eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 607/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-28
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 607/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Kuszel - Kowalczyk, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland Sp. z
o.o.,
Al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot i H. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., ul. 3 Maja 23/2, 81-747 Sopot
w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie –
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Żelazna 59A, 00-848
Warszawa

przy udziale wykonawcy
MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie
– Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Szczecinie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland Sp.
z o.o. i H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., oraz
nakazuje
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Pros Poland Sp. z o.o. i H. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S.;

2.
Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie –
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Żelazna 59A, 00-848
Warszawa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland Sp. z o.o., Al.
Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot i H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., ul. 3 Maja 23/2, 81-747 Sopot tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – Regionalnego
Zarządu Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland
Sp. z o.o., Al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot i H. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., ul. 3 Maja 23/2, 81-747 Sopot kwotę 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..


Sygn. akt: KIO 607/21
U z a s a d n i e n i e

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlano-
montażowych na zadaniu pn. „Modernizacja (przebudowa) stacji pomp Modła III”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
23 listopada 2020 r. pod numerem 614376-N-2020.
W dniu 24 lutego 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Pros Poland Sp. z o.o. i H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ZPW „H-BUD” H. S. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2021 r. polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że
wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, w sytuacji, gdy
zostało ono wniesione zgodnie z wymaganiami przewidzianymi przez ustawę Pzp oraz
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niedokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej na po
dstawie kryteriów określonych w SIWZ w wyniku błędnego uznania
przez Zamawiającego, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania z uwagi na odrzucenie w toku p
ostępowania oferty Odwołującego, który spełnił
warunki udziału i wniósł wadium w sposób prawidłowy (a jednocześnie złożył
najkorzystniejszą ofertę), w konsekwencji czego oferta Odwołującego winna zostać poddana
punktacji w kryteriach selekcji.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2.
dokonanie ponownego badania i oceny
oferty Odwołującego złożonej w
p
ostępowaniu;

3.
uznanie, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób prawidłowy;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył wadium w formie zgodnej z treścią pkt
8.2.5. SIWZ, tj. w formie
poręczenia zapłaty wadium Nr 32/W/2020/04/01/2021 z dnia 20
stycznia 2021 r.
przez Pomorski Regionalny Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego o nieprawidłowości wniesionego
przez Odwołującego wadium stwierdzając, że stanowisku temu przeczy bogate
orzecznictwo.
Odwołujący przywołał także pismo z dnia 19 lutego 2021 r. Pomorskiego
Regionalnego Fundusz
u Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., w którym poręczyciel oświadcza,
że poręczenie obejmuje także zobowiązania wykonawców występujących wspólnie, tj.
konsorcjantów, czyli Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, złożone poręczenie czyniło zadość zarówno przepisom
ustawy Pzp
, postanowieniom SIWZ, jak również dawało Zamawiającemu możliwość
bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium, a tym samym zostało wniesione w
sposób prawidłowy. Jak wskazał Odwołujący, konsorcjantów obciąża wspólne zobowiązanie
do za
warcia umowy z zamawiającym, które także odpowiednio dotyczy wspólnego mienia
kon
sorcjantów. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest przyjęcie
solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, a co za tym idzie,
przyj
ęcie, że dokument wadium, w którym wymieniono wyłącznie jednego uczestnika
konsorcjum,
nie ma wpływu na obniżenie poziomu zabezpieczenia interesów
zamawiającego.
Opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wywiódł, że
brak
wskazania wszystkich członków konsorcjum w dokumencie gwarancji nie świadczy
o braku wniesienia wadium
, albowiem należy przyjąć, że dokument wadialny wystawiony na
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego
z konsorcjantów), nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i
wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko
judykatury, w którym wskazuje się, że „nie jest konieczne wymienienie w gwarancji
wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest
cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który samodzielnie ustala warunki
wpłaty wadium w SIWZ”. Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro przyjmuje się, że
członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają solidarnie za

konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, to
tym s
amym gwarancja jest prawidłowa - cel wadium jest tym samym spełniony także w
przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na jednego z członków konsorcjum.
Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 15
lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17
wskazując, że Sąd Najwyższy przyjął, że gwarancja
wadialna wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy
do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, Sąd Najwyższy w ww.
orzeczeniu
uznał, że kluczowe znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków,
których naruszenie uzasadnia otrzymanie wadium, są świadczenia niepodzielne. Także
bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie
jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być
postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Zgodnie zatem
z treścią art. 380 §1 Kodeksu Cywilnego należy uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku niewykonania obowiązków wynikających z ustawy
Pzp
przez któregokolwiek z wykonawców, odpowiedzialność za taki stan ponosiliby także
pozostali konsorcjanci, a w konsekwencji zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania
wadium, nawet w przypadku, gdy b
ezpośrednią podstawą do jego zatrzymania były
zaniechania wykonawcy, który nie został wymieniony bezpośrednio w treści dokumentu
wadialnego.
Odwołujący stwierdził, że poręczenie złożone przez Odwołującego czyniło zadość
wymogom przewidzianym dla wadium w ustawie Pzp oraz w SIWZ.
Odwołujący zaznaczył,
że Zamawiający w żadnym z punktów SIWZ nie wskazał, że w przypadku składania wadium
dokument wadialny musi być wystawiony na każdego z członków konsorcjum, podczas gdy
w treści pkt. 11 SIWZ wskazuje, które warunki muszą być spełnione wspólnie przez
konsorcjantów. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do
wyciągania negatywnych konsekwencji względem Odwołującego z przepisów, które nie
nakładają na konsorcjum określonych obowiązków. Zdaniem Odwołującego, wadium złożone
przez Odwołującego spełniało w pełni cel, dla którego zostało ustanowione, albowiem jako
oczywistą należy przyjąć solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za zobowiązania
obciążające ich w postępowaniu. Odwołujący podał, że poręczenie jako dokument wadium,
w którym wymieniono wyłącznie jednego uczestnika konsorcjum, nie ma wpływu na
obniżenie poziomu zabezpieczenia interesów Zamawiającego, nie zachodzi zatem także
podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że wadium jest

wniesione w sposób nieprawidłowy w przypadku braku zachowania wymaganej przepisami i
SIWZ formy lub
z pominięciem w treści dokumentu wadialnego jednej z przesłanek
pozwalających na zatrzymanie wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie poręczenie Odwołującego
zarówno zostało wniesione z zachowaniem przewidzianej przepisami ustawy Pzp i SIWZ
formy, jak również bez pominięcia którejkolwiek z przesłanek pozwalających na zatrzymanie
wadium
w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, w związku z
czym oczywistym staje się, zdaniem Odwołującego, że wadium zostało wniesione przez
Odwołującego w sposób prawidłowy.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego narusza także art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty
Odwołującego, a w konsekwencji brak uwzględnienia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego, oznacza czynność Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy Pzp,
naruszającą interes Odwołującego oraz narażającą Odwołującego na szkodę. Jak podał
Odwołujący, dokonując wyboru oferty złożonej przez Melbud S.A. z ceną ofertową
9.781.315,33 zł Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący
złożył bowiem ofertę opiewającą na łączną cenę brutto w wysokości 8.899.999,56 zł, a tym
samym ofertę tańszą o 881.315,77 zł od oferty wybranego przez Zamawiającego oferenta. Z
uwagi na powyższe, Odwołujący uznał, że Zamawiający nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty,
a jedynie Zamawiający dokonał wyboru oferty rzekomo
najkorzystniejszej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu i zawierała elementy powodujące, że była ona ofertą najkorzystniejszą w świetle
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował ponadto, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
dopuścił się rażącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,
b
ezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego naruszyło zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez fakt uniemożliwienia przez
Zamawiającego uwzględnienia oferty Odwołującego, będącej jednocześnie najkorzystniejszą
i najbardziej konkurencyjną spośród wszystkich ofert złożonych przez wszystkich oferentów.
W aspekcie czynu nieuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że wybrana przez Zamawiającego oferta firmy
Melbud S.A. w rzeczywistości zawiera rozwiązanie niezgodne z przepisami prawa.
Odwołujący wskazał, że firma Melbud S.A. zadeklarowała współpracę z kierownikiem
budowy na podstawie umowy o dzieło, zaś zgodnie z ogólnie przyjętym i akceptowanym
stanowiskiem doktryny i judykatury, prace wykonywane przez kierownika budowy nie
stanowią dzieła, gdyż w rzeczywistości kierownik budowy świadczy usługi, a tym samym

zobowiązuje się do starannego działania w wykonywaniu powierzonych kierownikowi
czynności. Odwołujący podkreślił też, że rozwiązanie polegające na zawieraniu umów o
dzieło najczęściej stosowane jest celem uzyskiwania przez zamawiającego z umowy o dzieło
odpowiednich korzyści podatkowych, które w konsekwencji przekładają się na kreowanie
nieuczciwej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi oferentami. Zdaniem Odwołującego,
ww. fakt po
winien był zostać zauważony przez Zamawiającego i stosownie wyjaśniony przez
Melbud S.A.
Odwołujący stwierdził, że poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz fakt
nieuwzględnienia przez Zamawiającego faktu zatrudnienia przez Melbud S.A. kierownika
budowy na podstawie umowy o dzieło Zamawiający dopuścił się czynności niezgodnej z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na fakt naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp traktujących o konieczności bezzwłocznego poinformowania
o odrzuceniu oferty.
Jak wskazał Odwołujący, z dokumentów postępowania wynika, że
Zamawiający dokonał pozytywnej oceny oferty Melbud S.A. bez bezzwłocznego przekazania
informacji do Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W ocenie Odwołującego, takie
postępowanie Zamawiającego należy traktować jako czynność naruszającą przepisy ustawy
Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca MELBUD S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonane
czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie, że twierdzenia zawarte na stronie
10 i 11 odwołania dotyczące podstawy dysponowania przez MELBUD S.A. kierownikiem
budowy, jak również naruszenia przepisów traktujących o konieczności bezzwłocznego
poinformowania o odrzuceniu oferty zostały podane informacyjnie, nie stanowią zarzutów
odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty złożonej przez
O
dwołującego, w tym z treścią oświadczenia Pomorskiego Regionalnego Funduszu
Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Nr
32/W/2020/04/01/2021 z dnia 20 stycznia 2021 r. złożonego jako wadium
w przedmiotowym
postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią pisma Pomorskiego


Regionalnego Funduszu Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2021 r.,
z treścią odwołania oraz pism złożonych przez strony i uczestnika postępowania, jak
też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia si
ę, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że wymagania Zamawiającego dotyczące wadium zostały opisane
w pkt 8 SIWZ. W p
kt 8.2 Zamawiający określił, że wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach:
„8.2.1 pieniądzu;
8.2.2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
8.2.3 gwarancjach bankowych;
8.2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych;
8.2.5
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.”.
Zgodnie z pkt 8.3 SIWZ, dokument potwierdzający wniesienie wadium w jednej z form
wymienionych w pkt 8.2.2-
8.2.5 SIWZ musi być załączony do oferty w formie oryginału.
Złożone poręczenie lub gwarancja muszą odzwierciedlać w swojej treści zobowiązanie
zgodne z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp (pkt 8.7 SIWZ).

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący zabezpieczył złożoną ofertę wadium w postaci
poręczenia udzielonego przez Pomorski Regionalny Fundusz Poręczeń Kredytowych
Sp. z o.o. Nr 32/W
/2020/04/01/2021 z dnia 20 stycznia 2021 r. W treści ww. poręczenia
został wskazany zarówno Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
jak też zidentyfikowane zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy zobowiązanie do zapłaty wadium. Dalej poręczyciel podał, że „zobowiązuje się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu każdej kwoty do wysokości
100.00
0,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty
Zamawiającego, właściwie podpisane, zawierające pisemne oświadczenie Zamawiającego,
że zaszło przynajmniej jedno ze zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj.: 1) wykonawca (Zobowiązany) w
odpowiedzi na w
ezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) jeżeli
wykonawca (Zobowiązany), którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w
sp
rawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
(Zobowiązanego).”.

Wraz z ofertą Odwołujący złożył także Zamawiającemu Umowę konsorcjum zawartą
18 stycznia 2021 r. pomiędzy Pros Poland Sp. z o.o. a Zakładem Projektowym „H-BUD” H.
S.
, na mocy której ww. podmioty powołują konsorcjum w celu wspólnej realizacji
przedsięwzięcia pn. „Wykonanie robót budowlano-montażowych na zadaniu pn.
„Modernizacja (przebudowa) stacji pomp Modła III” (§ 1 Umowy konsorcjum). Liderem
konsorcjum ustanowiono Pros Poland Sp. z o.o. (§ 2 Umowy konsorcjum). W § 3 Umowy
konsorcjum Partner -
Zakład Projektowy „H-BUD” H. S. zobowiązany został do wniesienia
wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Strony
ww. umowy umówiły się, że każda ze Stron ponosi pełną odpowiedzialność za wykonanie
zadań związanych z realizacją przedmiotu umowy (§ 5 Umowy konsorcjum). Ponadto, Strony
ustaliły solidarną odpowiedzialność Stron wobec Zamawiającego za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy zawartej z Zamawiającym (§ 6 Umowy konsorcjum).

W dniu
19 lutego 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na nieprawidłowość złożonego wadium
jako wystawionego na jednego z członków konsorcjum.



Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
I
stotą sporu w przedmiotowej sprawie jest fakt, że w treści dokumentu poręczenia
jako
podmiot zobowiązany został wskazany H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ZPW „H-BUD” H. S., co zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające
do stwierdzenia
, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Rozpoznając przedmiotowy spór Izba wzięła pod uwagę stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r.
Ww. orzeczenie dotyczyło treści gwarancji ubezpieczeniowej, jednak tezy w nim przytoczone
pozostają aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Sąd Najwyższy w powołanym
wyroku stwierdził, że „Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem
obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.),
są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o
udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez
nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej
złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie
przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru
oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za ich wykonanie (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej,
o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji
jedynie jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a
wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego
stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników
wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie
wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji,

jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn
leżących
po
jego
stronie”
może
być
utożsamione
z
pojęciem
„z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez
beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące
zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium
tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym
spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych,
odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie wadium
w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne.”.

Odnosząc argumentację przedstawioną powyżej do okoliczności przedmiotowej
spr
awy Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób
prawidłowy, spełnia wymagania ustawowe i zabezpiecza interes Zamawiającego.

Izba zważyła, że na mocy § 3 Umowy konsorcjum z dnia 18 stycznia 2021 r.,
zawartej przed datą pozyskania spornego poręczenia, Partner – H. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S. w ramach podziału obowiązków
został zobowiązany do wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zgodnie z wymogami SIWZ.
Izba miała także na względzie okoliczność, że wykonawcy Pros
Poland Sp. z o.o. i H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H.
S.
ubiegają się o przedmiotowe zamówienie wspólnie, złożyli wspólną ofertę, a żaden z nich
nie występuje w postępowaniu osobno. Co za tym idzie, bez wątpienia uznać należy, że
obowiązki obu ww. wykonawców są wspólne, a ich częściowa realizacja przez jednego z
konsorcjantów nie ma dla Zamawiającego żadnej wartości. Wobec powyższego, za Sądem
Najwyższym Izba uznała, że zgodnie z art. 380 § 1 k.c., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie
obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesieniem wadium. Przy ocenie
prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że Zamawiający formułując w treści SIWZ
wymagania co do ofert wspólnych składanych przez dwóch lub więcej wykonawców (pkt 11
SIWZ),
nie
sformułował
takich
wymagań
w
zakresie
wadium.
W szczególności, w SIWZ nie określono, że w tego rodzaju dokumentach konieczne jest
wymienienie wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o zamówienie publiczne.
Do określenia takich wymagań zobowiązuje Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przepisy ustawy Pzp również nie wprowadzają wymagania, aby w przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób,

w tym aby w treści wadium składanego w formie innej niż pieniężna wymienione były
wszystkie podmioty tworzące konsorcjum. Przeciwnie, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się
odpowiednio przepisy
dotyczące wykonawcy.

Za dopuszczalny środek dowodowy w przedmiotowej sprawie Izba uznała pismo
Pomorskiego Regionalnego Funduszu Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z dnia 19 lutego
2021 r. załączone do odwołania i przekazane wcześniej Zamawiającemu przez
Odwołującego, w którym podmiot ten oświadcza, że poręczenie obejmuje także
zobowiązania wykonawców występujących wspólnie. Wskazać należy, że strony
postępowania odwoławczego mają prawo składać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 nPzp). Izba zaś
ocenia
wiarygodność i moc dowodów na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału (art. 542 nPzp). Zdaniem Izby, nie istnieją żadne powody ku temu, aby odmówić
mocy dowodowej
i wiarygodności złożonemu przez Odwołującego oświadczeniu
poręczyciela z 19 lutego 2021 r. Dokument ten Zamawiający otrzymał wprawdzie po
dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jednak jego treść mogła wpłynąć na
czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania odwoławczego.

W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego, wykonawcy, który złożył ofertę, niezależnie od tego,
po stronie którego z dwóch podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, poręczyciel będzie zobowiązany do
wypłaty kwoty uwidocznionej w dokumencie poręczenia. Działania, zaniechania czy cechy
jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia i ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23
ustawy Pzp).
W konsekwencji, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy P
zp potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak
stanowi
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez o
dwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia).
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego, jako że
zgodnie z
§ 5 pkt 2 rozporządzenia wysokość kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika powinna zostać określona
na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Odwołujący
stosownego rachunku do
zamknięcia rozprawy nie złożył.

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..







Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie