rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 897/21
KIO 897/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17; 00-203
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy IDOM I
nżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o., ul. Ślężna
104/1; 53-
111 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17; 00-203
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy IDOM I
nżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o., ul. Ślężna
104/1; 53-
111 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego
o
raz zarzutów wycofanych przez odwołującego, w pozostałym zakresie oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów,
ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka
8; 00-728 Warszawa na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
kwotę 1 101,87 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
sto jeden
złotych, osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz wydatkami jednego
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 897/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, dla zadania „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice -
Gliwice -
opracowanie studium wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze
dla wybranych projektów.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 marca 2021 r., pod nr 2021/S 050-126796.
Dnia 22 marca 2020 roku,
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając
następujące czynności podjęte lub zaniechane przez zamawiającego w toku postępowania:
a)
sformułowanie istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron,
zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego,
powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do
nadużycia pozycji dominującej zamawiającego,
b)
zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały
i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny
przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji.
Precyzując zakres czynności podlegających zaskarżeniu odwołujący wskazał
w z
ałączniku nr 1 - Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania, postanowienia
S
WZ, których sformułowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności oraz równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania,
właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy
prawa i ustalone zwyczaje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8
ust. 1 w zw. z art. 456 ust. 1 i 3 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 11 nPzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
z
amówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę
ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
2. naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp w zw. z art.
5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez
skonstruowanie istotnych postanowień
umowy wskazanych w Tabeli nr 1 w sposób, który powoduje nieuzasadnione
potrzebami z
amawiającego - uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie
zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności
z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając
tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez
z
amawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych
postanowień umownych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania
mo
dyfikacji treści SWZ w sposób opisany w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym
integraln
ą część odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie do
wodów załączonych do odwołania jako załączniki
od nr 5 do nr 18 celem wykazania faktów wskazanych w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1,
stanowiącym integralną część odwołania,
3) przekazanie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, dokonanej zmiany
oraz nakazanie zamieszczenia SWZ na stronie internetowej, na k
tórej SWZ jest
zamieszczona,
4) nakazanie z
amawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach,
5)
dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SWZ w zakresie terminu składania ofert,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uprawniony jest do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 505 ust. 2 nPzp
, gdyż jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art.
469 pkt 15) nPzp
, a przedmiotem odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia
o zamówieniu i SWZ, stanowiących dokumentację postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż jako organizacja pracodawców zrzeszająca podmioty prowadzące
działalność
gospodarczą
w
dziedzinie
projektowania
obiektów
budowlanych
i
infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych
inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży. Ideą zawiązania
organizacji (ZOPI) oraz aktualnym zasadniczym statutowym celem jej działania jest ochrona
praw i reprezentowanie interesów jej członków, w tym podejmowanie działań w kierunku
przestrzegania przepisów i zasad Pzp, wypracowanie, a co najmniej przyczynienie się do
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad etyki zawodowej, uczciwej konkurencji na
płaszczyźnie ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego do realizacji oraz w sferze
jego realizacji.
ZOPI jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia
i zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania
i udzieleniem z
amówienia w sposób zgodny z Pzp. Na skutek naruszenia przez
z
amawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni
są na szkodę. Warunki udzielenia zamówienia, kryteria oceny ofert jak i warunki realizacji
zamówienia ustalone w SWZ kształtują odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział
ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy na realizację zamówienia, co uzasadnia interes
ZOPI w złożeniu odwołania, celem doprowadzenia do zmian w ww. zakresie w sposób
gwarantujący udzielnie zamówienia zgodnie z literą prawa.
W opinii o
dwołującego, zmiana SWZ w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na
celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia w sposób zgodny
z przepisami prawa, wyczer
puje przesłanki opisane w art. 505 ust. 2 nPzp i uzasadnia
rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści SWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu
podmiotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie
zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu
rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą Pzp, którego głównym i nadrzędnym celem jest
umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów
zdolnych do jego wykonania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Nie ulega wątpliwości, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem
o
kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza
ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców
obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszą
spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na
powyższe na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SWZ w sposób jasny
i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości
-
niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał
zamawiających w treści art. 99 ust. 1 i 4 Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia
z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego
t
raktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
Okręgowych. Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27
listopada 2006
r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp (obecnie 99 ust. 1 n
Pzp) wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle
jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu
zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno
być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)”.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie
ma charakter uprzywilejowany -
to jednak treść stosunku umownego powinna być tak
ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi
wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący
podkreśla, iż jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, zaś nie każde niekorzystne -
w ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16
Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
kodeksu cywilnego czy naruszające art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp.
Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest
obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty.
Celem o
dwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji
przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb
z
amawiającego. Celem odwołującego jest by postępowanie zostało przeprowadzone,
a z
amówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na
realizację zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia
zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi
o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem
z
amówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia
działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych
w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia
działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność
realizacji uzasadnionych potrzeb z
amawiającego w oczywisty sposób wpływa na
ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak
należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy
nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła,
że ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zama
wiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do
takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna
z art. 5 Kodeksu cywilnego.
W kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów należy wyraźnie zaakcentować,
że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest
to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność
w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak
z
amawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie - powinno
stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego
stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na
z
amawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które
w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę.
W ramach przedmiotowego p
ostępowania zamawiający nie przekazuje wykonawcom
wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak
również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk
związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które
pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie
jego interesy.
Odwołujący wskazuje, iż względem wszystkich zamieszczonych w Tabeli nr 1
postanowień Umowy kieruje zarzuty naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt
20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz naruszenie
art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp zw. z art.
8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego - tak co do kwestionowanych
postanowień czytanych łącznie, które kształtują pozycję zamawiającego jako strony stosunku
zobowiązaniowego jako znacznie korzystniejszą (w sposób nieuzasadniony), jak i co do
każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane normy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w części.
Odwołujący na rozprawie wycofał część zarzutów postawionych w odwołaniu.
W zakresie uwzględnionych przez zamawiającego części zarzutów odwołania, sprzeciwu
nie wniesiono.
Na rozprawę Izba skierowała tylko te zarzuty, które zostały podtrzymane przez
odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, odwołujący wskazał,
co następuje.
I. Odwołujący wniósł o dodanie w § 11 ust. 9 w brzmieniu: „9. Zamawiający zapłaci
Wykonawcy kary umowne:
1.
w przypadku rozwiązania Umowy / odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 30 % wynagrodzenia
brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z wyjątkiem odstąpienia od Umowy na
podstawie §12 ust. 6,
2.
w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze odbioru
prac -
w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany etap, za każdy dzień zwłoki
w stosunku do ter
minów określonych w punkcie 6.5 OPZ.”,
argumentując, iż zamawiający zastrzegł dla siebie prawo obciążania wykonawcy
szeregiem kar umownych -
§ 11 ust. 1 wymienia 10 punktów, przy czym punkt 6) dotyczy
możliwości karania za każdorazowe naruszenie postanowień umownych zawartych w § 13,
15, 16, 17 i 18 Umowy. Powoduje to, że w istocie przypadków uprawniających
z
amawiającego do karania jest znacznie więcej niż 10. Kary mogą być naliczane niezależnie
od siebie, a odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawcy na zasadach ogólnych nie
została w żaden sposób ograniczona (§ 11 ust. 2 i 4). Wykonawca natomiast nie został
uprawniony do naliczenia żadnej kary umownej, nawet w przypadku odstąpienia
z
amawiającego czy wykonawcy od Umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
czy w sytuacji, gdy z
amawiający nie dotrzymuje terminów określonych w procedurze odbioru,
co przecież ma bezpośrednie przełożenie na możliwość wystawienia faktury VAT
i otrzymania wynagrodzenia za prace. D
opiero protokół odbioru stanowi podstawę
wystawienia przez w
ykonawcę faktury VAT.
Powyższe oznacza więc, że w praktyce, w sytuacji przedłużającej się procedury odbioru
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w tym w sytuacji odmowy odbioru do czasu
przedstawienia dokumentacji w stanie bez żadnych Wad / usterek / zastrzeżeń (do czego
zamawiający jest w pełni uprawniony), wykonawca może nie tylko tygodniami nie
otrzymywać wynagrodzenia, ale też nie dysponuje żadnymi narzędziami umownymi
dyscyplinującymi zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, tego rodzaju postępowanie zamawiającego świadczy o rażącym
wykorzystaniu przez z
amawiającego jego dominującej pozycji i braku równowagi
kontraktowej stron, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2021
r., KIO 3439/20.
II. Odwołujący wniósł o zmianę wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 5 żądając nadania mu
następującego brzmienia: „5. W przypadku, gdy prace objęte przedmiotem Umowy zostaną
złożone do Zamawiającego przed dniem zaistnienia okoliczności określonych w niniejszym
paragrafie, a
nie zostaną jeszcze odebrane przez Zamawiającego, Zamawiający dokona
niezwłocznie odbioru tych prac. ma prawo odmówić dokonania odbioru prac. W przypadku
dokonanie odbioru proc w sytuacji określonej niniejszym ustępem, Wykonawca ma prawo do
wynagrodzenia w
kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu za te prace na zasadach
określonych w ust. 3-4 powyżej.”.
Argumentując powyższe żądanie, odwołujący wskazał, iż rażącym nadużyciem prawa
z
amawiającego do ukształtowania warunków Umowy jest postanowienie, które uprawnia
z
amawiającego do nieprzyjęcia prac wykonanych i przedłożonych zamawiającemu przed
zaistnieniem okoliczności uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy.
Zamawiający wskazuje, że w takim wypadku „ma prawo odmówić dokonania odbioru prac”.
Zamawiający nie dookreśla żadnych przyczyn, które miałyby uzasadniać taką decyzję.
Powyższy zapis wprowadza zatem dowolność, uznaniowość zamawiającego w kwestii
tego, czy odbierze, a w konsekwencji zapłaci wykonawcy za wykonaną pracę tylko z tej
przyczyny, że już po wykonaniu i przedłożeniu tych prac zamawiającemu, zaistniały
przyczyny uprawniające do odstąpienia od Umowy. Zamawiający w istocie zatem karze
w
ykonawcę wstecznie. Trzeba zaznaczyć, że nie można wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca
wykona należycie cały etap, który nie został jeszcze odebrany, a zamawiający powołując się
na zaskarżone postanowienie stwierdzi - nie podając żadnej przyczyny ani uzasadnienia
swojej decyzji -
że nie odbiera tego etapu. W takim wypadku, wykonawca zostanie
pozbawiony wynagrodzenia za wykonane prace (wykonywane - jak wynika z Harmonogramu
- np. przez 2
miesiące), zaś zwrócona nieodebrana dokumentacja będzie dla niego
nieprzydatna.
Okoliczność odstąpienia od Umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy nie uzasad
nia odmowy odbioru wykonanych już prac i pozbawienia
wykonawcy prawa do wynagrodzenia za te prace, tym bardziej
, że mowa jest o pracach
wykonanych przed zaistnieniem podstaw do odstąpienia. Co należy podkreślić, art. 456 ust.
3 n
Pzp wskazuje, że np. w przypadku, gdy zamawiający odstępuje od umowy w terminie 30
dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy,
lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu
interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu (przypadek określony
przez z
amawiającego w § 12 ust. 6 Umowy), wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Przepis wskazuje zatem
wprost, że wykonana część umowy jest wynagradzana, co potwierdza także doktryna.
Zmiana przedmiotowego postanowienia w sposób zaproponowany przez odwołującego
umożliwi zatem wykonawcom racjonalną ocenę ryzyka i wycenę oferty. Postanowienie
w obecnym brzmieniu w istocie uniemożliwia wykonawcom dokonanie takiej oceny z uwagi
na tak znamienne ryzyko jak możliwość niedokonania odbioru wykonanych prac i zapłaty za
te prace.
III. Odwołujący wniósł o wprowadzenie w § 23 pkt 7 i 9 (a, b, c) umowy postanowień
dotyczących zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia.
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w zakresie terminu, natomiast nie dokonał
modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia.
Argumentując powyższy zarzut odwołujący wskazał, iż zamawiający nie dopuścił
możliwości zmiany wynagrodzenia w takich przypadkach, podczas gdy wykonawca jest
przecież zobowiązany wykazać, że poniósł dodatkowe koszty, a ostateczna decyzja
w zakresie zmiany i tak należy do zamawiającego. Równowaga stron nie jest zatem
zachowana w sytuacji, gdy w
ykonawcy nie przyznano nawet możliwości uzyskania wyższego
wynagrodzenia, rekompensującego mu koszty ponoszone z uwagi na wydłużenie - bliżej
nieokreślone - terminu realizacji Umowy czy Etapu. W istocie zatem zamawiający odbiera
w
ykonawcy możliwość racjonalnej wyceny oferty, gdyż wykonawca właściwie jest
zobowiązany do uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych.
Już na etapie składania oferty wykonawca powinien oszacować koszty związane
z ewentualnym przedłużeniem terminu realizacji Umowy we wszelkich możliwych sytuacjach
i ująć je w cenie oferty. Takie działanie może skutkować nieporównywalnością ofert, jako
że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do
zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi
o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew
dyspozycji art. 29 ust. 1 p.z.p. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2018 r., sygn. akt: KIO 1951/18).
IV. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3.6.2 OPZ, poprzez modyfikację jej postanowienia
w następujący sposób „Po zidentyfikowaniu wszelkich uwarunkowań/wymagań oraz
zinwentaryzowaniu i przeanalizowaniu istniejącego stanu technicznego linii, Wykonawca
zdefiniuje w Etapie II co najmniej
nie więcej niż 4 warianty inwestycyjne, w tym co najmniej
po jednym z każdej spośród następujących grup wariantów (zastrzeżeniem zapisu w pkt.
3.6):
(...)
Zdefiniowane warianty powinny posiadać podwarianty, przy czym maksymalna
sumaryczna dla wszystkich wariantów liczba podwariantów wynosi 2, zaś podwarianty
będą polegały polegają na częściowym zróżnicowaniu zakresu prac, w ramach danego
wariantu, w ujęciu: (...)”.
Argumentując powyższy zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający oczekuje,
iż wykonawca przejmie na siebie ryzyko związane z - bliżej nieokreśloną - potrzebą
z
amawiającego otrzymania nieznanej liczby wariantów inwestycyjnych. Zamawiający
wskazuje, że tych wariantów ma być co najmniej 4, zaś dalsza lektura przedmiotowego
punktu 3.6.2 wskazuje, że zdefiniowane warianty powinny posiadać podwarianty, polegające
na częściowym zróżnicowaniu zakresu prac, w ramach danego wariantu. Ani liczba
wariantów, ani liczba podwariantów nie została ograniczona. Brak jest również zapisu
w S
WZ, że przekroczenie jakiejś liczby wariantów / podwariantów uprawnia wykonawcę do
uzyskania większego wynagrodzenia.
Z powyższego wynika zatem, że ostateczna liczba wariantów / podwariantów wymagana
przez z
amawiającego nie jest wykonawcy znana na etapie składania ofert. Powoduje to,
że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo wycenić oferty, jak również nie jest w stanie
ocenić innych ryzyk związanych z wykonaniem nieznanej liczby wariantów (m. in. prawidłowo
określić terminu wykonania, ceny badań geologicznych, itp.). Wskazane postanowienia
kształtują pozycję zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem wykonawcy oraz
wprowadzają obowiązki, które nie są możliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty.
Działanie zamawiającego zniechęca wykonawców do uczestnictwa postępowaniu, gdzie
granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób
p
rzewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania
ceny oferty.
V. Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 4.4.3.2. OPZ, akapit 1, przez zamieszczenie
w załączniku nr 12 dodatkowych treści, cyt.: „Skrótowe opisy modeli przedstawione
w Załączniku nr 12 i 14 zawierają informacje dotyczące:
1) kompletnych procedur obliczeniowych oraz wszystkich
plików powiązanych,
niezbędnych do jego działania (m.in. z filtrami, skryptami, macierzami itp.),
2) stosowanych zmiennych,
3)
założeń do modeli generowania potoków oraz podziału międzygałęziowego,
4)
wymagań w zakresie modułu komunikacji publicznej umożliwiającego zapisywanie
przebiegów relacji dla linii kolejowych w formie rozkładu jazdy,
5)
możliwości uzyskiwania części modelu sieciowego wyciętego w korytarzu
oddziaływania analizowanej linii,
6)
wymagań w zakresie standardu wyników z modelu, standardowych formatów tabel
wyjściowych, ich dostosowania do wymagań Niebieskiej księgi w zakresie formatu
tabel wyjściowych,
7)
zawartości w modelu danych SOLK za ostatnie 3 lata,
8) modelu prognozowania umieszczonym w modelu i zakresie danych w modelu
wymaganych
do
uruchomienia
model
u
prognostycznego
(istniejących
i prognozowanych).
”.
VI. Odwołujący, w zakresie załączników do OPZ wniósł o dodanie załącznika nr 14
w treści: „Załącznik nr 14 - Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) dla badań
geotechnicznych oraz dokumentacji geologicznej.
Treść TER - załącznik nr 1 do Tabeli”.
Argumentując odwołujący wskazał, iż postuluje, aby załącznikiem do OPZ
(a w konsekwencji także do IDW i do Umowy) była Tabela Elementów Rozliczeniowych
(TER), czyli wykaz elementów rozliczeniowych z cenami jednostkowymi dla badań
geotechnicznych oraz dokumentacji geologicznej. TER, w której zamawiający określi ilości
badań, sondowań, wierceń itp. potrzebnych do wykonania zamówienia pozwoli wykonawcom
na wskazanie cen jednostkowych, które następnie posłużą do rozliczenia rzeczywiście
wykonanej ilości prac, zgodnie z przyjętą w TER jednostką obmiarową wykonanej pracy.
Zamawiający przyjął, że wykonawcy mają określić w ryczałcie cenę za badania
geotechniczne oraz dokumentację geologiczną, podczas gdy nie jest znana zakładana ilość
tych prac, co będzie skutkowało tym, że wykonawcy w bardzo różny sposób wycenią tę
część zamówienia. Nierzadko w takich przypadkach ceny różnią się o kilkadziesiąt procent,
a nawet więcej. TER jest niezbędny w niniejszym postępowaniu. Ze względu bowiem na fakt,
iż linia przebiega przez tereny potencjalnie skomplikowane geologicznie (m.in. ze względu
na sz
kody górnicze, które występują na tym terenie), wykonawca nie jest w stanie dokładnie
określić wymaganej ilości badań potrzebnej dla prawidłowego określenia warunków
gruntowo-wodnych.
W celu należytego skalkulowania ceny oferty informacje dotyczące
zakładanej ilości badań itd. są niezbędne już na etapie przygotowania ofert, ze względu na
przyjęty przez zamawiającego w postępowaniu, sposób wyceny oferty (ryczałt), a także
w konsekwencji -
sposób rozliczenia wykonanych prac. Istotny jest również fakt,
że zamawiający nie określił maksymalnej liczby wariantów i podwariantów linii. Analiza OPZ
wskazuje, że zamawiający w odniesieniu do badań geotechnicznych oraz dokumentacji
geologicznej,
opis przedmiotu zamówienia sprowadza się do wskazania konieczności
wykonan
ia szeregu prac dla bliżej nieokreślonej liczby wariantów linii.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną [za wyrokiem
SO w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r.
, sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo
podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów (…)”.].
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający oświadczył, iż nie uznaje zarzutów dotyczących §11, co do proponowanej
treści kar umownych. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący nie podał
przepisu prawa, który został naruszony postanowieniami umowy. Z całą pewnością nie
wyraża się to w art. 16 nPzp, ponieważ wszyscy wykonawcy mają takie same warunki,
a nadto postanowienia umowne w tym zakresie są przejrzyste i proporcjonalne, a przede
wszystkim odpowiadają charakterowi umowy. Postanowienia dotyczące kar umownych
w żaden sposób nie naruszają kodeksu cywilnego, a w szczególności odwołujący nie
wykazał, aby treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie czy
zasadom współżycia społecznego.
Kwestie kar umownych expressis verbis zosta
ły uregulowane w przepisach Pzp,
co oznacza, że odwołujący błędnie przytoczył zarówno art. 8 nPzp jak i art. 353
1
k.c.,
ponieważ przepisy kodeksu cywilnego stosuje się tylko wtedy, jeżeli przepisy nPzp, nie
stanowią inaczej. Tymczasem sama ustawa nPzp w art. 433 oraz 436 reguluje kwestię
obowiązków zamawiającego dotyczących zapisów umownych o karach. W szczególności art.
433 n
Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1)
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia,
2) naliczania ka
r umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający,
4)
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu w przedmiotowym zakresie, co oznacza,
że zamawiający nie naruszył postanowień przepisów Pzp. Nadto w art. 436 nPzp, wskazuje
się, że Umowa ma zawierać postanowienia dotyczące w szczególności: (... ) łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych, którą mogą dochodzić strony. A contrario skoro
ustawa nie narzuca innych obowiązkowych elementów dotyczących kar umownych należy
rozumieć, iż zamawiający nie ma obowiązku ich wprowadzania.
Odnosząc się natomiast do przedstawionego zarzutu jest on chybiony i nieprawdziwy.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę od odmienności obowiązków wykonawcy
i z
amawiającego przewidzianych umową. Przecież to wykonawca ma ją zrealizować
i wykonać, a zatem z samego charakteru świadczenia wynika, że katalog kar umownych
powinien być szerszy niż zamawiającego, który usługę ma odebrać i za nią zapłacić, przy
czym naruszenie jednego i drugiego
obowiązku może skutkować jedynie zapłatą odsetek za
zwłokę w płatności, co jest uregulowane ustawowo. Czyli ustalanie kar umownych za zwłokę
w odbiorze byłoby nieuzasadnionym podwójnym karaniem zamawiającego zarówno
odsetkami ustawowymi jak i karą umowną.
Odwołujący podaje, że: „Kary mogą być naliczane niezależnie od siebie,
a odpowiedzialność odszkodowawcza Wykonawcy na zasadach ogólnych nie została
w żaden sposób ograniczona (§ 11 ust. 2 i 4)”. Otóż z przytoczonych zapisów umowy
wynika, iż:
„2. Zamawiający może dochodzić na zasadach ogólnych odszkodowania
przewyższającego wysokość kary umownej. (…).
4. Kar
y umowne mogą być naliczane niezależnie od siebie.”.
Zamawiający podniósł, iż ustalenie możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych
odszkodowania jest racjonalne i zgodne z usta
wą o finansach publicznych. Niezrozumiałym
jest dlaczego o
dwołujący oczekuje, że zamawiający będzie ponosił konsekwencje
wyrządzonej przez niego szkody i zrezygnuje z dochodzenia odszkodowania w przypadku,
gdy zajdą po temu okoliczności faktyczne. Natomiast fakt, że kary mają być naliczane
niezależnie od siebie nie ma żadnego znaczenia, w sytuacji gdy w § 11 ust. 6 wyraźnie
określono, stosownie do wymagań ustawy limit tych kar wprowadzając zapis: „Łączna suma
naliczonych kar umown
ych, określonych w ust. 1, nie powinna przekroczyć 30 % wartości
ceny wynagrodzenia brutto określonego w 6 ust. 1”.
Odnosząc się natomiast do tego, że wykonawca nie został uprawniony do naliczenia
żadnej kary umownej, nawet w przypadku odstąpienia zamawiającego czy wykonawcy
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czy w sytuacji, gdy zamawiający nie
dotrzymuje
terminów określonych w procedurze odbioru, zamawiający wskazał,
że ustanawianie takiej kary byłoby niecelowe i nieadekwatne i dopiero naruszałoby zasadę
proporcjonalności. Zamawiający w § 12 przewidział odstąpienie od umowy przez
z
amawiającego, ale bardzo ściśle określił katalog okoliczności, w których może to nastąpić
wskazując na następujące przypadki:
„1) w przypadku co najmniej 45 dniowej zwłoki Wykonawcy w realizacji Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego,
2)
zajęcia majątku Wykonawcy w stopniu uniemożliwiającym mu wykonanie Umowy,
3)
gdy łączna suma naliczonych kar umownych wyniesie powyżej 30 % wartości
wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy,
4) gdy Wykonawca nie zapewni zabezpieczenia wykonania Umowy zgodnie z
§ 13 ust. 4,
a niemożliwe okaże się skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnień
uregulowanych w § 13 ust. 4 umowy.”
Jest to enumeratywnie wyliczony katalog, który wskazuje na krytyczną niemożność
zrealizowania kontraktu przez w
ykonawcę, a przecież Studium wykonalności, zamawia się,
aby zrealizować na jego podstawie projekt, a potem wykonawstwo zazwyczaj ze środków
unijnych, co oznacza limity czasowe, które znajdują się na ścieżce krytycznej dla możliwości
pozyskania środków unijnych na finansowanie prowadzonej inwestycji. Zwłoka 45 dni
w realizacji Etapów uniemożliwiłaby zamawiającemu wykonanie inwestycji, na którą ma
przyznane dofinansowanie w latach. Zatem szkodą zamawiającego w takiej sytuacji może
być utrata, bądź w ogóle nie uzyskanie finansowania projektu, wartego zazwyczaj
kilkadziesiąt milionów złotych, a zważywszy na fakt, iż zamawiający wykonuje swoją
działalność celem zapewnienia transportu publicznego koleją, brak realizacji projektu
generowałby także straty społeczne i ekonomiczne. Dodatkowo należy pamiętać,
że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to
z
amawiający ponosi ryzyko przeprowadzenia kolejnego postępowania przetargowego, które
może być długotrwałe i to bez gwarancji, że kolejny wykonawca zaoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za taką samą cenę lub niższą. Ryzykiem krytycznym dla
prowadzenia inwestycji jest także niemożność zrealizowania kontraktu przez wykonawcę ze
względu na brak cash flow. Podobnie sytuacja, w której doszłoby jeszcze w trakcie realizacji
kontraktu do naliczenia kar umownych powyżej 30 % wskazywałaby na niezdolność
w
ykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Kar umownych przecież nie nalicza się
za wzorową realizację zamówienia. Natomiast brak zabezpieczenia wykonania Umowy
w kontekście wymagań Pzp, a także doniosłości realizowanych projektów stanowiłoby zbyt
duże ryzyko zamawiającego w przypadku, gdyby zaistniały okoliczności wskazujące na
konie
czność skorzystania z takiego zabezpieczenia. Dodatkowo możliwość skorzystania
z odstąpienia od umowy obwarowana jest obowiązkiem wezwania wykonawcy do należytej
realizacji Umowy oraz wyznaczenia odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń. Na
przeciwnej szali o
dwołujący chce postawić następujący zapis:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne:
1)
w przypadku rozwiązania Umowy/odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 30 % wynagrodzenia brutto,
określonego w 6 ust. 1, z wyjątkiem odstąpienia od Umowy na podstawie § 12 ust. 6,
2)
w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze odbioru
prac -
w wysokości 0,02 % wynagrodzenia brutto za dany etap za każdy dzień zwłoki w
stos
unku do terminów określonych w pkt 6.5 OPZ.”.
Zamawiający wskazał, że może odstąpić od umowy tylko w określonych przypadkach,
stanowiących ryzyko krytyczne dla możliwości zrealizowania projektu, a wykonawca miałby
prawo do kar umownych z tytułu odstąpienia z bliżej nieokreślonych przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego. Nie ma tutaj żadnych ryzyk krytycznych, nie wiadomo co to miałaby
być za przyczyny, ale wykonawca uważa swoją propozycję za paralelną.
Podstawą drugiej kary miałaby być zwłoka zamawiającego w procedurze odbioru, ale
przecież w przypadku tego rodzaju zwłoki wpływającej, jak odwołujący sam zauważył na
termin płatności, wykonawcy przysługują ustawowe odsetki za zwłokę. Wykonawca
w żadnym punkcie mówiącym o naliczaniu kar umownych nie jest karany dwa razy za to
samo. Propozycje w
ykonawcy proporcjonalność, naturę i cel stosunku burzą, a nie korygują.
N
ałożenie kar na zamawiającego byłoby sprzeczne z ustawą o finansach publicznych,
ponieważ jest to pewnego rodzaju zobowiązanie finansowe przyszłe i niepewne i z całą
pewnością nie przewidziane w budżecie, pozostające w sprzeczności z podstawowymi
zasadami finansów publicznych, tj. celowości, rzetelności i racjonalizacji wydatków.
W przypadku braku zapisów, co do kar umownych, wykonawca zawsze może dochodzić
odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości faktycznie poniesionej szkody
i bynajmniej nie ma tutaj żadnych limitów, co tym bardziej czyni niezrozumiałym oczekiwanie
o
dwołującego, aby ustalić limity odszkodowania na zasadach ogólnych dla wykonawcy.
Kolejnym zarzutem odwołującego, z którym zamawiający się nie zgodził, jest zarzut
dotyczący zapisu § 12 ust. 5, w którym odwołujący domaga się, aby w przypadku
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, gdy zostaną złożone prace, a nie zostaną jeszcze
odebrane przez z
amawiającego, zamawiający był zmuszony do niezwłocznego odbioru tych
prac.
Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu i wskazuje na fakt, iż przesłanki
odstąpienia od umowy są enumeratywnie wyliczone, są związane z winą wykonawcy oraz
o
dstąpienie poprzedza wezwanie do zaniechania naruszeń. Kwestionowany przez
odwołującego zapis mówi, iż zamawiający ma prawo odmówić odbioru dokumentów
złożonych przed dniem zaistnienia okoliczności, stanowiących podstawę odstąpienia, ale
jeszcze nie odebra
nych. Zamawiający zastrzega sobie taką możliwość, ponieważ zazwyczaj
jak już dochodzi do tak ekstremalnej sytuacji, jak wystąpienie przesłanek do odstąpienia,
w
ykonawca przestaje współpracować z zamawiającym i odmawia dokonywania poprawek
i usuwania wad. W
ykonanie dokumentacji przedprojektowej wiąże się nie tylko z pracą
w
ykonawcy, ale także z pracą zamawiającego, który musi wszystko zweryfikować
i sprawdzić, ocenić i wpisać uwagi, wylistować wszystkie możliwe nieścisłości i barki, tak aby
dokumentacja by
ła użyteczna z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. Odstąpienie od
umowy w przypadkach wskazanych w
§ 12 czyli jak już wspomniano 45 dniowej zwłoki
w
ykonawcy, czy też braku finansowej możliwości kontynuowania realizacji zamówienia lub
rażącym niedbalstwem przy wykonywaniu umowy, skutkującym naliczeniem kar czy też
w końcu brakiem zabezpieczenia należytego wykonywania umowy, z całą pewnością
spowoduje niechęć lub niemożność po stronie wykonawcy korekty wykonywanej pracy,
a zatem cała praca zamawiającego polegająca na sprawdzeniu przedstawionej dokumentacji
zostanie zmarnowana, a z
amawiający i tak dany element dokumentacji będzie musiał
powierzyć do wykonania innemu wykonawcy. Co najmniej oczywistym jest, iż nowy
w
ykonawca nie podejmie się wykonania zamówienia polegającego na wykonywaniu
poprawek w cudzej dokumentacji przedprojektowej, zwłaszcza, że wchodzi tutaj w grę także
kwestia praw autorskich i praw zależnych. Zatem oczekiwanie odwołującego, aby
z
amawiający niezwłocznie dokonywał odbioru złożonych prac jest nierealne, bo do kogo
zwróci się zamawiający z wnioskiem o korektę wad i doprowadzenia do sytuacji, że złożone
dokumenty będą przydatne do umówionego użytku. Do wykonawcy, który przez 45 dni nie
podejmował czynności związanych z realizacją zamówienia, czy może do wykonawcy, który
nie ma środków finansowych na to, żeby to zamówienie dokończyć, czy też może do
wykonawcy, który tak nienależycie realizował zamówienie, że jeszcze przed ukończeniem
realizacji umowy miał naliczone 30 % kar umownych, czy też do wykonawcy, który nie płacił
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i nie spodziewa się ponieść konsekwencji
swojego niedbalstwa, to z czego z
amawiający się zaspokoi? Jak widać z przedstawionego
wywodu odbieranie dokumentacji od w
ykonawcy, który nie gwarantuje dalszej współpracy
z z
amawiającym mija się z zasadami racjonalnego wydawania środków budżetowych oraz
jest sprzeczne z zasadami finansów publicznych, a zwłaszcza zasadą wydatkowania
środków w sposób optymalny, zgodny z zasadą uzyskania najlepszych efektów
z wydatkowanej kwoty.
To wykonawcy muszą liczyć się z tym, iż ich rażące niedbalstwo przy
wykonywaniu umowy może skutkować nieodebraniem złożonych już prac.
Zamawiający podkreślił, iż zazwyczaj wykonawca, który realizuje umowę nierzetelnie lub
zaprzestaje jej wykonywania, składa dokumentację niekompletną i obarczoną dużą ilością
wad.
Trudno też uznać świadczenie za spełnione tylko dlatego, że jakiś komplet
dokumentów ostał złożony do zamawiającego, w sytuacji gdy wiadomo, że wykonawca nie
będzie współpracował przy korekcie swojej pracy, skoro nie zareagował na wezwanie do
zaniechania naruszeń postanowień umownych pod rygorem odstąpienia od umowy.
Kolejny zarzut dotyczy naruszenia
§ 23 pkt 7 i 9, w którym odwołujący domaga się
wprowadzenia zapi
su: „7) W przypadku wystąpienia konieczności wykonania prac
dodatkowych lub zamiennych wstrzymujących (opóźniających) realizację prac zasadniczych,
a wynikających z nieprzewidzianych zdarzeń o charakterze technicznym lub
eksploatacyjnym możliwa jest zmiana Umowy w zakresie terminu realizacji Umowy lub
poszczególnych Etapów, sposobu realizacji Umowy, zakresu obowiązków Stron
i Wynagrodzenia.
9) Pozostałe zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Umowy lub
poszczególnych Etapów, sposobu realizacji Umowy, zakresów obowiązków stron
i Wynagrodzenia w pkt a) do c)
” jest sprzeczny z postanowieniami Pzp oraz zasadami
racjonalnej gospodarki budżetowej, określonej w ustawie o finansach publicznych.
Zamawiający uznał zarzut w zakresie prawa wykonawcy do zmiany terminu, ale fakt
zlecenia robót dodatkowych nie może być powiązany ze zmianą sposobu realizacji Umowy,
zakresu obowiązków Stron i wynagrodzenia. Wykonawca otrzyma przecież wynagrodzenie
za roboty dodatkowe, w których zawsze wycenia czas niezbędny na realizację zamówienia
i koszty wykonania tych robót. Jak wynika z praktyki zamawiającego fakt wykonania robót
dodatkowych stoi tylko na ścieżce krytycznej terminu realizacji zwłaszcza, iż zamawiający
jest zainteresowany finalnym odbiorem całości, tak aby okres rękojmi był jednakowy dla całej
dokumentacji. Nie ma wpływu na sposób wykonania umowy czy zakres obowiązków Stron.
Natomiast,
co do okoliczności niezależnych od żadnej ze Stron, także nie mogą mieć one
wpływu na sposób realizacji Umowy, zakres obowiązków Stron i wynagrodzenie. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby w
ykonawca, który poniesie szkodę z tytułu wydłużenia terminu
realizacji z powodu niezależnego od żadnej ze Stron, dochodził odszkodowania na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie zgodził się także z propozycją zmiany pkt 6.5.1. polegającą na
wprowadzeniu postanowienia
: „Zamawiający jest zobowiązany do jednokrotnego zbiorczego
zgłoszenia wad do danej wersji dokumentacji. Nowe wady zgłaszane w terminie późniejszym
niż pierwotny termin na przedstawienie wad do danej wersji dokumentacji, niewynikające z
korekty danej wersji dokumentacji przez Wykonawcę, mogą być uwzględniane przez
Wykonawcę, z tym zastrzeżeniem, iż w takim wypadku Wykonawca będzie uprawniony do
żądania wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu, zaś w przypadku zgłaszania uwag
do dokumentacji niebędących wadami - także do dodatkowego wynagrodzenia.”.
Proponowane postanowienie
zburzyłoby równowagę stosunku prawnego. Niezrozumiałym
jest dlaczego w
ykonawca może oddać dokumentację z wadami, a zamawiający nie ma
prawa niczego przeoczyć przy jej sprawdzaniu. Praktyką wykonawców niestety jest
oddawanie dokumentacji w stanie niekompletnym i z wieloma wadami i nieścisłościami,
byleby tylko zachować termin przewidziany umową. Zamawiający ma do sprawdzania
i wylistowania zazwyczaj tak długą listę wad, iż nie jest w stanie wyłapać wszystkich błędów.
Przedmiotem zamówienia jest dokumentacja przedprojektowa bez wad. Skoro zatem ta
dokumentacja ma wady, to niezależnie od tego kiedy zamawiający je dostrzeże, trzeba te
wady usunąć, ponieważ są one wynikiem błędu wykonawcy. Niezrozumiałym jest dlaczego
w
ykonawca chce pozbawić zamawiającego prawa do uzyskania dobrego produktu, tylko
dlatego, że pierwotnie coś zostało przeoczone w natłoku błędów wykonawcy.
Dodatkowo
zamawiający zaznaczył, iż kodeks cywilny po to przewiduje gwarancję
i rękojmię, aby kupujący mógł wznosić roszczenia z tytułu wad ujawnionych później. Skoro
zatem można dochodzić roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji po odebraniu dzieła, to tym
bardziej musi istnieć możliwość zgłaszania wad przed finalnym dokonaniem odbioru. Co do
uwag niebędących wadami zamawiający wskazał, iż nie ma podstaw żądania za ich
uwzględnienie dodatkowego wynagrodzenia, gdyż przedmiot umowy jakim jest studium
w
ykonalności, ma z definicji charakter wyboru wariantów i znajdywania rozwiązań, które
zoptymalizują inwestycję. Jeżeli wystąpią takie uwagi, to znaczy że wykonawca nie dostrzegł
i nie zdefiniował wszystkich ewentualności związanych z realizacją inwestycji pomimo, iż na
tym właśnie polega zamówienie.
Zamawiający kwestionuje także propozycję wprowadzenia wykonania nie więcej niż 4
wariantów inwestycyjnych i zapisy dotyczące podwariantów, o których mowa w pkt 3.6.2.
OPZ.
Ilość wariantów koniecznych do wykonania wynika ze wskaźników inwestycji i celów
określonych w OPZ. Wariantów musi być tyle ile wynika z okoliczności faktycznych tak, aby
z
amawiający mógł wybrać ten optymalny. Podkreślenia wymaga fakt, iż takie sformułowanie
wynika z przepisów prawa unijnego i krajowego. Definiując warianty wykonawca realizować
ma wymogi i wytyczne unijnych oraz krajowych przepisów prawa, przede wszystkich aktów
i instrukcji wskazanych w pkt 3.4 OPZ.
Obowiązkiem wykonawcy jest identyfikacja możliwych
do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych, które można uznać za wykonalne. Powyższe
konieczne jest do wskazania wariantu realizacji projektu, który reprezentować będzie
najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. Wymóg ten określa m.in.
R
ozporządzenie Delegowane Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (Załącznik Il
pkt. 4.2), Przewodnik do analizy kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych, Narzędzie
oceny ekonomicznej d
la Polityki Spójności 2014-2020, Grudzień 2014 r. (pkt 2.6, 3.6, 6),
Niebieska księga Sektor kolejowy Infrastruktura kolejowa, Wrzesień 2015 (pkt 1.3).
To zadaniem w
ykonawcy jest zidentyfikować ilość wariantów, jaka jest konieczna do
rozpatrzenia, ponieważ na tym polega charakter umowy, którą przecież ma stanowić
przedmiot jakim jest studium
wykonalności, w którym rozważyć należy wszystkie
rozwiązania, które umożliwią osiągniecie założonych celów i funkcjonalności przy
optymalnym wykorzystaniu środków finansowych. Powyższe stanowi niezbędny warunek
uzyskania dofinansowania unijnego na realiza
cję projektu.
Kolejnym zarzutem o
dwołującego jest treść TER - załącznika nr 1 do tabeli.
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił ilość badań geologicznych jakie są do
wykonania od
wołując się do instrukcji Igo-1, gdzie dokładnie określono zakres obowiązków
wykonawcy.
Dodatkowo, ponad argumentację wskazaną powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje, iż zarzuty odwołującego dotyczące postanowień umownych, de facto nie
ograniczają uprawnień stron, jak też nie preferują jednego konkretnego wykonawcy, a to
w
tym aspekcie należy oceniać zarzuty, tj. czy sporządzone przez zamawiającego
postanowienia umowy ograniczają konkurencję i stanowią naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Skoro zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby
realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia umowne, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne
przygotowanie i wycenienie oferty, a co za tym idzie zostaje zachowana zasada
proporcjonalności. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i złożone
zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o identyczne
informacje uzyskane od zamawiającego.
Izba podkreśla, że równowaga stron umowy nie musi polegać na identycznych
zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych, czy też innych aspektów
związanych z realizacją zamówienia. Umowa rezultatu, z którą z pewnością mamy do
czynienia w przedmiotowym postępowaniu, nakłada na wykonawcę zwiększony wymóg
profesjonalnego i termino
wego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Stąd wymagania
zamawiającego muszą podlegać zwiększonemu rygorowi kontroli i nadzoru. Brak jest zatem
podstaw do uznania, że zamawiający, który jest przecież dysponentem środków publicznych,
będzie nakładał na siebie określone przez odwołującego rygory w zakresie kar umownych.
Zamawiający zainteresowany jest bowiem uzyskaniem rezultatu, zgodnego z jego
oczekiwaniami.
Izba nie widzi tez podstaw do stwierdzenia, iż dotychczasowe postanowienia umowy,
uniemożliwiają wykonawcy otrzymanie wynagrodzenia za dotychczas wykonaną pracę.
Zamawiający przewidział okoliczność, iż w przypadku, gdy efekt pracy wykonawcy nie
będzie zadowalający, zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru prac,
a w przypadku ich odbioru wykonawca ma prawo do wynagrodzenia za te prace. Zdaniem
Izby, tak ukształtowane postanowienia chronią zamawiającego przed działaniem
nierzetelnego wykonawcy, który w przypadku uwzględnienia żądania odwołującego, mógłby
złożyć zamawiającemu „cokolwiek”, a zamawiający zobligowany byłby do zapłaty za
materiał, który nie byłby mu przydatny. Takie działanie zamawiającego, z pewnością
spotkałoby się z krytyką instytucji finansujących.
Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego związane z brakiem postanowień umowy
dotyczących § 23 pkt 7 i 9 w zakresie wynagrodzenia są całkowicie niezasadne, gdyż
oczywistym jest, że w przypadkach wymienionych w ww. przepisach umowy, wykonawcy
będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie, jeżeli ziszczą się przesłanki w nich opisane
i wykonawca wyka
że zamawiającemu, że nie wynikały one z zamierzonego działania
wykonawcy. Wynagrodzenie wykonawcy będzie zatem wyliczone na zasadach ogólnych,
które jak najbardziej obowiązują strony stosunku zobowiązaniowego.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany OPZ w zakresie liczby
wariantów (pkt 3.6.2 OPZ). Zamawiający w OPZ wyraźnie podał i opisał znane mu
przynajmniej 4 warianty inwestycyjne, jednakże nie chcąc ograniczać potencjalnych
wykonawców, zamawiający podał, że jest to niezbędne minimum, pozostawiając
wykonawcom swobodę w kreowaniu dowolnej liczby wariantów inwestycyjnych i związanych
z tym podwariantów. To wykonawca będzie decydował ile wariantów i podwariantów
zamierza przedstawić zamawiającemu, a co za tym idzie, jaki przewiduje koszt realizacji
umowy. Wyrazem powyższych ustaleń będzie natomiast cena ofertowa.
Izba wskazuje, że zamawiający uwzględnił zarzut odwołującego dotyczący pkt 4.4.3.2.
OPZ, akapit 1, w związku z powyższym, na modyfikację dokonaną przez zamawiającego,
stanowiącą nową czynność w postępowaniu, będzie przysługiwało odwołującemu wniesienie
odwołania.
Odnosząc się do żądania związanego z obowiązkiem przedstawienia przez
zamawiającego załącznika nr 14 – Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) dla badań
geotechnicznych ora
z dokumentacji geologicznej (treść TER – załącznik nr 1 do tabeli), Izba
wskazuje, że zamawiający w ramach uzupełnienia dokumentacji postępowania opublikował
Wynik analizy przeprowadzonych badań geotechnicznych/geologiczno-inżynierskich. Wyciąg
ze Studium
Wykonalności modernizacji i rozbudowy Katowickiego Węzła Kolejowego, 2012
r. Zdaniem Izby, opracowanie powyższe, które zawiera wyniki badań geotechnicznych
i geologicznych stanowi właściwą bazę do opracowania przedmiotu oferty przez
profesjonalnego wykona
wcę. Na podstawie ww. opracowania osoba legitymująca się
stosownym wykształceniem, działając w oparciu o obowiązujące przepisy, będzie w stanie
ustalić zakres wykonanego badania, np. liczbę i umiejscowienie nawierceń i sondowań. Co
prawda opracowanie powyższe pochodzi z 2012 roku, jednakże wg. wiedzy zamawiającego
zachowuje swoją aktualność, dlatego też wykonawca ma prawo i obowiązek przyjęcia
wyników analiz z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę (§ 5 pkt 2
lit. a) oraz koszty związane z wydatkami jednego pełnomocnika – opłata od jednego
pełnomocnictwa (§ 5 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego
o
raz zarzutów wycofanych przez odwołującego, w pozostałym zakresie oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów,
ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka
8; 00-728 Warszawa na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
kwotę 1 101,87 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
sto jeden
złotych, osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz wydatkami jednego
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 897/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, dla zadania „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice -
Gliwice -
opracowanie studium wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze
dla wybranych projektów.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 marca 2021 r., pod nr 2021/S 050-126796.
Dnia 22 marca 2020 roku,
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając
następujące czynności podjęte lub zaniechane przez zamawiającego w toku postępowania:
a)
sformułowanie istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron,
zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego,
powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do
nadużycia pozycji dominującej zamawiającego,
b)
zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały
i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny
przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji.
Precyzując zakres czynności podlegających zaskarżeniu odwołujący wskazał
w z
ałączniku nr 1 - Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania, postanowienia
S
WZ, których sformułowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności oraz równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania,
właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy
prawa i ustalone zwyczaje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8
ust. 1 w zw. z art. 456 ust. 1 i 3 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 11 nPzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
z
amówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę
ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
2. naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp w zw. z art.
5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez
skonstruowanie istotnych postanowień
umowy wskazanych w Tabeli nr 1 w sposób, który powoduje nieuzasadnione
potrzebami z
amawiającego - uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie
zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności
z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając
tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez
z
amawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych
postanowień umownych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania
mo
dyfikacji treści SWZ w sposób opisany w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym
integraln
ą część odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie do
wodów załączonych do odwołania jako załączniki
od nr 5 do nr 18 celem wykazania faktów wskazanych w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1,
stanowiącym integralną część odwołania,
3) przekazanie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, dokonanej zmiany
oraz nakazanie zamieszczenia SWZ na stronie internetowej, na k
tórej SWZ jest
zamieszczona,
4) nakazanie z
amawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach,
5)
dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SWZ w zakresie terminu składania ofert,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uprawniony jest do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 505 ust. 2 nPzp
, gdyż jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art.
469 pkt 15) nPzp
, a przedmiotem odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia
o zamówieniu i SWZ, stanowiących dokumentację postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż jako organizacja pracodawców zrzeszająca podmioty prowadzące
działalność
gospodarczą
w
dziedzinie
projektowania
obiektów
budowlanych
i
infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych
inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży. Ideą zawiązania
organizacji (ZOPI) oraz aktualnym zasadniczym statutowym celem jej działania jest ochrona
praw i reprezentowanie interesów jej członków, w tym podejmowanie działań w kierunku
przestrzegania przepisów i zasad Pzp, wypracowanie, a co najmniej przyczynienie się do
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad etyki zawodowej, uczciwej konkurencji na
płaszczyźnie ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego do realizacji oraz w sferze
jego realizacji.
ZOPI jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia
i zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania
i udzieleniem z
amówienia w sposób zgodny z Pzp. Na skutek naruszenia przez
z
amawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni
są na szkodę. Warunki udzielenia zamówienia, kryteria oceny ofert jak i warunki realizacji
zamówienia ustalone w SWZ kształtują odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział
ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy na realizację zamówienia, co uzasadnia interes
ZOPI w złożeniu odwołania, celem doprowadzenia do zmian w ww. zakresie w sposób
gwarantujący udzielnie zamówienia zgodnie z literą prawa.
W opinii o
dwołującego, zmiana SWZ w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na
celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia w sposób zgodny
z przepisami prawa, wyczer
puje przesłanki opisane w art. 505 ust. 2 nPzp i uzasadnia
rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści SWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu
podmiotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie
zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu
rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą Pzp, którego głównym i nadrzędnym celem jest
umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów
zdolnych do jego wykonania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Nie ulega wątpliwości, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem
o
kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza
ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców
obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszą
spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na
powyższe na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SWZ w sposób jasny
i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości
-
niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał
zamawiających w treści art. 99 ust. 1 i 4 Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia
z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego
t
raktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
Okręgowych. Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27
listopada 2006
r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp (obecnie 99 ust. 1 n
Pzp) wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle
jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu
zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno
być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)”.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie
ma charakter uprzywilejowany -
to jednak treść stosunku umownego powinna być tak
ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi
wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący
podkreśla, iż jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, zaś nie każde niekorzystne -
w ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16
Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
kodeksu cywilnego czy naruszające art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp.
Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest
obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty.
Celem o
dwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji
przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb
z
amawiającego. Celem odwołującego jest by postępowanie zostało przeprowadzone,
a z
amówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na
realizację zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia
zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi
o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem
z
amówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia
działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych
w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia
działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność
realizacji uzasadnionych potrzeb z
amawiającego w oczywisty sposób wpływa na
ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak
należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy
nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła,
że ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zama
wiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do
takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna
z art. 5 Kodeksu cywilnego.
W kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów należy wyraźnie zaakcentować,
że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest
to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność
w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak
z
amawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie - powinno
stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego
stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na
z
amawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które
w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę.
W ramach przedmiotowego p
ostępowania zamawiający nie przekazuje wykonawcom
wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak
również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk
związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które
pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie
jego interesy.
Odwołujący wskazuje, iż względem wszystkich zamieszczonych w Tabeli nr 1
postanowień Umowy kieruje zarzuty naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt
20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz naruszenie
art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp zw. z art.
8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego - tak co do kwestionowanych
postanowień czytanych łącznie, które kształtują pozycję zamawiającego jako strony stosunku
zobowiązaniowego jako znacznie korzystniejszą (w sposób nieuzasadniony), jak i co do
każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane normy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w części.
Odwołujący na rozprawie wycofał część zarzutów postawionych w odwołaniu.
W zakresie uwzględnionych przez zamawiającego części zarzutów odwołania, sprzeciwu
nie wniesiono.
Na rozprawę Izba skierowała tylko te zarzuty, które zostały podtrzymane przez
odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, odwołujący wskazał,
co następuje.
I. Odwołujący wniósł o dodanie w § 11 ust. 9 w brzmieniu: „9. Zamawiający zapłaci
Wykonawcy kary umowne:
1.
w przypadku rozwiązania Umowy / odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 30 % wynagrodzenia
brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z wyjątkiem odstąpienia od Umowy na
podstawie §12 ust. 6,
2.
w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze odbioru
prac -
w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany etap, za każdy dzień zwłoki
w stosunku do ter
minów określonych w punkcie 6.5 OPZ.”,
argumentując, iż zamawiający zastrzegł dla siebie prawo obciążania wykonawcy
szeregiem kar umownych -
§ 11 ust. 1 wymienia 10 punktów, przy czym punkt 6) dotyczy
możliwości karania za każdorazowe naruszenie postanowień umownych zawartych w § 13,
15, 16, 17 i 18 Umowy. Powoduje to, że w istocie przypadków uprawniających
z
amawiającego do karania jest znacznie więcej niż 10. Kary mogą być naliczane niezależnie
od siebie, a odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawcy na zasadach ogólnych nie
została w żaden sposób ograniczona (§ 11 ust. 2 i 4). Wykonawca natomiast nie został
uprawniony do naliczenia żadnej kary umownej, nawet w przypadku odstąpienia
z
amawiającego czy wykonawcy od Umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
czy w sytuacji, gdy z
amawiający nie dotrzymuje terminów określonych w procedurze odbioru,
co przecież ma bezpośrednie przełożenie na możliwość wystawienia faktury VAT
i otrzymania wynagrodzenia za prace. D
opiero protokół odbioru stanowi podstawę
wystawienia przez w
ykonawcę faktury VAT.
Powyższe oznacza więc, że w praktyce, w sytuacji przedłużającej się procedury odbioru
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w tym w sytuacji odmowy odbioru do czasu
przedstawienia dokumentacji w stanie bez żadnych Wad / usterek / zastrzeżeń (do czego
zamawiający jest w pełni uprawniony), wykonawca może nie tylko tygodniami nie
otrzymywać wynagrodzenia, ale też nie dysponuje żadnymi narzędziami umownymi
dyscyplinującymi zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, tego rodzaju postępowanie zamawiającego świadczy o rażącym
wykorzystaniu przez z
amawiającego jego dominującej pozycji i braku równowagi
kontraktowej stron, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2021
r., KIO 3439/20.
II. Odwołujący wniósł o zmianę wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 5 żądając nadania mu
następującego brzmienia: „5. W przypadku, gdy prace objęte przedmiotem Umowy zostaną
złożone do Zamawiającego przed dniem zaistnienia okoliczności określonych w niniejszym
paragrafie, a
nie zostaną jeszcze odebrane przez Zamawiającego, Zamawiający dokona
niezwłocznie odbioru tych prac. ma prawo odmówić dokonania odbioru prac. W przypadku
dokonanie odbioru proc w sytuacji określonej niniejszym ustępem, Wykonawca ma prawo do
wynagrodzenia w
kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu za te prace na zasadach
określonych w ust. 3-4 powyżej.”.
Argumentując powyższe żądanie, odwołujący wskazał, iż rażącym nadużyciem prawa
z
amawiającego do ukształtowania warunków Umowy jest postanowienie, które uprawnia
z
amawiającego do nieprzyjęcia prac wykonanych i przedłożonych zamawiającemu przed
zaistnieniem okoliczności uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy.
Zamawiający wskazuje, że w takim wypadku „ma prawo odmówić dokonania odbioru prac”.
Zamawiający nie dookreśla żadnych przyczyn, które miałyby uzasadniać taką decyzję.
Powyższy zapis wprowadza zatem dowolność, uznaniowość zamawiającego w kwestii
tego, czy odbierze, a w konsekwencji zapłaci wykonawcy za wykonaną pracę tylko z tej
przyczyny, że już po wykonaniu i przedłożeniu tych prac zamawiającemu, zaistniały
przyczyny uprawniające do odstąpienia od Umowy. Zamawiający w istocie zatem karze
w
ykonawcę wstecznie. Trzeba zaznaczyć, że nie można wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca
wykona należycie cały etap, który nie został jeszcze odebrany, a zamawiający powołując się
na zaskarżone postanowienie stwierdzi - nie podając żadnej przyczyny ani uzasadnienia
swojej decyzji -
że nie odbiera tego etapu. W takim wypadku, wykonawca zostanie
pozbawiony wynagrodzenia za wykonane prace (wykonywane - jak wynika z Harmonogramu
- np. przez 2
miesiące), zaś zwrócona nieodebrana dokumentacja będzie dla niego
nieprzydatna.
Okoliczność odstąpienia od Umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy nie uzasad
nia odmowy odbioru wykonanych już prac i pozbawienia
wykonawcy prawa do wynagrodzenia za te prace, tym bardziej
, że mowa jest o pracach
wykonanych przed zaistnieniem podstaw do odstąpienia. Co należy podkreślić, art. 456 ust.
3 n
Pzp wskazuje, że np. w przypadku, gdy zamawiający odstępuje od umowy w terminie 30
dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy,
lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu
interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu (przypadek określony
przez z
amawiającego w § 12 ust. 6 Umowy), wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Przepis wskazuje zatem
wprost, że wykonana część umowy jest wynagradzana, co potwierdza także doktryna.
Zmiana przedmiotowego postanowienia w sposób zaproponowany przez odwołującego
umożliwi zatem wykonawcom racjonalną ocenę ryzyka i wycenę oferty. Postanowienie
w obecnym brzmieniu w istocie uniemożliwia wykonawcom dokonanie takiej oceny z uwagi
na tak znamienne ryzyko jak możliwość niedokonania odbioru wykonanych prac i zapłaty za
te prace.
III. Odwołujący wniósł o wprowadzenie w § 23 pkt 7 i 9 (a, b, c) umowy postanowień
dotyczących zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia.
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w zakresie terminu, natomiast nie dokonał
modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia.
Argumentując powyższy zarzut odwołujący wskazał, iż zamawiający nie dopuścił
możliwości zmiany wynagrodzenia w takich przypadkach, podczas gdy wykonawca jest
przecież zobowiązany wykazać, że poniósł dodatkowe koszty, a ostateczna decyzja
w zakresie zmiany i tak należy do zamawiającego. Równowaga stron nie jest zatem
zachowana w sytuacji, gdy w
ykonawcy nie przyznano nawet możliwości uzyskania wyższego
wynagrodzenia, rekompensującego mu koszty ponoszone z uwagi na wydłużenie - bliżej
nieokreślone - terminu realizacji Umowy czy Etapu. W istocie zatem zamawiający odbiera
w
ykonawcy możliwość racjonalnej wyceny oferty, gdyż wykonawca właściwie jest
zobowiązany do uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych.
Już na etapie składania oferty wykonawca powinien oszacować koszty związane
z ewentualnym przedłużeniem terminu realizacji Umowy we wszelkich możliwych sytuacjach
i ująć je w cenie oferty. Takie działanie może skutkować nieporównywalnością ofert, jako
że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do
zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi
o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew
dyspozycji art. 29 ust. 1 p.z.p. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2018 r., sygn. akt: KIO 1951/18).
IV. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3.6.2 OPZ, poprzez modyfikację jej postanowienia
w następujący sposób „Po zidentyfikowaniu wszelkich uwarunkowań/wymagań oraz
zinwentaryzowaniu i przeanalizowaniu istniejącego stanu technicznego linii, Wykonawca
zdefiniuje w Etapie II co najmniej
nie więcej niż 4 warianty inwestycyjne, w tym co najmniej
po jednym z każdej spośród następujących grup wariantów (zastrzeżeniem zapisu w pkt.
3.6):
(...)
Zdefiniowane warianty powinny posiadać podwarianty, przy czym maksymalna
sumaryczna dla wszystkich wariantów liczba podwariantów wynosi 2, zaś podwarianty
będą polegały polegają na częściowym zróżnicowaniu zakresu prac, w ramach danego
wariantu, w ujęciu: (...)”.
Argumentując powyższy zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający oczekuje,
iż wykonawca przejmie na siebie ryzyko związane z - bliżej nieokreśloną - potrzebą
z
amawiającego otrzymania nieznanej liczby wariantów inwestycyjnych. Zamawiający
wskazuje, że tych wariantów ma być co najmniej 4, zaś dalsza lektura przedmiotowego
punktu 3.6.2 wskazuje, że zdefiniowane warianty powinny posiadać podwarianty, polegające
na częściowym zróżnicowaniu zakresu prac, w ramach danego wariantu. Ani liczba
wariantów, ani liczba podwariantów nie została ograniczona. Brak jest również zapisu
w S
WZ, że przekroczenie jakiejś liczby wariantów / podwariantów uprawnia wykonawcę do
uzyskania większego wynagrodzenia.
Z powyższego wynika zatem, że ostateczna liczba wariantów / podwariantów wymagana
przez z
amawiającego nie jest wykonawcy znana na etapie składania ofert. Powoduje to,
że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo wycenić oferty, jak również nie jest w stanie
ocenić innych ryzyk związanych z wykonaniem nieznanej liczby wariantów (m. in. prawidłowo
określić terminu wykonania, ceny badań geologicznych, itp.). Wskazane postanowienia
kształtują pozycję zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem wykonawcy oraz
wprowadzają obowiązki, które nie są możliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty.
Działanie zamawiającego zniechęca wykonawców do uczestnictwa postępowaniu, gdzie
granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób
p
rzewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania
ceny oferty.
V. Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 4.4.3.2. OPZ, akapit 1, przez zamieszczenie
w załączniku nr 12 dodatkowych treści, cyt.: „Skrótowe opisy modeli przedstawione
w Załączniku nr 12 i 14 zawierają informacje dotyczące:
1) kompletnych procedur obliczeniowych oraz wszystkich
plików powiązanych,
niezbędnych do jego działania (m.in. z filtrami, skryptami, macierzami itp.),
2) stosowanych zmiennych,
3)
założeń do modeli generowania potoków oraz podziału międzygałęziowego,
4)
wymagań w zakresie modułu komunikacji publicznej umożliwiającego zapisywanie
przebiegów relacji dla linii kolejowych w formie rozkładu jazdy,
5)
możliwości uzyskiwania części modelu sieciowego wyciętego w korytarzu
oddziaływania analizowanej linii,
6)
wymagań w zakresie standardu wyników z modelu, standardowych formatów tabel
wyjściowych, ich dostosowania do wymagań Niebieskiej księgi w zakresie formatu
tabel wyjściowych,
7)
zawartości w modelu danych SOLK za ostatnie 3 lata,
8) modelu prognozowania umieszczonym w modelu i zakresie danych w modelu
wymaganych
do
uruchomienia
model
u
prognostycznego
(istniejących
i prognozowanych).
”.
VI. Odwołujący, w zakresie załączników do OPZ wniósł o dodanie załącznika nr 14
w treści: „Załącznik nr 14 - Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) dla badań
geotechnicznych oraz dokumentacji geologicznej.
Treść TER - załącznik nr 1 do Tabeli”.
Argumentując odwołujący wskazał, iż postuluje, aby załącznikiem do OPZ
(a w konsekwencji także do IDW i do Umowy) była Tabela Elementów Rozliczeniowych
(TER), czyli wykaz elementów rozliczeniowych z cenami jednostkowymi dla badań
geotechnicznych oraz dokumentacji geologicznej. TER, w której zamawiający określi ilości
badań, sondowań, wierceń itp. potrzebnych do wykonania zamówienia pozwoli wykonawcom
na wskazanie cen jednostkowych, które następnie posłużą do rozliczenia rzeczywiście
wykonanej ilości prac, zgodnie z przyjętą w TER jednostką obmiarową wykonanej pracy.
Zamawiający przyjął, że wykonawcy mają określić w ryczałcie cenę za badania
geotechniczne oraz dokumentację geologiczną, podczas gdy nie jest znana zakładana ilość
tych prac, co będzie skutkowało tym, że wykonawcy w bardzo różny sposób wycenią tę
część zamówienia. Nierzadko w takich przypadkach ceny różnią się o kilkadziesiąt procent,
a nawet więcej. TER jest niezbędny w niniejszym postępowaniu. Ze względu bowiem na fakt,
iż linia przebiega przez tereny potencjalnie skomplikowane geologicznie (m.in. ze względu
na sz
kody górnicze, które występują na tym terenie), wykonawca nie jest w stanie dokładnie
określić wymaganej ilości badań potrzebnej dla prawidłowego określenia warunków
gruntowo-wodnych.
W celu należytego skalkulowania ceny oferty informacje dotyczące
zakładanej ilości badań itd. są niezbędne już na etapie przygotowania ofert, ze względu na
przyjęty przez zamawiającego w postępowaniu, sposób wyceny oferty (ryczałt), a także
w konsekwencji -
sposób rozliczenia wykonanych prac. Istotny jest również fakt,
że zamawiający nie określił maksymalnej liczby wariantów i podwariantów linii. Analiza OPZ
wskazuje, że zamawiający w odniesieniu do badań geotechnicznych oraz dokumentacji
geologicznej,
opis przedmiotu zamówienia sprowadza się do wskazania konieczności
wykonan
ia szeregu prac dla bliżej nieokreślonej liczby wariantów linii.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną [za wyrokiem
SO w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r.
, sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo
podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów (…)”.].
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający oświadczył, iż nie uznaje zarzutów dotyczących §11, co do proponowanej
treści kar umownych. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący nie podał
przepisu prawa, który został naruszony postanowieniami umowy. Z całą pewnością nie
wyraża się to w art. 16 nPzp, ponieważ wszyscy wykonawcy mają takie same warunki,
a nadto postanowienia umowne w tym zakresie są przejrzyste i proporcjonalne, a przede
wszystkim odpowiadają charakterowi umowy. Postanowienia dotyczące kar umownych
w żaden sposób nie naruszają kodeksu cywilnego, a w szczególności odwołujący nie
wykazał, aby treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie czy
zasadom współżycia społecznego.
Kwestie kar umownych expressis verbis zosta
ły uregulowane w przepisach Pzp,
co oznacza, że odwołujący błędnie przytoczył zarówno art. 8 nPzp jak i art. 353
1
k.c.,
ponieważ przepisy kodeksu cywilnego stosuje się tylko wtedy, jeżeli przepisy nPzp, nie
stanowią inaczej. Tymczasem sama ustawa nPzp w art. 433 oraz 436 reguluje kwestię
obowiązków zamawiającego dotyczących zapisów umownych o karach. W szczególności art.
433 n
Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1)
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia,
2) naliczania ka
r umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający,
4)
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu w przedmiotowym zakresie, co oznacza,
że zamawiający nie naruszył postanowień przepisów Pzp. Nadto w art. 436 nPzp, wskazuje
się, że Umowa ma zawierać postanowienia dotyczące w szczególności: (... ) łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych, którą mogą dochodzić strony. A contrario skoro
ustawa nie narzuca innych obowiązkowych elementów dotyczących kar umownych należy
rozumieć, iż zamawiający nie ma obowiązku ich wprowadzania.
Odnosząc się natomiast do przedstawionego zarzutu jest on chybiony i nieprawdziwy.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę od odmienności obowiązków wykonawcy
i z
amawiającego przewidzianych umową. Przecież to wykonawca ma ją zrealizować
i wykonać, a zatem z samego charakteru świadczenia wynika, że katalog kar umownych
powinien być szerszy niż zamawiającego, który usługę ma odebrać i za nią zapłacić, przy
czym naruszenie jednego i drugiego
obowiązku może skutkować jedynie zapłatą odsetek za
zwłokę w płatności, co jest uregulowane ustawowo. Czyli ustalanie kar umownych za zwłokę
w odbiorze byłoby nieuzasadnionym podwójnym karaniem zamawiającego zarówno
odsetkami ustawowymi jak i karą umowną.
Odwołujący podaje, że: „Kary mogą być naliczane niezależnie od siebie,
a odpowiedzialność odszkodowawcza Wykonawcy na zasadach ogólnych nie została
w żaden sposób ograniczona (§ 11 ust. 2 i 4)”. Otóż z przytoczonych zapisów umowy
wynika, iż:
„2. Zamawiający może dochodzić na zasadach ogólnych odszkodowania
przewyższającego wysokość kary umownej. (…).
4. Kar
y umowne mogą być naliczane niezależnie od siebie.”.
Zamawiający podniósł, iż ustalenie możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych
odszkodowania jest racjonalne i zgodne z usta
wą o finansach publicznych. Niezrozumiałym
jest dlaczego o
dwołujący oczekuje, że zamawiający będzie ponosił konsekwencje
wyrządzonej przez niego szkody i zrezygnuje z dochodzenia odszkodowania w przypadku,
gdy zajdą po temu okoliczności faktyczne. Natomiast fakt, że kary mają być naliczane
niezależnie od siebie nie ma żadnego znaczenia, w sytuacji gdy w § 11 ust. 6 wyraźnie
określono, stosownie do wymagań ustawy limit tych kar wprowadzając zapis: „Łączna suma
naliczonych kar umown
ych, określonych w ust. 1, nie powinna przekroczyć 30 % wartości
ceny wynagrodzenia brutto określonego w 6 ust. 1”.
Odnosząc się natomiast do tego, że wykonawca nie został uprawniony do naliczenia
żadnej kary umownej, nawet w przypadku odstąpienia zamawiającego czy wykonawcy
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czy w sytuacji, gdy zamawiający nie
dotrzymuje
terminów określonych w procedurze odbioru, zamawiający wskazał,
że ustanawianie takiej kary byłoby niecelowe i nieadekwatne i dopiero naruszałoby zasadę
proporcjonalności. Zamawiający w § 12 przewidział odstąpienie od umowy przez
z
amawiającego, ale bardzo ściśle określił katalog okoliczności, w których może to nastąpić
wskazując na następujące przypadki:
„1) w przypadku co najmniej 45 dniowej zwłoki Wykonawcy w realizacji Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego,
2)
zajęcia majątku Wykonawcy w stopniu uniemożliwiającym mu wykonanie Umowy,
3)
gdy łączna suma naliczonych kar umownych wyniesie powyżej 30 % wartości
wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy,
4) gdy Wykonawca nie zapewni zabezpieczenia wykonania Umowy zgodnie z
§ 13 ust. 4,
a niemożliwe okaże się skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnień
uregulowanych w § 13 ust. 4 umowy.”
Jest to enumeratywnie wyliczony katalog, który wskazuje na krytyczną niemożność
zrealizowania kontraktu przez w
ykonawcę, a przecież Studium wykonalności, zamawia się,
aby zrealizować na jego podstawie projekt, a potem wykonawstwo zazwyczaj ze środków
unijnych, co oznacza limity czasowe, które znajdują się na ścieżce krytycznej dla możliwości
pozyskania środków unijnych na finansowanie prowadzonej inwestycji. Zwłoka 45 dni
w realizacji Etapów uniemożliwiłaby zamawiającemu wykonanie inwestycji, na którą ma
przyznane dofinansowanie w latach. Zatem szkodą zamawiającego w takiej sytuacji może
być utrata, bądź w ogóle nie uzyskanie finansowania projektu, wartego zazwyczaj
kilkadziesiąt milionów złotych, a zważywszy na fakt, iż zamawiający wykonuje swoją
działalność celem zapewnienia transportu publicznego koleją, brak realizacji projektu
generowałby także straty społeczne i ekonomiczne. Dodatkowo należy pamiętać,
że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to
z
amawiający ponosi ryzyko przeprowadzenia kolejnego postępowania przetargowego, które
może być długotrwałe i to bez gwarancji, że kolejny wykonawca zaoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za taką samą cenę lub niższą. Ryzykiem krytycznym dla
prowadzenia inwestycji jest także niemożność zrealizowania kontraktu przez wykonawcę ze
względu na brak cash flow. Podobnie sytuacja, w której doszłoby jeszcze w trakcie realizacji
kontraktu do naliczenia kar umownych powyżej 30 % wskazywałaby na niezdolność
w
ykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Kar umownych przecież nie nalicza się
za wzorową realizację zamówienia. Natomiast brak zabezpieczenia wykonania Umowy
w kontekście wymagań Pzp, a także doniosłości realizowanych projektów stanowiłoby zbyt
duże ryzyko zamawiającego w przypadku, gdyby zaistniały okoliczności wskazujące na
konie
czność skorzystania z takiego zabezpieczenia. Dodatkowo możliwość skorzystania
z odstąpienia od umowy obwarowana jest obowiązkiem wezwania wykonawcy do należytej
realizacji Umowy oraz wyznaczenia odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń. Na
przeciwnej szali o
dwołujący chce postawić następujący zapis:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne:
1)
w przypadku rozwiązania Umowy/odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 30 % wynagrodzenia brutto,
określonego w 6 ust. 1, z wyjątkiem odstąpienia od Umowy na podstawie § 12 ust. 6,
2)
w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze odbioru
prac -
w wysokości 0,02 % wynagrodzenia brutto za dany etap za każdy dzień zwłoki w
stos
unku do terminów określonych w pkt 6.5 OPZ.”.
Zamawiający wskazał, że może odstąpić od umowy tylko w określonych przypadkach,
stanowiących ryzyko krytyczne dla możliwości zrealizowania projektu, a wykonawca miałby
prawo do kar umownych z tytułu odstąpienia z bliżej nieokreślonych przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego. Nie ma tutaj żadnych ryzyk krytycznych, nie wiadomo co to miałaby
być za przyczyny, ale wykonawca uważa swoją propozycję za paralelną.
Podstawą drugiej kary miałaby być zwłoka zamawiającego w procedurze odbioru, ale
przecież w przypadku tego rodzaju zwłoki wpływającej, jak odwołujący sam zauważył na
termin płatności, wykonawcy przysługują ustawowe odsetki za zwłokę. Wykonawca
w żadnym punkcie mówiącym o naliczaniu kar umownych nie jest karany dwa razy za to
samo. Propozycje w
ykonawcy proporcjonalność, naturę i cel stosunku burzą, a nie korygują.
N
ałożenie kar na zamawiającego byłoby sprzeczne z ustawą o finansach publicznych,
ponieważ jest to pewnego rodzaju zobowiązanie finansowe przyszłe i niepewne i z całą
pewnością nie przewidziane w budżecie, pozostające w sprzeczności z podstawowymi
zasadami finansów publicznych, tj. celowości, rzetelności i racjonalizacji wydatków.
W przypadku braku zapisów, co do kar umownych, wykonawca zawsze może dochodzić
odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości faktycznie poniesionej szkody
i bynajmniej nie ma tutaj żadnych limitów, co tym bardziej czyni niezrozumiałym oczekiwanie
o
dwołującego, aby ustalić limity odszkodowania na zasadach ogólnych dla wykonawcy.
Kolejnym zarzutem odwołującego, z którym zamawiający się nie zgodził, jest zarzut
dotyczący zapisu § 12 ust. 5, w którym odwołujący domaga się, aby w przypadku
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, gdy zostaną złożone prace, a nie zostaną jeszcze
odebrane przez z
amawiającego, zamawiający był zmuszony do niezwłocznego odbioru tych
prac.
Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu i wskazuje na fakt, iż przesłanki
odstąpienia od umowy są enumeratywnie wyliczone, są związane z winą wykonawcy oraz
o
dstąpienie poprzedza wezwanie do zaniechania naruszeń. Kwestionowany przez
odwołującego zapis mówi, iż zamawiający ma prawo odmówić odbioru dokumentów
złożonych przed dniem zaistnienia okoliczności, stanowiących podstawę odstąpienia, ale
jeszcze nie odebra
nych. Zamawiający zastrzega sobie taką możliwość, ponieważ zazwyczaj
jak już dochodzi do tak ekstremalnej sytuacji, jak wystąpienie przesłanek do odstąpienia,
w
ykonawca przestaje współpracować z zamawiającym i odmawia dokonywania poprawek
i usuwania wad. W
ykonanie dokumentacji przedprojektowej wiąże się nie tylko z pracą
w
ykonawcy, ale także z pracą zamawiającego, który musi wszystko zweryfikować
i sprawdzić, ocenić i wpisać uwagi, wylistować wszystkie możliwe nieścisłości i barki, tak aby
dokumentacja by
ła użyteczna z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. Odstąpienie od
umowy w przypadkach wskazanych w
§ 12 czyli jak już wspomniano 45 dniowej zwłoki
w
ykonawcy, czy też braku finansowej możliwości kontynuowania realizacji zamówienia lub
rażącym niedbalstwem przy wykonywaniu umowy, skutkującym naliczeniem kar czy też
w końcu brakiem zabezpieczenia należytego wykonywania umowy, z całą pewnością
spowoduje niechęć lub niemożność po stronie wykonawcy korekty wykonywanej pracy,
a zatem cała praca zamawiającego polegająca na sprawdzeniu przedstawionej dokumentacji
zostanie zmarnowana, a z
amawiający i tak dany element dokumentacji będzie musiał
powierzyć do wykonania innemu wykonawcy. Co najmniej oczywistym jest, iż nowy
w
ykonawca nie podejmie się wykonania zamówienia polegającego na wykonywaniu
poprawek w cudzej dokumentacji przedprojektowej, zwłaszcza, że wchodzi tutaj w grę także
kwestia praw autorskich i praw zależnych. Zatem oczekiwanie odwołującego, aby
z
amawiający niezwłocznie dokonywał odbioru złożonych prac jest nierealne, bo do kogo
zwróci się zamawiający z wnioskiem o korektę wad i doprowadzenia do sytuacji, że złożone
dokumenty będą przydatne do umówionego użytku. Do wykonawcy, który przez 45 dni nie
podejmował czynności związanych z realizacją zamówienia, czy może do wykonawcy, który
nie ma środków finansowych na to, żeby to zamówienie dokończyć, czy też może do
wykonawcy, który tak nienależycie realizował zamówienie, że jeszcze przed ukończeniem
realizacji umowy miał naliczone 30 % kar umownych, czy też do wykonawcy, który nie płacił
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i nie spodziewa się ponieść konsekwencji
swojego niedbalstwa, to z czego z
amawiający się zaspokoi? Jak widać z przedstawionego
wywodu odbieranie dokumentacji od w
ykonawcy, który nie gwarantuje dalszej współpracy
z z
amawiającym mija się z zasadami racjonalnego wydawania środków budżetowych oraz
jest sprzeczne z zasadami finansów publicznych, a zwłaszcza zasadą wydatkowania
środków w sposób optymalny, zgodny z zasadą uzyskania najlepszych efektów
z wydatkowanej kwoty.
To wykonawcy muszą liczyć się z tym, iż ich rażące niedbalstwo przy
wykonywaniu umowy może skutkować nieodebraniem złożonych już prac.
Zamawiający podkreślił, iż zazwyczaj wykonawca, który realizuje umowę nierzetelnie lub
zaprzestaje jej wykonywania, składa dokumentację niekompletną i obarczoną dużą ilością
wad.
Trudno też uznać świadczenie za spełnione tylko dlatego, że jakiś komplet
dokumentów ostał złożony do zamawiającego, w sytuacji gdy wiadomo, że wykonawca nie
będzie współpracował przy korekcie swojej pracy, skoro nie zareagował na wezwanie do
zaniechania naruszeń postanowień umownych pod rygorem odstąpienia od umowy.
Kolejny zarzut dotyczy naruszenia
§ 23 pkt 7 i 9, w którym odwołujący domaga się
wprowadzenia zapi
su: „7) W przypadku wystąpienia konieczności wykonania prac
dodatkowych lub zamiennych wstrzymujących (opóźniających) realizację prac zasadniczych,
a wynikających z nieprzewidzianych zdarzeń o charakterze technicznym lub
eksploatacyjnym możliwa jest zmiana Umowy w zakresie terminu realizacji Umowy lub
poszczególnych Etapów, sposobu realizacji Umowy, zakresu obowiązków Stron
i Wynagrodzenia.
9) Pozostałe zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Umowy lub
poszczególnych Etapów, sposobu realizacji Umowy, zakresów obowiązków stron
i Wynagrodzenia w pkt a) do c)
” jest sprzeczny z postanowieniami Pzp oraz zasadami
racjonalnej gospodarki budżetowej, określonej w ustawie o finansach publicznych.
Zamawiający uznał zarzut w zakresie prawa wykonawcy do zmiany terminu, ale fakt
zlecenia robót dodatkowych nie może być powiązany ze zmianą sposobu realizacji Umowy,
zakresu obowiązków Stron i wynagrodzenia. Wykonawca otrzyma przecież wynagrodzenie
za roboty dodatkowe, w których zawsze wycenia czas niezbędny na realizację zamówienia
i koszty wykonania tych robót. Jak wynika z praktyki zamawiającego fakt wykonania robót
dodatkowych stoi tylko na ścieżce krytycznej terminu realizacji zwłaszcza, iż zamawiający
jest zainteresowany finalnym odbiorem całości, tak aby okres rękojmi był jednakowy dla całej
dokumentacji. Nie ma wpływu na sposób wykonania umowy czy zakres obowiązków Stron.
Natomiast,
co do okoliczności niezależnych od żadnej ze Stron, także nie mogą mieć one
wpływu na sposób realizacji Umowy, zakres obowiązków Stron i wynagrodzenie. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby w
ykonawca, który poniesie szkodę z tytułu wydłużenia terminu
realizacji z powodu niezależnego od żadnej ze Stron, dochodził odszkodowania na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie zgodził się także z propozycją zmiany pkt 6.5.1. polegającą na
wprowadzeniu postanowienia
: „Zamawiający jest zobowiązany do jednokrotnego zbiorczego
zgłoszenia wad do danej wersji dokumentacji. Nowe wady zgłaszane w terminie późniejszym
niż pierwotny termin na przedstawienie wad do danej wersji dokumentacji, niewynikające z
korekty danej wersji dokumentacji przez Wykonawcę, mogą być uwzględniane przez
Wykonawcę, z tym zastrzeżeniem, iż w takim wypadku Wykonawca będzie uprawniony do
żądania wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu, zaś w przypadku zgłaszania uwag
do dokumentacji niebędących wadami - także do dodatkowego wynagrodzenia.”.
Proponowane postanowienie
zburzyłoby równowagę stosunku prawnego. Niezrozumiałym
jest dlaczego w
ykonawca może oddać dokumentację z wadami, a zamawiający nie ma
prawa niczego przeoczyć przy jej sprawdzaniu. Praktyką wykonawców niestety jest
oddawanie dokumentacji w stanie niekompletnym i z wieloma wadami i nieścisłościami,
byleby tylko zachować termin przewidziany umową. Zamawiający ma do sprawdzania
i wylistowania zazwyczaj tak długą listę wad, iż nie jest w stanie wyłapać wszystkich błędów.
Przedmiotem zamówienia jest dokumentacja przedprojektowa bez wad. Skoro zatem ta
dokumentacja ma wady, to niezależnie od tego kiedy zamawiający je dostrzeże, trzeba te
wady usunąć, ponieważ są one wynikiem błędu wykonawcy. Niezrozumiałym jest dlaczego
w
ykonawca chce pozbawić zamawiającego prawa do uzyskania dobrego produktu, tylko
dlatego, że pierwotnie coś zostało przeoczone w natłoku błędów wykonawcy.
Dodatkowo
zamawiający zaznaczył, iż kodeks cywilny po to przewiduje gwarancję
i rękojmię, aby kupujący mógł wznosić roszczenia z tytułu wad ujawnionych później. Skoro
zatem można dochodzić roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji po odebraniu dzieła, to tym
bardziej musi istnieć możliwość zgłaszania wad przed finalnym dokonaniem odbioru. Co do
uwag niebędących wadami zamawiający wskazał, iż nie ma podstaw żądania za ich
uwzględnienie dodatkowego wynagrodzenia, gdyż przedmiot umowy jakim jest studium
w
ykonalności, ma z definicji charakter wyboru wariantów i znajdywania rozwiązań, które
zoptymalizują inwestycję. Jeżeli wystąpią takie uwagi, to znaczy że wykonawca nie dostrzegł
i nie zdefiniował wszystkich ewentualności związanych z realizacją inwestycji pomimo, iż na
tym właśnie polega zamówienie.
Zamawiający kwestionuje także propozycję wprowadzenia wykonania nie więcej niż 4
wariantów inwestycyjnych i zapisy dotyczące podwariantów, o których mowa w pkt 3.6.2.
OPZ.
Ilość wariantów koniecznych do wykonania wynika ze wskaźników inwestycji i celów
określonych w OPZ. Wariantów musi być tyle ile wynika z okoliczności faktycznych tak, aby
z
amawiający mógł wybrać ten optymalny. Podkreślenia wymaga fakt, iż takie sformułowanie
wynika z przepisów prawa unijnego i krajowego. Definiując warianty wykonawca realizować
ma wymogi i wytyczne unijnych oraz krajowych przepisów prawa, przede wszystkich aktów
i instrukcji wskazanych w pkt 3.4 OPZ.
Obowiązkiem wykonawcy jest identyfikacja możliwych
do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych, które można uznać za wykonalne. Powyższe
konieczne jest do wskazania wariantu realizacji projektu, który reprezentować będzie
najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. Wymóg ten określa m.in.
R
ozporządzenie Delegowane Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (Załącznik Il
pkt. 4.2), Przewodnik do analizy kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych, Narzędzie
oceny ekonomicznej d
la Polityki Spójności 2014-2020, Grudzień 2014 r. (pkt 2.6, 3.6, 6),
Niebieska księga Sektor kolejowy Infrastruktura kolejowa, Wrzesień 2015 (pkt 1.3).
To zadaniem w
ykonawcy jest zidentyfikować ilość wariantów, jaka jest konieczna do
rozpatrzenia, ponieważ na tym polega charakter umowy, którą przecież ma stanowić
przedmiot jakim jest studium
wykonalności, w którym rozważyć należy wszystkie
rozwiązania, które umożliwią osiągniecie założonych celów i funkcjonalności przy
optymalnym wykorzystaniu środków finansowych. Powyższe stanowi niezbędny warunek
uzyskania dofinansowania unijnego na realiza
cję projektu.
Kolejnym zarzutem o
dwołującego jest treść TER - załącznika nr 1 do tabeli.
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił ilość badań geologicznych jakie są do
wykonania od
wołując się do instrukcji Igo-1, gdzie dokładnie określono zakres obowiązków
wykonawcy.
Dodatkowo, ponad argumentację wskazaną powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje, iż zarzuty odwołującego dotyczące postanowień umownych, de facto nie
ograniczają uprawnień stron, jak też nie preferują jednego konkretnego wykonawcy, a to
w
tym aspekcie należy oceniać zarzuty, tj. czy sporządzone przez zamawiającego
postanowienia umowy ograniczają konkurencję i stanowią naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Skoro zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby
realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia umowne, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne
przygotowanie i wycenienie oferty, a co za tym idzie zostaje zachowana zasada
proporcjonalności. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i złożone
zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o identyczne
informacje uzyskane od zamawiającego.
Izba podkreśla, że równowaga stron umowy nie musi polegać na identycznych
zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych, czy też innych aspektów
związanych z realizacją zamówienia. Umowa rezultatu, z którą z pewnością mamy do
czynienia w przedmiotowym postępowaniu, nakłada na wykonawcę zwiększony wymóg
profesjonalnego i termino
wego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Stąd wymagania
zamawiającego muszą podlegać zwiększonemu rygorowi kontroli i nadzoru. Brak jest zatem
podstaw do uznania, że zamawiający, który jest przecież dysponentem środków publicznych,
będzie nakładał na siebie określone przez odwołującego rygory w zakresie kar umownych.
Zamawiający zainteresowany jest bowiem uzyskaniem rezultatu, zgodnego z jego
oczekiwaniami.
Izba nie widzi tez podstaw do stwierdzenia, iż dotychczasowe postanowienia umowy,
uniemożliwiają wykonawcy otrzymanie wynagrodzenia za dotychczas wykonaną pracę.
Zamawiający przewidział okoliczność, iż w przypadku, gdy efekt pracy wykonawcy nie
będzie zadowalający, zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru prac,
a w przypadku ich odbioru wykonawca ma prawo do wynagrodzenia za te prace. Zdaniem
Izby, tak ukształtowane postanowienia chronią zamawiającego przed działaniem
nierzetelnego wykonawcy, który w przypadku uwzględnienia żądania odwołującego, mógłby
złożyć zamawiającemu „cokolwiek”, a zamawiający zobligowany byłby do zapłaty za
materiał, który nie byłby mu przydatny. Takie działanie zamawiającego, z pewnością
spotkałoby się z krytyką instytucji finansujących.
Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego związane z brakiem postanowień umowy
dotyczących § 23 pkt 7 i 9 w zakresie wynagrodzenia są całkowicie niezasadne, gdyż
oczywistym jest, że w przypadkach wymienionych w ww. przepisach umowy, wykonawcy
będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie, jeżeli ziszczą się przesłanki w nich opisane
i wykonawca wyka
że zamawiającemu, że nie wynikały one z zamierzonego działania
wykonawcy. Wynagrodzenie wykonawcy będzie zatem wyliczone na zasadach ogólnych,
które jak najbardziej obowiązują strony stosunku zobowiązaniowego.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany OPZ w zakresie liczby
wariantów (pkt 3.6.2 OPZ). Zamawiający w OPZ wyraźnie podał i opisał znane mu
przynajmniej 4 warianty inwestycyjne, jednakże nie chcąc ograniczać potencjalnych
wykonawców, zamawiający podał, że jest to niezbędne minimum, pozostawiając
wykonawcom swobodę w kreowaniu dowolnej liczby wariantów inwestycyjnych i związanych
z tym podwariantów. To wykonawca będzie decydował ile wariantów i podwariantów
zamierza przedstawić zamawiającemu, a co za tym idzie, jaki przewiduje koszt realizacji
umowy. Wyrazem powyższych ustaleń będzie natomiast cena ofertowa.
Izba wskazuje, że zamawiający uwzględnił zarzut odwołującego dotyczący pkt 4.4.3.2.
OPZ, akapit 1, w związku z powyższym, na modyfikację dokonaną przez zamawiającego,
stanowiącą nową czynność w postępowaniu, będzie przysługiwało odwołującemu wniesienie
odwołania.
Odnosząc się do żądania związanego z obowiązkiem przedstawienia przez
zamawiającego załącznika nr 14 – Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) dla badań
geotechnicznych ora
z dokumentacji geologicznej (treść TER – załącznik nr 1 do tabeli), Izba
wskazuje, że zamawiający w ramach uzupełnienia dokumentacji postępowania opublikował
Wynik analizy przeprowadzonych badań geotechnicznych/geologiczno-inżynierskich. Wyciąg
ze Studium
Wykonalności modernizacji i rozbudowy Katowickiego Węzła Kolejowego, 2012
r. Zdaniem Izby, opracowanie powyższe, które zawiera wyniki badań geotechnicznych
i geologicznych stanowi właściwą bazę do opracowania przedmiotu oferty przez
profesjonalnego wykona
wcę. Na podstawie ww. opracowania osoba legitymująca się
stosownym wykształceniem, działając w oparciu o obowiązujące przepisy, będzie w stanie
ustalić zakres wykonanego badania, np. liczbę i umiejscowienie nawierceń i sondowań. Co
prawda opracowanie powyższe pochodzi z 2012 roku, jednakże wg. wiedzy zamawiającego
zachowuje swoją aktualność, dlatego też wykonawca ma prawo i obowiązek przyjęcia
wyników analiz z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę (§ 5 pkt 2
lit. a) oraz koszty związane z wydatkami jednego pełnomocnika – opłata od jednego
pełnomocnictwa (§ 5 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
