rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1188/21
KIO 1188/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Beata Konik, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Sanito
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Bychawa z siedzibą w Bychawie;
przy udziale wykonawcy Fl
exiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Sanito
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Bychawa z siedzibą w Bychawie;
przy udziale wykonawcy Fl
exiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w odwołaniu
pod nr 7, dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp) przez zaniechanie wezwania wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Pabianicach do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
3.2
zasądza od wykonawcy Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1188/21
Uzasadnienie
Gmina Bychawa z siedzibą w Bychawie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086)
, zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Eko-energia w
gminie Bychawa -
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Bychawa -
Część II zamówienia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-628706.
Wartość zamówienia jest większa od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca
Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca Sanito”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiający w toku postępowania, w tym m.in.:
− wyboru oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Pabianicach
(dalej: „wykonawca FLEXIPOWER” lub „Przystępujący”), jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, co miało miejsce w związku z niezgodnym z
prawem zaniechaniem odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz zaniechaniem
wykluczenia ww. wykonawcy z p
ostępowania;
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");
− zaniechania wykluczenia wykonawcy FLEXIPOWER z postępowania, mimo że
przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
− przeprowadzenia niedopuszczalnych na etapie badania i oceny ofert negocjacji treści
oferty z wykonawcą FLEXIPOWER;
− ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień
potwierdzających zgodność zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ,
− zaniechania wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
mimo że w świetle kryteriów oceny ofert oraz przy uwzględnieniu ofert, które spełniają
wymogi o
kreślone w SIWZ, oferta Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert, przez co powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i
proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
przepisów, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego tolerancji mocy,
określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do SIWZ - „Aktualizacji
dokumentacji technicznej" z
października 2020 r.;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasad
ne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXlPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (inwerterów) nie spełniających parametru minimalnego maksymalnej i
minimalnej realnie osiąganej mocy, określonego w Zmianie nr 6 Załącznika Nr 1 do
SIWZ);
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
FLEXIPOWER z postępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego zgodności
oferowanych urządzeń z normą PN-EN 61215:2017 PN-EN 61730 lub równoważną,
co wynika
ło z postanowienia 6.3.3 ppkt a SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i niezgodn
e z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego posiadania przez
oferowany moduł certyfikatu IEC TS 62804 poświadczającego stopień odporności
wobec efe
ktu PID, określonego, w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do
SIWZ;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy
FLEXIPOWER
z
p
ostępowania z uwagi na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
6. art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp przez bezzasa
dne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, ze względu na
przeprowadzenie między Zamawiającym a ww. wykonawcą niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmiany w jej treści, w
z
akresie zaoferowania innych modułów (i o innych parametrach) niż określonych
pierwotnie w ofercie wykonawcy FLEXIPOWER;
7.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1-4 odwołania - naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp
, (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) przez zaniechanie
wezwania wykonawcy
FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, oraz
innych zarzutów podniesionych w treści odwołania.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania a w
konsekwencji
o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy FLEXIPOWER
jako najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
uwagi na to, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz ze względu na
przeprowadzenie pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących złożonej przez ww. wykonawcę oferty;
3. wykluczenie wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
4.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań, o których mowa powyżej w
zarzutach nr 1-
4 odwołania wezwanie wykonawcy FLEXIPOWER do wyjaśnień w
celu potwierdzenia, że zaoferowany moduł spełnia parametry minimalne określone
przez Zamawiającego;
5.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu wykonawca Sanito
podniósł, że:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
niespełnianiu przez oferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER moduł parametru
minimalnego tolerancji mocy
+3% lub więcej
Odwołujący wskazał, że z treści SIWZ w pkt 2.1.2 wynika, że szczegółowe wytyczne
do urządzeń znajdują się w Załączniku Nr 1 do SIWZ („Dokumentacji technicznej”) wraz z
aktualizacją.
„2.1.2. Szczegółowy zakres zamówienie zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ -
Dokumentacji technicznej, obejmującej projekt techniczny instalacji fotowoltaicznych o mocy
2,48-
4,03 kW wraz z aktualizacją dokumentacji technicznej.
Zgodnie z treścią Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do SIWZ - „Aktualizacja dokumentacji
t
echnicznej” z października 2020 r. wymagania dla modułów fotowoltaicznych zawarte w
projekcie technicznym są wykreślane i zastępowane nowymi określonymi w dokumencie
aktualizacji. W ramach wymogów stawianych modułów fotowoltaicznych, w tiret trzynaste
Zmia
ny nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3) znajduje się parametr minimalny
tolerancji
mocy, zgodnie z którym moduł fotowoltaiczny powinien posiadać tolerancję mocy o
wartość +3% lub więcej:
„Zmiana nr 4
Usuwa się zapisy ze strony nr 8, charakteryzujące cechy modułów fotowoltaicznych
dopuszczonych do użycia przy wykonaniu zadania i wprowadza się w ich miejsce poniższa
charakterystykę cech modułów fotowoltaicznych:
Moduł fotowoltaiczny musi spełniać poniższe wymagania:
• Gwarancja producenta min 12 lat
• Moc w warunkach STC min 335Wp
• Wydajność modułu min 19,9%
• Grubość ramy nie mniejsza niż 35mm
• ilość diod bypass minimum 3
• Współczynnik temperatury Voc nie mniejszy niż -0.3%/
o
• Współczynnik temperatury Isc nie większy niż 0.05%/°C
• Współczynnik temperatury Pmax nie mniejszy niż -0.38%/°C
• Długość kabli przyłączeniowych min 1200mm każdy
• Złącza kabli kompatybilne z MC4
• Moduł musi posiadać certyfikat IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności
wobec efektu PID
• Parametr szczelności IP dla puszki przyłączeniowej modułu musi wynosić min. 68
• tolerancja mocy+3% lub więcej
• gwarancja wydajności po 10 latach minimum 90%
• gwarancja wydajności po 25 latach minimum 82%
• odporność na wiatr od czoła minimum 5 400 Pa
• odporność na wiatr od tyłu minimum 2 400 Pa
• temperatura pracy -40 do +85 °C
• datę produkcji modułu nie dalej niż 1 rok na dzień montażu
• Moduł musi posiadać certyfikat dopuszczenia do obrotu na rynku europejskim oraz
posiadać certyfikaty spełnienia wymagań stawianych przez operatora sieci
energetycznej odpowiedniego dla lokalizacji inwestycji.
Usuwa się również inne zapisy w opracowaniu odnoszące się do specyfikacji modułu
fotowoltaicznego niezgodne z powyższą”.
Z treści tabeli nr 1 do Formularza Ofertowego wykonawcy FLEXIPOWER, którego
wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ, wynika, że wykonawca FLEXIPOWER zaoferował w
p
ostępowaniu moduł producenta Sunergy USA WORKS LLC, model SUN375-60M-H6.
Zamawiający w dniu 1.03.2021 r. wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty katalogowej oferowanego
modułu fotowoltaicznego (zgodnie z punktem 3 ppkt b wezwania z 01.03.2021 r.): ,,b) karty
katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawicieli
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim, obejmujące informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
sta
nowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ”.
Wykonawca FLEXIPOWER w dniu 12.03.
2021 r. udzielił odpowiedzi na powyższe
wezwanie załączając do niego kartę katalogową oferowanego modułu SUN375-60M-H6. Z
treści złożonej karty katalogowej wynika wprost jaka jest tolerancja mocy ww. modułu, która
wynosi 0-
+5W, co nie spełnia warunku posiadania tolerancji mocy +3% lub więcej.
Odwołujący wskazał, że w celu sprawdzenia spełnienia warunku, podaną tolerancję
przez FLEXlPOWER należy zamienić na wartość procentową zgodnie z poniższym
działaniem:
T
p
/P
max
* 100%
gdzie:
T
p
- tolerancja mocy [W]
P
max
-
maksymalna moc modułu [W] (zgodnie z kartą katalogową jest to 375W)
5W/375W * 100% = 1,33
W
artość 1,33% tolerancji mocy nie spełnia parametru minimalnego posiadania
tolerancji +3% lu
b więcej, określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Aktualizacji
dokumentacji technicznej (str. 3).
Kolejno Odwołujący podnosił, że wykazanie odpowiedniej tolerancji mocy było
również wymagane przez Zamawiającego w punkcie 3 ppkt c wezwania z dnia 1.03.2021 r.
przez potwierdzenie jej sprawozdaniem z badań:
,,c) sprawozdanie
z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust 1 ustawy Pzp, potwierdzających
spełnienie przez te urządzenia parametrów: moc w warunkach STC minimum 335Wp oraz
tolerancja mocy minimum +3%".
Odwołujący wyjaśnił, że do odpowiedzi z dnia 12.03.2021 r. załączone zostało
sprawozdanie z badań, którego treść wskazuje, iż oferowany moduł posiada tolerancję mocy
+ / -
5% (str. 3 raportu z badań). Jego zdaniem z treści raportu wynika, że oferowane moduły
posiadają zarówno tolerancję dodatnią jak i ujemną do 5%, co wprost wskazuje na brak
spełnienia parametru minimalnego określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Aktualizacji
dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej (lub zgodnie z treścią wezwania
„minimum +3%), ponieważ należy uznać, że każda wartość mniejsza niż +3% jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Wykonawca Sanito zwr
ócił uwagę, że Zamawiający w dniu 26.03.2021 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień, które
obejmowało wyjaśnienie niektórych z parametrów modułu fotowoltaicznego, lecz nie
tolerancji mocy: „Przedłożone dokumenty nie potwierdzają:
1. dla modułu fotowoltaicznego:
− gwarancji producenta min. 12 lat,
− wydajności modułu min. 19,9%,
− grubości ramy nie mniejszej niż 35mm,
− daty produkcji modułu nie dalej niż I rok na dzień montażu,
− oficjalnego dystrybutora modułów w Polsce,
− dopuszczenia do obrotu na rynku europejskim oraz spełnienia wymagań stawianych
przez operatora sieci energetycznej
'’.
Odwołujący podnosił, że wykonawca FLEXIPOWER w wyjaśnieniach z 2.04.2021 r.
przesłał Zamawiającemu zmodyfikowaną kartę katalogową oferowanego modułu z
naniesionymi zmianami wartości parametrów, które stanowiły minimalne parametry
wymagane prze
z Zamawiającego w SIWZ. Nowa karta katalogowa modułu różni się od
poprzedniej karty katalogowej nie tylko w zakresie parametrów opisanych w wezwaniu z
26.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a także przy parametrze tolerancji mocy
modułu, czyli w zakresie wykraczającym poza wezwanie Zamawiającego. Odwołujący
podkreślał, że wykonawca FLEXIPOWER w toku badania jego oferty przez Zamawiającego
prawdopodobnie zauważył ową niezgodność z SIWZ i podjął próbę dostosowania
oferowanych urządzeń do parametrów minimalnych (m.in. określonego w tiret trzynaste
Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej)
modyfikując pierwotnie złożoną kartę katalogową bez wyraźnego informowania
Zamawiającego o poczynionych zamianach, gdyż nic takiego nie wynika z treści wyjaśnień z
02.04.2021 r. I tak:
„w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 26.03.2021 poniżej
przedstawiamy stosowne uzupełnienia.
Dla modułu fotowoltaicznego:
- gwarancja producenta 12 lat, na przedstawionej karcie katalogowej na pierwszej stronie
widniała informacja: „12 letnia na produkcję”, stanowiło to informację na temat udzielonej
gwarancji przez producenta na wady ukryte. Jednak w celu rozwiania wątpliwości
przedstawiamy ponownie kartę katalogowa z poprawionym stwierdzeniem: „12 letnia
gwarancja producenta na produkt: W karcie katalog
owej znajduje się zatem informacja o 12
letniej gwarancji producenta na moduł. Dodatkowo przedstawiamy oświadczenie
producenta”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca FLEXIPOWER wykorzystując przeoczenie
jednego z parame
trów przez Zamawiającego próbował wykorzystać sytuację przez
nieuprawnioną modyfikację treści karty katalogowej, tak aby wykazywała spełnianie
minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego, m.in. poprzez zmianę
parametru tolerancji mocy z +5W na +3%.
Wykonawca Sanito zauważał, że parametry tolerancji mocy w zmodyfikowanej karcie
katalo
gowej przedstawianej przez wykonawcę FLEXIPOWER są nieprawdziwe i w żaden
sposób nie korelują z przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp raportem z badań w
którym akredytowana jednostka badawcza stwierdziła tolerancję mocy oferowanego modułu
jako + / - 5%.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
błędnym dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej
inwerterów do poszczególnych mocy instalacji
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ze Zmianą nr 6 Aktualizacji dokumentacji technicznej
z października 2020 r. wykreśla się poprzednie wymogi dotyczące inwerterów, a zastępuje
się je nowymi, przy czym dobór mocy inwertera do poszczególnych ma się odbyć według
poniższych wytycznych:
„Zmiana nr 6
Usuwa się zapisy dotyczące specyfikacji cech inwerterów fotowoltaicznych ze strony nr 9
oraz 10, zastępując te treści poniższą specyfikacją inwerterów:
Inwerte
r musi zostać dobrany w taki sposób aby maksymalna, realnie osiągana moc po
stronie modułów stanowiła maksymalnie 120%, a minimalnie 100% mocy znamionowej
inwertera na wyjściu po stronie prądu przemiennego, inwertery muszą spełniać poniższe
wymagania”.
Z p
owyższego wynika że łączna moc modułów musi stanowić od 100% do 120% mocy
znamionowej inwertera.
Zgodnie z treścią Formularzem Ofertowym wykonawca FLEXIPOWER zaoferował w
p
ostępowaniu następujące modele urządzeń producenta Afore: HNS2500TL-1, BNT004KTL:
Natomiast z
kart katalogowych złożonych w dniu 12.03.2021 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, wynika że
moce znamionowe oferowanych inwerterów to odpowiednio:
1)
HNS2500TL-1 -2500W
2)
BNT004KTL - 4000W
O
dwołujący wskazywał, że inwerter zaoferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER
dla instalacji o mocy min. 3,1 kWp (pozycja 2 z tabeli nr 1 w Formularzu ofertowym
wykonawcy
FLEXIPOWER) nie spełnia parametru minimalnego określonego w Zmianie nr 6
Aktualizacji dokum
entacji technicznej z października 2020 r., wykonawca, aby osiągnąć
minimalną moc instalacji musi zastosować minimalnie 9 modułów (8 modułowo mocy 375Wp
daje jedynie moc 3kWp, czyli poniżej oczekiwanej). Oferując 9 modułów wykonawca
FLEXIPOWER wybuduje ins
talację o łącznej mocy 9 x 375Wp = 3 375 Wp. Oferowana moc
inwertera fotowoltaicznego dla tej instalacji to 4000W. Zgodnie z określonym wymogiem moc
modułów ma stanowić od 100% do 120% mocy inwertera. W celu sprawdzenia spełnienia
wymogu należy obliczyć stosunek mocy modułów do mocy inwertera, zgodnie ze wzorem:
Pm/Pi * 100%
gdzie:
Pm -
łączna moc modułów [W]
Pi - moc znamionowa inwertera [W]
3375/4000 * 100% = 84,375%
Przyrównując powyższe wyliczenie do postawionego wymogu aby „realnie osiągana
moc po stronie modu
łów stanowiła minimalnie 100% mocy znamionowej inwertera” nie
znajduje potwierdzenia, gdyż 84,375% nie spełnia wymogu min. 100%. Ponadto, inwerter
zaoferowany przez
wykonawcę FLEXlPOWER dla instalacji o mocy min. 3,72kWp (pozycja 3
z tabeli nr 1 w Formularzu ofertowym wykonawcy FLEXI
POWER) również nie spełnia
parametru minimalnego określonego w Zmianie nr 6 Aktualizacji dokumentacji technicznej z
października 2020 r. Wykonawca FLEXIPOWER, aby osiągnąć minimalną moc instalacji
musi zastosować minimalnie 10 modułów (9 modułów o mocy 375Wp daje jedynie moc
3,375kWp, czyli poniżej oczekiwanej). Oferując 10 modułów wykonawca wybuduje instalację
o łącznej mocy 10 x 375Wp = 3 750 Wp. Oferowana moc inwertera fotowoltaicznego dla tej
instalacji to 4000W.
Podobnie jak powyżej, korzystając ze wzoru otrzymujemy następujący
wynik:
3750/4000 * 100% = 93,75%
Odwołujący stwierdził, że wymóg nie spełniony gdyż 93,75% jest niższe niż
oczekiwana wartość minimalna 100%.
Wykonawca Sanito wskazał, że w zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie
zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr
1 odwołania.
3. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
nieposiadaniu przez oferowany moduł certyfikatu na normy PN-EN 61215:2017 PN-
EN 61730
Wykonawca Sanito podnosił, że zgodnie z postanowieniem 6.3.3. ppkt a) SIWZ w
celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagaj okręconych przez
Zamawiającego, należało na wezwanie Zamawiającego przedstawić certyfikat zgodności z
normami PN-EN 61215:2017 PN-
EN 61730 lub równoważne:
„a) certyfikaty potwierdzające zgodność modułów fotowoltaicznych z normami PN-EN
61215:2017 PN-EN 61730 (l
ub równoważnymi) wydanymi przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust 1 ustawy Pzp”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 1.03.2021 r. przedstawił
certyfikat o numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w wersjach w języku obcym oraz w języku
polskim.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w
języku polskim, co za tym idzie odpowiednim dokumentem do weryfikacji spełnienia
minimalnych parametrów oferowanych urządzeń jest wyłącznie certyfikat w języku polskim.
Kolejno wykonawca Sanito podał, że zgodnie z treścią tabeli nr 1 do Formularza
Ofertowego wykonawcy
FLEXIPOWER model modułu który został zaoferowany w tym
postępowaniu to SUN375-60M-H6, producenta Sunergy USA WORKS LLC. Z treści tego
certyfikatu przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.03.2021 r. nie wynika
zatem, aby moduł fotowoltaiczny SUN375-60M-H6 (wskazany w Formularzu ofertowym) był
objęty ww. certyfikacją. Na powyższe wskazuje fakt, że w certyfikacie znajduje się po xxx
lit
era „P”. której nie ma w nazwie modelu podanym w Formularzu ofertowym. Zdaniem
Odwołującego certyfikat w języku polskim wskazuje na to, że jest on oryginałem
sporządzonym przez jednostkę certyfikującą TUV, na co wskazuje podpis złożony na
niniejszym dokumencie przez pra
cownika jednostki „Symbol Zhao”. Odwołujący kolejno
argumentował, że certyfikat o tym samym numerze sporządzony w wersji obcojęzycznej,
złożony przez wykonawcę FLEXIPOWER, różni się od oryginału w wersji w języku polskim.
Podane w nim nazwy m
odelu modułów objętych certyfikacją różnią się od tych w języku
polskim.
Analogiczna sytuacja znajduje się w parze dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 1.03.2021 r., potwierdzających posiadanie przez
zaoferowane moduły znaku CE. Wersja dokumentu sporządzona w języku polskim, którą
należy uznać za oryginał dokumentu, gdyż została podpisana przez pracownika TUV, nie
obejmuje swoim zakresem modułów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.
W opinii wykonawcy Sanito p
owyższe oba przykłady wskazują na wykonaną
certyfikację na moduły inne niż te oferowane w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
FLEXIPOWER.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że powtarzająca się nieścisłość w różnych
miejsca
ch wyklucza, aby była to omyłka pracownika TUV sporządzającego dokument, a
najprawdo
podobniej zamierzone działanie. W zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie
zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr
1 odwołania.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
nieposiadaniu przez oferowany przez
wykonawcę FLEXIPOWER moduł certyfikatu
IEC TS 62804 poświadczającego stopień odporności wobec efektu PID
Odwołujący podał, że z treści w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji
technicznej z października 2020 r. (str. 3) wynika, że aby uznać moduł fotowoltaiczny jako
spełniający minimalne parametry oczekiwane przez Zamawiającego, powinien posiadać on
certyfikat zgodnie z normą IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności wobec efektu
PID: „Moduł musi posiadać certyfikat IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności
wobec efektu PID”
Wykonawca
FLEXIPOWER na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp z dnia
1.03.2021 r. przedstawił kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego.
Z treści niniejszej karty zdaniem Odwołującego nie wynika, aby w którymkolwiek miejscu
została zamieszczona informacja o posiadaniu odpowiedniego certyfikatu, który w
szczególności potwierdzałby zgodność oferowanego modułu z normą IEC TS 62804, a także
potwierdzał stopień odporności wobec efektu PID. Ponadto, żaden inny dokument składany
przez
wykonawcę FLEXIPOWER w toku postępowania nie zawiera żadnych informacji na
temat
posiadania ww. certyfikatu, a w konsekwencji spełnienia parametru minimalnego
określonego w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej z
października 2020 r. (str. 3). W dokumentacji składanej przez FLEXIPOWER również nie
znajduje się sam certyfikat, który mógłby być właściwym potwierdzeniem spełniania warunku
Zamawiającego. W zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie zastosowanie będzie miała
argumentacją prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania.
Zdaniem Odwołującego wymienione powyżej niezgodności treści oferty
FLEXIP
OWER z postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a
ponadto dotyczą niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SIWZ, tym samym
ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
a brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego
stanowi
również naruszenie ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony w ramach
uzasadnienia z
arzutów nr 1 i nr 3 odwołania w jego ocenie wykonawca FLEXIPOWER
dopuścił się również przedstawienia Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd,
co m
iało istotny wpływ na przebieg postępowania. Przede wszystkim kluczowe znaczenia dla
przebiegu postępowania mają okoliczności wskazane w zarzucie nr 3 odwołania, ponieważ
już niewielka zmiana w nazewnictwie modeli oferowanych urządzeń powoduje zaoferowanie
urządzenia o innych parametrach i w konsekwencji świadczy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł również, że w odniesieniu do okoliczności podniesionych w
zarzucie nr 1
Zamawiający w dniu 1.03.2021 r. wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty katalogowej
oferowa
nego modułu fotowoltaicznego. Przystępujący w dniu 12.03.2021 r. udzielił
odpowiedzi na powyższe wezwanie załączając kartę katalogową oferowanego modułu
SUN375-60M-
H6, z której wynikało wprost, że tolerancja mocy ww. modułu, wynosi 0-+5W,
co nie spełnia warunku posiadania tolerancji mocy +3% lub więcej, określonego w tiret
trzynaste
Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3). Powyższe wynikało
również z sprawozdania z badań przedłożonego w dniu 12.03.2021 r. przez FLEXIPOWER
w ramach powyższego wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp. Tymczasem z nieuzasadnionych
przyczyn wykonawca FLE
XlPOWER w wyjaśnieniach z dnia 2.04.2021 r. (w odpowiedzi, na
wezwanie z dnia 26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w ramach którego nie został
wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kwestii tolerancji mocy zaoferowanego modułu,
ani wezwany do uzupełnienia karty katalogowej czy Sprawozdania z badań zaoferowanego
modułu) przesłał Zamawiającemu zmodyfikowana kartę katalogowa oferowanego modułu z
naniesionymi zmianami wartości parametrów dotyczących m.in. tolerancji mocy oferowanych
modułów. Nowa karta katalogowa modułu różni się od poprzedniej karty katalogowej nie
tylko w
zakresie parametrów opisanych w wezwaniu, a także przy parametrze tolerancji
mocy modułu, czyli w zakresie wykraczającym poza wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca FLEXIPOWER w toku badania jego oferty
przez Zamawiającego prawdopodobnie zauważył ową niezgodność z SIWZ i podjął próbę
dostosowania się do parametrów minimalnych (m.in. określonego w tiret trzynaste Zmiany nr
4 Aktualizacji dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej) modyfikując
pierwotnie złożoną kartę katalogową, bez wyraźnego informowania Zamawiającego o
poczynionych zami
anach. Wykonawca FLEXIPOWER przeoczył przy tym, że powyższa
niezgodność nadal wynika ze sprawozdania z badań złożonego 12.03.2021 r. na wezwanie z
art. 26 ust. 1 Pzp oraz wskazuje na powstanie sprzeczności informacji dotyczących
rzeczywistej tolerancji moc
y zaoferowanych urządzeń. Wykonawca FLEXIPOWER
korzystając z przeoczenia przez Zamawiającego jednego z parametrów modyfikuje
(najprawdopodobniej samodzielnie) treść karty katalogowej i posługuje się nią tak aby
wykazywała spełnianie warunków postępowania przez zmianę parametru tolerancji mocy z
+5W na +3%. Powy
ższe ma istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ prowadzi do
nieuzasadnionego uznania, że moduły zaoferowane przez FLEXIPOWER spełniają parametr
minimalny tolerancji mocy +3%
lub więcej, określony w tiret trzynaste Zmiany nr 4
Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3).
Ponadto
do wprowadzenia Zamawiającego w błąd zdaniem wykonawcy Sanito doszło
również w okolicznościach przedstawionych w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem 6.3.3. ppkt a SIWZ, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, należało na wezwanie Zamawiającego przedstawić certyfikat zgodności z
normami PN-EN 61215:2017 PN-EN 61730
lub równoważnymi. Wykonawca FLEXIPOWER
w odpo
wiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp z
dnia
1.03.2021 r. przedstawił certyfikat o numerze Nr Z2,001639 0033 Rev. 02 w wersjach w
języku obcym oraz w języku polskim. Zdaniem wykonawcy Sanito certyfikat w języku polskim
został podpisany przez pracownika jednostki certyfikującej, przez co wersie w języku polskim
należy uznać za oryginał sporządzony przez jednostkę certyfikująca TUV.
Zgodnie z treścią tabeli nr 1 do Formularza Ofertowego wykonawca FLEXIPOWER
zaoferował w tym postępowaniu model SUN375-60M-H6 producenta Sunergy USA WORKS
LLC. Z
aś z treści złożonego certyfikatu o numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w języku
polskim wynika, że certyfikacją w ramach normy 61215:2017, PN-EN 6173p lub równoważną
objęte są wyłącznie modele o oznaczeniach SUN-xxxP-60M-H6. W opinii Odwołującego z
powyższego nie wynika zatem, aby zaoferowany przez FLEXIPOWER moduł fotowoltaiczny
SUN375-60M-H6 (wskazany w Formularzu ofertowym) by
ł objęty niniejsza certyfikacją. Na
powyższe wskazuje fakt, że w certyfikacie znajduje się po XXX litera „P", której nie ma w
nazwie modelu podanym w formularzu ofertowym. Certyfikat o tym samym numerze
sporządzony w wersji obcojęzycznej, złożony przez FLEXIPOWER, różni się od oryginału w
wersji w
języku polskim. Analogiczna sytuacja znajduje się w parze dokumentów złożonych
na wezwanie Zamaw
iającego z art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 01.03.2021 r., potwierdzających
posiadanie przez moduły znaku CE. Wersja dokumentu sporządzona w języku polskim, którą
należy uznać za oryginał dokumentu, gdyż została podpisana przez pracownika TUV, nie
obejmuje swoim zakresem mo
dułów zaoferowanych w tym postępowaniu. Powyższe oba
przykłady - w opinii wykonawcy Sanito - wskazują na wykonaną certyfikację na moduły inne
niż te oferowane przez wykonawcę FLEXIPOWER (w treści Formularza ofertowego) w
prowadzonym postępowaniu.
Kolejno wykonawca odwołał się postępowania odwoławczym o sygn. akt: KIO
202
5/19, KIO 2029/19, dotyczącym zbliżonego stanu faktycznego, jak również do wniosków
płynących z ww. orzeczenia zapadłego powołanej sprawie jak również innych orzeczeń Izby.
6. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp
W nawiązaniu do stanu faktycznego przedstawionego w uzasadnieniu zarzutów nr 1,
nr
3 oraz nr 5 odwołania, zdaniem wykonawcy Sanito doszło również do przeprowadzenia
między Zamawiającym a wykonawcą FLEXIPOWER negocjacji co do treści oferty, która
skutkowała niedozwoloną zmianą oferty w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Jak już podkreślił
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów nr 1, nr 3 oraz nr 5 odwołania, w toku badania i oceny
ofert doszło w jego ocenie do zaoferowania modułów innych niż wskazane w treści tabeli nr
1 do Formularz ofertowego wykonawcy FLEXIPOWER. Jak podkre
ślił bowiem Odwołujący,
w dniu 2.04.2021 r. wykonawca FLEXIPOWER (mimo braku wezwania w tym zakresie)
przedłożył zmodyfikowaną kartę katalogową modułów, względem karty katalogowej złożonej
w dniu 12.03.2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1.03.2021 r. W zmodyfikowanej
karcie katalogowej doszło do zmiany wartości tolerancji mocy zaoferowanych modułów, która
to wartość tolerancji mocy stanowiła parametr minimalny, określony w tiret trzynaste Zmiany
nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3).
Ponadto, zgodnie z tr
eścią tabeli nr 1 do Formularza ofertowego FLEXIPOWER
zaoferował on moduły, to SUN375-60M-H6. producenta Sunergy USA WORKS LLC.
Tymczasem treść dokumentów dołączonych do wyjaśnień z dnia 2.04.2021 r. tj. certyfikatu o
numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w języku polskim sugeruje, że FLEXIPOWER
zaoferowało ostatecznie inne modele modułów niż wskazane w Formularzu ofertowym {ww.
certyfikat dotyczy modułów SUN-xxxP-60M-H6, zawierających dodatkową literę „P" w nazwie
modelu, co jednoznacznie wskazuje na całkowicie inny " model niż wskazany w Formularzu
ofertowym SUN375-60M-H6.
Zdaniem Odwołującego w ten sposób doszło do naruszenia
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp, z którego wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
Z
amawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w tym przepisie, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Odwołującego wykonawca FLEXIPOWER nie był uprawniony do zmiany
zaoferowanego modułu, gdyż oferowany moduł kształtuje treść zobowiązania
FLEXIPOWER, w związku z czym niedopuszczalna była jego zmiana w toku postępowania.
W przeciwnym wypadku za dopuszczalną należałoby uznać praktykę, w której wykonawca
mógłby zmieniać oferowane urządzenia składające się na treść zobowiązania, co mogłoby
przykładowo doprowadzić do zaoferowania urządzeń droższych, które nie mieściłyby się w
cenie pierwotnej oferty FLEXIPOWER, co w sposób oczywisty naruszałoby zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego należało zauważyć, że przez negocjowanie treści oferty i
wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień można rozumieć
np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała.
Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu, nieznajdującego się
w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy
innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie wyjaśniania oferty nie można rozumieć
możliwości uzupełniania dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający akceptując treść dokumentów złożonych
przez
wykonawcę FLEXIPOWER w dniu 12.03.2021 r, oraz w dniu 2.04.2021 r., zgodził się
na dokonanie zmiany treści pierwotnej oferty w zakresie zaoferowanych przez ww.
w
ykonawcę modułów, co skutkowało przeprowadzeniem niedopuszczalnych na tym etapie
postępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty. W okolicznościach sprawy doszło
zatem do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy.
7. Zarzut ewentualny naruszenie art.
26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp)
Odwołujący wskazał, że wszelkie uchybienia dotyczące badania i oceny oferty
wykonawcy
FLEXIPOWER, które zostały opisane w zarzutach nr 1-4 odwołania, tj. w
zakresie odnoszącym się do zaoferowanego przez wykonawcę FLEXIPOWER urządzeń
niezgodnych z postanowieniami SIWZ i nie spełniających parametrów minimalnych
określonych w Aktualizacji dokumentacji technicznej z października 2020 r., powinny co
najmniej wywołać wątpliwości Zamawiającego uzasadniające wezwanie wykonawcy
FLEXIPOWER o dalsze wyjaśnienia i dokumenty.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że opisane w zarzutach nr 1-4 odwołania niezgodności stanowią podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy
FLEXIPOWER, Odwołujący zarzucił naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy FLEXIPOWER
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych urządzeń w zakresie wątpliwości
podniesionych w uzasadnieniu zarzutów nr 1-4 odwołania. W szczególności w zakresie
stanu faktycznego opisanego w ramach uzasadnienia zar
zutu nr 2 odwołania Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający powinien wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie ile modułów zaoferował - dla każdej z instalacji wyszczególnionych w Formularzu
ofertowym na okoliczność weryfikacji wymogu postawionego w Zmianie nr 6 Aktualizacji
dokumentacji technicznej, przy jednoczesnym wezwaniu do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów związanych z budową każdej instalacji w celu wykazania czy
wyszczególnione kwoty w Formularzu ofertowym są wystarczające do realizacji zadania, a
także wykazania różnic wynikających z cen oferowanych instalacji.
Natomiast w nawiązaniu do okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zarzutu nr 3
odwołania, Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający który jest zobowiązany do przestrzegania
przepisów Pzp i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie tj. weryfikować zgodność
złożonych dokumentów przedmiotowych i podmiotowych z dokumentacją postępowania
wyłącznie przez weryfikację dokumentów przedmiotowych i podmiotowych złożonych w
języku polskim, powinien wezwać wykonawcę FLEXIPOWER do wyjaśnień złożonych
dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie wymogów dokumentacji przetargowej.
Odwołujący stwierdził, że uwzględniając okoliczności podniesione powyżej
uzasadnieniu zarzutów nr 1-4 odwołania, Zamawiający powinien co najmniej powziąć
wątpliwości co do spełniania przez zaoferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER
urządzenia wymagań okręconych w dokumentacji postępowania, w szczególności
Aktualizacji dokumentacji technicznej z października 2020 r. Mając na uwadze fakt, że
wątpliwości co do zgodności oferowanych przez wykonawcę FLEXIPOWER urządzeń z
postanowieniami SIWZ powstały na podstawie dokumentów przedmiotowych, złożonych na
wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26
ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazywał, że z uwagi
na zaniechanie wezwania o wyjaśnienia w powyższym zakresie względnie doszło do
naruszenia
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że co prawda do wezwania o
złożenie dokumentów i wyjaśnień doszło na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust. 3
Pzp niemniej jednak wątpliwości dotyczą informacji zawartych w dokumentach
przedmiotowych stanowiących szeroko rozumianą ofertę, w związku z powyższym wezwanie
o złożenie wyjaśnień mogło względnie nastąpić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
8. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wskazał, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
FLEXIPOWER był niedopuszczalny i został dokonany
wbrew przepisom
Pzp, w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty
przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
wykluczenia wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Wybór
najkorzys
tniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego
przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez
Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się
ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Pismem z dnia 2 czerwca 2021 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego wykonawca
FLEXIPOWER
złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu do zarzutów zawartych w
odwołaniu w wyjątkiem zarzutu wskazanego i opisanego w pkt 7 odwołania, który dotyczył
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) przez zaniechanie
wezwania wykonawcy FlexiPowe
r Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach do
złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Przystępujący potwierdził w swojej wypowiedzi, że w
zakresie wskazanym przez Odwołującego względem jego oferty występują wątpliwości, które
można usunąć przy zastosowaniu procedury wskazanej przez Odwołującego w pkt 7
odwołania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) zwanej dalej:
„NPzp” - według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Następnie Izba wskazuje, że uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich
zarzutów zawartych w odwołaniu przy braku sprzeciwu - w zakresie zarzutu wskazanego w
pkt 7 odwołania - ze strony wykonawcy FLEXIPOWER, przystępującego do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, obligowało Izbę do umorzenia w tym zakresie
postepowania odwoławczego, co zostało odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. W
aspekcie powyższego Izba merytorycznie rozpoznała pozostałe zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Według art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowad
zenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza si
ę: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie
zasługują one na uwzględnienie. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawiają
następujące argumenty.
1.
Ad zarzutów wskazanych w pkt 1, 5 i 6 odwołania - niezgodność z SIWZ polegająca
na niespełnianiu przez oferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER moduł parametru
minimalnego tolerancj
i mocy +3% lub więcej
Pomiędzy Odwołującym a Przystępującym nie było sporne, że Zamawiający w
zakresie oferowanych modułów postawił wymóg dotyczący tolerancji mocy na poziomie +3%
l
ub więcej, co zostało szczegółowo zreferowane w treści odwołania i przytoczone powyżej.
Strony były również zgodne co do tego, że w pierwotnej karcie katalogowej oferowanego
przez Przystępującego modułu SUN375-60M-H6 podano informację, z której wynikało
wprost, że tolerancja mocy ww. modułu, wynosi 0±5W.
Izba ustaliła, że w raporcie technicznym z badań (wersja obcojęzyczna) złożonym w
12 marca 2021 r. przez FLEXIPOWER w ramach wezwania zgodnego z art. 26 ust. 1 Pzp w
zakresie tolerancji podano parametr w górnej granicy ±5%. Odwołujący i Przystępujący nie
kwestionowali również okoliczności związanych z tym, że Przystępujący na wezwanie
Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w innym zakresie złożył nową
kartę katalogowa modułu SUN375-60M-H6, która posiadała inne dane dotyczące parametru
tolerancji mocy modułu niż te wskazane pierwotnie, tj. 0±3%.
W omawianym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt
17 Pzp. Wskazać należy, że informacje dotyczące parametru tolerancji zawarte
zarówno w pierwotnie złożonych dokumentach, jak również w tych złożonych w uzupełnieniu,
budzą wątpliwości nie mniej jednak nie można mówić o tym, że są to informacje
nieprawdziwe
. Przyjęcie takiego stanowiska już przesądza o niemożności uwzględnienia
zarzutu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zwrócenia uwagi wymaga, że informacja o
tolerancji mocy na poziomie ±5% pojawiła się wraz z pierwotnie złożonymi dokumentami
(raport tech
niczny) a zatem nie sposób uznać, że wykonawca dopiero w złożonej powtórnie
karcie katalogowej zawarł parametr spełniający wymagania Zamawiającego, bo za taki
należy uznać parametr +5%, który zgodnie z treścią raportu technicznego jest możliwy do
osiągnięcia przez zaoferowane urządzenie. Tym samym nie można mówić o tym, aby doszło
do zmiany treści oferty oraz niedozwolonych negocjacji między Zamawiającym a
Przystępującym. Zatem na kanwie powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp a tym bardziej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba
stwierdza, że wątpliwości opisane w tym zakresie w odwołaniu powinny zostać wyjaśnione
przez Zamawiającego, co oznacza, że obecnie nie sposób przypisać Zamawiającemu
zaniechania polega
jącego na odrzuceniu oferty Przystępującego.
Wyjaśnienie ww. okoliczności Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić w zw. z
umorzeniem przez Izbę postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości przy braku sprzeciwu ze strony
Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy FLEXIPOWER, wobec
uwzględnienia zarzutu nr 7, który wskazywał na zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów od 1-4.
2.
Ad zarzutów wskazanych w pkt 3, 5 i 6 odwołania - niezgodność z SIWZ polegająca
na błędnym dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej
inwerterów do poszczególnych mocy instalacji
Izba ustaliła, że wykonawca FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił
certyfikat o numerze
Nr Z2001639 0033 Rev. 02 w języku obcym wraz z tłumaczeniem na
język polski. W treści tłumaczenia w języku w polskim występuje różnica względem wersji
orygina
lnej w odniesieniu do oznaczenia modułu polegająca na dodaniu litery „P”.
Tłumaczenie w wersji polskiej opatrzono stwierdzeniem „tłumaczenie własne”.
Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego, że dokument złożony przez
Przystępującego w języku polskim należy traktować jako wersję polską certyfikatu Nr
Z2001639 0033 Rev. 02, a nie jego tłumaczenie z uwagi na zawarte na tym dokumencie
oznaczenie „Symbol Zhao”. Po pierwsze Izba wskazuje, że dokument w wersji obcojęzycznej
został opatrzony podpisem elektronicznym, którego brak jest na dokumencie tłumaczenia
certyfikatu. Po drugie, Izba zwraca uwagę, że z treści przedstawionego tłumaczenia wynika,
że zostało ono sporządzone przez nieprofesjonalistę, zapewne przez samego wykonawcę na
co wskazuje adnotacja
„tłumaczenie własne” a nie przez tłumacza przysięgłego, który w
takiej sytuacji zapewne dokonałby adnotacji w zakresie wskazywanego symbolu Zhao.
Natomiast z doświadczenia życiowego Izby wynika, że wykonawcy chcąc wiernie
odwzorować treść tłumaczonego dokumentu na co wskazuje, również treść i struktura
tłumaczenia przedstawionego przez Przystępującego, zwykle w sposób nieprofesjonalny
dokonują tłumaczenia tego rodzaju elementów dokumentów.
Izba podziela zapatrywanie Odwołującego zasadzające się na stwierdzeniu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w języku polskim nie
mniej jednak zwrócenia uwagi wymaga, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą składać w toku postępowania dokumenty obcojęzyczne. W takim
przypadku istotnym jest, aby wraz z tego typu dokumentem wykonawcy przedstawili
tłumaczenie danego dokumentu na język polski. Przystępujący taki dokument złożył z tym,
że różni się on od dokumentu źródłowego w języku obcym w oznaczeniu produktu w ten
sposób, że zawiera oznaczenie „P”. Co istotne, w rozpoznawanym stanie faktycznym mamy
do czynienia z rozbieżnością, między dokumentem oryginalnym a jego tłumaczeniem, którą
widać na „pierwszy rzut oka”, bowiem wystarczającym jest porównanie oznaczeń symboli
produktów wskazanych w certyfikacie oraz w jego tłumaczeniu. W kontekście powyższego
Izba uznała, że nie można mówić o tym, iż informacja podana w certyfikacie jest informacją
nieprawdziwą, a co najwyżej o tym, że w tym przypadku występują wątpliwości co do treści
j
ego tłumaczenia, które w ocenie Izby powinny być wyjaśnione przez Zamawiającego.
Ponadto Izba zwraca uwagę na obowiązek dowodowy zgodnie z art. 6 k.c.
występujący po stronie Odwołującego, który w omawianym zakresie poza własnymi
stwierdzeniami nie przedst
awił żadnych dowodów, które wskazywałby na ich słuszność.
Tym samym z braku dowodów Izba uznała je za gołosłowne.
Izba dokonała również analizy orzeczenia, na które powoływał się w tym zakresie
Odwołujący (Sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19), i stwierdziła, że zapadło ono w
odmiennym stanie faktycznym. Tym samym wnioski płynące z tego orzeczenia nie mogą być
wprost przekładane na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy.
Z tych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt
17 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Ad z
arzut 2 i 4 odwołania – niezgodność z SIWZ polegająca na: błędnym
dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej inwerterów do
poszczególnych mocy instalacji oraz na nieposiadaniu przez oferowany przez
wykonawcę FLEXIPOWER moduł certyfikatu IEC TS 62804 poświadczającego
stopień odporności wobec efektu PID
Stan faktyczny w zakresie omawianych zarzutów został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Izba stwierdziła, że okoliczności podniesione przez Odwołującego mogą budzić
wątpliwości, czy to w zakresie liczby przyjętych modułów w zakresie spełnienia wymagania
Zamawiającego dotyczącego łącznej mocy modułów w przedziale 100% do 120% mocy
znamionowej inwertera, czy też zakresu certyfikatu poświadczającego stopień odporności
wobec efektu PID. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku rozprawy przed Izbą
nie mogą jednak zastępować wyjaśnień, które powinny być złożone Zamawiającemu jako
podmiotowi prowadzącemu postępowanie i który powinien je przyjąć i ocenić. W tym
zakresie Izba prezentuje analogiczne stanowisko jak wyrażone powyżej, zasadzające się na
tym, że w takiej sytuacji nie sposób stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Przystępującego. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przy braku
sprzeciwu Przystępującego w tym zakresie, zobowiązany jest wykonać czynności zgodnie z
żądaniami odwołania. Oznacza to, że Zamawiający, po uprzednim unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, będzie jeszcze obowiązany wezwać wykonawcę FLEXIPOWER do
wyjaśnień.
Natomiast Izba nie podz
iela zapatrywań Odwołującego, że Przystępujący
zobowiązany był przedłożyć certyfikat poświadczający stopień odporności wobec efektu PID.
Obowiązek taki nie wynika wprost z SIWZ i nie sposób go wywieść nawet pośrednio z jej
treści na co wskazywał wykonawca Sanito w swojej argumentacji przedstawionej podczas
rozprawy. Izba stoi na stanowisku, że postanowienia specyfikacji obligowały wykonawców
jedynie do tego, aby oferowane przez nich urządzenia posiadały taki certyfikat IEC TS 62804
poświadczający stopień odporności wobec efektu PID posiadały.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów
Pzp wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1188/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 1
pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 18 60
0 zł (na którą składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego) - obciążyła
Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w odwołaniu
pod nr 7, dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp) przez zaniechanie wezwania wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Pabianicach do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
3.2
zasądza od wykonawcy Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1188/21
Uzasadnienie
Gmina Bychawa z siedzibą w Bychawie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086)
, zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Eko-energia w
gminie Bychawa -
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Bychawa -
Część II zamówienia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-628706.
Wartość zamówienia jest większa od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca
Sanito Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca Sanito”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiający w toku postępowania, w tym m.in.:
− wyboru oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Pabianicach
(dalej: „wykonawca FLEXIPOWER” lub „Przystępujący”), jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, co miało miejsce w związku z niezgodnym z
prawem zaniechaniem odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz zaniechaniem
wykluczenia ww. wykonawcy z p
ostępowania;
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");
− zaniechania wykluczenia wykonawcy FLEXIPOWER z postępowania, mimo że
przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
− przeprowadzenia niedopuszczalnych na etapie badania i oceny ofert negocjacji treści
oferty z wykonawcą FLEXIPOWER;
− ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień
potwierdzających zgodność zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ,
− zaniechania wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
mimo że w świetle kryteriów oceny ofert oraz przy uwzględnieniu ofert, które spełniają
wymogi o
kreślone w SIWZ, oferta Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert, przez co powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i
proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
przepisów, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego tolerancji mocy,
określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do SIWZ - „Aktualizacji
dokumentacji technicznej" z
października 2020 r.;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasad
ne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXlPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (inwerterów) nie spełniających parametru minimalnego maksymalnej i
minimalnej realnie osiąganej mocy, określonego w Zmianie nr 6 Załącznika Nr 1 do
SIWZ);
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
FLEXIPOWER z postępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego zgodności
oferowanych urządzeń z normą PN-EN 61215:2017 PN-EN 61730 lub równoważną,
co wynika
ło z postanowienia 6.3.3 ppkt a SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i niezgodn
e z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, z uwagi na jej
niezgodność z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty
urządzeń (modułów) nie spełniających parametru minimalnego posiadania przez
oferowany moduł certyfikatu IEC TS 62804 poświadczającego stopień odporności
wobec efe
ktu PID, określonego, w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do
SIWZ;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy
FLEXIPOWER
z
p
ostępowania z uwagi na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
6. art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp przez bezzasa
dne i niezgodne z ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania, ze względu na
przeprowadzenie między Zamawiającym a ww. wykonawcą niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmiany w jej treści, w
z
akresie zaoferowania innych modułów (i o innych parametrach) niż określonych
pierwotnie w ofercie wykonawcy FLEXIPOWER;
7.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1-4 odwołania - naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp
, (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) przez zaniechanie
wezwania wykonawcy
FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, oraz
innych zarzutów podniesionych w treści odwołania.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania a w
konsekwencji
o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy FLEXIPOWER
jako najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
uwagi na to, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz ze względu na
przeprowadzenie pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących złożonej przez ww. wykonawcę oferty;
3. wykluczenie wykonawcy FLEXIPOWER z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
4.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań, o których mowa powyżej w
zarzutach nr 1-
4 odwołania wezwanie wykonawcy FLEXIPOWER do wyjaśnień w
celu potwierdzenia, że zaoferowany moduł spełnia parametry minimalne określone
przez Zamawiającego;
5.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu wykonawca Sanito
podniósł, że:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
niespełnianiu przez oferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER moduł parametru
minimalnego tolerancji mocy
+3% lub więcej
Odwołujący wskazał, że z treści SIWZ w pkt 2.1.2 wynika, że szczegółowe wytyczne
do urządzeń znajdują się w Załączniku Nr 1 do SIWZ („Dokumentacji technicznej”) wraz z
aktualizacją.
„2.1.2. Szczegółowy zakres zamówienie zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ -
Dokumentacji technicznej, obejmującej projekt techniczny instalacji fotowoltaicznych o mocy
2,48-
4,03 kW wraz z aktualizacją dokumentacji technicznej.
Zgodnie z treścią Zmiany nr 4 Załącznika Nr 1 do SIWZ - „Aktualizacja dokumentacji
t
echnicznej” z października 2020 r. wymagania dla modułów fotowoltaicznych zawarte w
projekcie technicznym są wykreślane i zastępowane nowymi określonymi w dokumencie
aktualizacji. W ramach wymogów stawianych modułów fotowoltaicznych, w tiret trzynaste
Zmia
ny nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3) znajduje się parametr minimalny
tolerancji
mocy, zgodnie z którym moduł fotowoltaiczny powinien posiadać tolerancję mocy o
wartość +3% lub więcej:
„Zmiana nr 4
Usuwa się zapisy ze strony nr 8, charakteryzujące cechy modułów fotowoltaicznych
dopuszczonych do użycia przy wykonaniu zadania i wprowadza się w ich miejsce poniższa
charakterystykę cech modułów fotowoltaicznych:
Moduł fotowoltaiczny musi spełniać poniższe wymagania:
• Gwarancja producenta min 12 lat
• Moc w warunkach STC min 335Wp
• Wydajność modułu min 19,9%
• Grubość ramy nie mniejsza niż 35mm
• ilość diod bypass minimum 3
• Współczynnik temperatury Voc nie mniejszy niż -0.3%/
o
• Współczynnik temperatury Isc nie większy niż 0.05%/°C
• Współczynnik temperatury Pmax nie mniejszy niż -0.38%/°C
• Długość kabli przyłączeniowych min 1200mm każdy
• Złącza kabli kompatybilne z MC4
• Moduł musi posiadać certyfikat IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności
wobec efektu PID
• Parametr szczelności IP dla puszki przyłączeniowej modułu musi wynosić min. 68
• tolerancja mocy+3% lub więcej
• gwarancja wydajności po 10 latach minimum 90%
• gwarancja wydajności po 25 latach minimum 82%
• odporność na wiatr od czoła minimum 5 400 Pa
• odporność na wiatr od tyłu minimum 2 400 Pa
• temperatura pracy -40 do +85 °C
• datę produkcji modułu nie dalej niż 1 rok na dzień montażu
• Moduł musi posiadać certyfikat dopuszczenia do obrotu na rynku europejskim oraz
posiadać certyfikaty spełnienia wymagań stawianych przez operatora sieci
energetycznej odpowiedniego dla lokalizacji inwestycji.
Usuwa się również inne zapisy w opracowaniu odnoszące się do specyfikacji modułu
fotowoltaicznego niezgodne z powyższą”.
Z treści tabeli nr 1 do Formularza Ofertowego wykonawcy FLEXIPOWER, którego
wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ, wynika, że wykonawca FLEXIPOWER zaoferował w
p
ostępowaniu moduł producenta Sunergy USA WORKS LLC, model SUN375-60M-H6.
Zamawiający w dniu 1.03.2021 r. wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty katalogowej oferowanego
modułu fotowoltaicznego (zgodnie z punktem 3 ppkt b wezwania z 01.03.2021 r.): ,,b) karty
katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawicieli
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim, obejmujące informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
sta
nowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ”.
Wykonawca FLEXIPOWER w dniu 12.03.
2021 r. udzielił odpowiedzi na powyższe
wezwanie załączając do niego kartę katalogową oferowanego modułu SUN375-60M-H6. Z
treści złożonej karty katalogowej wynika wprost jaka jest tolerancja mocy ww. modułu, która
wynosi 0-
+5W, co nie spełnia warunku posiadania tolerancji mocy +3% lub więcej.
Odwołujący wskazał, że w celu sprawdzenia spełnienia warunku, podaną tolerancję
przez FLEXlPOWER należy zamienić na wartość procentową zgodnie z poniższym
działaniem:
T
p
/P
max
* 100%
gdzie:
T
p
- tolerancja mocy [W]
P
max
-
maksymalna moc modułu [W] (zgodnie z kartą katalogową jest to 375W)
5W/375W * 100% = 1,33
W
artość 1,33% tolerancji mocy nie spełnia parametru minimalnego posiadania
tolerancji +3% lu
b więcej, określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Aktualizacji
dokumentacji technicznej (str. 3).
Kolejno Odwołujący podnosił, że wykazanie odpowiedniej tolerancji mocy było
również wymagane przez Zamawiającego w punkcie 3 ppkt c wezwania z dnia 1.03.2021 r.
przez potwierdzenie jej sprawozdaniem z badań:
,,c) sprawozdanie
z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust 1 ustawy Pzp, potwierdzających
spełnienie przez te urządzenia parametrów: moc w warunkach STC minimum 335Wp oraz
tolerancja mocy minimum +3%".
Odwołujący wyjaśnił, że do odpowiedzi z dnia 12.03.2021 r. załączone zostało
sprawozdanie z badań, którego treść wskazuje, iż oferowany moduł posiada tolerancję mocy
+ / -
5% (str. 3 raportu z badań). Jego zdaniem z treści raportu wynika, że oferowane moduły
posiadają zarówno tolerancję dodatnią jak i ujemną do 5%, co wprost wskazuje na brak
spełnienia parametru minimalnego określonego w tiret trzynaste Zmiany nr 4 Aktualizacji
dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej (lub zgodnie z treścią wezwania
„minimum +3%), ponieważ należy uznać, że każda wartość mniejsza niż +3% jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Wykonawca Sanito zwr
ócił uwagę, że Zamawiający w dniu 26.03.2021 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do złożenia wyjaśnień, które
obejmowało wyjaśnienie niektórych z parametrów modułu fotowoltaicznego, lecz nie
tolerancji mocy: „Przedłożone dokumenty nie potwierdzają:
1. dla modułu fotowoltaicznego:
− gwarancji producenta min. 12 lat,
− wydajności modułu min. 19,9%,
− grubości ramy nie mniejszej niż 35mm,
− daty produkcji modułu nie dalej niż I rok na dzień montażu,
− oficjalnego dystrybutora modułów w Polsce,
− dopuszczenia do obrotu na rynku europejskim oraz spełnienia wymagań stawianych
przez operatora sieci energetycznej
'’.
Odwołujący podnosił, że wykonawca FLEXIPOWER w wyjaśnieniach z 2.04.2021 r.
przesłał Zamawiającemu zmodyfikowaną kartę katalogową oferowanego modułu z
naniesionymi zmianami wartości parametrów, które stanowiły minimalne parametry
wymagane prze
z Zamawiającego w SIWZ. Nowa karta katalogowa modułu różni się od
poprzedniej karty katalogowej nie tylko w zakresie parametrów opisanych w wezwaniu z
26.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a także przy parametrze tolerancji mocy
modułu, czyli w zakresie wykraczającym poza wezwanie Zamawiającego. Odwołujący
podkreślał, że wykonawca FLEXIPOWER w toku badania jego oferty przez Zamawiającego
prawdopodobnie zauważył ową niezgodność z SIWZ i podjął próbę dostosowania
oferowanych urządzeń do parametrów minimalnych (m.in. określonego w tiret trzynaste
Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej)
modyfikując pierwotnie złożoną kartę katalogową bez wyraźnego informowania
Zamawiającego o poczynionych zamianach, gdyż nic takiego nie wynika z treści wyjaśnień z
02.04.2021 r. I tak:
„w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 26.03.2021 poniżej
przedstawiamy stosowne uzupełnienia.
Dla modułu fotowoltaicznego:
- gwarancja producenta 12 lat, na przedstawionej karcie katalogowej na pierwszej stronie
widniała informacja: „12 letnia na produkcję”, stanowiło to informację na temat udzielonej
gwarancji przez producenta na wady ukryte. Jednak w celu rozwiania wątpliwości
przedstawiamy ponownie kartę katalogowa z poprawionym stwierdzeniem: „12 letnia
gwarancja producenta na produkt: W karcie katalog
owej znajduje się zatem informacja o 12
letniej gwarancji producenta na moduł. Dodatkowo przedstawiamy oświadczenie
producenta”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca FLEXIPOWER wykorzystując przeoczenie
jednego z parame
trów przez Zamawiającego próbował wykorzystać sytuację przez
nieuprawnioną modyfikację treści karty katalogowej, tak aby wykazywała spełnianie
minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego, m.in. poprzez zmianę
parametru tolerancji mocy z +5W na +3%.
Wykonawca Sanito zauważał, że parametry tolerancji mocy w zmodyfikowanej karcie
katalo
gowej przedstawianej przez wykonawcę FLEXIPOWER są nieprawdziwe i w żaden
sposób nie korelują z przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp raportem z badań w
którym akredytowana jednostka badawcza stwierdziła tolerancję mocy oferowanego modułu
jako + / - 5%.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
błędnym dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej
inwerterów do poszczególnych mocy instalacji
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ze Zmianą nr 6 Aktualizacji dokumentacji technicznej
z października 2020 r. wykreśla się poprzednie wymogi dotyczące inwerterów, a zastępuje
się je nowymi, przy czym dobór mocy inwertera do poszczególnych ma się odbyć według
poniższych wytycznych:
„Zmiana nr 6
Usuwa się zapisy dotyczące specyfikacji cech inwerterów fotowoltaicznych ze strony nr 9
oraz 10, zastępując te treści poniższą specyfikacją inwerterów:
Inwerte
r musi zostać dobrany w taki sposób aby maksymalna, realnie osiągana moc po
stronie modułów stanowiła maksymalnie 120%, a minimalnie 100% mocy znamionowej
inwertera na wyjściu po stronie prądu przemiennego, inwertery muszą spełniać poniższe
wymagania”.
Z p
owyższego wynika że łączna moc modułów musi stanowić od 100% do 120% mocy
znamionowej inwertera.
Zgodnie z treścią Formularzem Ofertowym wykonawca FLEXIPOWER zaoferował w
p
ostępowaniu następujące modele urządzeń producenta Afore: HNS2500TL-1, BNT004KTL:
Natomiast z
kart katalogowych złożonych w dniu 12.03.2021 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, wynika że
moce znamionowe oferowanych inwerterów to odpowiednio:
1)
HNS2500TL-1 -2500W
2)
BNT004KTL - 4000W
O
dwołujący wskazywał, że inwerter zaoferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER
dla instalacji o mocy min. 3,1 kWp (pozycja 2 z tabeli nr 1 w Formularzu ofertowym
wykonawcy
FLEXIPOWER) nie spełnia parametru minimalnego określonego w Zmianie nr 6
Aktualizacji dokum
entacji technicznej z października 2020 r., wykonawca, aby osiągnąć
minimalną moc instalacji musi zastosować minimalnie 9 modułów (8 modułowo mocy 375Wp
daje jedynie moc 3kWp, czyli poniżej oczekiwanej). Oferując 9 modułów wykonawca
FLEXIPOWER wybuduje ins
talację o łącznej mocy 9 x 375Wp = 3 375 Wp. Oferowana moc
inwertera fotowoltaicznego dla tej instalacji to 4000W. Zgodnie z określonym wymogiem moc
modułów ma stanowić od 100% do 120% mocy inwertera. W celu sprawdzenia spełnienia
wymogu należy obliczyć stosunek mocy modułów do mocy inwertera, zgodnie ze wzorem:
Pm/Pi * 100%
gdzie:
Pm -
łączna moc modułów [W]
Pi - moc znamionowa inwertera [W]
3375/4000 * 100% = 84,375%
Przyrównując powyższe wyliczenie do postawionego wymogu aby „realnie osiągana
moc po stronie modu
łów stanowiła minimalnie 100% mocy znamionowej inwertera” nie
znajduje potwierdzenia, gdyż 84,375% nie spełnia wymogu min. 100%. Ponadto, inwerter
zaoferowany przez
wykonawcę FLEXlPOWER dla instalacji o mocy min. 3,72kWp (pozycja 3
z tabeli nr 1 w Formularzu ofertowym wykonawcy FLEXI
POWER) również nie spełnia
parametru minimalnego określonego w Zmianie nr 6 Aktualizacji dokumentacji technicznej z
października 2020 r. Wykonawca FLEXIPOWER, aby osiągnąć minimalną moc instalacji
musi zastosować minimalnie 10 modułów (9 modułów o mocy 375Wp daje jedynie moc
3,375kWp, czyli poniżej oczekiwanej). Oferując 10 modułów wykonawca wybuduje instalację
o łącznej mocy 10 x 375Wp = 3 750 Wp. Oferowana moc inwertera fotowoltaicznego dla tej
instalacji to 4000W.
Podobnie jak powyżej, korzystając ze wzoru otrzymujemy następujący
wynik:
3750/4000 * 100% = 93,75%
Odwołujący stwierdził, że wymóg nie spełniony gdyż 93,75% jest niższe niż
oczekiwana wartość minimalna 100%.
Wykonawca Sanito wskazał, że w zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie
zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr
1 odwołania.
3. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
nieposiadaniu przez oferowany moduł certyfikatu na normy PN-EN 61215:2017 PN-
EN 61730
Wykonawca Sanito podnosił, że zgodnie z postanowieniem 6.3.3. ppkt a) SIWZ w
celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagaj okręconych przez
Zamawiającego, należało na wezwanie Zamawiającego przedstawić certyfikat zgodności z
normami PN-EN 61215:2017 PN-
EN 61730 lub równoważne:
„a) certyfikaty potwierdzające zgodność modułów fotowoltaicznych z normami PN-EN
61215:2017 PN-EN 61730 (l
ub równoważnymi) wydanymi przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust 1 ustawy Pzp”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 1.03.2021 r. przedstawił
certyfikat o numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w wersjach w języku obcym oraz w języku
polskim.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w
języku polskim, co za tym idzie odpowiednim dokumentem do weryfikacji spełnienia
minimalnych parametrów oferowanych urządzeń jest wyłącznie certyfikat w języku polskim.
Kolejno wykonawca Sanito podał, że zgodnie z treścią tabeli nr 1 do Formularza
Ofertowego wykonawcy
FLEXIPOWER model modułu który został zaoferowany w tym
postępowaniu to SUN375-60M-H6, producenta Sunergy USA WORKS LLC. Z treści tego
certyfikatu przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.03.2021 r. nie wynika
zatem, aby moduł fotowoltaiczny SUN375-60M-H6 (wskazany w Formularzu ofertowym) był
objęty ww. certyfikacją. Na powyższe wskazuje fakt, że w certyfikacie znajduje się po xxx
lit
era „P”. której nie ma w nazwie modelu podanym w Formularzu ofertowym. Zdaniem
Odwołującego certyfikat w języku polskim wskazuje na to, że jest on oryginałem
sporządzonym przez jednostkę certyfikującą TUV, na co wskazuje podpis złożony na
niniejszym dokumencie przez pra
cownika jednostki „Symbol Zhao”. Odwołujący kolejno
argumentował, że certyfikat o tym samym numerze sporządzony w wersji obcojęzycznej,
złożony przez wykonawcę FLEXIPOWER, różni się od oryginału w wersji w języku polskim.
Podane w nim nazwy m
odelu modułów objętych certyfikacją różnią się od tych w języku
polskim.
Analogiczna sytuacja znajduje się w parze dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 1.03.2021 r., potwierdzających posiadanie przez
zaoferowane moduły znaku CE. Wersja dokumentu sporządzona w języku polskim, którą
należy uznać za oryginał dokumentu, gdyż została podpisana przez pracownika TUV, nie
obejmuje swoim zakresem modułów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.
W opinii wykonawcy Sanito p
owyższe oba przykłady wskazują na wykonaną
certyfikację na moduły inne niż te oferowane w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
FLEXIPOWER.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że powtarzająca się nieścisłość w różnych
miejsca
ch wyklucza, aby była to omyłka pracownika TUV sporządzającego dokument, a
najprawdo
podobniej zamierzone działanie. W zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie
zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr
1 odwołania.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ polegająca na
nieposiadaniu przez oferowany przez
wykonawcę FLEXIPOWER moduł certyfikatu
IEC TS 62804 poświadczającego stopień odporności wobec efektu PID
Odwołujący podał, że z treści w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji
technicznej z października 2020 r. (str. 3) wynika, że aby uznać moduł fotowoltaiczny jako
spełniający minimalne parametry oczekiwane przez Zamawiającego, powinien posiadać on
certyfikat zgodnie z normą IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności wobec efektu
PID: „Moduł musi posiadać certyfikat IEC TS 62804 poświadczający stopień odporności
wobec efektu PID”
Wykonawca
FLEXIPOWER na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp z dnia
1.03.2021 r. przedstawił kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego.
Z treści niniejszej karty zdaniem Odwołującego nie wynika, aby w którymkolwiek miejscu
została zamieszczona informacja o posiadaniu odpowiedniego certyfikatu, który w
szczególności potwierdzałby zgodność oferowanego modułu z normą IEC TS 62804, a także
potwierdzał stopień odporności wobec efektu PID. Ponadto, żaden inny dokument składany
przez
wykonawcę FLEXIPOWER w toku postępowania nie zawiera żadnych informacji na
temat
posiadania ww. certyfikatu, a w konsekwencji spełnienia parametru minimalnego
określonego w tiret jedenaste Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej z
października 2020 r. (str. 3). W dokumentacji składanej przez FLEXIPOWER również nie
znajduje się sam certyfikat, który mógłby być właściwym potwierdzeniem spełniania warunku
Zamawiającego. W zakresie podnoszonego zarzutu odpowiednie zastosowanie będzie miała
argumentacją prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania.
Zdaniem Odwołującego wymienione powyżej niezgodności treści oferty
FLEXIP
OWER z postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a
ponadto dotyczą niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SIWZ, tym samym
ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
a brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego
stanowi
również naruszenie ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony w ramach
uzasadnienia z
arzutów nr 1 i nr 3 odwołania w jego ocenie wykonawca FLEXIPOWER
dopuścił się również przedstawienia Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd,
co m
iało istotny wpływ na przebieg postępowania. Przede wszystkim kluczowe znaczenia dla
przebiegu postępowania mają okoliczności wskazane w zarzucie nr 3 odwołania, ponieważ
już niewielka zmiana w nazewnictwie modeli oferowanych urządzeń powoduje zaoferowanie
urządzenia o innych parametrach i w konsekwencji świadczy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł również, że w odniesieniu do okoliczności podniesionych w
zarzucie nr 1
Zamawiający w dniu 1.03.2021 r. wezwał wykonawcę FLEXIPOWER do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty katalogowej
oferowa
nego modułu fotowoltaicznego. Przystępujący w dniu 12.03.2021 r. udzielił
odpowiedzi na powyższe wezwanie załączając kartę katalogową oferowanego modułu
SUN375-60M-
H6, z której wynikało wprost, że tolerancja mocy ww. modułu, wynosi 0-+5W,
co nie spełnia warunku posiadania tolerancji mocy +3% lub więcej, określonego w tiret
trzynaste
Zmiany nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3). Powyższe wynikało
również z sprawozdania z badań przedłożonego w dniu 12.03.2021 r. przez FLEXIPOWER
w ramach powyższego wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp. Tymczasem z nieuzasadnionych
przyczyn wykonawca FLE
XlPOWER w wyjaśnieniach z dnia 2.04.2021 r. (w odpowiedzi, na
wezwanie z dnia 26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w ramach którego nie został
wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kwestii tolerancji mocy zaoferowanego modułu,
ani wezwany do uzupełnienia karty katalogowej czy Sprawozdania z badań zaoferowanego
modułu) przesłał Zamawiającemu zmodyfikowana kartę katalogowa oferowanego modułu z
naniesionymi zmianami wartości parametrów dotyczących m.in. tolerancji mocy oferowanych
modułów. Nowa karta katalogowa modułu różni się od poprzedniej karty katalogowej nie
tylko w
zakresie parametrów opisanych w wezwaniu, a także przy parametrze tolerancji
mocy modułu, czyli w zakresie wykraczającym poza wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca FLEXIPOWER w toku badania jego oferty
przez Zamawiającego prawdopodobnie zauważył ową niezgodność z SIWZ i podjął próbę
dostosowania się do parametrów minimalnych (m.in. określonego w tiret trzynaste Zmiany nr
4 Aktualizacji dokumentacji technicznej tj. tolerancji mocy +3% lub więcej) modyfikując
pierwotnie złożoną kartę katalogową, bez wyraźnego informowania Zamawiającego o
poczynionych zami
anach. Wykonawca FLEXIPOWER przeoczył przy tym, że powyższa
niezgodność nadal wynika ze sprawozdania z badań złożonego 12.03.2021 r. na wezwanie z
art. 26 ust. 1 Pzp oraz wskazuje na powstanie sprzeczności informacji dotyczących
rzeczywistej tolerancji moc
y zaoferowanych urządzeń. Wykonawca FLEXIPOWER
korzystając z przeoczenia przez Zamawiającego jednego z parametrów modyfikuje
(najprawdopodobniej samodzielnie) treść karty katalogowej i posługuje się nią tak aby
wykazywała spełnianie warunków postępowania przez zmianę parametru tolerancji mocy z
+5W na +3%. Powy
ższe ma istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ prowadzi do
nieuzasadnionego uznania, że moduły zaoferowane przez FLEXIPOWER spełniają parametr
minimalny tolerancji mocy +3%
lub więcej, określony w tiret trzynaste Zmiany nr 4
Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3).
Ponadto
do wprowadzenia Zamawiającego w błąd zdaniem wykonawcy Sanito doszło
również w okolicznościach przedstawionych w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem 6.3.3. ppkt a SIWZ, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, należało na wezwanie Zamawiającego przedstawić certyfikat zgodności z
normami PN-EN 61215:2017 PN-EN 61730
lub równoważnymi. Wykonawca FLEXIPOWER
w odpo
wiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp z
dnia
1.03.2021 r. przedstawił certyfikat o numerze Nr Z2,001639 0033 Rev. 02 w wersjach w
języku obcym oraz w języku polskim. Zdaniem wykonawcy Sanito certyfikat w języku polskim
został podpisany przez pracownika jednostki certyfikującej, przez co wersie w języku polskim
należy uznać za oryginał sporządzony przez jednostkę certyfikująca TUV.
Zgodnie z treścią tabeli nr 1 do Formularza Ofertowego wykonawca FLEXIPOWER
zaoferował w tym postępowaniu model SUN375-60M-H6 producenta Sunergy USA WORKS
LLC. Z
aś z treści złożonego certyfikatu o numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w języku
polskim wynika, że certyfikacją w ramach normy 61215:2017, PN-EN 6173p lub równoważną
objęte są wyłącznie modele o oznaczeniach SUN-xxxP-60M-H6. W opinii Odwołującego z
powyższego nie wynika zatem, aby zaoferowany przez FLEXIPOWER moduł fotowoltaiczny
SUN375-60M-H6 (wskazany w Formularzu ofertowym) by
ł objęty niniejsza certyfikacją. Na
powyższe wskazuje fakt, że w certyfikacie znajduje się po XXX litera „P", której nie ma w
nazwie modelu podanym w formularzu ofertowym. Certyfikat o tym samym numerze
sporządzony w wersji obcojęzycznej, złożony przez FLEXIPOWER, różni się od oryginału w
wersji w
języku polskim. Analogiczna sytuacja znajduje się w parze dokumentów złożonych
na wezwanie Zamaw
iającego z art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 01.03.2021 r., potwierdzających
posiadanie przez moduły znaku CE. Wersja dokumentu sporządzona w języku polskim, którą
należy uznać za oryginał dokumentu, gdyż została podpisana przez pracownika TUV, nie
obejmuje swoim zakresem mo
dułów zaoferowanych w tym postępowaniu. Powyższe oba
przykłady - w opinii wykonawcy Sanito - wskazują na wykonaną certyfikację na moduły inne
niż te oferowane przez wykonawcę FLEXIPOWER (w treści Formularza ofertowego) w
prowadzonym postępowaniu.
Kolejno wykonawca odwołał się postępowania odwoławczym o sygn. akt: KIO
202
5/19, KIO 2029/19, dotyczącym zbliżonego stanu faktycznego, jak również do wniosków
płynących z ww. orzeczenia zapadłego powołanej sprawie jak również innych orzeczeń Izby.
6. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp
W nawiązaniu do stanu faktycznego przedstawionego w uzasadnieniu zarzutów nr 1,
nr
3 oraz nr 5 odwołania, zdaniem wykonawcy Sanito doszło również do przeprowadzenia
między Zamawiającym a wykonawcą FLEXIPOWER negocjacji co do treści oferty, która
skutkowała niedozwoloną zmianą oferty w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Jak już podkreślił
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów nr 1, nr 3 oraz nr 5 odwołania, w toku badania i oceny
ofert doszło w jego ocenie do zaoferowania modułów innych niż wskazane w treści tabeli nr
1 do Formularz ofertowego wykonawcy FLEXIPOWER. Jak podkre
ślił bowiem Odwołujący,
w dniu 2.04.2021 r. wykonawca FLEXIPOWER (mimo braku wezwania w tym zakresie)
przedłożył zmodyfikowaną kartę katalogową modułów, względem karty katalogowej złożonej
w dniu 12.03.2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1.03.2021 r. W zmodyfikowanej
karcie katalogowej doszło do zmiany wartości tolerancji mocy zaoferowanych modułów, która
to wartość tolerancji mocy stanowiła parametr minimalny, określony w tiret trzynaste Zmiany
nr 4 Aktualizacji dokumentacji technicznej (str. 3).
Ponadto, zgodnie z tr
eścią tabeli nr 1 do Formularza ofertowego FLEXIPOWER
zaoferował on moduły, to SUN375-60M-H6. producenta Sunergy USA WORKS LLC.
Tymczasem treść dokumentów dołączonych do wyjaśnień z dnia 2.04.2021 r. tj. certyfikatu o
numerze Nr Z2 001639 0033 Rev. 02 w języku polskim sugeruje, że FLEXIPOWER
zaoferowało ostatecznie inne modele modułów niż wskazane w Formularzu ofertowym {ww.
certyfikat dotyczy modułów SUN-xxxP-60M-H6, zawierających dodatkową literę „P" w nazwie
modelu, co jednoznacznie wskazuje na całkowicie inny " model niż wskazany w Formularzu
ofertowym SUN375-60M-H6.
Zdaniem Odwołującego w ten sposób doszło do naruszenia
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp, z którego wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
Z
amawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w tym przepisie, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Odwołującego wykonawca FLEXIPOWER nie był uprawniony do zmiany
zaoferowanego modułu, gdyż oferowany moduł kształtuje treść zobowiązania
FLEXIPOWER, w związku z czym niedopuszczalna była jego zmiana w toku postępowania.
W przeciwnym wypadku za dopuszczalną należałoby uznać praktykę, w której wykonawca
mógłby zmieniać oferowane urządzenia składające się na treść zobowiązania, co mogłoby
przykładowo doprowadzić do zaoferowania urządzeń droższych, które nie mieściłyby się w
cenie pierwotnej oferty FLEXIPOWER, co w sposób oczywisty naruszałoby zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego należało zauważyć, że przez negocjowanie treści oferty i
wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień można rozumieć
np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała.
Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu, nieznajdującego się
w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy
innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie wyjaśniania oferty nie można rozumieć
możliwości uzupełniania dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający akceptując treść dokumentów złożonych
przez
wykonawcę FLEXIPOWER w dniu 12.03.2021 r, oraz w dniu 2.04.2021 r., zgodził się
na dokonanie zmiany treści pierwotnej oferty w zakresie zaoferowanych przez ww.
w
ykonawcę modułów, co skutkowało przeprowadzeniem niedopuszczalnych na tym etapie
postępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty. W okolicznościach sprawy doszło
zatem do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy.
7. Zarzut ewentualny naruszenie art.
26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp)
Odwołujący wskazał, że wszelkie uchybienia dotyczące badania i oceny oferty
wykonawcy
FLEXIPOWER, które zostały opisane w zarzutach nr 1-4 odwołania, tj. w
zakresie odnoszącym się do zaoferowanego przez wykonawcę FLEXIPOWER urządzeń
niezgodnych z postanowieniami SIWZ i nie spełniających parametrów minimalnych
określonych w Aktualizacji dokumentacji technicznej z października 2020 r., powinny co
najmniej wywołać wątpliwości Zamawiającego uzasadniające wezwanie wykonawcy
FLEXIPOWER o dalsze wyjaśnienia i dokumenty.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że opisane w zarzutach nr 1-4 odwołania niezgodności stanowią podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy
FLEXIPOWER, Odwołujący zarzucił naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy FLEXIPOWER
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych urządzeń w zakresie wątpliwości
podniesionych w uzasadnieniu zarzutów nr 1-4 odwołania. W szczególności w zakresie
stanu faktycznego opisanego w ramach uzasadnienia zar
zutu nr 2 odwołania Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający powinien wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie ile modułów zaoferował - dla każdej z instalacji wyszczególnionych w Formularzu
ofertowym na okoliczność weryfikacji wymogu postawionego w Zmianie nr 6 Aktualizacji
dokumentacji technicznej, przy jednoczesnym wezwaniu do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów związanych z budową każdej instalacji w celu wykazania czy
wyszczególnione kwoty w Formularzu ofertowym są wystarczające do realizacji zadania, a
także wykazania różnic wynikających z cen oferowanych instalacji.
Natomiast w nawiązaniu do okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zarzutu nr 3
odwołania, Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający który jest zobowiązany do przestrzegania
przepisów Pzp i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie tj. weryfikować zgodność
złożonych dokumentów przedmiotowych i podmiotowych z dokumentacją postępowania
wyłącznie przez weryfikację dokumentów przedmiotowych i podmiotowych złożonych w
języku polskim, powinien wezwać wykonawcę FLEXIPOWER do wyjaśnień złożonych
dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie wymogów dokumentacji przetargowej.
Odwołujący stwierdził, że uwzględniając okoliczności podniesione powyżej
uzasadnieniu zarzutów nr 1-4 odwołania, Zamawiający powinien co najmniej powziąć
wątpliwości co do spełniania przez zaoferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER
urządzenia wymagań okręconych w dokumentacji postępowania, w szczególności
Aktualizacji dokumentacji technicznej z października 2020 r. Mając na uwadze fakt, że
wątpliwości co do zgodności oferowanych przez wykonawcę FLEXIPOWER urządzeń z
postanowieniami SIWZ powstały na podstawie dokumentów przedmiotowych, złożonych na
wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26
ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazywał, że z uwagi
na zaniechanie wezwania o wyjaśnienia w powyższym zakresie względnie doszło do
naruszenia
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że co prawda do wezwania o
złożenie dokumentów i wyjaśnień doszło na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust. 3
Pzp niemniej jednak wątpliwości dotyczą informacji zawartych w dokumentach
przedmiotowych stanowiących szeroko rozumianą ofertę, w związku z powyższym wezwanie
o złożenie wyjaśnień mogło względnie nastąpić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
8. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wskazał, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
FLEXIPOWER był niedopuszczalny i został dokonany
wbrew przepisom
Pzp, w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty
przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością
odrzucenia oferty wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
wykluczenia wykonawcy FLEXIPOWER na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Wybór
najkorzys
tniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego
przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez
Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się
ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Pismem z dnia 2 czerwca 2021 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego wykonawca
FLEXIPOWER
złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu do zarzutów zawartych w
odwołaniu w wyjątkiem zarzutu wskazanego i opisanego w pkt 7 odwołania, który dotyczył
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) przez zaniechanie
wezwania wykonawcy FlexiPowe
r Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach do
złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Przystępujący potwierdził w swojej wypowiedzi, że w
zakresie wskazanym przez Odwołującego względem jego oferty występują wątpliwości, które
można usunąć przy zastosowaniu procedury wskazanej przez Odwołującego w pkt 7
odwołania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) zwanej dalej:
„NPzp” - według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Następnie Izba wskazuje, że uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich
zarzutów zawartych w odwołaniu przy braku sprzeciwu - w zakresie zarzutu wskazanego w
pkt 7 odwołania - ze strony wykonawcy FLEXIPOWER, przystępującego do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, obligowało Izbę do umorzenia w tym zakresie
postepowania odwoławczego, co zostało odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. W
aspekcie powyższego Izba merytorycznie rozpoznała pozostałe zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Według art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowad
zenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza si
ę: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie
zasługują one na uwzględnienie. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawiają
następujące argumenty.
1.
Ad zarzutów wskazanych w pkt 1, 5 i 6 odwołania - niezgodność z SIWZ polegająca
na niespełnianiu przez oferowany przez wykonawcę FLEXIPOWER moduł parametru
minimalnego tolerancj
i mocy +3% lub więcej
Pomiędzy Odwołującym a Przystępującym nie było sporne, że Zamawiający w
zakresie oferowanych modułów postawił wymóg dotyczący tolerancji mocy na poziomie +3%
l
ub więcej, co zostało szczegółowo zreferowane w treści odwołania i przytoczone powyżej.
Strony były również zgodne co do tego, że w pierwotnej karcie katalogowej oferowanego
przez Przystępującego modułu SUN375-60M-H6 podano informację, z której wynikało
wprost, że tolerancja mocy ww. modułu, wynosi 0±5W.
Izba ustaliła, że w raporcie technicznym z badań (wersja obcojęzyczna) złożonym w
12 marca 2021 r. przez FLEXIPOWER w ramach wezwania zgodnego z art. 26 ust. 1 Pzp w
zakresie tolerancji podano parametr w górnej granicy ±5%. Odwołujący i Przystępujący nie
kwestionowali również okoliczności związanych z tym, że Przystępujący na wezwanie
Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w innym zakresie złożył nową
kartę katalogowa modułu SUN375-60M-H6, która posiadała inne dane dotyczące parametru
tolerancji mocy modułu niż te wskazane pierwotnie, tj. 0±3%.
W omawianym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt
17 Pzp. Wskazać należy, że informacje dotyczące parametru tolerancji zawarte
zarówno w pierwotnie złożonych dokumentach, jak również w tych złożonych w uzupełnieniu,
budzą wątpliwości nie mniej jednak nie można mówić o tym, że są to informacje
nieprawdziwe
. Przyjęcie takiego stanowiska już przesądza o niemożności uwzględnienia
zarzutu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zwrócenia uwagi wymaga, że informacja o
tolerancji mocy na poziomie ±5% pojawiła się wraz z pierwotnie złożonymi dokumentami
(raport tech
niczny) a zatem nie sposób uznać, że wykonawca dopiero w złożonej powtórnie
karcie katalogowej zawarł parametr spełniający wymagania Zamawiającego, bo za taki
należy uznać parametr +5%, który zgodnie z treścią raportu technicznego jest możliwy do
osiągnięcia przez zaoferowane urządzenie. Tym samym nie można mówić o tym, aby doszło
do zmiany treści oferty oraz niedozwolonych negocjacji między Zamawiającym a
Przystępującym. Zatem na kanwie powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp a tym bardziej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba
stwierdza, że wątpliwości opisane w tym zakresie w odwołaniu powinny zostać wyjaśnione
przez Zamawiającego, co oznacza, że obecnie nie sposób przypisać Zamawiającemu
zaniechania polega
jącego na odrzuceniu oferty Przystępującego.
Wyjaśnienie ww. okoliczności Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić w zw. z
umorzeniem przez Izbę postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości przy braku sprzeciwu ze strony
Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy FLEXIPOWER, wobec
uwzględnienia zarzutu nr 7, który wskazywał na zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów od 1-4.
2.
Ad zarzutów wskazanych w pkt 3, 5 i 6 odwołania - niezgodność z SIWZ polegająca
na błędnym dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej
inwerterów do poszczególnych mocy instalacji
Izba ustaliła, że wykonawca FLEXIPOWER w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił
certyfikat o numerze
Nr Z2001639 0033 Rev. 02 w języku obcym wraz z tłumaczeniem na
język polski. W treści tłumaczenia w języku w polskim występuje różnica względem wersji
orygina
lnej w odniesieniu do oznaczenia modułu polegająca na dodaniu litery „P”.
Tłumaczenie w wersji polskiej opatrzono stwierdzeniem „tłumaczenie własne”.
Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego, że dokument złożony przez
Przystępującego w języku polskim należy traktować jako wersję polską certyfikatu Nr
Z2001639 0033 Rev. 02, a nie jego tłumaczenie z uwagi na zawarte na tym dokumencie
oznaczenie „Symbol Zhao”. Po pierwsze Izba wskazuje, że dokument w wersji obcojęzycznej
został opatrzony podpisem elektronicznym, którego brak jest na dokumencie tłumaczenia
certyfikatu. Po drugie, Izba zwraca uwagę, że z treści przedstawionego tłumaczenia wynika,
że zostało ono sporządzone przez nieprofesjonalistę, zapewne przez samego wykonawcę na
co wskazuje adnotacja
„tłumaczenie własne” a nie przez tłumacza przysięgłego, który w
takiej sytuacji zapewne dokonałby adnotacji w zakresie wskazywanego symbolu Zhao.
Natomiast z doświadczenia życiowego Izby wynika, że wykonawcy chcąc wiernie
odwzorować treść tłumaczonego dokumentu na co wskazuje, również treść i struktura
tłumaczenia przedstawionego przez Przystępującego, zwykle w sposób nieprofesjonalny
dokonują tłumaczenia tego rodzaju elementów dokumentów.
Izba podziela zapatrywanie Odwołującego zasadzające się na stwierdzeniu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w języku polskim nie
mniej jednak zwrócenia uwagi wymaga, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą składać w toku postępowania dokumenty obcojęzyczne. W takim
przypadku istotnym jest, aby wraz z tego typu dokumentem wykonawcy przedstawili
tłumaczenie danego dokumentu na język polski. Przystępujący taki dokument złożył z tym,
że różni się on od dokumentu źródłowego w języku obcym w oznaczeniu produktu w ten
sposób, że zawiera oznaczenie „P”. Co istotne, w rozpoznawanym stanie faktycznym mamy
do czynienia z rozbieżnością, między dokumentem oryginalnym a jego tłumaczeniem, którą
widać na „pierwszy rzut oka”, bowiem wystarczającym jest porównanie oznaczeń symboli
produktów wskazanych w certyfikacie oraz w jego tłumaczeniu. W kontekście powyższego
Izba uznała, że nie można mówić o tym, iż informacja podana w certyfikacie jest informacją
nieprawdziwą, a co najwyżej o tym, że w tym przypadku występują wątpliwości co do treści
j
ego tłumaczenia, które w ocenie Izby powinny być wyjaśnione przez Zamawiającego.
Ponadto Izba zwraca uwagę na obowiązek dowodowy zgodnie z art. 6 k.c.
występujący po stronie Odwołującego, który w omawianym zakresie poza własnymi
stwierdzeniami nie przedst
awił żadnych dowodów, które wskazywałby na ich słuszność.
Tym samym z braku dowodów Izba uznała je za gołosłowne.
Izba dokonała również analizy orzeczenia, na które powoływał się w tym zakresie
Odwołujący (Sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19), i stwierdziła, że zapadło ono w
odmiennym stanie faktycznym. Tym samym wnioski płynące z tego orzeczenia nie mogą być
wprost przekładane na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy.
Z tych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt
17 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Ad z
arzut 2 i 4 odwołania – niezgodność z SIWZ polegająca na: błędnym
dopasowaniu przez wykonawcę FLEXIPOWER mocy znamionowej inwerterów do
poszczególnych mocy instalacji oraz na nieposiadaniu przez oferowany przez
wykonawcę FLEXIPOWER moduł certyfikatu IEC TS 62804 poświadczającego
stopień odporności wobec efektu PID
Stan faktyczny w zakresie omawianych zarzutów został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Izba stwierdziła, że okoliczności podniesione przez Odwołującego mogą budzić
wątpliwości, czy to w zakresie liczby przyjętych modułów w zakresie spełnienia wymagania
Zamawiającego dotyczącego łącznej mocy modułów w przedziale 100% do 120% mocy
znamionowej inwertera, czy też zakresu certyfikatu poświadczającego stopień odporności
wobec efektu PID. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku rozprawy przed Izbą
nie mogą jednak zastępować wyjaśnień, które powinny być złożone Zamawiającemu jako
podmiotowi prowadzącemu postępowanie i który powinien je przyjąć i ocenić. W tym
zakresie Izba prezentuje analogiczne stanowisko jak wyrażone powyżej, zasadzające się na
tym, że w takiej sytuacji nie sposób stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Przystępującego. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przy braku
sprzeciwu Przystępującego w tym zakresie, zobowiązany jest wykonać czynności zgodnie z
żądaniami odwołania. Oznacza to, że Zamawiający, po uprzednim unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, będzie jeszcze obowiązany wezwać wykonawcę FLEXIPOWER do
wyjaśnień.
Natomiast Izba nie podz
iela zapatrywań Odwołującego, że Przystępujący
zobowiązany był przedłożyć certyfikat poświadczający stopień odporności wobec efektu PID.
Obowiązek taki nie wynika wprost z SIWZ i nie sposób go wywieść nawet pośrednio z jej
treści na co wskazywał wykonawca Sanito w swojej argumentacji przedstawionej podczas
rozprawy. Izba stoi na stanowisku, że postanowienia specyfikacji obligowały wykonawców
jedynie do tego, aby oferowane przez nich urządzenia posiadały taki certyfikat IEC TS 62804
poświadczający stopień odporności wobec efektu PID posiadały.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów
Pzp wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1188/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 1
pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 18 60
0 zł (na którą składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego) - obciążyła
Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
