rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 819/21
KIO 819/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę M. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA
M. B. w Niegowej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niegowa w Niegowej
przy udziale wykonawcy J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-
BUDOTECH J. G. w Kamienicy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę M. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA
M. B. w Niegowej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niegowa w Niegowej
przy udziale wykonawcy J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-
BUDOTECH J. G. w Kamienicy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Niegowa w Niegowej unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty złożonej przez M. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA M. B. w
Niegowej na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niegowa w Niegowej i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA M. B. w Niegowej tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Niegowa w Niegowej na rzecz M. B. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA w Niegowej kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 819/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Gmina Niegowa w Niegowej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest przebudowa wodoci
ągu wraz z przyłączami w granicy pasa drogowego drogi
powiatowej w miejscowo
ści Bliżyce - etap Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 775965-N-2020 30 grudnia 2020 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-BUDOTECH J. G. w Kamienicy i odrzucił ofertę
złożoną przez M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe SIGMA w Niegowej M. B., która wniosła odwołanie 15 marca 2021 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ocen
ę, że oferta
z
łożona, przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożona przez odwołującego oferta nie zawiera
ra
żąco niskiej ceny lub kosztu, jest w całości zgodna z treścią SIWZ i wymaganiami
postawionymi przez zamawiaj
ącego w dokumentacji postępowania i przez to nie powinna
podlega
ć odrzuceniu;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty z
łożonej przez J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
INSTAL-BUDOTECH J. G. jako najkorzystniejszej w post
ępowaniu, podczas gdy to oferta
z
łożona przez odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwo
łania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzeni
e dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów,
które zostaną powołane j przedłożone na rozprawie,
3. uniewa
żnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5.
powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6.
zas
ądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwo
ławczego.
Wykonawca J. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-
BUDOTECH J. G. w Kamienicy
przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Pismem z 29 marca 2021 r. do zarzutów odwołania odniósł się przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiaj
ący wszczął postępowanie na przebudowę wodociągu wraz z przyłączami w granicy
pasa drogowego drogi powiatowej w miejscowo
ści Biżyce - etap I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 775965-N-2G20 30 grudnia 2020 r. Termin
sk
ładania ofert został wyznaczony pierwotnie na dzień 19 stycznia 2021 r., następnie przedłużony,
upłynął 2 lutego 2021 r.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2.441.615, 45 zł netto (3.001.163, 01 zł
brutto). Przed otwarciem oferta zamawiający podał kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia – 2.309.148 zł brutto.
W post
ępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, którzy za wykonanie zamówieni wskazali ceny:
1.
Inżynieria Sanitarna Z. K. w Jerzmanowicach - 2.269.625 zł;
2. Firma Projektowo-
Budowlana „PION” S. C. M. D., E. O. w Siedliskach - 2.164.800 zł;
3. Sieci Wodne i Kanalizacyjne M. B. w Stanowiskach
– 1.248.450 zł;
4.
P.U.H.P. „INST-GAZ” M. K., J. N., S. J. Sp. j. w Jaskrowie -
2.258. 280 zł;
5.
Przystępujący - 1.
797 983,73
zł;
6. Przedsi
ębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „SANGAŻ”W. P. w Częstochowie
- 3.336.105,63
zł;
7.
Odwołujący - 1.697.400 zł.
Pismem z 16 lutego 2021 r. z
amawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie ceny jego oferty. Oświadczył, że cena tej oferty wydaje się rażąco niska w
st
osunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego jest niższa o więcej niż
30
% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania, która wynosi 3 001 163,01 zł brutto i średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie zastosowanej stawki roboczogodziny oraz cen
materiałów. Zamawiający sugerował przedstawienie kalkulacji w formie kosztorysu ofertowego
wykonaneg
o metodą szczegółową i wskazał, że w odpowiedzi należy wskazać wszelkie informacje,
które mogą być istotne do zweryfikowania ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp kwestie, które
można poruszyć w wyjaśnieniach mogą dotyczyć w szczególności:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonani
a części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 22 lutego 2021 r. Wskazał, że cena jego oferty została
oparta na rzetelnych kalkulacjach, dla których podstawą były: dokumentacja projektowa i wszystkie
warunki i wymagania zawarte w SIWZ wraz z udzielonymi odpowiedziami na zadane w trakcie
postępowania pytania, specyfikacja techniczna, określenie nakładów (R+S) wg stosownych Katalogów
Nakładów oraz wyliczenie kosztów z uwzględnieniem elementów" kosztotwórczych, stawki robocizny i
spr
zętu, oferty wykonawców usług towarzyszących i pomocniczych. Wyjaśnił, że na wysokość
zaproponowanej przez nas ceny miała również wpływ wizja w terenie projektowanego wodociągu.
Odwołujący oświadczył, że oferta cenowa jest wiarygodna i adekwatna do obecnych realiów rynku
usług budowlanych i konkurencji, a zaproponowana cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i
robót objętych ofertą i zapewnia zysk. Podał, że materiał z którego zaprojektowano budowę wodociągu
zgodnie z d
okumentacją projektową to rura Ø 160 i Ø125 PE100 RC SDR 11, że posiada dostawców
rur od trzech producentów tj. Wavin i K. i Elplast. Koszt rury Ø 125 PE100 RC SDR 11 w zależności od
producenta i posiadanych przez kontrahentów rabatach kształtuje się od 28 - 35 zł netto/mb. Koszt rury
Ø 160 PE 100 RC SDR 11 wynosi od 44 - 58 zł netto/mb. Koszt posadowienia rur o średnicy 160 i 125
mm w zależności od warunków gruntowych kształtuje się od 25-90 zł/mb.
Odwołujący wyjaśnił, że wizja w terenie, jak również udzielona odpowiedź dotycząca warunków
geologicznych pozwala przyjąć warunki gruntowe za sprzyjające. Zakładając maksymalne stawki i
niesprzyjające warunki gruntowe koszt wybudowania rurociągu kształtuje się na poziomie ok. 190 zł
netto/mb. wraz z kosztami pośrednimi w wysokości 20 % i pozwala wypracować zysk na poziomie 8%.
Odwołujący wskazał, że jego cena 1.697.400,00 zł brutto daje cenę jednostkową ok. 209 zł
netto/mb za kompletną sieć wodociągową i ok. 5.630 zł netto za 1 kompletne przyłącze wody do
betonowej studni wodomierzowej z wodomierzem i oprogramowaniem zdalnego odczytu wraz z
odtworzeniem terenu - wg dokumentacji projektowej.
Odwołujący poinformował, że nie korzysta z pomocy publicznej i dysponuje legalnie zatrudnionymi
w pełnym wymiarze na umowy o pracę, stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, o
wszechstronnych kwalifikacjach łącznie ze skuteczną kadrą nadzoru techniczno-budowlanego,
gwarantuje to optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe kształtujące się na poziomie 20%. Dzięki
dobrze zorganizowanym brygadom roboczym przewidujemy sprawne wykonanie zakresu zadania, co
również przekłada się na oszczędności w postaci niższej liczby roboczogodzin. Wyjaśnił, że to pozwoli
sprawnie i terminowo przeprowadzić realizację robót budowlano-montażowych. Kwota oferty
uwzględnia wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia i
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego
zamówienia. Odwołujący podał, że z uwagi na duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych,
zwłaszcza w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym i ochrony środowiska, współpracę ze stałymi
dostawcami materiałów budowlanych i podmiotami świadczącymi usługi okołobudowlane, mogliśmy
przy dokonaniu wyceny oferty wynegocjować korzystne stawki, ceny i marże handlowe, które pozwoliły
nam uzyskać satysfakcjonujące wskaźniki cenowe bez obniżenia jakości materiałów przewidzianych
do zabudowy i prowadzonych robót.
Podkreślił, że kolejnym istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na tym poziomie jest
okoliczność dysponowania własnym zadbanym technicznie parkiem maszynowym. Pozwala to przede
wszystkim dbać o środowisko poprzez m.in. brak wycieków oleju, niską emisję spalin i hałasu. W celu
zapewnienia porządku na placu budowy, powstałe odpady będą na bieżąco wywożone do utylizacji.
Odwołujący poinformował, że planuje zrealizować zamówienie przy udziale podwykonawcy w
części dotyczącej wykonania przewiertu horyzontalnego sterowanego oraz że posiada zdecydowaną
większość maszyn niezbędnych do wykonania zamówienia: koparko ładowarki, urządzenia do
przycisków pneumatycznych pod drogami, zagęszczarki, młoty pneumatyczne, piły do asfaltobetonu,
agregaty, zgrzewarki są własnością naszej firmy.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia i pismem z 9 marca 2021 r. poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp
(podstawa prawna została następnie sprostowana). W uzasadnieniu czynności odrzucenia
zamawiający wyjaśnił, że załączony do wyjaśnień, szczegółowy kosztorys ofertowy, potwierdza
wątpliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w częściach składowych dotyczących :
• poz. 50 - brak wyceny materiału: zestawu wodomierzowego (wodomierza, 2 zaworów oraz
zaworu antyskażeniowego),
• poz. 35 - brak wyceny wydajności hydrantów (podano cenę 0 zł),
• poz. 36 - brak wyceny dostawy i zabudowy w studni żelbetowej fi 1200 reduktora
ciśnieniowego na sieci (podano cenę 0 zł).
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca nie ma możliwości wykonania
przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami, a konstruując wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich jednocześnie precyzyjnymi i
wyczerpującymi w swej treści danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny.
W
skazał, że wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów dotyczących wyliczenia składników
cenotwórczych, np. w zakresie bardzo niskich ceny sprzętu lakonicznie tłumaczy, że posiada sprzęt
własny, jeżeli chodzi o bardzo niską cenę wykonania przewiertu sterowanego tłumaczy, że planuje
wykonać ten przewiert przy współudziale podwykonawcy, ale nie załącza nawet wstępnej oferty
p
odwykonawcy, która uzasadniałaby przyjęcie tak niskiej ceny. Podobnie postępuje z cenami za
mate
riały. Są one bardzo niskie, a wykonawca nie załączył nawet wstępnej oferty cenowej od
p
roducenta, mimo że w wyjaśnieniach wspomina o wynegocjowaniu satysfakcjonujących cen.
Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wyjaśnienia udzielone w
trybie art. 90 ust. 1
Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. W opinii
z
amawiającego wykonawca nie obronił swojej oferty w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny i
postanowił odrzucić jego ofertę.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba dokonała powyższych ustaleń na podstawie dowodów z pism znajdujących się w
dokumentacji postępowania.
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jak
o: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że odwołanie nie podlega rozpoznaniu. Zdaniem
odwołującego brak wykazania, że Pan M. B. jest jedną z osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem
w postępowaniu odwoławczym wskazanych w art. 510 nPzp oznacza, że odwołanie powinno zostać
zwrócone. Izba nie podziela tego poglądu. Po pierwsze, braki w zakresie umocowania do wniesienia
odwołania podlegają uzupełnieniu. Stosowną podstawę prawną zawiera art. 511 ust. 2 i 3 Pzp. Po
drugie, Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że Pan M. B. nie należy do kręgu osób
legitymowanych do wniesienia odw
ołania. Ustawodawca nie nakazał, aby pełnomocnik był z
reprezentowanym przez niego podmiotem w stałym stosunku zlecenia, co pozwala na szeroką
wykładnię tej przesłanki.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych w nim zarzutów, które
odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podanego w informacji z 9
marca 2021 r.
i pominęła argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie
prz
ekraczającą ramy tej informacji oraz oświadczenia składane z przekroczeniem tych granic na
rozprawie.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady procedury
odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2
nPzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta
czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w
dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez
odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu
kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu i spór powinien być
prowadzony w ich granicach, w przeciwnym razie zakres sporu byłby definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.
Izba zważyła, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego
jako podstawę prawną wskazuje art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ta nieprawidłowa podstawa prawna
została skorygowana. Prawidłową podstawę prawną działania zamawiającego stanowi art. 90 ust.
3 Pzp albo
art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający nie przesądził
wprost, która z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie legła u podstaw decyzji o odrzuceniu
oferty. Jednak skoro odwołujący udzielił wyjaśnień, w ocenie Izb,y w grę wchodzi druga z nich, zatem
należy rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy.
Zamawiaj
ący jest wprawdzie uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu
otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach
można mówić w sytuacji, gdy wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie
odwo
łując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Tymczasem w badanym
postępowaniu odwołujący odpowiedział na żądania zamawiającego i podał żądane przez niego
informacje. Wskazał na koszty materiałów, robocizny oraz odniósł się do pozostałych elementów
mających znaczenie dla ceny oferty powołanych przez zamawiającego w ślad za art. 90 ust. 1 Pzp.
Załączył również kosztorys szczegółowy żądany przez zamawiającego. Zamawiający otrzymał
zatem wyjaśnienia konkretne, a przede wszystkim adekwatne do wezwania, które skierował do
odwołującego. Jeśli zdaniem zamawiającego niektóre z podanych informacji wymagały
doprecyzowania, zamawiający mógł i powinien był wystąpić do odwołującego o wyjaśnienia
uzupełniające. Wyjaśnienia takie dotyczyłyby bowiem informacji już podanych w wyjaśnieniach
udzielonych pierwotnie.
Na rozprawie zamawiający negując taką możliwość oświadczył, że działanie takie
stanowiłoby preferowanie odwołującego. Idąc tokiem tego rozumowania Izba zwróciła się uwagę
na badanie przez zamawiającego ceny oferty przystępującego i skonstatowała, że zamawiający
wyjaśniał cenę tej oferty w sposób, którego odmówił odwołującemu. Działanie takie godzi w zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dostrzegła, że na wezwanie o
takiej s
amej treści, jak skierowane do odwołującego, przystępujący udzielił wyjaśnień w części
opisowej mniej szczegółowych niż odwołujący. Przystępujący załączył wprawdzie oferty dotyczące
materiałów, jednak nie spełnił wymagań zamawiającego dotyczących kosztorysu, załączył bowiem
kosztorys nie wskazujący kosztów pośrednich oraz zysku. Zamawiający wezwał przystępującego
do uzupełnienia kosztorysu, zatem - jeśli chciał uzyskać potwierdzenie cen rur podanych przez
odwołującego w wyjaśnieniach lub informacje dotyczące ceny oferty podwykonawcy - mógł i
powinien był wystąpić do odwołującego o uzupełnienie wyjaśnień. Zwraca uwagę, że
zamawiający w kolejnym piśmie z 8 marca 2021 r. żądał od przystępującego wyjaśnień
doprecyzowujących rodzaj materiału, z którego mają być wykonane rury wycenione przez
przystępującego, gdyż informacji tej przystępujący nie podał. Zamawiający żądał również
wyjaśnień dotyczących zmiany średnicy rur w poz. 43 oraz niskiej ceny sprzętu (dowody: pisma
zamawiającego i odpowiedzi przystępującego w aktach sprawy). Wobec takich działań
zamawiającego argumentacja podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie, zwłaszcza że przystępujący odnosząc się do cen sprzętu podał
zasadniczo te same informacje, które przekazał już zamawiającemu w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie. Sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który w sytuacji złożenia
przez dwóch wykonawców zbliżonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jednego z nich
dwukrotnie wzywa do wyjaśnień uzupełniających co do istotnych kosztowo elementów ceny oferty,
a ofertę drugiego z nich odrzuca a limine, nie zasługuje na aprobatę.
Nie można się zgodzić z tezą o zbyt ogólnych wyjaśnieniach złożonych przez odwołującego
w sytuacji, gdy odwołujący odpowiedział adekwatnie do wezwania podając żądane informacje. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty i na rozprawie zamawiający eksponował również kwestię braku
złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty. Dostrzec jednak trzeba,
że przepisy ustawy nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez wykonawcę dowodów.
Zamawiający oczekiwał kosztorysu szczegółowego, jako podstawowego dowodu potwierdzającego
prawidłowość obliczenia ceny oferty, i dowód ten został mu złożony. Zamawiający nie wskazał,
żadnych powodów, dla których uznał, że cena oferty odwołującego lub poszczególne grupy
kosztów zostały rażąco zaniżone. W szczególności nie odniósł się do cen jednostkowych ok. 209 zł
netto/mb za kompletną sieć wodociągową i ok. 5.630 zł netto za 1 kompletne przyłącze wody
Ponownie Izba wskazuje, że jeśli zamawiający nie potrafił ocenić kosztów materiałów podanych
przez odwołującego lub kosztów sprzętu, mógł i powinien był wystąpić o wyjaśnienia uzupełniające.
Izba zważyła, że wyjaśnienia odwołującego nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnień tych nie sposób uznać
za nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne. Odwołujący odniósł się do elementów składowych istotnych
dla obliczenia c
eny swojej oferty: pracy, posiadanego sprzętu, materiałów, sprostał zatem
wynikającemu z art. 90 ust. 2 oraz art. 191 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązkowi wykazania, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest rażąco niska. Ocena tych wyjaśnień nastąpiła zatem z naruszeniem art. 90
ust. 1 i 1a Pzp. Zamawiający pominął przy tym, że o aktualnej sytuacji rynkowej świadczy przede
wszystkim poziom cen ofert w postępowaniu. Różnica ceny oferty odwołującego w stosunku do cen
wszystkich złożonych ofert nie przekracza 20%, co przeczy tezie o rażącym zaniżeniu ceny tej oferty.
Za
mawiający jest wprawdzie zobowiązany zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp do tego, aby wystąpić do
odwołującego o wyjaśnienia ceny jego oferty, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od w
artości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania oraz mógł to uczynić zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jednak nie mógł tracić z
pola widzenia poziomu cen wynikających ze złożonych ofert oraz kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia. Brak jest też jakichkolwiek podstaw by z góry zakładać, że trzy pozycje
kosztorysowe, gdzie odwołujący podał cenę jednostkową 0 zł przesądzają o rażącym zaniżeniu ceny
oferty. To twierdzenie zamawiającego poza arytmetycznym odniesieniem się do relacji dokonanego
przez siebie szacunku, którego nieadekwatność zamawiający sam uznał, zmniejszając kwotę podaną
przed otwarciem ofert w stosunku do oszacowanej przez siebie wartości, pozostało całkowicie
gołosłowne.
Skoro wy
jaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażąco niskiego charakteru
ceny jego oferty, zamawiający odrzucając tę ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp. Naruszenia, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz oraz § 9 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), uwzględniając koszty
wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Niegowa w Niegowej unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty złożonej przez M. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA M. B. w
Niegowej na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niegowa w Niegowej i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA M. B. w Niegowej tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Niegowa w Niegowej na rzecz M. B. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA w Niegowej kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 819/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Gmina Niegowa w Niegowej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest przebudowa wodoci
ągu wraz z przyłączami w granicy pasa drogowego drogi
powiatowej w miejscowo
ści Bliżyce - etap Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 775965-N-2020 30 grudnia 2020 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-BUDOTECH J. G. w Kamienicy i odrzucił ofertę
złożoną przez M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe SIGMA w Niegowej M. B., która wniosła odwołanie 15 marca 2021 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ocen
ę, że oferta
z
łożona, przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożona przez odwołującego oferta nie zawiera
ra
żąco niskiej ceny lub kosztu, jest w całości zgodna z treścią SIWZ i wymaganiami
postawionymi przez zamawiaj
ącego w dokumentacji postępowania i przez to nie powinna
podlega
ć odrzuceniu;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty z
łożonej przez J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
INSTAL-BUDOTECH J. G. jako najkorzystniejszej w post
ępowaniu, podczas gdy to oferta
z
łożona przez odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwo
łania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzeni
e dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów,
które zostaną powołane j przedłożone na rozprawie,
3. uniewa
żnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5.
powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6.
zas
ądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwo
ławczego.
Wykonawca J. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-
BUDOTECH J. G. w Kamienicy
przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Pismem z 29 marca 2021 r. do zarzutów odwołania odniósł się przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiaj
ący wszczął postępowanie na przebudowę wodociągu wraz z przyłączami w granicy
pasa drogowego drogi powiatowej w miejscowo
ści Biżyce - etap I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 775965-N-2G20 30 grudnia 2020 r. Termin
sk
ładania ofert został wyznaczony pierwotnie na dzień 19 stycznia 2021 r., następnie przedłużony,
upłynął 2 lutego 2021 r.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2.441.615, 45 zł netto (3.001.163, 01 zł
brutto). Przed otwarciem oferta zamawiający podał kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia – 2.309.148 zł brutto.
W post
ępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, którzy za wykonanie zamówieni wskazali ceny:
1.
Inżynieria Sanitarna Z. K. w Jerzmanowicach - 2.269.625 zł;
2. Firma Projektowo-
Budowlana „PION” S. C. M. D., E. O. w Siedliskach - 2.164.800 zł;
3. Sieci Wodne i Kanalizacyjne M. B. w Stanowiskach
– 1.248.450 zł;
4.
P.U.H.P. „INST-GAZ” M. K., J. N., S. J. Sp. j. w Jaskrowie -
2.258. 280 zł;
5.
Przystępujący - 1.
797 983,73
zł;
6. Przedsi
ębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „SANGAŻ”W. P. w Częstochowie
- 3.336.105,63
zł;
7.
Odwołujący - 1.697.400 zł.
Pismem z 16 lutego 2021 r. z
amawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie ceny jego oferty. Oświadczył, że cena tej oferty wydaje się rażąco niska w
st
osunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego jest niższa o więcej niż
30
% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania, która wynosi 3 001 163,01 zł brutto i średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie zastosowanej stawki roboczogodziny oraz cen
materiałów. Zamawiający sugerował przedstawienie kalkulacji w formie kosztorysu ofertowego
wykonaneg
o metodą szczegółową i wskazał, że w odpowiedzi należy wskazać wszelkie informacje,
które mogą być istotne do zweryfikowania ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp kwestie, które
można poruszyć w wyjaśnieniach mogą dotyczyć w szczególności:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonani
a części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 22 lutego 2021 r. Wskazał, że cena jego oferty została
oparta na rzetelnych kalkulacjach, dla których podstawą były: dokumentacja projektowa i wszystkie
warunki i wymagania zawarte w SIWZ wraz z udzielonymi odpowiedziami na zadane w trakcie
postępowania pytania, specyfikacja techniczna, określenie nakładów (R+S) wg stosownych Katalogów
Nakładów oraz wyliczenie kosztów z uwzględnieniem elementów" kosztotwórczych, stawki robocizny i
spr
zętu, oferty wykonawców usług towarzyszących i pomocniczych. Wyjaśnił, że na wysokość
zaproponowanej przez nas ceny miała również wpływ wizja w terenie projektowanego wodociągu.
Odwołujący oświadczył, że oferta cenowa jest wiarygodna i adekwatna do obecnych realiów rynku
usług budowlanych i konkurencji, a zaproponowana cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i
robót objętych ofertą i zapewnia zysk. Podał, że materiał z którego zaprojektowano budowę wodociągu
zgodnie z d
okumentacją projektową to rura Ø 160 i Ø125 PE100 RC SDR 11, że posiada dostawców
rur od trzech producentów tj. Wavin i K. i Elplast. Koszt rury Ø 125 PE100 RC SDR 11 w zależności od
producenta i posiadanych przez kontrahentów rabatach kształtuje się od 28 - 35 zł netto/mb. Koszt rury
Ø 160 PE 100 RC SDR 11 wynosi od 44 - 58 zł netto/mb. Koszt posadowienia rur o średnicy 160 i 125
mm w zależności od warunków gruntowych kształtuje się od 25-90 zł/mb.
Odwołujący wyjaśnił, że wizja w terenie, jak również udzielona odpowiedź dotycząca warunków
geologicznych pozwala przyjąć warunki gruntowe za sprzyjające. Zakładając maksymalne stawki i
niesprzyjające warunki gruntowe koszt wybudowania rurociągu kształtuje się na poziomie ok. 190 zł
netto/mb. wraz z kosztami pośrednimi w wysokości 20 % i pozwala wypracować zysk na poziomie 8%.
Odwołujący wskazał, że jego cena 1.697.400,00 zł brutto daje cenę jednostkową ok. 209 zł
netto/mb za kompletną sieć wodociągową i ok. 5.630 zł netto za 1 kompletne przyłącze wody do
betonowej studni wodomierzowej z wodomierzem i oprogramowaniem zdalnego odczytu wraz z
odtworzeniem terenu - wg dokumentacji projektowej.
Odwołujący poinformował, że nie korzysta z pomocy publicznej i dysponuje legalnie zatrudnionymi
w pełnym wymiarze na umowy o pracę, stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, o
wszechstronnych kwalifikacjach łącznie ze skuteczną kadrą nadzoru techniczno-budowlanego,
gwarantuje to optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe kształtujące się na poziomie 20%. Dzięki
dobrze zorganizowanym brygadom roboczym przewidujemy sprawne wykonanie zakresu zadania, co
również przekłada się na oszczędności w postaci niższej liczby roboczogodzin. Wyjaśnił, że to pozwoli
sprawnie i terminowo przeprowadzić realizację robót budowlano-montażowych. Kwota oferty
uwzględnia wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia i
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego
zamówienia. Odwołujący podał, że z uwagi na duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych,
zwłaszcza w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym i ochrony środowiska, współpracę ze stałymi
dostawcami materiałów budowlanych i podmiotami świadczącymi usługi okołobudowlane, mogliśmy
przy dokonaniu wyceny oferty wynegocjować korzystne stawki, ceny i marże handlowe, które pozwoliły
nam uzyskać satysfakcjonujące wskaźniki cenowe bez obniżenia jakości materiałów przewidzianych
do zabudowy i prowadzonych robót.
Podkreślił, że kolejnym istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na tym poziomie jest
okoliczność dysponowania własnym zadbanym technicznie parkiem maszynowym. Pozwala to przede
wszystkim dbać o środowisko poprzez m.in. brak wycieków oleju, niską emisję spalin i hałasu. W celu
zapewnienia porządku na placu budowy, powstałe odpady będą na bieżąco wywożone do utylizacji.
Odwołujący poinformował, że planuje zrealizować zamówienie przy udziale podwykonawcy w
części dotyczącej wykonania przewiertu horyzontalnego sterowanego oraz że posiada zdecydowaną
większość maszyn niezbędnych do wykonania zamówienia: koparko ładowarki, urządzenia do
przycisków pneumatycznych pod drogami, zagęszczarki, młoty pneumatyczne, piły do asfaltobetonu,
agregaty, zgrzewarki są własnością naszej firmy.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia i pismem z 9 marca 2021 r. poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp
(podstawa prawna została następnie sprostowana). W uzasadnieniu czynności odrzucenia
zamawiający wyjaśnił, że załączony do wyjaśnień, szczegółowy kosztorys ofertowy, potwierdza
wątpliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w częściach składowych dotyczących :
• poz. 50 - brak wyceny materiału: zestawu wodomierzowego (wodomierza, 2 zaworów oraz
zaworu antyskażeniowego),
• poz. 35 - brak wyceny wydajności hydrantów (podano cenę 0 zł),
• poz. 36 - brak wyceny dostawy i zabudowy w studni żelbetowej fi 1200 reduktora
ciśnieniowego na sieci (podano cenę 0 zł).
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca nie ma możliwości wykonania
przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami, a konstruując wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich jednocześnie precyzyjnymi i
wyczerpującymi w swej treści danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny.
W
skazał, że wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów dotyczących wyliczenia składników
cenotwórczych, np. w zakresie bardzo niskich ceny sprzętu lakonicznie tłumaczy, że posiada sprzęt
własny, jeżeli chodzi o bardzo niską cenę wykonania przewiertu sterowanego tłumaczy, że planuje
wykonać ten przewiert przy współudziale podwykonawcy, ale nie załącza nawet wstępnej oferty
p
odwykonawcy, która uzasadniałaby przyjęcie tak niskiej ceny. Podobnie postępuje z cenami za
mate
riały. Są one bardzo niskie, a wykonawca nie załączył nawet wstępnej oferty cenowej od
p
roducenta, mimo że w wyjaśnieniach wspomina o wynegocjowaniu satysfakcjonujących cen.
Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wyjaśnienia udzielone w
trybie art. 90 ust. 1
Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. W opinii
z
amawiającego wykonawca nie obronił swojej oferty w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny i
postanowił odrzucić jego ofertę.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba dokonała powyższych ustaleń na podstawie dowodów z pism znajdujących się w
dokumentacji postępowania.
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jak
o: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że odwołanie nie podlega rozpoznaniu. Zdaniem
odwołującego brak wykazania, że Pan M. B. jest jedną z osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem
w postępowaniu odwoławczym wskazanych w art. 510 nPzp oznacza, że odwołanie powinno zostać
zwrócone. Izba nie podziela tego poglądu. Po pierwsze, braki w zakresie umocowania do wniesienia
odwołania podlegają uzupełnieniu. Stosowną podstawę prawną zawiera art. 511 ust. 2 i 3 Pzp. Po
drugie, Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że Pan M. B. nie należy do kręgu osób
legitymowanych do wniesienia odw
ołania. Ustawodawca nie nakazał, aby pełnomocnik był z
reprezentowanym przez niego podmiotem w stałym stosunku zlecenia, co pozwala na szeroką
wykładnię tej przesłanki.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych w nim zarzutów, które
odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podanego w informacji z 9
marca 2021 r.
i pominęła argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie
prz
ekraczającą ramy tej informacji oraz oświadczenia składane z przekroczeniem tych granic na
rozprawie.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady procedury
odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2
nPzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta
czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w
dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez
odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu
kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu i spór powinien być
prowadzony w ich granicach, w przeciwnym razie zakres sporu byłby definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.
Izba zważyła, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego
jako podstawę prawną wskazuje art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ta nieprawidłowa podstawa prawna
została skorygowana. Prawidłową podstawę prawną działania zamawiającego stanowi art. 90 ust.
3 Pzp albo
art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający nie przesądził
wprost, która z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie legła u podstaw decyzji o odrzuceniu
oferty. Jednak skoro odwołujący udzielił wyjaśnień, w ocenie Izb,y w grę wchodzi druga z nich, zatem
należy rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy.
Zamawiaj
ący jest wprawdzie uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu
otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach
można mówić w sytuacji, gdy wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie
odwo
łując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Tymczasem w badanym
postępowaniu odwołujący odpowiedział na żądania zamawiającego i podał żądane przez niego
informacje. Wskazał na koszty materiałów, robocizny oraz odniósł się do pozostałych elementów
mających znaczenie dla ceny oferty powołanych przez zamawiającego w ślad za art. 90 ust. 1 Pzp.
Załączył również kosztorys szczegółowy żądany przez zamawiającego. Zamawiający otrzymał
zatem wyjaśnienia konkretne, a przede wszystkim adekwatne do wezwania, które skierował do
odwołującego. Jeśli zdaniem zamawiającego niektóre z podanych informacji wymagały
doprecyzowania, zamawiający mógł i powinien był wystąpić do odwołującego o wyjaśnienia
uzupełniające. Wyjaśnienia takie dotyczyłyby bowiem informacji już podanych w wyjaśnieniach
udzielonych pierwotnie.
Na rozprawie zamawiający negując taką możliwość oświadczył, że działanie takie
stanowiłoby preferowanie odwołującego. Idąc tokiem tego rozumowania Izba zwróciła się uwagę
na badanie przez zamawiającego ceny oferty przystępującego i skonstatowała, że zamawiający
wyjaśniał cenę tej oferty w sposób, którego odmówił odwołującemu. Działanie takie godzi w zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dostrzegła, że na wezwanie o
takiej s
amej treści, jak skierowane do odwołującego, przystępujący udzielił wyjaśnień w części
opisowej mniej szczegółowych niż odwołujący. Przystępujący załączył wprawdzie oferty dotyczące
materiałów, jednak nie spełnił wymagań zamawiającego dotyczących kosztorysu, załączył bowiem
kosztorys nie wskazujący kosztów pośrednich oraz zysku. Zamawiający wezwał przystępującego
do uzupełnienia kosztorysu, zatem - jeśli chciał uzyskać potwierdzenie cen rur podanych przez
odwołującego w wyjaśnieniach lub informacje dotyczące ceny oferty podwykonawcy - mógł i
powinien był wystąpić do odwołującego o uzupełnienie wyjaśnień. Zwraca uwagę, że
zamawiający w kolejnym piśmie z 8 marca 2021 r. żądał od przystępującego wyjaśnień
doprecyzowujących rodzaj materiału, z którego mają być wykonane rury wycenione przez
przystępującego, gdyż informacji tej przystępujący nie podał. Zamawiający żądał również
wyjaśnień dotyczących zmiany średnicy rur w poz. 43 oraz niskiej ceny sprzętu (dowody: pisma
zamawiającego i odpowiedzi przystępującego w aktach sprawy). Wobec takich działań
zamawiającego argumentacja podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie, zwłaszcza że przystępujący odnosząc się do cen sprzętu podał
zasadniczo te same informacje, które przekazał już zamawiającemu w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie. Sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który w sytuacji złożenia
przez dwóch wykonawców zbliżonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jednego z nich
dwukrotnie wzywa do wyjaśnień uzupełniających co do istotnych kosztowo elementów ceny oferty,
a ofertę drugiego z nich odrzuca a limine, nie zasługuje na aprobatę.
Nie można się zgodzić z tezą o zbyt ogólnych wyjaśnieniach złożonych przez odwołującego
w sytuacji, gdy odwołujący odpowiedział adekwatnie do wezwania podając żądane informacje. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty i na rozprawie zamawiający eksponował również kwestię braku
złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty. Dostrzec jednak trzeba,
że przepisy ustawy nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez wykonawcę dowodów.
Zamawiający oczekiwał kosztorysu szczegółowego, jako podstawowego dowodu potwierdzającego
prawidłowość obliczenia ceny oferty, i dowód ten został mu złożony. Zamawiający nie wskazał,
żadnych powodów, dla których uznał, że cena oferty odwołującego lub poszczególne grupy
kosztów zostały rażąco zaniżone. W szczególności nie odniósł się do cen jednostkowych ok. 209 zł
netto/mb za kompletną sieć wodociągową i ok. 5.630 zł netto za 1 kompletne przyłącze wody
Ponownie Izba wskazuje, że jeśli zamawiający nie potrafił ocenić kosztów materiałów podanych
przez odwołującego lub kosztów sprzętu, mógł i powinien był wystąpić o wyjaśnienia uzupełniające.
Izba zważyła, że wyjaśnienia odwołującego nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnień tych nie sposób uznać
za nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne. Odwołujący odniósł się do elementów składowych istotnych
dla obliczenia c
eny swojej oferty: pracy, posiadanego sprzętu, materiałów, sprostał zatem
wynikającemu z art. 90 ust. 2 oraz art. 191 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązkowi wykazania, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest rażąco niska. Ocena tych wyjaśnień nastąpiła zatem z naruszeniem art. 90
ust. 1 i 1a Pzp. Zamawiający pominął przy tym, że o aktualnej sytuacji rynkowej świadczy przede
wszystkim poziom cen ofert w postępowaniu. Różnica ceny oferty odwołującego w stosunku do cen
wszystkich złożonych ofert nie przekracza 20%, co przeczy tezie o rażącym zaniżeniu ceny tej oferty.
Za
mawiający jest wprawdzie zobowiązany zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp do tego, aby wystąpić do
odwołującego o wyjaśnienia ceny jego oferty, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od w
artości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania oraz mógł to uczynić zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jednak nie mógł tracić z
pola widzenia poziomu cen wynikających ze złożonych ofert oraz kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia. Brak jest też jakichkolwiek podstaw by z góry zakładać, że trzy pozycje
kosztorysowe, gdzie odwołujący podał cenę jednostkową 0 zł przesądzają o rażącym zaniżeniu ceny
oferty. To twierdzenie zamawiającego poza arytmetycznym odniesieniem się do relacji dokonanego
przez siebie szacunku, którego nieadekwatność zamawiający sam uznał, zmniejszając kwotę podaną
przed otwarciem ofert w stosunku do oszacowanej przez siebie wartości, pozostało całkowicie
gołosłowne.
Skoro wy
jaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażąco niskiego charakteru
ceny jego oferty, zamawiający odrzucając tę ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp. Naruszenia, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz oraz § 9 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), uwzględniając koszty
wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
