rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 839/21
KIO 839/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą
w
Ostrołęce przy ul. Kołobrzeskiej 5 (07-401 Ostrołęka) oraz MPK Pure Home Sp. z o.o.
w restruk
turyzacji z siedzibą w Ostrołęce przy ul. Kołobrzeskiej 5 (07-401 Ostrołęka)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Góra Kalwaria z siedzibą
w
Górze Kalwarii przy ul. 3-ego Maja 10 (05-530 Góra Kalwaria)
przy udziale wykonawcy Remondis Otwock Sp. z o.o.
z siedzibą w Otwocku przy ul. Johna
Lennona 4 (05-400 Otwock),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą
w
Ostrołęce przy ul. Kołobrzeskiej 5 (07-401 Ostrołęka) oraz MPK Pure Home Sp. z o.o.
w restruk
turyzacji z siedzibą w Ostrołęce przy ul. Kołobrzeskiej 5 (07-401 Ostrołęka)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Góra Kalwaria z siedzibą
w
Górze Kalwarii przy ul. 3-ego Maja 10 (05-530 Góra Kalwaria)
przy udziale wykonawcy Remondis Otwock Sp. z o.o.
z siedzibą w Otwocku przy ul. Johna
Lennona 4 (05-400 Otwock),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o.
w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od
odwołania oraz kwoty składające się na wynagrodzenia pełnomocników stron tj. po 3 600,00
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF Sp.
z o.o.
z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w
Ostrołęce na rzecz zamawiającego Gminy Góra Kalwaria kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 839/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Góra Kalwaria, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w Gminie Góra Kalwaria, (nr referencyjny: ZAP.271.34.2020.ASK), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 252-636717.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 15 marca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. w
restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od
czynności podjętej przez zamawiającego w dniu 5 marca, polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego oraz jego wykluczeniu z postępowania.
Opisanej
powyżej czynności odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
bezzasadne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”)
obowiązującej w postępowaniu, bowiem instalacja CIGO Studzianki wskazana w
zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
nie posiada obecnie uprawnień do zagospodarowania takich odpadów wobec ich
cofnięcia, podczas gdy decyzje administracyjne, na mocy których odebrano CIGO
Studzianki stosowne uprawnienia są obecnie przedmiotem zaskarżenia przed sądami
administracyjnymi, a ponadto odwołujący wskazał w formularzu ofertowym dane trzech
innych instalacji w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych, mających ku temu stosowne uprawnienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez
bezpod
stawne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
obowiązującej w postępowaniu, bowiem podmiot Glob Cargo wskazany w zakresie
zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w ogóle nie prowadzi
działalności gospodarczej w sektorze odpadów, podczas gdy Glob Cargo jest wpisany do
Bazy Danych Odpadowych jako podmiot uprawniony do transportu wskazanych odpadów
do docelowej instalacji, a w ofercie odwołującego znajduje się instalacja mająca
uprawnienia do ich zagospodarowania, tj. Pr
eZero, jednak zamawiający zaniechał
wyjaśnienia tej okoliczności, a następnie poprawienia omyłki w tym zakresie, mimo że nie
powodowałoby to istotnych zmian w treści oferty odwołującego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne
przyjęcie, że
przekazując informacje dotyczące CIGO Studzianki odwołujący wypełnił dyspozycję
wskazanego przepisu, podczas gdy
informacje dotyczące CIGO Studzianki przekazane
przez odwołującego nie były niezgodne z rzeczywistością, a ponadto nie mogły mieć
wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, zaś odwołujący
nie przekazał ich w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem odwołujący nie
powinien podlegać wykluczeniu z postępowania;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 87 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne przyjęcie, że
przekazując informacje dotyczące Glob Cargo odwołujący wypełnił dyspozycję
wskazanego przepisu, podczas gdy
informacje dotyczące Glob Cargo przekazane przez
odwołującego nie mogły mieć wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
p
ostępowaniu, a ponadto odwołujący nie przekazał ich w warunkach lekkomyślności lub
niedbalstwa, a zatem o
dwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania.
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- merytoryczne
rozpatrzenie odwołania przez Izbę i uwzględnienie go w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
jego wykluczenia z p
ostępowania;
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego – w ocenie odwołującego –
pozostawał fakt, że odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w przypadku dokonania
przez zamawiającego jej prawidłowej oceny, zgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi w
postepowaniu,
powinna być ofertą najkorzystniejszą. Wskutek naruszeń określonych
powyżej, zamawiający bezzasadnie odrzucił jednak ofertę odwołującego i wykluczył go z
postępowania. Ponadto odwołujący wskazał, że uwzględnienie niniejszego odwołania
pozwoli mu na zawarci
e umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a
w konsekwencji
– na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów dotyczących niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż treść jego
oferty odpowiada
ła treści SIWZ postępowania, bowiem odwołujący na potrzeby realizacji
niniejszego
zamówienia
dysponuje
zarówno
instalacją
do
zagospodarowania
niesegregowanych
(zmie
szanych) odpadów komunalnych, jak i instalacją do
zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
W odniesieniu do instalacji do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych odwołujący przede wszystkim wskazał, że decyzje, o których mowa
w zawiadomieniu z dnia 5 marca 2021 r. dotyczące instalacji CIGO Studzianki są obecnie
przedmiotem zaskarżenia przed sądami administracyjnymi.
Po pierwsze, decyzją z dnia 15 października 2018 r., znak DIS-V.7222.1.21.2014, Marszałek
Województwa Podlaskiego cofnął bez odszkodowania pozwolenie zintegrowane na
prowadzenie instalacji CIGO Studzianki. Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.
Postanowieniem z dnia 11 lutego 2019 r., znak DZŚ-III.285.52.2018.AT.5, Minister
Środowiska stwierdził niedopuszczalność odwołania od decyzji Marszałka Województwa
Podlaskiego z dnia 15 października 2018 r. W dniu 26 lutego 2019 r. wniesiono do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie Ministra
Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r., w której to skardze zawarto m.in. wniosek o
wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w
tej sprawie. Postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 638/19,
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania
postanowienia Ministra Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r. i wstrzymał wykonanie decyzji
Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 15 października 2018 r. Następnie, wyrokiem z
dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 638/19, Wojew
ódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie uchylił postanowienie Ministra Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r. Powyższy
wyrok jest prawomocny. Decyzją z dnia 5 lutego 2020 r., znak DZŚ-III.285.52.2018.AT.5,
Minister Klimatu utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 15
października 2018 r. W dniu 26 lutego 2020 r. wniesiono do Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Klimatu z dnia 5 lutego 2020 r.,
w której to skardze zawarto m.in. wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do
czasu wydania prawomocnego orzeczenia w tej sprawie. Postanowieniem z dnia 29 maja
2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 877/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
wstrzymał wykonanie decyzji Ministra Klimatu z dnia 5 lutego 2020 r. Od powyższego
postanowienia Minister Klimatu złożył zażalenie. Postanowieniem z dnia 13 października
2020 r., sygn. akt II OZ 773/20, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2020 r.
Postanowieniem z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 877/20, Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania decyzji Ministra Klimatu z
dnia 5 lutego 2020 r. Od powyższego postanowienia złożono zażalenie, które nie zostało
dotychczas rozpatrzone.
Po drugie, decyzją z dnia 3 grudnia 2020 r., znak DOS-11.7011.2.2020, Marszałek
Województwa Podlaskiego wykreślił instalację CIGO Studzianki z listy funkcjonujących w
województwie podlaskim instalacji komunalnych zapewniających mechaniczno-biologiczne
przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z tych
odpadów frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Od powyższej decyzji
wniesiono odwołanie. Decyzją z dnia 5 stycznia 2021 r., znak 408.157/G-2/XV/20,
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Białymstoku utrzymało w mocy decyzję Marszałka
Województwa Podlaskiego z dnia 3 grudnia 2020 r. W dniu 5 lutego 2021 r. wniesiono do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skargę na decyzję Samorządowego
Kolegium Odwoławczego w Białymstoku z dnia 5 stycznia 2021 r., w której to skardze
zawarto m.in. wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do czasu wydania
prawomocnego orzeczenia w tej sprawie. Ani skarga, ani wniosek o wstrzymanie wykonania
zaskarżonej decyzji nie zostały dotychczas rozpatrzone.
Podsumowując powyższe odwołujący wyjaśnił, że o ile prawdą jest, iż instalacja CIGO
Studzianki w chwili obecnej nie jest uprawniona do zagospodarowywania niesegregowanych
(zmieszanych) odpa
dów komunalnych, to w trakcie realizacji zamówienia sytuacja ta może
ulec zmianie w wyniku rozstrzygnięcia spraw zawisłych przed sądami administracyjnymi. Z
tego względu, intencją odwołującego było zamieszczenie tej instalacji w formularzu
ofertowym, tak,
aby mogło być możliwe jej wykorzystanie na potrzeby realizacji zamówienia
– ale w każdym wypadku, jedynie po odzyskaniu przez nią stosownych uprawnień. Ponadto
odwołujący zwrócił uwagę, że instalacja CIGO Studzianki jest wyłącznie jedną z czterech
instalac
ji wskazanych przez odwołującego jako mające służyć do zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Co za tym idzie, treść oferty
odwołującego nie może być niezgodna z treścią SIWZ w tym zakresie – pozostałe instalacje
wskazane w fo
rmularzu ofertowym nie są bowiem kwestionowane przez zamawiającego.
W odniesieniu zaś do instalacji do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, odwołujący przede wszystkim wskazał, że nie jest prawdą jakoby Glob Cargo
nie było zarejestrowane w Bazie Danych Odpadowych. Odwołujący wyjaśnił, że wpis Glob
Cargo do BDO bezpośrednio łączy się z faktem, że odwołujący współpracuje z Glob Cargo w
procesie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podmiot ten prowadzi bowiem
działalność w zakresie transportu odpadów (w tym odpadów budowlanych i rozbiórkowych)
do instalacji w celu ich zagospodarowania. Prawdą jest przy tym, że Glob Cargo, mimo że
widnieje w Bazie Danych Odpadowych, nie posiada statusu instalacji zagospodarowującej
odpady komunalne. W
tym kontekście odwołujący zaznaczył jednak, że w ofercie wskazał
dane instalacji, która ma uprawnienia do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, tj. PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym
(zwaną dalej: „PreZero”) i z którą odwołujący ma zawartą umowę obejmującą
zagospodarowanie takich odpadów. Co prawda w formularzu ofertowym PreZero omyłkowo
nie została wskazana jako instalacja do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, a jako jedna z instalacji do zagospodarowania innych typów odpadów, jednak
nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił tę kwestię w trybie art. 87 ust. 1
Pzp. Zamawiający zaniechał jednak jakiegokolwiek kontaktu z odwołującym w tej kwestii,
podejmując działania na własną rękę, prowadzące zresztą do błędnego wniosku jakoby Glob
Cargo w ogóle nie prowadziło działalności gospodarczej w sektorze odpadowym. Gdyby zaś
zamawiający, zgodnie ze swoim obowiązkiem, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących tej kwestii, to wówczas powinien był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
omyłkę w ofercie odwołującego poprzez dopisanie danych instalacji PreZero również jako
instalacji, która będzie zagospodarowywać odpady budowlane i rozbiórkowe. Takiej zmiany
nie można bowiem traktować jako istotnej zmiany oferty, co pozostaje jedynym
ograniczeniem do zastosowania dyspozycji wskazanego przepisu.
Jeśli chodzi o uzasadnienie dla zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd
odwołujący wyjaśnił, że po pierwsze dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
-
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
-
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
- przedstawienie informacji jest wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy (braku dołożenia należytej staranności).
W ocenie odwołującego, nawet gdyby uznać, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ
złożonej w postępowaniu (z czym odwołujący się nie zgadzał), to i tak nie doszło do
wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. zamawiający nie został wprowadzony
przez odwołującego w błąd.
W odniesieniu do pierwszej wymienionej powyżej przesłanki odwołujący wyjaśnił, że w
przypadku instalacji CIGO Studzianki należy w pierwszej kolejności wskazać, że w ogóle nie
doszło do przekazania zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Jak
zostało bowiem wskazane powyżej, instalacja ta co prawda obecnie nie jest uprawniona do
zagospodarowywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, jednak w
trakcie realizacji zamówienia sytuacja ta może ulec zmianie w wyniku rozstrzygnięcia spraw
zawisłych przed sądami administracyjnymi. Niewątpliwie zaś momentem, w którym instalacja
winna posiadać stosowne uprawnienia jest moment rozpoczęcia realizacji zamówienia, a nie
moment złożenia oferty w postępowaniu. Ponadto, odwołujący ponownie zwrócił uwagę na
fakt, że zamawiający nie wezwał w toku postępowania odwołującego do złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby takie wezwanie
zostało do odwołującego skierowane, to wówczas odwołujący miałby okazję wyczerpująco
wyjaśnić aktualny stan prawny dotyczący instalacji CIGO Studzianki (w sposób analogiczny
do opisu zawartego powyżej). Z oczywistych względów, tj. ograniczenia dostępnego miejsca,
taki opis nie mógł się zaś znaleźć w formularzu ofertowym.
W zakresie drugiej przesłanki odwołujący zaznaczył, że ani przekazane przez niego
informacje dotyczące CIGO Studzianki ani informacje dotyczące Glob Cargo nie mogły mieć,
nawet potencjalnego, istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. W przypadku CIGO Studzianki należy przypomnieć, że jest to wyłącznie
jedna z czterech (i to wymieniona na ostatnim miejscu) instalacji do zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Co za tym idzie, odwołujący
wykazał ponad wszelką wątpliwość, że jest w stanie zrealizować zamówienie w tym zakresie,
tj., że dysponuje na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia instalacją do
zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Natomiast w
przypadku Glob Cargo odwołujący zaznaczył, że co prawda wskutek omyłki był to jedyny
podmiot wskazany w formularzu ofertowym jako instalacja do zagospodarowania odpadów
budowlanych i rozbiórkowych, jednak nie jest to jedyna instalacja mająca uprawnienia do
zagospodarowania odpadów tego typu wskazana w ofercie odwołującego – posiada je
bowiem również instalacja PreZero. Co za tym idzie, gdyby zamawiający wezwał
o
dwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej okoliczności, to wówczas dane
dotyczące Glob Cargo nie mogłyby mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu – odwołujący bowiem wykazał ponad wszelką wątpliwość,
że jest w stanie zrealizować zamówienie w tym zakresie, tj., że dysponuje na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia instalacją do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych. Odwołujący wskazał także, że brak wezwania do wyjaśnień skierowanego do
odwołującego oraz powzięcie wszystkich informacji samodzielnie przez zamawiającego
miało wpływ również nie tylko na powyższe, ale także na generalny brak możliwości
wy
warcia istotnego wpływu na jego decyzje.
Co do trzeciej przesłanki odwołujący wyjaśnił, że zarówno w odniesieniu do informacji
dotyczących CIGO Studzianki, jak i Glob Cargo, nie sposób twierdzić, że nie dołożył
należytej staranności przy ich przekazywaniu (tj. że przekazał je w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa). W kwestii CIGO Studzianki odwołujący stwierdził, że
wykazał się należytą starannością, bowiem ze względu na fakt, że CIGO Studzianki nie
może
obecnie
zagospodarowywać
niesegregowanych
(zmieszanych)
odpadów
komunalnych,
odwołujący wskazał w formularzu ofertowym także trzy inne instalacje. W
odniesieniu zaś do Glob Cargo odwołujący stwierdził, że w istocie wskazał dane tego
podmiotu jako instalacji do zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych
(podczas gdy jest to jedynie podmiot, który będzie transportował odpady do docelowej
instalacji, tj. PreZero). Tym niemniej,
doszło do tego wyłącznie wskutek omyłki, która mogła
być z łatwością wyjaśniona (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp), a następnie poprawiona (w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Konkludując, odwołujący stwierdził, że w świetle powyżej zaprezentowanej
argumentacji, wskazane w treści odwołania zarzuty są zasadne i zasługują na
uwzględnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Remondis Otwock Sp. z o.o
. z siedzibą w Otwocku.
Wykonawca Remondis Otwock Sp. z o.o. w dniu 28 kwietnia 2021 r.,
złożył do akt
sprawy
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz zawarł argumentację
dla tego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 15 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i „przywrócenia” go i
jego oferty do
postępowania, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Remondis Otwock Sp. z o.o. z
siedzibą w Otwocku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej za pomocą poczty elektronicznej,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2021 r., w tym w
szczególności:
- SIWZ
z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji i wyjaśnień wraz z załącznikiem nr 6 –
wzór umowy oraz załącznikiem nr 7 – opis przedmiotu zamówienia;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- zawiadomienie z dnia 5 marca 2021 r.
dotyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz
wyklu
czenia go z postępowania;
2) dokumenty
załączone do odwołania:
-
wyciąg z Bazy Danych Odpadowych dotyczący Glob Cargo;
-
wyciąg z umowy pomiędzy MPK Pure Home a Glob Cargo;
-
wyciąg z umowy pomiędzy MPK Pure Home a PreZero.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Góra Kalwaria oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów
recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach z 13 września 1996 r. (t. j.: Dz. U. z 2020r., poz. 1439), przygotowanie do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z
postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 3/19 z dnia 22.01.2019 roku w
sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (WPGO) dla Mazowsza w
2024 oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Góra Kalwaria.
Zgodnie z postanowieniami
pkt 1.2. załącznika nr 7 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia (OPZ) w zakres zamówienia wchodzi:
1) odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru
gminy Góra Kalwaria;
2) odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w
Górze Kalwarii, ul. Skierniewicka 6;
3) transport odpadów komunalnych do instalacji komunalnych lub zakładów
zagospodarowania odpadów;
4) zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem;
5) dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnego
zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych.
Na podstawie postanowienie OPZ zawartego na str. 15 akapit pierwszy, wykonawcy
zobowiązani byli wskazać instalacje, w których będą zagospodarowywane odpady, z
podziałem na dwanaście typów odpadów – dla każdego rodzaju odpadu, do których
wykonawca przekaże odebrane odpady. Odwołujący w treści złożonego formularza
ofertowego (str. 2),
oświadczył:
Wskazuję następujące instalacje, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane:
a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: PreZero Recykling Zachód, ZGK
Ostrów Mazowiecka, Ostrołęckie TBS, CIGO Studzianki
[…]
i) odpady budowlane i rozbiórkowe: Glob Cargo
Za
mawiający w dniu 5 marca 2021 r. przesłał odwołującemu zawiadomienie, w
którym wskazał, że pod wątpliwość należało podać dwie instalacje wskazane przez
Wykonawcę nr 3 w formularzu ofertowym (strona 2), które wskazane zostały jako instalacje,
gdzie rodzaje
odpadów będązagospodarowywane tj. CIGO Studzianki oraz Glob Cargo.
W zakresie CIGO Studzianki zamawiający wskazał – Według wiedzy Zamawiającego,
potwierdzonej między innymi źródłami ogólnodostępnymi, instalacja CIGO Studzianki (właśc.
„Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami Studzianki”) nie ma możliwości przyjmowania
odpadów. Biorąc pod uwagę najnowszą historię – decyzja o cofnięciu tzw. pozwolenia
zintegrowanego na taką działalność – wobec sortowni w Studziankach wydano decyzję o
wykreśleniu jej z listy funkcjonujących instalacji komunalnych w województwie podlaskim
(grudzień 2020). Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało decyzję Marszałka Artura
Kosickiego w mocy.
W oparciu o te informacje, Zamawiający nie może narazić Gminy na to,
że Wykonawca jako strona umowy będzie miał możliwość transportować odpady zmieszane
do instalacji i tam ich
zagospodarowywać. Na dzień składania ofert informacje te były już
ogólnodostępne, stąd też Zamawiający nie mógł wykluczyć, że przy zachowaniu należytej
staranności Wykonawca mógł wejśćw ich posiadanie.
Odnośnie Glob Cargo zamawiający ustalił – Zamawiający na podstawie rejestrów w Bazie
Danych Odpadowych (BDO), stwierdza, że nie istnieje instalacja o nazwie wskazanej przez
Wykonawcę nr 3 jako tej mającej przyjmować odpady budowlane i rozbiórkowe.
Zamawiający – próbując wyjaśnić kwestię nieznanej jemu ani niezarejestrowanej w BDO
firmy, trafił na ślad firmy GlobCargo M. D. z siedzibą w Gdańsku. Mało prawdopodobne jest,
że Wykonawca omyłkowo podał nieprawidłową nazwę firmy, zwłaszcza że firma, o której
mowa
w zdaniu powyżej, po pierwsze funkcjonuje w Gdańsku, po wtóre – przedmiotem
działalności jest działalność portali internetowych (PKD 63.12.Z). Zamawiający nie dotarł do
żadnej informacji potwierdzającej istnienie i funkcjonowanie firmy Glob Cargo, wskazanej w
tabeli kosztowej złożonejz ofertą nr 3.
W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz wykluczył odwołującego z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejk
olwiek zmiany w jej treści;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie. Poniżej Izba zbiorczo odniosła się do obu przyczyn odrzucenia oferty
odwołującego i wykluczenia go z postępowania mając na uwadze podniesione zarzuty.
Na wstępie należy wskazać, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy
stronami.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skład orzekający uznał za
słuszne stanowisko przystępującego stwierdzające, że aby doszło do wypełnienia hipotezy
ww. przepisu
musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania
określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Skoro odwołujący w
swojej ofercie
złożył oświadczenie woli, zgodnie z którym niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne będą zagospodarowane m.in. w CIGO Studzianki, a odpady budowlane i
rozbiórkowe – w Glob Cargo, to jego oferta (w tym istotny element jego zobowiązania, jakim
było miejsce zagospodarowania odpadów), była sprzeczna z oczekiwaniami zamawiającego,
ponieważ:
- CIGO Studzianki (odpady zmieszane),
zarówno na moment upływu terminu na składanie
ofert jak i rozpoznania odwołania nie posiadała statusu instalacji komunalnej, przez co nie
mo
gła przyjmować odpadów;
- Glob Cargo
(odpady budowlane i rozbiórkowe) w ogóle nie jest taką instalacją.
Oznacza, to że wyżej wymienione podmioty nie mogą zagospodarowywać odpadów w
sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, które jasno wskazują
podmioty (miejsca), w których może następować zagospodarowane odpadów. Skoro
odwołujący zadeklarował, że zamierza przekazywać odebrane odpady do wyżej
wymienionych „instalacji”, to jego zobowiązanie było sprzeczne z wymogami stawianymi
przez zamawiającego, który oczekiwał, aby zagospodarowanie odpadów następowało przez
uprawnione do tego podmioty.
Co więcej, jak trafnie w ocenie składu orzekającego argumentował przystępujący, wbrew
twierdzeniu zawartemu w odwołaniu odnośnie CIGO Studzianki, ewentualna późniejsza
zmiana s
ytuacji CIGO Studzianki (co na moment rozpoznania odwołania pozostawało w
sferze przypuszczeń lub co najwyżej założeń) była irrelewantna z punktu widzenia badania i
oceny przez z
amawiającego zgodności oferty odwołującego z SIWZ, ponieważ zamawiający
ocenia ważność i zgodność oferty z postanowieniami SIWZ na dzień składania ofert. Jak
wskazano na wstępie bezspornym było, że instalacja CIGO Studzianki w dniu składnia oferty
przez o
dwołującego nie była uprawniona do zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych. Z tego punktu widzenia jakiekolwiek rozważania
dotyczące toczących się postępowań administracyjnych, były nieistotne dla niniejszego
postępowania odwoławczego. Pozostawało to bowiem bez wpływu na status CIGO
Studzianki, która nie jest i nie była w terminie składania ofert instalacją komunalną.
Podobnie, za chybiony
Izba uznała argument podnoszony przez odwołującego, według
którego o braku sprzeczności oferty odwołującego z SIWZ miałby świadczyć fakt, że
o
dwołujący wskazał w formularzu ofertowym (obok CIGO Studzianki) dane trzech innych
instalacji w zakresie zagospodarowania nies
egregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, mających ku temu stosowne uprawnienia. Odwołujący nie dokonał bowiem
żadnego rozróżnienia między instalacjami, a treść jego oświadczenia woli jasno wskazywała,
że odpady te będą zagospodarowywane w czterech instalacjach, w tym w CIGO Studzianki.
Zaakceptowanie przez z
amawiającego deklaracji złożonej przez odwołującego odnośnie
miejsc zagospodarowyw
ania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
oznaczałoby więc jego przyzwolenie na przekazywanie odpadów do miejsc do tego
nieuprawnionych, a co najmniej
wiązałaby się z dopuszczeniem ryzyka, że odpady będą
zagospodarowane w miejscu, które nie posiada statusu instalacji komunalnej, co jest
niedopuszczalne ze strony gminy, której zadaniem własnym jest zapewnienie utrzymania
czystości i porządku w gminie w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Wskazanie więc w ofercie choćby jednego miejsca, w którym nie może odbywać się
zagospodarowyw
anie odpadów świadczy o niezgodności oferty z SIWZ i musiało spotkać się
z sankcją w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.
Podobną argumentację Izba odniosła do podmiotu Glob Cargo – skoro podmiot ten nie jest
instalacją, a prowadzi wyłącznie działalność w zakresie transportu odpadów, to wskazanie
tego właśnie podmiotu jako instalacji, w której będą zagospodarowywane odpady budowlane
i rozbiórkowe, stanowiło jednoznaczną sprzeczność pomiędzy ofertą odwołującego a
postanowieniami
SIWZ, która powinna prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego.
Izba nie zgodzi
ła się z argumentacją odwołującego polegającą na twierdzeniu, że
z
amawiający powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w zakresie dotyczącym
wskazania w formularzu ofertowym miejsca, w którym odbywać się będzie
zagospodarowyw
anie odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Zgodnie z przepisem art. 87
ust. 1 Pzp, możliwość wzywania przez zamawiającego wykonawców do wyjaśnień nie jest
nieograniczona. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tymczasem, w zaistniałym stanie faktycznym, ewentualna próba wyjaśnienia przez
zamawiającego przyczyn wskazania przez odwołującego w jego ofercie podmiotu Glob
Cargo byłaby prowadzeniem przez zamawiającego negocjacji. Zamawiający nie miał więc
podstaw do wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Poza
tym, w ocenie Izby,
przedmiotowa okoliczność nie kwalifikowała się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nawet jeżeli przyjąć, że intencją odwołującego było wpisanie w
formularzu ofertowym PreZero, to intencji tej nie sposób zrekonstruować na podstawie treści
oferty o
dwołującego, która na taki zamiar nie wskazywała. Próba wyinterpretowania tego
przez z
amawiającego stanowiłaby nadużycie z jego strony i naruszałaby nadrzędną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należało
oddalić.
Odnośnie zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba przyjęła, że
ustawodawca w tym przepisie
wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku,
gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca
przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w
błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy; po trzecie
takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia
określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje
wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli
niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca
działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je
przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki
swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta z
achowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego d
ziałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że
spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec odwołującego.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że odwołujący przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, bowiem wskazując w formularzu
ofertowym określone „instalacje”, do których miały być przekazywane odpady, zasugerował
zamawia
jącemu, że są to miejsca, które są uprawnione do podejmowania takich czynności.
Tymczasem bezspornym było, że zarówno CIGO Studzianki, jak i Glob Cargo takiej
możliwości nie mają. Wykonawca, jako profesjonalny podmiot, powinien uważnie
przedstawiać istotne dla zamawiającego informacje i nie może dokonywać takiej prezentacji
przedstawianych informacji, która wywoływałaby u zamawiającego wyobrażenie, iż podane
przez niego informacje odpowiadają jego wymaganiom. Uznając stanowisko
przystępującego za własne, Izba za nieuzasadnione uznała przy tym oczekiwanie ze strony
odwołującego, że zamawiający powinien wezwać go do wyjaśnień i dzięki temu ustalić
aktualny status „instalacji”. To zamawiający dokonuje oceny, czy w danych okolicznościach
faktycznych zostały spełnione przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania przez
odniesienie się do momentu, w którym doszło do przekazania określonych informacji. W tym
przypadku będzie to moment złożenia przez odwołującego oferty w postępowaniu.
Ewentualne późniejsze wyjaśnienia odebrane przez zamawiającego od odwołującego byłyby
więc bez znaczenia z punktu widzenia oceny, czy doszło do przekazania zamawiającemu
informacji wprowadzającej w błąd. Po drugie, to odwołujący a nie zamawiający powinien
dołożyć należytej staranności i nawet jeżeli celowo, z uwagi na obecny status instalacji CIGO
Studzianki, zdecydował się na wskazanie dodatkowych instalacji, to powinno to zostać
opatrzone odpowiednim komentarzem ze strony odwołującego. Takie działanie mogłoby
rzeczywiście wpłynąć na ocenę, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z informacjami
wprowadzającymi w błąd. Jednakże takich informacji nie było w formularzu ofertowym, jak
również w innych dokumentach złożonych przez odwołującego wraz ofertą. Po trzecie,
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie stanowi, aby z
amawiający został faktycznie
wprowadzony w błąd. Już sama potencjalna możliwość takiego wprowadzenia, pozwala na
uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba nie zgodziła się także z twierdzeniem odwołującego, jakoby informacje dotyczące
miejsc, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady w celu ich
zagospodarowyw
ania, nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
zam
awiającego w postępowaniu. Już z samego faktu wymagania przez zamawiającego
wskazania tych informacji w
treści formularza ofertowego należało uznać, że były to istotne
informacje z punktu widzenia badania zgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Za chybiony
przy tym Izba uznała argument dotyczący niemożności uznania przedmiotowych informacji
za „istotne” dla decyzji zamawiającego z uwagi na uzyskanie tych informacji czy też ich
ujawnienie przez samego zamawiającego. Była to okoliczność nieistotna z punktu widzenia
oceny przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. W tym kontekście podkreślić należy, że w chwili, w której odwołujący
przekazywał określone informacje zamawiającemu, nie mógł wiedzieć, jaki będzie wynik
badania oferty przez z
amawiającego i czy rzeczywiście uda mu się stwierdzić
nieprawidłowości. Fakt, że działania zamawiającego pozwoliły mu na ustalenie charakteru
informacji zawartych w ofercie odwołującego, nie może być okolicznością wyłączającą
możliwość zastosowania stosownych sankcji względem wykonawcy.
Z powodów opisanych powyżej w początkowych fragmentach uzasadnienia dla
przedmiotowego zarzutu skład orzekający uznał, że o należytej staranności odwołującego
nie m
ógł świadczyć fakt, że w przypadku CIGO Studzianki wskazał w formularz ofertowym
t
rzy inne instalacje. Tym bardziej, o należytej staranności odwołującego nie mogła świadczyć
nieścisłość, dotycząca wskazania podmiotu Glob Cargo jako miejsca, w którym miały być
zagospodarowywane
odpady budowlane i rozbiórkowe. Ponadto w zaistniałym stanie
faktycznym o
dwołujący, składając ofertę, powinien posiadać wiedzę, że CIGO Studzianki nie
może przyjmować odpadów, a Glob Cargo nie jest instalacją mogącą zagospodarowywać
odpady. Tym samym
Izba stwierdziła, że odwołujący nie dochował należytej staranności jaka
na nim spoczywa przy wypełnianiu treści formularza ofertowego oraz składając ofertę w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art.
87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o.
w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od
odwołania oraz kwoty składające się na wynagrodzenia pełnomocników stron tj. po 3 600,00
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF Sp.
z o.o.
z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w
Ostrołęce na rzecz zamawiającego Gminy Góra Kalwaria kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 839/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Góra Kalwaria, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w Gminie Góra Kalwaria, (nr referencyjny: ZAP.271.34.2020.ASK), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 252-636717.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 15 marca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. w
restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od
czynności podjętej przez zamawiającego w dniu 5 marca, polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego oraz jego wykluczeniu z postępowania.
Opisanej
powyżej czynności odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
bezzasadne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”)
obowiązującej w postępowaniu, bowiem instalacja CIGO Studzianki wskazana w
zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
nie posiada obecnie uprawnień do zagospodarowania takich odpadów wobec ich
cofnięcia, podczas gdy decyzje administracyjne, na mocy których odebrano CIGO
Studzianki stosowne uprawnienia są obecnie przedmiotem zaskarżenia przed sądami
administracyjnymi, a ponadto odwołujący wskazał w formularzu ofertowym dane trzech
innych instalacji w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych, mających ku temu stosowne uprawnienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez
bezpod
stawne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
obowiązującej w postępowaniu, bowiem podmiot Glob Cargo wskazany w zakresie
zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w ogóle nie prowadzi
działalności gospodarczej w sektorze odpadów, podczas gdy Glob Cargo jest wpisany do
Bazy Danych Odpadowych jako podmiot uprawniony do transportu wskazanych odpadów
do docelowej instalacji, a w ofercie odwołującego znajduje się instalacja mająca
uprawnienia do ich zagospodarowania, tj. Pr
eZero, jednak zamawiający zaniechał
wyjaśnienia tej okoliczności, a następnie poprawienia omyłki w tym zakresie, mimo że nie
powodowałoby to istotnych zmian w treści oferty odwołującego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne
przyjęcie, że
przekazując informacje dotyczące CIGO Studzianki odwołujący wypełnił dyspozycję
wskazanego przepisu, podczas gdy
informacje dotyczące CIGO Studzianki przekazane
przez odwołującego nie były niezgodne z rzeczywistością, a ponadto nie mogły mieć
wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, zaś odwołujący
nie przekazał ich w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem odwołujący nie
powinien podlegać wykluczeniu z postępowania;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 87 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne przyjęcie, że
przekazując informacje dotyczące Glob Cargo odwołujący wypełnił dyspozycję
wskazanego przepisu, podczas gdy
informacje dotyczące Glob Cargo przekazane przez
odwołującego nie mogły mieć wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
p
ostępowaniu, a ponadto odwołujący nie przekazał ich w warunkach lekkomyślności lub
niedbalstwa, a zatem o
dwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania.
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- merytoryczne
rozpatrzenie odwołania przez Izbę i uwzględnienie go w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
jego wykluczenia z p
ostępowania;
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego – w ocenie odwołującego –
pozostawał fakt, że odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w przypadku dokonania
przez zamawiającego jej prawidłowej oceny, zgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi w
postepowaniu,
powinna być ofertą najkorzystniejszą. Wskutek naruszeń określonych
powyżej, zamawiający bezzasadnie odrzucił jednak ofertę odwołującego i wykluczył go z
postępowania. Ponadto odwołujący wskazał, że uwzględnienie niniejszego odwołania
pozwoli mu na zawarci
e umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a
w konsekwencji
– na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów dotyczących niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż treść jego
oferty odpowiada
ła treści SIWZ postępowania, bowiem odwołujący na potrzeby realizacji
niniejszego
zamówienia
dysponuje
zarówno
instalacją
do
zagospodarowania
niesegregowanych
(zmie
szanych) odpadów komunalnych, jak i instalacją do
zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
W odniesieniu do instalacji do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych odwołujący przede wszystkim wskazał, że decyzje, o których mowa
w zawiadomieniu z dnia 5 marca 2021 r. dotyczące instalacji CIGO Studzianki są obecnie
przedmiotem zaskarżenia przed sądami administracyjnymi.
Po pierwsze, decyzją z dnia 15 października 2018 r., znak DIS-V.7222.1.21.2014, Marszałek
Województwa Podlaskiego cofnął bez odszkodowania pozwolenie zintegrowane na
prowadzenie instalacji CIGO Studzianki. Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.
Postanowieniem z dnia 11 lutego 2019 r., znak DZŚ-III.285.52.2018.AT.5, Minister
Środowiska stwierdził niedopuszczalność odwołania od decyzji Marszałka Województwa
Podlaskiego z dnia 15 października 2018 r. W dniu 26 lutego 2019 r. wniesiono do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie Ministra
Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r., w której to skardze zawarto m.in. wniosek o
wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w
tej sprawie. Postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 638/19,
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania
postanowienia Ministra Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r. i wstrzymał wykonanie decyzji
Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 15 października 2018 r. Następnie, wyrokiem z
dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 638/19, Wojew
ódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie uchylił postanowienie Ministra Środowiska z dnia 11 lutego 2019 r. Powyższy
wyrok jest prawomocny. Decyzją z dnia 5 lutego 2020 r., znak DZŚ-III.285.52.2018.AT.5,
Minister Klimatu utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 15
października 2018 r. W dniu 26 lutego 2020 r. wniesiono do Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Klimatu z dnia 5 lutego 2020 r.,
w której to skardze zawarto m.in. wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do
czasu wydania prawomocnego orzeczenia w tej sprawie. Postanowieniem z dnia 29 maja
2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 877/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
wstrzymał wykonanie decyzji Ministra Klimatu z dnia 5 lutego 2020 r. Od powyższego
postanowienia Minister Klimatu złożył zażalenie. Postanowieniem z dnia 13 października
2020 r., sygn. akt II OZ 773/20, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2020 r.
Postanowieniem z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 877/20, Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania decyzji Ministra Klimatu z
dnia 5 lutego 2020 r. Od powyższego postanowienia złożono zażalenie, które nie zostało
dotychczas rozpatrzone.
Po drugie, decyzją z dnia 3 grudnia 2020 r., znak DOS-11.7011.2.2020, Marszałek
Województwa Podlaskiego wykreślił instalację CIGO Studzianki z listy funkcjonujących w
województwie podlaskim instalacji komunalnych zapewniających mechaniczno-biologiczne
przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z tych
odpadów frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Od powyższej decyzji
wniesiono odwołanie. Decyzją z dnia 5 stycznia 2021 r., znak 408.157/G-2/XV/20,
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Białymstoku utrzymało w mocy decyzję Marszałka
Województwa Podlaskiego z dnia 3 grudnia 2020 r. W dniu 5 lutego 2021 r. wniesiono do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skargę na decyzję Samorządowego
Kolegium Odwoławczego w Białymstoku z dnia 5 stycznia 2021 r., w której to skardze
zawarto m.in. wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu do czasu wydania
prawomocnego orzeczenia w tej sprawie. Ani skarga, ani wniosek o wstrzymanie wykonania
zaskarżonej decyzji nie zostały dotychczas rozpatrzone.
Podsumowując powyższe odwołujący wyjaśnił, że o ile prawdą jest, iż instalacja CIGO
Studzianki w chwili obecnej nie jest uprawniona do zagospodarowywania niesegregowanych
(zmieszanych) odpa
dów komunalnych, to w trakcie realizacji zamówienia sytuacja ta może
ulec zmianie w wyniku rozstrzygnięcia spraw zawisłych przed sądami administracyjnymi. Z
tego względu, intencją odwołującego było zamieszczenie tej instalacji w formularzu
ofertowym, tak,
aby mogło być możliwe jej wykorzystanie na potrzeby realizacji zamówienia
– ale w każdym wypadku, jedynie po odzyskaniu przez nią stosownych uprawnień. Ponadto
odwołujący zwrócił uwagę, że instalacja CIGO Studzianki jest wyłącznie jedną z czterech
instalac
ji wskazanych przez odwołującego jako mające służyć do zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Co za tym idzie, treść oferty
odwołującego nie może być niezgodna z treścią SIWZ w tym zakresie – pozostałe instalacje
wskazane w fo
rmularzu ofertowym nie są bowiem kwestionowane przez zamawiającego.
W odniesieniu zaś do instalacji do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, odwołujący przede wszystkim wskazał, że nie jest prawdą jakoby Glob Cargo
nie było zarejestrowane w Bazie Danych Odpadowych. Odwołujący wyjaśnił, że wpis Glob
Cargo do BDO bezpośrednio łączy się z faktem, że odwołujący współpracuje z Glob Cargo w
procesie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podmiot ten prowadzi bowiem
działalność w zakresie transportu odpadów (w tym odpadów budowlanych i rozbiórkowych)
do instalacji w celu ich zagospodarowania. Prawdą jest przy tym, że Glob Cargo, mimo że
widnieje w Bazie Danych Odpadowych, nie posiada statusu instalacji zagospodarowującej
odpady komunalne. W
tym kontekście odwołujący zaznaczył jednak, że w ofercie wskazał
dane instalacji, która ma uprawnienia do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, tj. PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym
(zwaną dalej: „PreZero”) i z którą odwołujący ma zawartą umowę obejmującą
zagospodarowanie takich odpadów. Co prawda w formularzu ofertowym PreZero omyłkowo
nie została wskazana jako instalacja do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych, a jako jedna z instalacji do zagospodarowania innych typów odpadów, jednak
nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił tę kwestię w trybie art. 87 ust. 1
Pzp. Zamawiający zaniechał jednak jakiegokolwiek kontaktu z odwołującym w tej kwestii,
podejmując działania na własną rękę, prowadzące zresztą do błędnego wniosku jakoby Glob
Cargo w ogóle nie prowadziło działalności gospodarczej w sektorze odpadowym. Gdyby zaś
zamawiający, zgodnie ze swoim obowiązkiem, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących tej kwestii, to wówczas powinien był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
omyłkę w ofercie odwołującego poprzez dopisanie danych instalacji PreZero również jako
instalacji, która będzie zagospodarowywać odpady budowlane i rozbiórkowe. Takiej zmiany
nie można bowiem traktować jako istotnej zmiany oferty, co pozostaje jedynym
ograniczeniem do zastosowania dyspozycji wskazanego przepisu.
Jeśli chodzi o uzasadnienie dla zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd
odwołujący wyjaśnił, że po pierwsze dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
-
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
-
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
- przedstawienie informacji jest wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy (braku dołożenia należytej staranności).
W ocenie odwołującego, nawet gdyby uznać, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ
złożonej w postępowaniu (z czym odwołujący się nie zgadzał), to i tak nie doszło do
wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. zamawiający nie został wprowadzony
przez odwołującego w błąd.
W odniesieniu do pierwszej wymienionej powyżej przesłanki odwołujący wyjaśnił, że w
przypadku instalacji CIGO Studzianki należy w pierwszej kolejności wskazać, że w ogóle nie
doszło do przekazania zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Jak
zostało bowiem wskazane powyżej, instalacja ta co prawda obecnie nie jest uprawniona do
zagospodarowywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, jednak w
trakcie realizacji zamówienia sytuacja ta może ulec zmianie w wyniku rozstrzygnięcia spraw
zawisłych przed sądami administracyjnymi. Niewątpliwie zaś momentem, w którym instalacja
winna posiadać stosowne uprawnienia jest moment rozpoczęcia realizacji zamówienia, a nie
moment złożenia oferty w postępowaniu. Ponadto, odwołujący ponownie zwrócił uwagę na
fakt, że zamawiający nie wezwał w toku postępowania odwołującego do złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby takie wezwanie
zostało do odwołującego skierowane, to wówczas odwołujący miałby okazję wyczerpująco
wyjaśnić aktualny stan prawny dotyczący instalacji CIGO Studzianki (w sposób analogiczny
do opisu zawartego powyżej). Z oczywistych względów, tj. ograniczenia dostępnego miejsca,
taki opis nie mógł się zaś znaleźć w formularzu ofertowym.
W zakresie drugiej przesłanki odwołujący zaznaczył, że ani przekazane przez niego
informacje dotyczące CIGO Studzianki ani informacje dotyczące Glob Cargo nie mogły mieć,
nawet potencjalnego, istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. W przypadku CIGO Studzianki należy przypomnieć, że jest to wyłącznie
jedna z czterech (i to wymieniona na ostatnim miejscu) instalacji do zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Co za tym idzie, odwołujący
wykazał ponad wszelką wątpliwość, że jest w stanie zrealizować zamówienie w tym zakresie,
tj., że dysponuje na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia instalacją do
zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Natomiast w
przypadku Glob Cargo odwołujący zaznaczył, że co prawda wskutek omyłki był to jedyny
podmiot wskazany w formularzu ofertowym jako instalacja do zagospodarowania odpadów
budowlanych i rozbiórkowych, jednak nie jest to jedyna instalacja mająca uprawnienia do
zagospodarowania odpadów tego typu wskazana w ofercie odwołującego – posiada je
bowiem również instalacja PreZero. Co za tym idzie, gdyby zamawiający wezwał
o
dwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej okoliczności, to wówczas dane
dotyczące Glob Cargo nie mogłyby mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu – odwołujący bowiem wykazał ponad wszelką wątpliwość,
że jest w stanie zrealizować zamówienie w tym zakresie, tj., że dysponuje na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia instalacją do zagospodarowania odpadów budowlanych i
rozbiórkowych. Odwołujący wskazał także, że brak wezwania do wyjaśnień skierowanego do
odwołującego oraz powzięcie wszystkich informacji samodzielnie przez zamawiającego
miało wpływ również nie tylko na powyższe, ale także na generalny brak możliwości
wy
warcia istotnego wpływu na jego decyzje.
Co do trzeciej przesłanki odwołujący wyjaśnił, że zarówno w odniesieniu do informacji
dotyczących CIGO Studzianki, jak i Glob Cargo, nie sposób twierdzić, że nie dołożył
należytej staranności przy ich przekazywaniu (tj. że przekazał je w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa). W kwestii CIGO Studzianki odwołujący stwierdził, że
wykazał się należytą starannością, bowiem ze względu na fakt, że CIGO Studzianki nie
może
obecnie
zagospodarowywać
niesegregowanych
(zmieszanych)
odpadów
komunalnych,
odwołujący wskazał w formularzu ofertowym także trzy inne instalacje. W
odniesieniu zaś do Glob Cargo odwołujący stwierdził, że w istocie wskazał dane tego
podmiotu jako instalacji do zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych
(podczas gdy jest to jedynie podmiot, który będzie transportował odpady do docelowej
instalacji, tj. PreZero). Tym niemniej,
doszło do tego wyłącznie wskutek omyłki, która mogła
być z łatwością wyjaśniona (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp), a następnie poprawiona (w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Konkludując, odwołujący stwierdził, że w świetle powyżej zaprezentowanej
argumentacji, wskazane w treści odwołania zarzuty są zasadne i zasługują na
uwzględnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Remondis Otwock Sp. z o.o
. z siedzibą w Otwocku.
Wykonawca Remondis Otwock Sp. z o.o. w dniu 28 kwietnia 2021 r.,
złożył do akt
sprawy
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz zawarł argumentację
dla tego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 15 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i „przywrócenia” go i
jego oferty do
postępowania, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Remondis Otwock Sp. z o.o. z
siedzibą w Otwocku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej za pomocą poczty elektronicznej,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2021 r., w tym w
szczególności:
- SIWZ
z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji i wyjaśnień wraz z załącznikiem nr 6 –
wzór umowy oraz załącznikiem nr 7 – opis przedmiotu zamówienia;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- zawiadomienie z dnia 5 marca 2021 r.
dotyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz
wyklu
czenia go z postępowania;
2) dokumenty
załączone do odwołania:
-
wyciąg z Bazy Danych Odpadowych dotyczący Glob Cargo;
-
wyciąg z umowy pomiędzy MPK Pure Home a Glob Cargo;
-
wyciąg z umowy pomiędzy MPK Pure Home a PreZero.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Góra Kalwaria oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów
recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach z 13 września 1996 r. (t. j.: Dz. U. z 2020r., poz. 1439), przygotowanie do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z
postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 3/19 z dnia 22.01.2019 roku w
sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (WPGO) dla Mazowsza w
2024 oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Góra Kalwaria.
Zgodnie z postanowieniami
pkt 1.2. załącznika nr 7 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia (OPZ) w zakres zamówienia wchodzi:
1) odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru
gminy Góra Kalwaria;
2) odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w
Górze Kalwarii, ul. Skierniewicka 6;
3) transport odpadów komunalnych do instalacji komunalnych lub zakładów
zagospodarowania odpadów;
4) zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem;
5) dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnego
zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych.
Na podstawie postanowienie OPZ zawartego na str. 15 akapit pierwszy, wykonawcy
zobowiązani byli wskazać instalacje, w których będą zagospodarowywane odpady, z
podziałem na dwanaście typów odpadów – dla każdego rodzaju odpadu, do których
wykonawca przekaże odebrane odpady. Odwołujący w treści złożonego formularza
ofertowego (str. 2),
oświadczył:
Wskazuję następujące instalacje, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane:
a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: PreZero Recykling Zachód, ZGK
Ostrów Mazowiecka, Ostrołęckie TBS, CIGO Studzianki
[…]
i) odpady budowlane i rozbiórkowe: Glob Cargo
Za
mawiający w dniu 5 marca 2021 r. przesłał odwołującemu zawiadomienie, w
którym wskazał, że pod wątpliwość należało podać dwie instalacje wskazane przez
Wykonawcę nr 3 w formularzu ofertowym (strona 2), które wskazane zostały jako instalacje,
gdzie rodzaje
odpadów będązagospodarowywane tj. CIGO Studzianki oraz Glob Cargo.
W zakresie CIGO Studzianki zamawiający wskazał – Według wiedzy Zamawiającego,
potwierdzonej między innymi źródłami ogólnodostępnymi, instalacja CIGO Studzianki (właśc.
„Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami Studzianki”) nie ma możliwości przyjmowania
odpadów. Biorąc pod uwagę najnowszą historię – decyzja o cofnięciu tzw. pozwolenia
zintegrowanego na taką działalność – wobec sortowni w Studziankach wydano decyzję o
wykreśleniu jej z listy funkcjonujących instalacji komunalnych w województwie podlaskim
(grudzień 2020). Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało decyzję Marszałka Artura
Kosickiego w mocy.
W oparciu o te informacje, Zamawiający nie może narazić Gminy na to,
że Wykonawca jako strona umowy będzie miał możliwość transportować odpady zmieszane
do instalacji i tam ich
zagospodarowywać. Na dzień składania ofert informacje te były już
ogólnodostępne, stąd też Zamawiający nie mógł wykluczyć, że przy zachowaniu należytej
staranności Wykonawca mógł wejśćw ich posiadanie.
Odnośnie Glob Cargo zamawiający ustalił – Zamawiający na podstawie rejestrów w Bazie
Danych Odpadowych (BDO), stwierdza, że nie istnieje instalacja o nazwie wskazanej przez
Wykonawcę nr 3 jako tej mającej przyjmować odpady budowlane i rozbiórkowe.
Zamawiający – próbując wyjaśnić kwestię nieznanej jemu ani niezarejestrowanej w BDO
firmy, trafił na ślad firmy GlobCargo M. D. z siedzibą w Gdańsku. Mało prawdopodobne jest,
że Wykonawca omyłkowo podał nieprawidłową nazwę firmy, zwłaszcza że firma, o której
mowa
w zdaniu powyżej, po pierwsze funkcjonuje w Gdańsku, po wtóre – przedmiotem
działalności jest działalność portali internetowych (PKD 63.12.Z). Zamawiający nie dotarł do
żadnej informacji potwierdzającej istnienie i funkcjonowanie firmy Glob Cargo, wskazanej w
tabeli kosztowej złożonejz ofertą nr 3.
W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz wykluczył odwołującego z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejk
olwiek zmiany w jej treści;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie. Poniżej Izba zbiorczo odniosła się do obu przyczyn odrzucenia oferty
odwołującego i wykluczenia go z postępowania mając na uwadze podniesione zarzuty.
Na wstępie należy wskazać, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy
stronami.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skład orzekający uznał za
słuszne stanowisko przystępującego stwierdzające, że aby doszło do wypełnienia hipotezy
ww. przepisu
musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania
określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Skoro odwołujący w
swojej ofercie
złożył oświadczenie woli, zgodnie z którym niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne będą zagospodarowane m.in. w CIGO Studzianki, a odpady budowlane i
rozbiórkowe – w Glob Cargo, to jego oferta (w tym istotny element jego zobowiązania, jakim
było miejsce zagospodarowania odpadów), była sprzeczna z oczekiwaniami zamawiającego,
ponieważ:
- CIGO Studzianki (odpady zmieszane),
zarówno na moment upływu terminu na składanie
ofert jak i rozpoznania odwołania nie posiadała statusu instalacji komunalnej, przez co nie
mo
gła przyjmować odpadów;
- Glob Cargo
(odpady budowlane i rozbiórkowe) w ogóle nie jest taką instalacją.
Oznacza, to że wyżej wymienione podmioty nie mogą zagospodarowywać odpadów w
sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, które jasno wskazują
podmioty (miejsca), w których może następować zagospodarowane odpadów. Skoro
odwołujący zadeklarował, że zamierza przekazywać odebrane odpady do wyżej
wymienionych „instalacji”, to jego zobowiązanie było sprzeczne z wymogami stawianymi
przez zamawiającego, który oczekiwał, aby zagospodarowanie odpadów następowało przez
uprawnione do tego podmioty.
Co więcej, jak trafnie w ocenie składu orzekającego argumentował przystępujący, wbrew
twierdzeniu zawartemu w odwołaniu odnośnie CIGO Studzianki, ewentualna późniejsza
zmiana s
ytuacji CIGO Studzianki (co na moment rozpoznania odwołania pozostawało w
sferze przypuszczeń lub co najwyżej założeń) była irrelewantna z punktu widzenia badania i
oceny przez z
amawiającego zgodności oferty odwołującego z SIWZ, ponieważ zamawiający
ocenia ważność i zgodność oferty z postanowieniami SIWZ na dzień składania ofert. Jak
wskazano na wstępie bezspornym było, że instalacja CIGO Studzianki w dniu składnia oferty
przez o
dwołującego nie była uprawniona do zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych. Z tego punktu widzenia jakiekolwiek rozważania
dotyczące toczących się postępowań administracyjnych, były nieistotne dla niniejszego
postępowania odwoławczego. Pozostawało to bowiem bez wpływu na status CIGO
Studzianki, która nie jest i nie była w terminie składania ofert instalacją komunalną.
Podobnie, za chybiony
Izba uznała argument podnoszony przez odwołującego, według
którego o braku sprzeczności oferty odwołującego z SIWZ miałby świadczyć fakt, że
o
dwołujący wskazał w formularzu ofertowym (obok CIGO Studzianki) dane trzech innych
instalacji w zakresie zagospodarowania nies
egregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, mających ku temu stosowne uprawnienia. Odwołujący nie dokonał bowiem
żadnego rozróżnienia między instalacjami, a treść jego oświadczenia woli jasno wskazywała,
że odpady te będą zagospodarowywane w czterech instalacjach, w tym w CIGO Studzianki.
Zaakceptowanie przez z
amawiającego deklaracji złożonej przez odwołującego odnośnie
miejsc zagospodarowyw
ania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
oznaczałoby więc jego przyzwolenie na przekazywanie odpadów do miejsc do tego
nieuprawnionych, a co najmniej
wiązałaby się z dopuszczeniem ryzyka, że odpady będą
zagospodarowane w miejscu, które nie posiada statusu instalacji komunalnej, co jest
niedopuszczalne ze strony gminy, której zadaniem własnym jest zapewnienie utrzymania
czystości i porządku w gminie w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Wskazanie więc w ofercie choćby jednego miejsca, w którym nie może odbywać się
zagospodarowyw
anie odpadów świadczy o niezgodności oferty z SIWZ i musiało spotkać się
z sankcją w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.
Podobną argumentację Izba odniosła do podmiotu Glob Cargo – skoro podmiot ten nie jest
instalacją, a prowadzi wyłącznie działalność w zakresie transportu odpadów, to wskazanie
tego właśnie podmiotu jako instalacji, w której będą zagospodarowywane odpady budowlane
i rozbiórkowe, stanowiło jednoznaczną sprzeczność pomiędzy ofertą odwołującego a
postanowieniami
SIWZ, która powinna prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego.
Izba nie zgodzi
ła się z argumentacją odwołującego polegającą na twierdzeniu, że
z
amawiający powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w zakresie dotyczącym
wskazania w formularzu ofertowym miejsca, w którym odbywać się będzie
zagospodarowyw
anie odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Zgodnie z przepisem art. 87
ust. 1 Pzp, możliwość wzywania przez zamawiającego wykonawców do wyjaśnień nie jest
nieograniczona. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tymczasem, w zaistniałym stanie faktycznym, ewentualna próba wyjaśnienia przez
zamawiającego przyczyn wskazania przez odwołującego w jego ofercie podmiotu Glob
Cargo byłaby prowadzeniem przez zamawiającego negocjacji. Zamawiający nie miał więc
podstaw do wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Poza
tym, w ocenie Izby,
przedmiotowa okoliczność nie kwalifikowała się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nawet jeżeli przyjąć, że intencją odwołującego było wpisanie w
formularzu ofertowym PreZero, to intencji tej nie sposób zrekonstruować na podstawie treści
oferty o
dwołującego, która na taki zamiar nie wskazywała. Próba wyinterpretowania tego
przez z
amawiającego stanowiłaby nadużycie z jego strony i naruszałaby nadrzędną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należało
oddalić.
Odnośnie zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba przyjęła, że
ustawodawca w tym przepisie
wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku,
gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca
przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w
błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy; po trzecie
takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia
określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje
wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli
niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca
działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je
przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki
swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta z
achowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego d
ziałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że
spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec odwołującego.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że odwołujący przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, bowiem wskazując w formularzu
ofertowym określone „instalacje”, do których miały być przekazywane odpady, zasugerował
zamawia
jącemu, że są to miejsca, które są uprawnione do podejmowania takich czynności.
Tymczasem bezspornym było, że zarówno CIGO Studzianki, jak i Glob Cargo takiej
możliwości nie mają. Wykonawca, jako profesjonalny podmiot, powinien uważnie
przedstawiać istotne dla zamawiającego informacje i nie może dokonywać takiej prezentacji
przedstawianych informacji, która wywoływałaby u zamawiającego wyobrażenie, iż podane
przez niego informacje odpowiadają jego wymaganiom. Uznając stanowisko
przystępującego za własne, Izba za nieuzasadnione uznała przy tym oczekiwanie ze strony
odwołującego, że zamawiający powinien wezwać go do wyjaśnień i dzięki temu ustalić
aktualny status „instalacji”. To zamawiający dokonuje oceny, czy w danych okolicznościach
faktycznych zostały spełnione przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania przez
odniesienie się do momentu, w którym doszło do przekazania określonych informacji. W tym
przypadku będzie to moment złożenia przez odwołującego oferty w postępowaniu.
Ewentualne późniejsze wyjaśnienia odebrane przez zamawiającego od odwołującego byłyby
więc bez znaczenia z punktu widzenia oceny, czy doszło do przekazania zamawiającemu
informacji wprowadzającej w błąd. Po drugie, to odwołujący a nie zamawiający powinien
dołożyć należytej staranności i nawet jeżeli celowo, z uwagi na obecny status instalacji CIGO
Studzianki, zdecydował się na wskazanie dodatkowych instalacji, to powinno to zostać
opatrzone odpowiednim komentarzem ze strony odwołującego. Takie działanie mogłoby
rzeczywiście wpłynąć na ocenę, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z informacjami
wprowadzającymi w błąd. Jednakże takich informacji nie było w formularzu ofertowym, jak
również w innych dokumentach złożonych przez odwołującego wraz ofertą. Po trzecie,
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie stanowi, aby z
amawiający został faktycznie
wprowadzony w błąd. Już sama potencjalna możliwość takiego wprowadzenia, pozwala na
uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba nie zgodziła się także z twierdzeniem odwołującego, jakoby informacje dotyczące
miejsc, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady w celu ich
zagospodarowyw
ania, nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
zam
awiającego w postępowaniu. Już z samego faktu wymagania przez zamawiającego
wskazania tych informacji w
treści formularza ofertowego należało uznać, że były to istotne
informacje z punktu widzenia badania zgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Za chybiony
przy tym Izba uznała argument dotyczący niemożności uznania przedmiotowych informacji
za „istotne” dla decyzji zamawiającego z uwagi na uzyskanie tych informacji czy też ich
ujawnienie przez samego zamawiającego. Była to okoliczność nieistotna z punktu widzenia
oceny przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. W tym kontekście podkreślić należy, że w chwili, w której odwołujący
przekazywał określone informacje zamawiającemu, nie mógł wiedzieć, jaki będzie wynik
badania oferty przez z
amawiającego i czy rzeczywiście uda mu się stwierdzić
nieprawidłowości. Fakt, że działania zamawiającego pozwoliły mu na ustalenie charakteru
informacji zawartych w ofercie odwołującego, nie może być okolicznością wyłączającą
możliwość zastosowania stosownych sankcji względem wykonawcy.
Z powodów opisanych powyżej w początkowych fragmentach uzasadnienia dla
przedmiotowego zarzutu skład orzekający uznał, że o należytej staranności odwołującego
nie m
ógł świadczyć fakt, że w przypadku CIGO Studzianki wskazał w formularz ofertowym
t
rzy inne instalacje. Tym bardziej, o należytej staranności odwołującego nie mogła świadczyć
nieścisłość, dotycząca wskazania podmiotu Glob Cargo jako miejsca, w którym miały być
zagospodarowywane
odpady budowlane i rozbiórkowe. Ponadto w zaistniałym stanie
faktycznym o
dwołujący, składając ofertę, powinien posiadać wiedzę, że CIGO Studzianki nie
może przyjmować odpadów, a Glob Cargo nie jest instalacją mogącą zagospodarowywać
odpady. Tym samym
Izba stwierdziła, że odwołujący nie dochował należytej staranności jaka
na nim spoczywa przy wypełnianiu treści formularza ofertowego oraz składając ofertę w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art.
87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 613/21 z dnia 2021-04-30
- Sygn. akt KIO 607/21 z dnia 2021-04-28
