący zaznaczył, że wnioski wyciągane przez
Z
amawiającego całkowicie mijają się z prawda i przedłożoną dokumentacją produktu w
zakresie zarzutu 2.
Zarzut 3
Podstawa odrzu
cenia: „Wobec powyższego, przedłożone dokumenty w języku angielskim
nie spełniają wymogów SIWZ i ich treść nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Zapis w SIWZ
zgodny jest z §16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który stanowi, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy". Niezależnie od
powyższego, dane na etykiecie produktu CHEMISEPT VIR+ przestanego jako próbkę są
sprzeczne z ww. dokumentami, gdyż na etykiecie czas inaktywacji norowirusów określony
został na 30 sekund.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przekazał podsumowania wyników badań wykonanych
w laboratoriach akredytowanych zgodnie z obowiązującymi normami europejskimi norma
zbiorcza PNEN 14885 preparatu Chemisept Vir+ sporządzone przez producenta wraz
z tłumaczeniem zamawiającemu kilkukrotnie:
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021
w wyjaśnieniach z dnia 19.03.2021.
Odwołujący wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia badań
produktu (pkt VIII a.
SIWZ). Odwołujący podał, że na bezpodstawne wezwanie
Z
amawiającego z dnia 24.03.2021 r. na dostarczenie niewymaganych dokumentów
O
dwołujący przedłożył oryginały raportów z wykonanych badań zgodnie z obowiązującymi
normami europejskimi (norma zbiorcza PN-
EN 14885) preparatu Chemisept Vir+ wykazując
tym samym sw
oją dobrą wolę.
Jak
zauważył Odwołujący, dane na oryginalnej wielonarodowościowej etykiecie
produktu zawierają dane w języku polskim i dotyczą europejskiej normy PN-EN 1500, która
narzuca czas 30 sekund dla dezynfekcji higienicznej rąk. Nie zmienia to jednak parametrów
bójczych produktu w czasach krótszych niż 30 sekund. Odwołujący stwierdził, że wnioski
wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają się z prawdą i przedłożoną dokumentacją
produktu w zakresie zarzutu 3.
Zarzut 4
Podstawa odrzucenia: „... co najmniej 89g/100g etanolu...”
Ponadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego produkt winien zawierać co najmniej
89g/100g etanolu, podczas gdy zaoferowany produkt CHEMISEPT VIR+ posiada 85g/100g
etanolu zgodnie z etykietą producenta, co również sprzecznie jest z SIWZ. Dane te wynikają
także z etykiety na próbce produktu.”.
Odwołujący przywołał wymagania Zamawiającego w zakresie zawartości etanolu oraz
w zakresie wykazania równoważności oferowanego produktu. Odwołujący wskazał, że
wyjaśnił równoważność co do zawartości alkoholu etylowego w odwołaniu z dnia 30 grudnia
2020 i
na rozprawie KIO w dniu 3.02.2021 r. oraz w złożonych wyjaśnieniach. Co za tym
idzie, w ocenie Odwołującego, wnioski wyciągane przez Zamawiającego całkowicie mijają
się z prawdą i postanowieniami SIWZ w zakresie zarzutu nr 4.
Odwołujący powołał ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 424/14)
, w którym Izba uwzględniła odwołanie wykluczonego wykonawcy.
Kluczowy okazał się fakt, że w specyfikacji nie znalazły się żadne dodatkowe wymagania
dotyczące dokumentów, które powinny być złożone w momencie korzystania z potencjału
podmiotów trzecich. Skład orzekający, odwołując się do rozporządzenia prezesa Rady
Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U, poz. 231), stwierdził, że zamawiający mógł oczekiwać dodatkowych dokumentów. § 1
ust.
6 pkt 2 rozporządzenia przedstawia katalog dokumentów, których może żądać
zamawia
jący, przy czym nie jest to katalog zamknięty, a więc można też żądać złożenia
innych dokumentów. KIO stanęła na stanowisku, że jeśli zamawiający w przetargu nie uznał
za stosowne wprowadzanie dodatkowych wymagań do SIWZ, to nie miał też prawa żądać
w dal
szych etapach postępowania, by wykonawca takie wymagania spełniał.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o wartości zamówienia nie
przekraczającej wyrażonej w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający może a
w postępowaniach powyżej tej kwoty jest zobowiązany domagać się od wykonawców
odpowiednich dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7
kwietnia 2004
r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. (Dz. U. z 2004 r. Nr 71 Poz. 644 i 645), potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji
isto
tnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Odwołujący powołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia
2014 r. (sygn. akt KIO 2493/14)
, w którym Izba stwierdziła: „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne
wymogi SI
WZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a
więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia
wykonawcy z postępowania.”.
Odwołujący podkreślił, że z powyższego należy wywieść, że wykonawca nie może
ponosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie
docho
wał należytej staranności przy sporządzaniu SIWZ, poprzez wprowadzenie niejasnych
zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej
interpretacji tych zapisów, sporządził ofertę sprzeczną, w ocenie zamawiającego, z tymi
niejasnymi zapisami.
Odwołujący uznał, że odrzucenie oferty Odwołującego dowodzi, że albo Zamawiający
nie rozumie, albo umyślnie dowodzi i zmienia złożone oświadczenie woli Odwołującego
dążąc do wykazania niezgodności, które nie istnieją, zatem dąży do wyboru innej oferty
konkretnego dostawcy konkretnego znaku handlowego i konkretnego znaku towarowego
preferując konkretnych wykonawców.
Ponadto, Odwołujący przywołał następujące okoliczności:
„Za każdym razem opis wskazujący na producenta Ecolab.
Napisany z nazwy Skinmann znak towarowy ECOLAB i dopuszczony hipotetycznie produkt
równoważny. Przetargi rozpisywane na 24 miesiące.
2013 rok nr
3810.4.2013JU pak. 5 Złożono 4 oferty-odrzucono 3,
2015 rok nr 3810.107.2015JU pak.
3 Złożono 3 oferty-odrzucono 2,
2017 rok nr 3810.86.2017JU pak.
3 Złożono 2 oferty-odrzucono 1,
2020 rok nr 3810.8.2020JU pak.
3 Złożono 3 oferty-odrzucono 2 bez podania przyczyny.
Za każdym razem wygrywa firma Henry Kruse autoryzowany dystrybutor firmy ECOLAB”.
Odwołujący postawił pytanie skierowane do Zamawiającego, jak Zamawiający może
nie rozumieć złożonych dokumentów i certyfikatów producenta, jak może negować swoje
własne wymogi postawione w SIWZ?
Odwołujący stwierdził, że odnosi wrażenie, iż aktualnie z uwagi na złożone
poprzednie odwołanie, treścią działań Zamawiającego nie jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
jak stanowią dokumenty, ale za wszelka cenę udowodnienie, że
wykonawca nie spełnia wymogów Zamawiającego – Zamawiający imputuje powyższe
wykonawcy poprzez brak staranności w czytaniu dokumentów przekazanych
Zamawiającemu.
W ocenie Odwołującego, taki stan rzeczy jest wysoce naganny, gdyż Zamawiający
ma obowiązek prowadzić postępowanie bezstronnie, z zachowaniem interesu publicznego,
na jaki to cel pozyskał fundusze publiczne i winien z najwyższą starannością dbać o ich
celowe wydatkowanie, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego,
b
rak umiejętności lub chęci rzetelnej oceny złożonych dokumentów i szukanie w nich
niejasności, gmatwanie ich znaczenia, domniemywanie treści, które nie istnieją,
konfabulowanie i zmiana złożonego oświadczenia woli w celu odrzucenia oferty
O
dwołującego, narusza jednoznacznie artykuły przywołane w odwołaniu, stanowiące treść
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonane
czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowi
ska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w Pakiecie 1 jest płyn do dezynfekcji rąk. Zamawiający wymagał od wykonawców
zaoferowania:
„Płyn do dezynfekcji rąk.
Typu Skinman soft protect lub równoważny.
Preparat
przeznaczony do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, zawierający 89g/100g
etanolu, Myristyl Alcohol, butanone oraz substancje pielęgnujące: witaminę E, glicerynę,
pantenol. Higieniczna dezynfekcja rąk w czasie 20s, chirurgiczna dezynfekcja rąk w czasie
90s, o spectrum działania: bakteriobójczy, drożdżakobójczy, Rota, Noro w czasie 15s,
Prątkobójczy 20 sek; Adeno, Polio w czasie 30 sek. Produkt biobójczy. Opakowanie 1l.”
(Formularz asortymentowo
– cenowy – sprawa BZP.3810.48.202.JU – załącznik nr 1 do
oferty).
Zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych:
„Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych (inny niż podany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia) pod warunkiem, iż oferowany przedmiot zamówienia
będzie o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych, funkcjonalnych oraz
użytkowych. W takim przypadku, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą
jego szczegółową specyfikację, z której w sposób nie budzący żadnej wątpliwości
Zamawiającego winno wynikać iż oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych lub
lepszych parametrach, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.”.
Odwołujący zaoferował w ww. Pakiecie produkt Chemisept Vir+ 1L producenta
ChemiPharm.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego w ramach Pakietu 1 jako nie spełniającą wymogów SIWZ. Uzasadniając
swoją decyzję Zamawiający argumentował jak następuje.
„Z dostarczonych wyników badań mikrobiologicznych w języku polskim nie wynikają czasy
działania a jedynie to, że preparat ChemiseptVir+ był badany na testowych
mikroorganizmach w czasie 15, 30, 60 i
120 sekund. Zgodnie z dokumentacją z dnia
03.02.2021r. przysłaną przez Producenta Chemi-Pharm, czas działania preparatu wobec
testowych mikroorganizmów bakterii jest różny: 15 sekund dla większości testowych
mikroorganizmów i 30 sekund dla MRSA, w związku z tym działanie preparatu w czasie 30
sekund dotyczy całej grupy bakterii (zgodnie zresztą z etykietą na opakowaniu produktu).
W związku ze zbyt długim czasem działania 30 sekund preparat ChemiseptVir+ nie spełnia
potrzeb Zamawiającego w pełnym zakresie inaktywacji bakterii (MRSA) w czasie 15 sekund.
Działanie wirusobójcze deklarowane w dokumencie przedłożonym przez Wykonawcę na
rozprawie przed KIO w dniu 3.02.2021 r. sporządzonym przez Producenta preparatu (Letter
of Confi
rmation wraz z tłumaczeniem, sporządzonym w tym samym dniu co rozprawa)
i dokumencie badań bójczych nadesłanych 29.03.2021 przez oferenta (dokument-
„podsumowanie: „właściwości inaktywujące wirusy przez preparat Chemisept Vir+ firmy
ChemiPharm AS zgodnie-
z normą EN 14476:2013” z dnia 27.10.2014 r.) również jest różne.
W ww. dokumencie wskazano czas inakt
ywacji wirusów na 30 sekund. Z treści nie
przetłumaczonych raportów badań mikrobiologicznych przesłanych w dniu 29.03.2021 r.
(Test raport L18/0867M.1 z dnia 17.12.2018- doty
czy norowirusów, Test raport L18/0867R.1
z dnia 14.12.2018-
dotyczy rotawirusów, Expert opinion nr L18/0867MV.1 Version 01 z dnia
9.01.2019- dotyczy vaccini
a virus) wynika z kolei, że czas inaktywacji wirusów wynosi 15
sekund. Wykonawca przysłał dokumenty w dniu 29.03.2021 w języku angielskim, podczas
gdy dokumenty powinny być w języku polskim zgodnie z pkt lIIa SIWZ:
„IIIa. Sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty lub oświadczenia
składane przez Wykonawców sporządzone w języku obcym składane są wraz z
tłumaczeniem na język polski. 3. W odniesieniu do dokumentów wskazanych przez
Wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego, Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski.”
Wobec po
wyższego, przedłożone dokumenty w języku angielskim nie spełniają wymogów
SIWZ i ich treść nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Zapis w SIWZ zgodny jest z §16
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
który stanowi, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził
zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy". Niezależnie od powyższego, dane na etykiecie
produktu CHEMISEPT VIR+ przestanego jako próbkę są sprzeczne z ww. dokumentami,
gdyż na etykiecie czas inaktywacji norowirusów określony został na 30 sekund.
Ponadto, zgodnie z wymagania
mi Zamawiającego produkt winien zawierać co najmniej
89g/100g etanolu, podczas gdy zaoferowany produkt CHEMISEPT VIR+ posiada 85g/100g
etanolu zgodnie z etykietą producenta, co również sprzecznie jest z SIWZ. Dane te wynikają
także z etykiety na próbce produktu.”.
Rozpoznając przedmiotowy spór Izba miała na uwadze, że ciężar wykazania, że
oferowany produkt w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego spoczywa na
wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Co również istotne, z
uwagi na ch
arakter tego rodzaju postępowań, a także pochodzenie środków, z których
finansowane są zamówienia publiczne, postępowania te są postępowaniami wysoce
sformalizowanymi.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym określając, że wykonawca oferujący taki produkt
zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową specyfikację, z której w
sposób nie budzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, że oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach jakościowych,
funkcjonalnych oraz użytkowych, jak przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego.
Co za tym idzie, na Odwołującym oferującym produkt równoważny spoczywał obowiązek
wykazania już w ofercie, że zaoferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania
Zamawiającego. Odwołujący powinien był zadbać o to, aby składając ofertę na produkt
równoważny dowieść Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że produkt ten
posiada takie same lub lepsze
parametry jakościowe, funkcjonalne i użytkowe, jak produkt
opisany w SIWZ.
Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania tego rodzaju
informacji. Odwołujący zobowiązany był wykazać należytą staranność w dowodzeniu.
Powyższe znajduje oparcie w przepisie art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, zgodzie z którym
w
ykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Wskazać należy ponadto, że Izba rozpoznając przedmiotowy spór zobowiązana jest
do oceny prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego. Wobec tego, ocenie
przez Izbę mogą podlegać dokumenty, które były w posiadaniu Zamawiającego w chwili
podejmowania spornej czynności, i na podstawie których Zamawiający owej czynności
dokonywał. Z uwagi na powyższe, Izba nie mogła oprzeć rozstrzygnięcia na dokumentach
złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jako że nie były one podstawą skarżonej
czynności.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że
zaoferowany przez Odwołującego produkt w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Chemisept Vir+ zaoferowany przez
Odwołującego zawiera 85g/100g etanolu, podczas gdy wymogiem Zamawiającego było, aby
przedmiot zamówienia zawierał 89g/100g etanolu. Odwołujący stał na stanowisku, że
mniejsza ilość alkoholu przy zachowaniu wymaganej bójczości preparatu jest parametrem
lepszym
z uwagi na wyższe bezpieczeństwo dla skóry. Zamawiający z kolei wyraził
przekonanie, że wyższe stężenie etanolu zwiększa skuteczność preparatu, zaś
bezpieczeństwo skóry, z uwagi na sytuację epidemiczną, ma drugorzędne znaczenie. Izba
uzna
ła, że Odwołujący, zobowiązany do wykazania równoważności „w sposób nie budzący
żadnej wątpliwości Zamawiającego”, nie podołał temu obowiązkowi. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na pytanie Grupa 13 z dnia 10 września 2020 r.
potwierd
za stanowisko Zamawiającego. Odwołujący nie wypełnił także obowiązku wykazania
Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że czas inaktywacji MRSA wynosi 15 s.
Przeczą temu informacje podane choćby na etykiecie produktu oraz w oświadczeniu
producenta Chemi-Pharm AS z dnia 3 lutego 2021 r.
Co za tym idzie, Odwołujący nie
wykazał spełniania wymagania: „bakteriobójczy (…) w czasie 15 s”. Nie znalazł
potwierdzenia zarzut Odwołującego, że inaktywacja MRSA stanowiła parametr niewymagany
w SIWZ
– MRSA jest bakterią, która zgodnie z wymaganiem „bakteriobójczy (…) w czasie 15
s” powinna być inaktywowana w tym czasie. Odwołujący nie potwierdził także spełniania
przez oferowany produkt wymogu: „Noro w czasie 15 s”. Czas inaktywacji wirusa podany w
poszczególnych dokumentach złożonych przez Odwołującego różni się (List potwierdzający
producenta z dnia 3 lutego 2021 r., Podsumowanie: właściwości inaktywujące wirusy przez
preparat Chemisept Vir+ firmy ChemiPharm AS zgodnie z normą EN 14476:2013, etykieta
produktu), co nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia
spełniania przez oferowany produkt
przedmiotowego wymagania.
Izba zgodziła się przy tym z Zamawiającym, że brak jest
możliwości wzięcia pod uwagę przy ocenie ofert dokumentów przedłożonych w języku
obcym
– w pkt IIIa SIWZ Zamawiający jasno sformułował wymaganie składania dokumentów
w języku polskim. Wszystkie dokumenty lub oświadczenia składane przez wykonawców
sporządzone w języku obcym miały być składane wraz z tłumaczeniem na język polski. W
konsekwencji, Izba ni
e znalazła również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp przez nie respektowanie zapisów Norm Polskich i Europejskich.
Zarówno postawione w SIWZ wymagania, jak i ocena parametrów produktu zaoferowanego
przez Odwołującego, są zgodne z normami przywołanymi przez Odwołującego. Podkreślić
należy, że to wykonawca składający ofertę na produkt równoważny zobowiązany jest
wykazać spełnianie przez oferowany produkt parametrów istotnych dla Zamawiającego.
Wykonawca nie powinien obciążać zamawiającego poszukiwaniem informacji o produkcie,
czy też dochodzeniem, które z informacji przekazanych przez wykonawcę są prawidłowe.
Rolą wykonawcy jest złożenie kompleksowej oferty, której treść nie budzi wątpliwości
zamawiającego.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że kryteria równoważności nie
zostały opisane przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. Z uwagi na przedmiot
zamówienia oraz cel, jakiemu ma służyć, wymogi co do równoważności opisane przez
Zamawiającego nie powinny budzić wątpliwości. Izba zważyła także, że kryteria
równoważności nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego na właściwym etapie
postępowania.
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
przez czynność wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Poszczególne dokumenty, do
złożenia których został wezwany Odwołujący, nie zostały wskazane w SIWZ, jednak z uwagi
na wątpliwości, jakie powziął Zamawiający co do parametrów, jakimi charakteryzuje się
Chemisept Vir+,
Zamawiający uprawniony był do badania spełniania wymogów opisanych
w SIWZ. Co więcej, jak wskazano powyżej, to Odwołujący powinien był, bez wezwania
Zamawiającego, przedstawić już z ofertą wszelkie dowody potwierdzające parametry
oferowanego produktu.
Nie potwierdził się także zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na parametr
niewymagany w SIWZ, tj. „co najmniej 89g/100g etanolu”. Istotnie, w piśmie z dnia 12
kwietnia 2021 r. Zamawiaj
ący użył sformułowania „zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
produkt winien zawierać co najmniej 89g/100g etanolu”. Powyższe jednak wynika z tego, że
w ocenie Zamawiającego, wyższa zawartość etanolu stanowi o większej skuteczności
produktu, co
w żaden sposób nie zmienia treści wymagania.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
w
łącznej wysokości 4 349 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w łącznej kwocie
3 617
zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
