rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-28
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 792/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Mera Systemy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Mera-Serwis
SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (lider) z siedzibą
dla lidera: ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zarząd Transportu Metropolitalnego, ul. Barbary 21a,
40-053 Katowice
działający w imieniu własnym oraz Gminy Łaziska Górne,
Pl. Ratuszowy 1, 43-
170 Łaziska Górne, Gminy Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16,
42-470 Siewierz, Gminy
Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec

przy udziale wykonawcy Emtest a.s., B
ánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Słowacja,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala o
dwołanie,

2.
kosz
tami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Mera Systemy Spółka z ograniczoną
KIO 792/21

odpowiedzialnością
oraz
Mera-Serwis
SGL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa (lider) z siedzibą dla lidera:
ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki i:

2.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Mera Systemy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
Mera-
Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (lider) z siedzibą dla lidera: ul. M. Langiewicza 16,
05-825 Grodzisk Mazowiecki
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,

2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum
firm
w składzie: Mera Systemy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
oraz
Mera-Serwis
SGL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa (lider) z siedzibą dla lidera:
ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz
Zarządu Transportu
Metropolitalnego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice
działającego w imieniu
własnym oraz Gminy Łaziska Górne, Pl. Ratuszowy 1, 43-170 Łaziska Górne,
Gminy Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz, Gminy Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 792/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………..


KIO 792/21

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę,
montaż i serwis stacjonarnych automatów biletowych wraz z oprogramowaniem,
prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
Zar
ząd Transportu
Metropolitalnego, ul. Barbary 21a, 40-
053 Katowice działający w imieniu własnym oraz
Gminy Łaziska Górne, Pl. Ratuszowy 1, 43-170 Łaziska Górne, Gminy Siewierz, ul. Żwirki
i Wigury 16, 42-470 Siewierz, Gminy Sosnowiec, Al
. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Mera Systemy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
Mera-
Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (lider)
z siedzibą dla lidera: ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki (dalej
„odwołujący”) złożyli odwołanie od czynności badania, oceny oraz wyboru 2 marca 2021 r.,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Emtest a.s., Bánovská cesta 7,
010 01 Žilina, Słowacja (dalej „przystępujący”) i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz
wykluczenia przystępującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1.
art. 24 ust. 1 pkt. 12, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego
z postępowania pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II 1.1.3 ppkt 2 ogłoszenia
o zamówieniu (pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ), tj. doświadczenia w dostawie automatów oraz
do
świadczenia w utrzymaniu serwisowym automatów,

2.
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego
z postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego w zakresie doświadczenia podanego w ramach wykazywania
warunków udziału w postępowaniu,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez bezprawne
i bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego, że złożona przez przystępującego
oferta nie jest ofertą zawierającą cenę rażąco niską, a w rezultacie przez zaniechanie
odrzucenia tej oferty, pomimo, że zawiera rażąco niską cenę,

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
KIO 792/21

odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
ewentualnie

5. art. 90 ust. 1-3, poprzez zaniechanie wezwania przyst
ępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że cena zaoferowana przez
przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej ceny i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów,

6.
art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia,
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw oraz
referencji, pomimo, iż złożone przez niego dokumenty nie wykazują spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których w sekcji III.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji
III.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ), tj. doświadczenia
w dostawie automatów oraz doświadczenia w utrzymaniu serwisowym automatów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego oraz
wykluczenia go z postępowania, ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub do
udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, o których mowa w pkt. 6.5. SIWZ.

S
twierdził, że z przedłożonego przez przystępującego wykazu dostaw i referencji
wynika, że wskazane na potwierdzenie spełniania warunków doświadczenia zamówienie
zos
tało wykonane na rzecz podmiotu Mennica Polska SA (dalej „Mennica”).
Podał, że podmiot ten jest wykonawcą umowy zawartej 8 marca 2017 r. na
Świadczenie usługi dystrybucji biletów komunikacji miejskiej na rzecz Gminy Wrocław,
w ramach
której obowiązany był m.in. dostarczyć automaty stacjonarne do sprzedaży biletów
transportu publicznego.
Oświadczył, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą Mennica w ramach realizacji
ww. projektu we Wrocławiu zakupiła automaty biletowe od przystępującego, jednak automaty
te nie posiadały oprogramowania i nie były kompletnie wyposażone, co w ocenie
odwołującego oznacza, że nie spełniały opisu z warunku udziału w postępowaniu, tj. objęcie
systemem/aplikacją/ do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby
KIO 792/21

obsługujące automaty oraz, że każdy z nich przyjmuje płatności gotówką i kartami
płatniczymi oraz wydaje resztę. Uzupełnił, że dostarczone przez przystępującego automaty
były doposażane przez Mennicę o kluczowe elementy – moduł do realizacji płatności
elektronicznej zestaw płatniczy (zakupiony od firmy Centreo) oraz o moduł przyjmowania
banknotów od firmy CoinMax.
Stwierdził dodatkowo, że ww. urządzenia nie posiadały także oprogramowania
sprzedażowego oraz, że oprogramowanie na urządzenia i system centralny poczyniła
i wdrożyła firma Vectro Soft, która obecnie świadczy usługę utrzymania oprogramowania
i serwisu urządzeń we Wrocławiu.
Ponownie p
owołując się na wiedzę własną odwołujący stwierdził, że serwis urządzeń
na miejscu w projekcie wrocławskim jest prowadzony przez firmę Vector Soft, poprzez
naprawę automatów biletowych, w tym usuwanie błędów (wad) nieprawidłowości w działaniu
urządzeń, konserwacje urządzeń, utrzymanie urządzeń w sprawności, a dodatkowo
utrzymanie oprogramowania aplikacji sprzedażowej oraz aplikacji do zarządzania
i monitorowania pracy automatów, których jest autorem.
Na powyższej podstawie uznał, że referencje wystawione przez Mennicę na rzecz
przystępującego nie są zgodne z stanem faktycznym.
Uzupełnił, że o ile Vector Soft posiada siedzibę we Wrocławiu i zatrudnia
pracowników na potrzeby prowadzenia serwisu, o tyle przystępujący nie posiada na terenie
Polski oddziału serwisowego.
Wysnuł wniosek, iż wbrew treści złożonego wykazu dostaw oraz referencji
przystępujący nie nabył wymaganego doświadczenia w ramach projektu wrocławskiego.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z treścią pkt. 5.1.1 SIWZ wskazana przez
przystępującego dostawa powinna zostać zrealizowana w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, jednak przystępujący nie wykazał, aby zamówienie
referencyjne zostało zrealizowane w tym okresie czasu. Podał, że w złożonym przez
przystępującego wykazie dostaw brak jest bowiem informacji o dacie dostawy, wskazana
została jedynie bliżej niesprecyzowana „data podpisania" (10 kwietnia 2018 r.).
Podał, że zgodnie z wymogami SIWZ w ww. postępowaniu wrocławskim oraz treścią
oferty Mennicy, Mennica zobowiązana była uruchomić cały system w ciągu roku, licząc od
8 marca 2017 r. (termin zawarcia umowy z Mennica) oraz, że ze wzoru umowy wynika, że
Mennica zobowiązana była zgłosić do odbioru biletomaty (element systemu) na 30 dni przed
datą uruchomienia, czyli do 6 lutego 2018 r. wobec czego – wywodził odwołujący – dostawa
biletomatów na rzecz Mennicy musiała zostać dokonana odpowiednio wcześniej, zapewne
wcześniej niż 29 stycznia 2018 r., tj. wcześniej niż w okresie trzech lat przed upływem
te
rminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, względnie, jeżeli dostawa została
KIO 792/21

wykonana po terminie wynikającym z umowy z Gminą Wrocław (np. 10 kwietnia 2018 r.), to
nie można uznać dostawę za należycie wykonaną, co jest niezbędne dla spełnienia warunku
udziału. Uzupełniająco wskazał, że skoro biletomaty miały zostać dostarczone przez
Mennicę do 6 lutego 2018 r. to wykonanie ich dostawy 10 kwietnia 2018 r. nie mogło być
wystarczające dla realizacji zamówienia głównego zgodnie z wymaganiami zamawiającego;
nie sposób uznać, że przystępujący zobowiązany był wykonać dostawę biletomatów już po
upływie terminu na wykonanie dostawy w ramach zamówienia głównego.
Dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Mennicy; wyciąg ze wzoru umowy z Gminą
Wrocław z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w załączeniu do odwołania)

Zdaniem odwołującego w świetle powyżej nakreślonych okoliczności należy także
uznać, iż przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, co do faktów istotnych dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Stwierdził, że wskazane przez przystępującego informacje dotyczące jego
doświadczenia spełniają wszystkie przesłanki przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
ponieważ po pierwsze dotyczą warunku udziału w postępowaniu i zdecydowały o uznaniu,
że przystępujący nie podlega wykluczeniu, po drugie są niezgodne z rzeczywistością, co
oznacza, że przystępujący, podając tego typu informacje wprowadził zamawiającego w błąd,
po trzecie, działanie przystępującego w tym zakresie było zamierzone – przystępujący
niewątpliwie jest świadom okoliczności związanych ze swoim udziałem w realizacji
zamówienia na rzecz Mennicy, w przeciwnym razie stanowiłoby to rażące niedbalstwo ze
strony przystępującego.
Odwołujący podniósł nadto, że w przypadku uznania, iż opisywane działanie
przystępującego nie spełnia którejś z przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to
niezależnie zachodzi podstawa wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocenił, że nieprawdziwe informacje na temat
jedynego zamówienia wskazanego dla wykazania spełniania przez przystępującego warunku
udziału bezpośrednio przełożyły się na uznanie przez zamawiającego, iż przystępujący
spełnia warunek udziału, przy czym w tym zakresie nawet najlżejsze stopnie winy
uzasadniają wykluczenie z postępowania (lekkomyślność czy niedbalstwo).

Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia, poprawienia
KIO 792/21

lub do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw oraz referencji, biorąc pod
uwagę, iż dokumenty te nie wykazują spełniania przez warunków udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego
o
dwołujący podał, że przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w cenie
9 988 800,00 zł, jednak z uwagi na powstanie u zamawiającego obowiązku podatkowego
z tytułu wewnętrznego nabycia towarów dla celów oceny ofert należało doliczyć wartość
podatku VAT (23%), co daje łącznie 12 286 224,00 zł. Wskazał, że cena ta stanowi 72,14%%
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a więc znajduje się na granicy
hipotezy art. 90 ust. 1a ustawy Pzp statuującego formalny wymóg zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienia. W ocenie odwołującego już samo to powinno zwrócić uwagę
zamawiającego, który zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
S
tanął na stanowisku, że rażąco niska cena zaoferowana przez przystępującego nie
pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a wręcz jest w sposób oczywisty oderwana od
realiów rynkowych.
Pod
niósł, że rażąco niska cena oferty przystępującego wynika przede wszystkim
z zaniżonej ceny jednostkowej biletomatu (126.500,00 zł netto). Uznał, że cena ta nie tylko
diametralnie różni się od ceny jednostkowej zaoferowanej przez odwołującego w wysokości
207.018,00 zł netto, ale też od cen jednostkowych w pozostałych ofertach złożonych
w postępowaniu (201.844,35 zł oraz 149.500,00 zł).
Stwierdził, że cena jednostkowa za dostawę biletomatu jest najważniejszym
składnikiem całkowitej ceny ofertowej i musiała zawierać między innymi: koszt urządzenia,
oprogramowania, wyposażenia i montażu; wycena jednostkowa biletomatu miała
sfinansować realizację wszystkich funkcjonalności przewidzianych w zamówieniu.
Stwierdził także, że wycena jednostkowa biletomatu oferowanego przez
przystępującego jest nierealna i nie umożliwia realizacji zamówienia, podkreślając że jedynie
przystępujący, oprócz odwołującego, we wszystkich innych kategoriach jakościowych
otrzymał maksymalną ilość punktów, co powinno przełożyć się na cenę. Uzupełnił, że
niezwykle niski poziom ceny przystępującego zdecydował o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej.

Podał, że do kalkulacji oferty ceny jednostkowej netto automatu biletowego wraz
z oprogramowaniem, wyposażeniem i montażem, pozwalającym na realizację wszystkich
funkcjonalności przewidzianych w zamówieniu konieczne było w szczególności
uwzględnienie następujących komponentów:

1.
koszt wyprodukowania urządzenia zgodnie z podaną specyfikacją i wraz
KIO 792/21

z dodatkowym wyposażeniem (dodatkowe kasety na bilon i na banknoty, ścisłe
określone),
2.
koszt posadowienia urządzeń czyli fundament, przyłącze elektryczne, pozwolenia
i dokumentacja
oraz montaż automatów – na podstawie zebranych ofert
i doświadczenia stwierdził, że minimalny koszt posadowienia 1 szt. urządzenia
wynosi 14.000,00 zł netto,
3. koszt relokacji
– odwołujący oświadczył, że przyjął taki sam koszt jak koszt
posadowienia urządzeń, tj. 14.000,00 zł netto, zaznaczając, że w przypadku relokacji
dochodzi koszt zdemontowania urządzenia i jego transportu na nowe miejsce),
4.
koszt instalacji urządzenia na miejscu i uruchomienia: konieczny jest transport
aut
omatów na miejsce posadowienia specjalistycznym samochodem ciężarowym,
min. 3 osoby do obsługi i przy pomocy specjalistycznego wózka posadowienie na
miejscu, podłączenie zasilania (osoba z uprawnieniami), następnie przeprowadzenie
pomiarów elektrycznych przez upoważnione osoby, uruchomienie urządzenia, testy
akceptacji monet, płatności elektronicznej, wydruków biletów, kodowania karty,
5.
dzierżawa terenu: na podstawie Uchwały nr XLVI11/896/17 Rady Miasta Katowice
z 26 października 2017 r. koszt zajęcia chodnika wynosi 2,00 zł. netto/1 dzień/metr
kwadratowy. Roczny koszt dla automatu (podstawa nie zajmuje 1m
2
, ale w takim
przypadku jest to minimalna wartość brana do kalkulacji) wynosi: 365 dni x 2 zł=
730,00 zł netto, tj. dla 1 urządzenia w kresie 8 lat trwania umowy: 730,00 zł x 8 lat =
5.840 zł netto. Dodatkowo należy uwzględnić zajęcia terenu przez 30 mb kabla
w stawce 40,00
zł/ m
2

na rok, co daje koszt w wysokości ok. 360,00 zł (30mb x 0,30m
szerokość = 9m2 do kalkulacji x 8 lat = 2.880,00 zł,
6. koszt energii elektrycznej:
średniomiesięczny koszt zużycia energii elektrycznej dla
1 szt. stacjonarnego automatu biletowego wynosi około 150,00 zł. Netto; dla
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania koszt dla 1 urządzenia:
150,00 x96m-cy =
14.400,00 zł netto,
7.
licencja Asseco ŚKUP: na podstawie podpisanego Porozumienia IN/15/2020
zawartego 01.06.2020 r. pomiędzy Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolią a Asseco
Data Systems S.A. a Mera Systemy
Sp. z.o.o. koszt integracji z ŚKUP po stronie
wykonawcy to 3.000,00 zł netto za 1 urządzenie,
8.
licencja Asseco ŚKUP: opłata wynika z kosztów umowy – porozumienia z GZM,
9.
koszt wytworzenia aplikacji sprzedażowej: GUI, koszty wewnętrzne integracji z ŚKUP
(lic
encja i przekazanie kodów źródłowych): szacowana ilość godzin na potrzeby
wytworzenia oprogramowania to 3000 godzin programistycznych (analiza
rozwiązania, programowanie, testy),
10.
dodatkowe godziny programisty: średni koszt wynagrodzenia za godzinę pracy
KIO 792/21

pr
ogramisty (specjalisty) wynosi około 85,00 zł netto, tj. 85,00 zł x 8000 rbg =
680.000,00 zł netto/48 urządzeń=14.166,00 zł. netto,
11.
koszt agenta rozliczeniowego kart płatniczych: w wyjaśnieniach treści SIWZ
z 08.12.2020 r. zamawi
ający podał, iż w 123 automatach biletowych systemu ŚKUP
w okresie od listopada 2019 r. do października 2020 r. wartość sprzedaży biletów
i usług w automatach w zakresie płatności karta płatniczą wyniosła około 11,8 mln zł.
Odwołujący przyjmując jako założenie dane podane przez zamawiającego wskazał,
że koszt agenta rozliczeniowego dla 1 automatu dla okresu trwania umowy (96 m-cy)
wynosi: ok. 8.000,00 zł,
12. koszt Oprogramowania na potrzeby P&R:
sprzedaż biletów parkingowych
w automatach biletowych to dodatkowa funkcjonalność,
13.
koszt szkoleń pracowników zamawiającego w zakresie obsługi automatów
i oprogramowania, w tym w szczególności: obsługi serwisowej, konserwacji,
administrowania,
14. koszt fiskalizacji automatu: drukarka fiskalna,
15.
koszty transmisji danych przez okres 96 miesięcy: w celu realizacji usługi niezbędne
jest wyposażenie biletomatów w karty SIM, umożliwiające ich komunikację,
16. koszt eksperta IT,
17. koszty hostingu przez okres 96
miesięcy,
18.
utrzymanie aplikacji płatniczej zestawu płatniczego przez 96 miesięcy: po dostawie
urządzeń, w których zamontowany jest zestaw płatniczy, konieczne jest podpisanie
umowy na utrzymanie aplikacji płatniczej z firmą dostarczającą zestawy płatnicze,
wymogiem są względy bezpieczeństwa: oprogramowanie obsługujące transakcje
płatnicze powinno być wspierane przez dostawcę zestawów,
19.
koszty transportu urządzeń na miejsce instalacji,
20. koszty Project Managera
– min. 6 miesięcy, przez okres od podpisania umowy do
wdrożenia,
21.
zapas części zamiennych na bieżące utrzymanie urządzeń w sprawności (wymiana
uszkodzonych elementów na sprawne),
22. dokumentacja projektowa,
23.
dodatkowe elementy wyposażenia – narzędzia specjalistyczne,
24.
utrzymanie i usuwanie błędów (wad) oprogramowania tj. Systemu Centralnego do
monitorowania stanu urządzeń, gromadzenia danych sprzedażowych, aplikacji
sprzedażowej, GUI – interfejsu użytkownika,
25.
dodatkowe wyposażenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. dodatkowe
kasety na banknoty, kasety na mo
nety, hoppery, klucze do automatów, nośniki USB.

KIO 792/21

Odwołujący przedstawił, oceniając jako realistyczne, następujące wartości dla
ww. kosztów:

Przedmiot umowy
Koszt netto w zł ilość wartość netto w zł
1
Koszt wyprodukowania urządzenia tj. koszt podzespołów
i modułów wchodzących w skład urządzenia plus koszt
robocizny
na
jeden
automat
biletowy
zgodny
z wymaganiami z
amawiającego
:
64 122,00
48
3 077 856,00
2 Koszt posadowienia urządzeń czyli fundament, przyłącze
elektryczne, pozwolenia i dokumentacja wykonawcza
i powykonawcza
14 000,00
48
672 000,00
3
Koszt relokacji (analogicznie jak instalacja + koszt
przywrócenia poprzedniej lokalizacji do stanu pierwotnego)
15 000,00
48
720 000,00
4 Koszt instalacji urządzenia na miejscu i uruchomienia
800,00
48
38 400,00
5 Dzierżawa terenu przez okres 96 miesięcy
8 720,00
48
418 560,00
6 Koszt energii elektrycznej
7 200,00
96
691 200,00
7 Licencja Asseco ŚKUP
3 000,00
48
144 000,00
8 Oferta z Asseco Integracja ze
ŚKUP
48 000,00
1
48 000,00
9 Koszt wytworzenia aplikacji sprzedażowej GUI, koszty
wewnętrzne integracji z ŚKUP GZM
240 000,00
1
240 000,00
10 Dodatkowe godziny programisty
85,00
8000
680 000,00
11 Koszt agenta rozliczeniowego k
art płatniczych
729 184,00
1
729 184,00
12 Koszt Oprogramowania P&R
40 000,00
1
40 000,00
13
Koszt s
zkoleń pracowników zamawiającego (zawiera koszty
dojazdu i zakwaterowania)
3 700,00
6
22 200,00
14 Koszt f
iskalizacji automatów
2 500,00
48
120 000,00
15
Koszty transmisji danych przez okres 96
miesięcy (wliczony
prywatny APN)
442,00
96
42 432,00
16 Koszt eksperta
5 000,00
5
25 000,00
17
Koszty hostingu przez okres 96 miesięcy
1000,00
96
96 000,0
18 Utrzymanie aplikacji płatniczej zestawu płatniczego przez
96 miesięcy
:
480,00
6
46 080,00
19 Koszty transportu urządzeń na miejsce instalacji
(3 zł/km x 300 km)
900,00
17
15 300,00
20 Projekt menager IT – 6 miesięcy
13 500,00
6
81 000,00
21 Zapas części zamiennych na potrzeby świadczenia serwisu
na miejscu
80 000,00
1
80 000,00
22 Dokumentacja projektowa (opis techniczny rozwiązania,
opis oprogramowania
aplikacji
sprzedażowej,
opis
oprogramowania systemu centralnego, opis kodów
źródłowych)
50 000,00
1
50 000,00
23
Programator czytnika monet i programator czytnika
banknotów
5 500,00
1
5 500,00
24 Utrzymanie i usuwanie błędów (wad) oprogramowania, tj.
Systemu Centralnego do monitorowania stanu urządzeń,
gromadzenia
danych
sprzedażowych,
aplikacji
sprzedażowej, GUI - interfejsu użytkownika
5 000,00
96
480 000,00
25
Dodatkowe kasety na banknoty, kasety na monety oraz;
hoppery,
klucze do urządzeń
42 000,00
1
42 000,00

Suma
8 604 712,00
KIO 792/21

Podsumował, że same minimalne koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia – oprócz serwisu i gwarancji – które wyceniane były oddzielnie, kształtują się
w wysokości co najmniej 8.604.712 zł netto (na urządzenie 179.264,83 zł netto), gdy oferta
przystępującego w zakresie dostawy, montażu oraz serwisu biletomatów wynosiła jedynie
6.0
72.000 zł, po dodaniu ceny gwarancji i serwisu, tj. 850 zł stawki miesięcznej razy 48 sztuk
urządzeń razy 96 miesięcy = 3.916.800 zł.
Uznał na powyższej podstawie, że cena jednostkowa dostawy biletomatu,
a w konsekwencji cen
a ofertowa przystępującego nie pokrywa rynkowych kosztów
wykonania tego typu dostawy, a także nie pokryje wszystkich kosztów generowanych przez
przystępującego.

Odwołujący stanął w dalszej kolejności na stanowisku, że przystępujący stosuje tak
zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów dostaw biletomatów
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia i działania te podejmowane są w celu
eliminacji z rynku lokalnego innych konkurentów wobec czego także i z tego powodu –
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji – oferta przystępującego powinna być
odrzucona.
Stwierdził, że zaoferowanie przez przystępującego cen na nierealnym poziomie
stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę
uczciwości kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie oraz
stanowi zaprzeczenie obowiązku przestrzegania dobrych obyczajów, w których mieści się
dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich produktów lub usług za cenę
uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie pewnego zysku.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie
z dnia 22 marca 2021 r.
– dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
złożonych na rozprawie przez zamawiającego – Wykazu dostaw złożonego przez
przystępującego na wezwanie zamawiającego z dnia 10 lutego 2021 r. oraz referencji z dnia
4 stycznia 2021 r. wystawionych przez Me
nnicę Polską S.A. z Warszawy przystępującemu,
odwołania – pismo z dnia 12 marca 2021 r., Odpowiedzi na odwołanie – pisma
zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2021 r., w tym pisma Mennicy Polskiej S.A. z Warszawy
z dnia 14 kwietnia 2021 r.
oraz złożonego dodatkowo na rozprawie przez zamawiającego
pisma zamawiającego do Mennicy Polskiej S.A. z Warszawy z dnia 30 marca 2021 r., Pisma
procesowego przystępującego z dnia 22 kwietnia 2021 r., złożonych przez odwołującego na
rozprawie: korespondencji e-
mail, uchwały nr XLVIII/896/17 Rady Miasta Katowice
KIO 792/21

z 26 października 2017 r., faktur, ofert, umowy (oznaczonych przez odwołującego
w złożonym pliku od 2.1.a do 20), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 12 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.

Odnosząc się do popieranego przez przystępującego wniosku zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy nPzp, tj. z tego powodu, iż
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, skład orzekający Izby podnosi,
że wskazana podstawa odrzucenia dotyczy momentu wniesienia odwołania – jest badana na
moment wniesien
ia odwołania (w tym przypadku na dzień 12 marca 2021 r. kiedy odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izb Odwoławczej). Tymczasem, jak podał sam
zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 6), termin związania ofertą odwołującego
upłynął 29 marca 2021 r. (abstrahując w tym miejscu od oceny czy oznacza to utratę statusu
wykonawcy 29 marca 2021 r.)
, a więc już po terminie wniesienia odwołania.
Wobec powyższego skład orzekający Izby na posiedzeniu oddalił wniosek
zamawiającego o odrzucenie odwołania z zastosowaniem przepisu art. 528 pkt 3 ustawy
nPzp.

Zamawiający i przystępujący wnosili także o oddalenie odwołania z tego względu, że
odwołujący nie legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że fakt wniesienia odwołania świadczy
o zainteresowaniu odwołującego udziałem w tym postępowaniu. Nadto odwołujący nie został
wykluczony
z udziału postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona. Przeciwnie, oferta
odwołującego została poddana ocenie z zastosowaniem przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert i sklasyfikowana na miejscu drugim (pismo o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 2 marca 2021 r. )
, bezpośrednio za ofertą przystępującego.
KIO 792/21

F
akt, że termin związania ofertą odwołującego – wobec braku w ustawie nPzp
przepisu regulującego zawieszenie terminu związania ofertą do czasu ogłoszenia przez Izbę
orzeczenia (art. 182 ust. 6 ustawy Pzp)
– upłynął 29 marca 2021 r. (po terminie wniesienia
odwołania) nie oznacza, że w przypadku ponowienia czynności badania i oceny ofert oferta
odwołującego będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp,
ponieważ wskazana podstawa dotyczy innej niż odwołującego sytuacji (tj. gdy wykonawca
nie wyraził zgody na przedłożenie terminu związania ofertą).
Upływ terminu związania ofertą nie oznacza także, że zamawiający nie mógłby oferty
odwołującego uznać za najkorzystniejszą – brak takiego zakazu w ustawie Pzp.
Brak także w ustawie Pzp zakazu zawarcia umowy z wykonawcą po upływie terminu
związania ofertą.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie się bowiem któregokolwiek z zarzutów
daje odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia (czy to w wyniku wykluczenia
przystępującego (art. 24 ust. 16 lub 17 ustawy Pzp), odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt
3 lub 4 ustawy Pzp)
, czy choćby w wyniku wykluczenia w następstwie nieskutecznego
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy niewykazania
zaoferowania ceny rażąco niskiej po wezwaniu zamawiającego w tym przedmiocie.

Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej nadal „ustawa Pzp”].

Zarzut pierwszy
– zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo
niewykazania
przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II 1.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
(pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ),
tj. doświadczenia w dostawie automatów oraz doświadczenia
w utrzymaniu serwisowym aut
omatów, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1
pkt. 12
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 1.1. SIWZ: „Przedmiotem
zamówienia jest dostawa, montaż, gwarancja i serwis 48 stacjonarnych automatów
biletowych wraz z oprogramowaniem oraz ich integracja z systemem Śląska Karta Usług
KIO 792/21

Publicznych (ŚKUP) funkcjonującym obecnie w komunikacji miejskiej organizowanej przez
Zarząd Transportu Metropolitalnego (ZTM). Przedmiot zamówienia obejmuje również prawo
opcji wskazane w pkt 3.3 i 3.6 SIWZ.
”
W rozdziale 5
Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp pkt 5.1. ppkt 5.1.1.
SIWZ zamawiający wskazał:
O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który: 5.1.1. w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał dostawę/dostawy
(umowę/umowy) łącznie co najmniej 15 sztuk automatów stacjonarnych do sprzedaży
biletów transportu publicznego, wraz ze świadczeniem usług utrzymania serwisowego tych
automatów, trwającym co najmniej rok, polegającym na usuwaniu błędów (wad) automatów.
Automaty biletowe, o których mowa powyżej, objęte musiały/muszą być systemem
(aplikacją) do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby obsługujące
automaty, a ponadto każdy z nich przyjmował/przyjmuje płatności gotówką i kartami
płatniczymi oraz wydawał/wydaje resztę.
W toku postępowania – pismem z dnia 20 grudnia 2020 r. – zamawiający
zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy,
tj. wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
5.1.1. w okresie ostatnich trzech lat p
rzed upływem terminu składania ofert należycie
wykonał dostawę/dostawy (umowę/umowy) łącznie co najmniej 15 sztuk automatów
stacjonarnych do sprzedaży biletów transportu publicznego. Automaty biletowe,
o których mowa powyżej, objęte musiały/muszą być systemem (aplikacją) do
zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby obsługujące automaty,
a
ponadto każdy z nich przyjmował/przyjmuje płatności gotówką i kartami płatniczymi
oraz wydawał/wydaje resztę;
5.1.2.
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie
wykonał usługi (umowę/umowy) utrzymania serwisowego łącznie co najmniej
15 sztuk automatów stacjonarnych do sprzedaży biletów transportu publicznego,
t
rwające co najmniej rok i polegające na usuwaniu błędów (wad) automatów.
Automaty biletowe,
o których mowa powyżej, objęte musiały/muszą być systemem
(aplikacją) do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby
obsługujące automaty, a ponadto każdy z nich przyjmował/przyjmuje płatności
gotówką i kartami płatniczymi oraz wydawał/wydaje resztę.

W rozdziale 6
Oświadczenie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a także wykaz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia w pkt. 6.5. lit. a)
SIWZ zamawiający podał: Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę (ofertę,
KIO 792/21

która została najwyżej oceniona), do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń i dokumentów: wykazu dostaw, o których mowa w pkt 5.1.1, wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ), wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy były wykonywane (nazwy, adresy), oraz załączenie
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy
”

Pismem z dnia 10 lutego 2021 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 1
w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w pkt. 6.5. SIWZ.

Odpowiadając na ww. wezwanie przystępujący złożył, podpisany 22 lutego 2021 r.,
W
ykaz dostaw zawierający jedną pozycję – kontrakt o nazwie automatyczny system poboru
opłat dla miasta Wrocław o wartości Ponad 2 000 000 € bez VAT, realizowany na rzecz
Mennicy Polskiej S.A. z Warszawy,
wpisując w kolumnie Data dostawy datę 10 kwietnia
2018. W kolumnie
Krótki opis umowy i wdrożonego rozwiązania podano Emtest, a.s.
wykonał dostawę łącznie co najmniej 160 sztuk automatów stacjonarnych do sprzedaży
biletów transportu publicznego, wraz ze świadczeniem usług utrzymania serwisowego tych
automatów, trwającym nieprzerwanie od 10 kwietnia 2018 do chwili obecnej, polegającym na
usuwaniu błędów (wad) automatów. Automaty biletowe, o których mowa powyżej, objęte są
systemem (aplikacji) do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby
obsługujące automaty, a ponadto każdy z nich przyjmuje płatności gotówką i kartami
płatniczymi oraz wydaje resztę.
Przystępujący złożył także referencje z dnia 4 stycznia 2021 r. wystawione przez
Mennicę Polską S.A. z Warszawy, w których podano: Emtest, a.s. wykonał dostawę łącznie
co najmniej 160 sztuk automatów stacjonarnych do sprzedaży biletów transportu
publicznego, wraz ze świadczeniem usług utrzymania serwisowego tych automatów,
trwającym nieprzerwanie od 10 kwietnia 2018 do chwili obecnej, polegającym na usuwaniu
błędów (wad) automatów. Automaty biletowe, o których mowa powyżej, objęte są systemem
(aplikacją) do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby obsługujące
automaty, a ponadto każdy z nich przyjmuje płatności gotówką i kartami płatniczymi oraz
wydaje resztę.

KIO 792/21

Pismem z dnia 2 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Wskazał także ranking wszystkich złożonych
ofert (żadna oferta nie została odrzucona) – oferta odwołującego została sklasyfikowana
bezpośrednio za ofertą przystępującego na miejscu drugim, uzyskując 91,69 pkt.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp brzmi:
Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się (…) 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Odwołujący zakwestionował doświadczenie przystępującego, twierdząc że nie
wykazał on spełniania warunku ze względu na zakres referencji – dostawy automatów
biletowych jak i usługi utrzymania serwisowego, a także ze względu na okres dostaw
objętych referencją.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z Odpowiedzią na
odwołanie nie będzie podtrzymywał argumentacji o nieodpowiednim okresie realizacji
referencyjnych dostaw (wykraczających poza zakreślony okres 3 lat) [str. 7 Protokołu],
wobec
czego skład orzekający Izby uznał, że kwestia warunku doświadczenia w kontekście
okresu realizacji dostawy referencyjnej nie wymaga oceny
składu orzekającego Izby.

Odwołujący utrzymywał, że dostawa wskazana przez przystępującego w Wykazie
dostaw dotyczyła dostawy, którą realizowała na rzecz Gminy Wrocław udzielająca referencji
spółka Mennica Polska, która to spółka (a nie przystępujący) doposażyła automaty
w oprogramowanie,
co oznacza, że nie spełniały opisu warunku udziału w postępowaniu
(objęcia systemem/aplikacją do zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby
obsługujące automaty oraz że każdy z nich przyjmuje płatności gotówką i kartami płatniczymi
oraz wydaje resztę (pkt 8 odwołania), nadto urządzenia nie posiadały oprogramowania
sprzedażowego (pkt 9 odwołania).
Utrzymywał także, że serwis na rzecz Gminy Wrocław jest prowadzony przez firmę
Vector Soft poprzez naprawę automatów biletowych, w tym usuwanie błędów (wad)
nieprawidłowości w działaniu urządzeń, konserwacje urządzeń, utrzymanie urządzeń
w sprawności, a dodatkowo utrzymanie oprogramowania aplikacji sprzedażowej oraz
aplikacji do zarządzania i monitorowania pracy automatów, których jest autorem (pkt 10
odwołania), wyciągając na tej podstawie wniosek, że referencje wystawione przez Mennicę
na rzecz Emtest nie są zgodne z stanem faktycznym (pkt 10 odwołania).
KIO 792/21

Zamawiający i przystępujący z jednej strony oraz odwołujący z drugiej strony
odmiennie rozumieli ustanowiony przez za
mawiającego, zmodyfikowany warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia (pkt 5.1.1. i 5.1.2. SIWZ), tj. inaczej interpretowali
zdanie
Automaty biletowe (…) objęte musiały/muszą być systemem (aplikacją) do
zarządzania i monitorowania pracy automatów przez osoby obsługujące automaty, a ponadto
każdy z nich przyjmował/przyjmuje płatności gotówką i kartami płatniczymi oraz
wydawał/wydaje resztę.
Odmiennie także rozumieli usługi utrzymania serwisowego (pkt 5.1.2. SIWZ).

Kwestia
sposobu
rozumienia warunku doświadczenia jest kluczowa dla
rozstrzygnięcia zarzutu i wymaga oceny składu orzekającego Izby w pierwszej kolejności.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że posłużenie się przez zamawiającego
czasem przeszłym i teraźniejszym jednocześnie (musiały/muszą, przyjmował/przyjmuje,
wydawał/wydaje) należy rozumieć w ten sposób, że w momencie dostawy oraz świadczenia
usługi utrzymania serwisowego automaty nie musiały być objęte ww. systemem (skoro użyto
także wydaje), nie musiały przyjmować płatności gotówką i kartami płatniczymi (skoro użyto
także przyjmuje) oraz nie musiały w momencie dostawy wydawać resztę (skoro użyto także
wydaje).
Utrzymywali także, że sposób rozumienia usługi utrzymania serwisowego został
zdefiniowany przez za
mawiającego w samej treści warunku, tj. zamawiający zdefiniował je
jako usługi polegające na usuwaniu błędów (wad) automatów.
Odwołujący utrzymywał, że jest przeciwnie, argumentując na rozprawie, że zdanie
drugie byłoby zbędne gdyby rozumieć je tak jak zamawiający i przystępujący.
C
hociaż odwołujący zgodził się co do tego, że warunek należy odczytywać wedle
jego literalnego brzmienia, to jednocześnie utrzymywał, że należy uwzględnić rynkowe
rozumienie usług utrzymania serwisowego.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, uwzględniając ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że ustanowione przez zamawiającego przed
terminem składnia ofert warunki udziału w postępowaniu winny być na etapie badania
i oceny ofert,
w celu zapobieżenia ich zmiany w tym poprzez rozszerzające ich rozumienie,
prowadzącej do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
proporcjonalności czy przejrzystości, interpretowane literalnie, ściśle, co w rozpoznawanej
sp
rawie oznacza, że interpretując warunek doświadczenia z pkt. 5.1.1. (doświadczenie
w zakresie dostaw) oraz z pkt. 5.1.2. (doświadczenie w zakresie usług utrzymania
serwisowego) nie można pominąć i nie nadać znaczenia użytym przez zamawiającego
wyrazom (czas teraźniejszy): muszą, przyjmuje, wydaje.
KIO 792/21

W ocenie składu orzekającego Izby, dokonując interpretacji warunku doświadczenia
tak w aspekcie dostaw, jak i usługi utrzymania serwisowego z uwzględnieniem wskazanych
wyrazów – zarówno czasu przeszłego, jak i czasu teraźniejszego należy dojść do wniosku,
że zamawiający za właściwe uznał zarówno doświadczenia w dostawie i świadczeniu usługi
utrzymania serwisowego automatów, które w momencie dostawy oraz świadczenia usługi
utrzymania serwisowego
miały, jak i nie miały system do zarządzania i monitorowania,
przyjmowały jak i nie przyjmowały płatności gotówką i kartami płatniczymi oraz nie wydawały
jak i wydawały resztę.
Użycie czasu teraźniejszego należy rozumieć w ten sposób, iż w momencie dostawy
(w przeszłości) oraz świadczenia usługi utrzymania serwisowego (w przeszłości) automaty
musiały co najmniej mieć „zdolność” do objęcia ich systemem do zarządzania
i monitorowania, przyjmowania gotówką i kartami płatniczymi oraz wydawania reszty, po to,
aby w czasie późniejszym w stosunku do samej dostawy czy świadczenia usług serwisowych
w zakreślonym minimalnym okresie jednego roku – czasie, który stanie się teraźniejszością
można było stwierdzić, że są objęte ww. systemem, przyjmują płatności gotówką i kartami
płatniczymi oraz wydają resztę.
Poza oceną składu orzekającego Izby pozostają intencje zamawiającego, które
przyświecały zamawiającemu przy nadaniu warunkowi w zakresie doświadczenia brzmienia
jak w pkt. 5.1.1. i 5.1.
2, SIWZ. Istotne jest to, że możliwa jest literalna wykładnia warunku
bez konieczności sięgania po inne rodzaje wykładni.

Odnosząc się do sposobu rozumienia usługi utrzymania serwisowego, skład
orzekający Izby wskazuje, że nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że sposób ten
został narzucony przez zamawiającego w treści samego warunku – są to usługi polegające
na usuwaniu błędów (wad) automatów. Nie odesłał także zamawiający w tym zakresie do
opisu prz
edmiotu zamówienia – opis ten determinuje „jedynie” przedmiot zamówienia, a nie
warunek doświadczenia, którego spełnienie jest niezbędne dla prawidłowej realizacji
zamówienia wedle szczegółowego opisu.
Próba odmiennego, rozszerzającego rozumienia, w tym z odwołaniem się do
rynkowego rozumienia takich usług, jak i opisu przedmiotu zamówienia jest na gruncie
postanowienia pkt. 5.1.2. SIWZ niedopuszczalne.
Podkreślenia przy tym wymaga, że podane przez zamawiającego rozumienia usługi
utrzymania serwisowego ni
e zawęża jej świadczenia do serwisu urządzeń na miejscu, jak
wskazywał odwołujący w odniesieniu do usług świadczonych w projekcie wrocławskim przez
firm
ę Vector Soft (pkt 10 odwołania), ani do świadczenia wyłącznie przez jeden podmiot. Tym
samym za dopusz
czalne uznać należy doświadczenie polegające na świadczeniu usługi
utrzymania serwisowego zdalnie, czy
zdobyte, gdy usługi świadczone są przez dwa
KIO 792/21

podmioty jednocześnie (przystępującego i Vector Soft).
Nie ma także znaczenia opisany w umowie głównej (Gmina Wrocław – Mennica
Polska S.A.) zakres usług utrzymania serwisowego, a jedynie to, że opisany w umowie
łączącej przystępującego z Mennicą Polską S.A. zakres usług odpowiada definicji z warunku,
tj.
że są to usługi polegające stricte na usuwaniu błędów (wad) automatów.

Skład orzekający Izby, za przystępującym (stanowisko z rozprawy), wskazuje, że
odwołujący sformułował zarzut w ten sposób, iż okolicznością na której zarzut oparł
w zakresie doświadczenia przystępującego co do usługi utrzymania serwisowego było to, że
usługi te były świadczone przez Vector Soft (i tylko przez ten podmiot), wobec czego
doświadczenie przystępującego co do usługi utrzymania serwisowego zostało uznane przez
odwołującego za niezgodne ze stanem faktycznym.
Poczynienie powyższego jest konieczne ze względu na wynikający z przepisu
art. 555 ustawy nPzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu –
skład orzekający Izby nie mógł orzec co do zarzutu poszerzonego o nie wskazaną
w odwołaniu okoliczność, że usługi utrzymania serwisowego były przez przystępującego
świadczone, ale w niewystarczającym zakresie, czy w nieodpowiedni sposób (np. zdalnie).

Konfrontując wskazany powyżej, oparty na literalnej wykładni sposób rozumienia
warunku w zakresie doświadczenia oraz narzucony przez zamawiającego w samym warunku
sposób rozumienia usługi utrzymania serwisowego z opisem dostawy stanowiącej
doświadczenie przystępującego, skład orzekający Izby uznał, że w wąskim zakresie jakiego
oczekiwał zamawiający usługi świadczone przez przystępującego dla Mennicy Polskiej S.A.
odpowiadają ustanowionemu warunkowi. Przystępujący wykazał to doświadczenie w sposób
który wskazał zamawiający (tj. za pomocą wykazu dostaw i referencji).
Należało zatem uznać, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek doświadczenia
z pkt. 5.1.1. i 5.1.2. SIWZ.
Uzupełniająco dostrzeżenia wymaga, że wystawca referencji (pismo Mennica
Polska
S.A. z Warszawy z dnia 14 kwietnia 2021 r., będące odpowiedzią na pismo
zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r.) potwierdził informacje co do dostawy i usług
serwisowych przez przystępującego.
Skład orzekający Izby, w odniesieniu do złożonego przez odwołującego zestawienia
własnego Przykłady współpracy Mennica Polska S.A. i Emtest w Polsce, stanowczo oponuje,
aby fakt współpracy dwóch odrębnych podmiotów gospodarczych poczytywany był – do
czego zdawał się zmierzać odwołujący – jako podważający wiarygodność referencji
wystawionych przez jeden z podmiotów drugiemu, ponieważ kryje się za tym
nieakceptowalne założenie generalne, że prowadzeniu współpracy, czy to stałej czy
KIO 792/21

okazjonalnej, przyświeca pozyskiwanie zamówień publicznych z naruszeniem zasad
obowiązujących konkurujące ze sobą podmioty gospodarcze.
Uwzględniając przedstawioną powyżej ocenę składu orzekającego co do sposobu
rozumienia warunku w zakresie doświadczenia, skład orzekający Izby uznał ostatecznie, że
złożone przez odwołującego dowody (w odniesieniu do tego zarzutu) okazały się być
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Odwołujący błędnie interpretując warunek oraz
wykraczając poza zarzut prezentował dowody dla wykazania okoliczności, które nie były
istotne
(świadczenie usług utrzymania serwisowego przez inny podmiot, świadczenie usług
utrzymania serwisowego na miejscu, rozumienie usług utrzymania serwisowego wskazane
w SIWZ przez innych zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego).
Skład orzekający Izby pominął dowody złożone przez przystępującego, ponieważ
okoliczności, które miały potwierdzać zostały wykazane innymi dowodami (znajdującymi się
w aktach sprawy dokumentami: Wykaz dostaw i referencje Mennica Polska S.A. z Warszawy
z 4 stycznia 2021 r.)

Brak jest zatem podstaw do przypisania zamawiającemu zaniechania wykluczenia
przystępującego z tego powodu, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku
doświadczenia.

Zarzut drugi
– zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie
doświadczenia podanego w ramach wykazywania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II 1.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
(pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ)
, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby i zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp brzmi:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (…) 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbal
stwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lu
b który zataił te informacje
KIO 792/21

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”

Ocena odwołującego co do przedstawienia przez przystępującego informacji
niezgodnych z rzeczywistością stanowiła konsekwencję błędnej interpretacji postawionych
przez zamawiającego warunków, o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II
1.1.3 ppkt
2 ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ), o czym była mowa
w odniesieniu do zarzutu pierwszego.
Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek
doświadczenia, przedstawiając informacje zgodne ze stanem faktycznym.
Wobec
powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut trzeci
– bezprawnego i bezzasadnego przyjęcie przez zamawiającego, że
złożona przez przystępującego oferta nie jest ofertą zawierającą cenę rażąco niską,
a w rezultacie przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z informacją zamawiającego z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2021 r.
kwota, jak
ą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi
13 215 629,00 zł brutto; oferty złożyli następujący wykonawcy z cenami:
 Avista Sp. z o.o. z Warszawy – 16 982 501,76 zł,
 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Basement Sp. z o.o.
z Warszawy, Dropel Sp. z o.o. z Bolechowic, Mikroelektronika spół. s r. o Vysoke
Myto (Republika Czeska)
– 24 593 590,58 zł,
 odwołujący – 14 262 765,12 zł,
 przystępujący – 9 988 800 zł, tj. 12 286 224,00 zł po doliczeniu wartości podatku VAT
w wysokości 23% (wewnętrzne nabycie towarów).

Zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień na okoliczność
zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Pismem z dni
a 2 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Wskazał także ranking wszystkich złożonych
KIO 792/21

ofert (żadna oferta nie została odrzucona) w tym odwołującego, którego oferta została
sklasyfikowana
na miejscu drugim, uzyskując 91,69 pkt.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp brzmi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”

Art. 90 ust. 1-
3 ustawy Pzp brzmi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cen
ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Nie może budzić wątpliwości, że odrzucenie oferty wykonawcy, w odniesieniu do
której powstało domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej (ze względu na okoliczności,
o których mowa w art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp) bez uprzedniego zwrócenia się przez
zamawiającego do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) jest
na gruncie wskazanych przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne i nie może prowadzić do
odrzucenia oferty wykonawcy z zastosowaniem czy to przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, czy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy, bez szansy
odniesienia się przez wykonawcę do wątpliwości zamawiającego czy różnic ceny byłoby
bezprawne.
KIO 792/21

Skoro w rozpoznaw
anej przez skład orzekający Izby spawie przystępujący nie był
wzywany do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej
zamawiający nie mógł odrzucić oferty tego wykonawcy. Tym samym zamawiający, nie
odrzucając oferty przystępującego postąpił prawidłowo, a postawiony przez odwołującego
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut czwarty
– zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
U
stalenia składu orzekającego poczynione w odniesieniu do zarzutu trzeciego
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp brzmi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
”

Odwołujący, po przedstawieniu swojej argumentacji w zakresie zaoferowania przez
przystępującego ceny rażąco niskiej (pkt. 27-39 odwołania) wskazał (VI. Czyn nieuczciwej
konkurencji
), że „Zaoferowanie ceny za przedmiot znacznie poniżej jego realnej wartości,
jest ponadto podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku
z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i s UZNK
” (pkt 40 odwołania).

Uznanie
przez skład orzekający Izby, że nie potwierdził się zarzut piąty –
zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
(o czym poniżej) oraz nie potwierdził się zarzut trzeci – bezprawnego i bezzasadnego
przyjęcie przez zamawiającego, że złożona przez przystępującego oferta nie jest ofertą
zawierającą cenę rażąco niską (o czym powyżej) oznacza, że cena przystępującego nie jest
ceną na nierealnym poziomie, a w konsekwencji, że złożenie oferty z taką ceną nie stanowi
działania mającego na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości
kupieckiej, nie utrudnia innym wykonawcom dostępu do rynku i nie narusza dobrych
obyczajów toteż skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.

Zarzut
piąty – zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że cena zaoferowana przez przystępującego nosi
znamiona rażąco niskiej ceny i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
KIO 792/21

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego poczynione w odniesieniu do zarzutu trzeciego
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem pozostawał fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego nie
obligow
ała zamawiającego, ze względu na to, że nie osiągnęła progu procentowego
wskazanego w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Spornym było to, czy zamawiający winien wezwać przystępującego do złożenia
wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej w następstwie wątpliwości co do
tej ceny, które zamawiający winien był powziąć.

Odnosząc się, tytułem wstępu, do stanowiska odwołującego, że już sam fakt, że cena
of
ertowa przystępującego znajduje się na granicy hipotezy art. 90 ust. 1a (pkt 28 odwołania)
winien
zwrócić uwagę zamawiającego, który zaniechał jednak wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień (pkt 28 odwołania) skład orzekający Izby wskazuje, że nie podziela
takiego zapatrywania
, ponieważ sprowadza się ono w istocie do nieuprawnionego
przesuwania ustawowej granicy (progu procentowego) z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Tytułem uwag wstępnych należy także podkreślić, co wskazał sam odwołujący
w pkt. 28 odwołania, że dla celów oceny ofert należało doliczyć do ceny przystępującego
wartość podatku VAT (Z uwagi na powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego
z tytułu wewnętrznego nabycia towarów (pkt 9 oferty Emtest).
Powy
ższe oznacza, że porównaniu z innymi cenami ofertowymi i szacunkiem
zamawiającego powiększonym o wartość podatku VAT podlega cena przystępującego
w wysokości 12 286 224,00 zł.

Konfrontując cenę ofertową przystępującego (12 286 224,00 zł) z wartością
szacunkową zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT (13 215 629,00 zł), której
prawidłowości wyliczenia odwołujący nie kwestionował, stwierdzić należy, że cena ta jest
wyższa od szacunku zamawiającego. Z tej zatem perspektywy cena ofertowa
przystępującego nie może być uznana za niżską, a tym bardziej rażąco niską.
KIO 792/21

Konfrontacja w dalszej kolejności najwyższej ceny ofertowej (24 593 590,58 zł)
z ww.
wartością szacunkową zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT oraz
pozostałymi cenami ofertowymi skłania raczej to wniosku, że cena ta znacząco od tychże
odbiega. Odbiega na tyle, że można uznać, że jest wręcz zawyżona. Z tej perspektywy
uzasadnionym wydaje się wniosek, że adekwatny do wartości przedmiotu zamówienia
poziom cen rynkowych reprezentują pozostałe ceny (16 982 501,76 zł oraz ww. ceny
odwołującego i przystępującego).

Ze względu na to, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień, nie powstało domniemanie zaoferowania przez przystępującego ceny rażąco
niskiej z obowiązkiem obalenia tego domniemania przez przystępującego.
W tym stanie rzeczy to obowiązkiem odwołującego było udowodnić (zgodnie
z art. 531 ustawy nPzp), że u zamawiającego winny pojawić się wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych – co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, które prowadziłyby do wezwania przystępującego do
wyj
aśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z obowiązkiem obalenia domniemania
zaoferowania ceny rażąc niskiej.
W ocenie składu orzekającego odwołujący spoczywającemu nań ciężarowi
dowodowemu nie sprostał z niżej wskazanych względów.

Odwołujący, w pkt. 33 odwołania twierdził, że rażąco niska cena oferty Wykonawcy
wynika przede wszystkim z zaniżonej ceny jednostkowej biletomatu (126 500 zł), wskazując
że Cena ta diametralnie różni się od ceny jednostkowej zaoferowanej przez Odwołującego
(207.018,00 zł netto), ale też od cen jednostkowych w pozostałych ofertach skutecznie
złożonych w postępowaniu (201.844,35 oraz 149.500,00 zł) – pkt 33 odwołania.
Abstrahując od tego, że odwołujący nie wyjaśnił jaka jest relacja „ceny diametralnie
różniącej” się do „ceny rażąco niskiej” i w związku z tym jaka jest przydatność takiego
twierdzenia dla oceny ceny ofertowej przystępującego jako rażąco niskiej, stwierdzić należy,
że cena biletomatu odwołującego jest bezsprzecznie najwyższa, co budzi wątpliwości co do
tego, czy rz
eczywiście jest reprezentatywna dla poziomu cen rynkowych biletomatów.
Pojawia się nadto pytanie jak to możliwe, że w ofercie z najwyższą ceną ofertową (na
poziomie
24,5 mln zł) cena jednostkowa biletomatu (201 844,35 zł) jest niższa od ceny
jednostkowej b
iletomatu odwołującego skoro, jak twierdzi odwołujący, cena jednostkowa za
dostawę 1 szt. biletomatu jest najważniejszym składnikiem całkowitej ceny ofertowej (pkt 34
odwołania).

KIO 792/21

Odwołujący twierdził w pkt. 34 odwołania, że jedynie Emtest (oprócz Odwołującego)
we wszystkich innych kryteriach jakościowych otrzymał maksymalną ilość punktów, co
powinno przełożyć się na cenę. Tymczasem niezwykle niski poziom ceny tego Wykonawcy
zdecydował o wyborze oferty Emtest jako najkorzystniejszej.
Odwołujący, nie podając nawet, które kryteria pozacenowe kwalifikuje jako
jakościowe, nie wyjaśnił przede wszystkim dlaczego i w jaki sposób maksymalna ocena
oferty przystępującego w kryteriach pozacenowych winna przełożyć się na cenę ofertową.

Odwołujący twierdził także, prezentując uprzednio „komponenty” niezbędne do ujęcia
w kalkulacji ceny jednostkowej biletomatu (pkt 35 odwołania), że same minimalne koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia – oprócz serwisu i gwarancji – które
wyceniane były oddzielnie, kształtują się w wysokości co najmniej 8.604.712 PLN (co na
urządzenie wynosi 179.264,83 PLN netto) – pkt 37 odwołania.
Podnieść jednak należy, że wskazana przez odwołującego wysokość kosztów
minimalnych
jest właściwa dla urządzeń i przyjętych przez odwołującego założeń co do
realizacji zamówienia przez odwołującego, nie jest jednak „automatycznie” właściwa dla
prostych, bezpośrednich porównań do ceny ofertowej odwołującego.
Dodatkowo podnieść należy, co następuje.
Po pierwsze,
należy przyjąć, że koszt wyprodukowania urządzenia (poz. 1 tabeli
z pkt. 36
odwołania) w wysokości ponad 3 mln zł (najwyższa wartość zestawienia) został
przyjęty przez odwołującego według kalkulacji własnej adekwatnie do oferowanego przez
odwołującego urządzenia; odwołujący nie twierdził, że oferowane przez niego
i przystępującego urządzenia to takie same biletomaty albo biletomaty na tyle w podobne, że
przenoszenie wyceny jednego urządzenia na inne jest uzasadnione.
Po wtóre, prezentowane przez odwołującego wyliczenia budzą wątpliwości – wbrew
wskazaniu, że jako koszt relokacji urządzenia należy przyjąć koszt jak dla posadowienia
urządzenia, tj. 14 tys. zł netto (poz. 2 i 3 z pkt. 35 odwołania) odwołujący przyjął ostatecznie
wartość wyższą, tj. 15 tys. zł netto (48 tys. zł różnicy); wbrew wskazaniu, że jako koszt
agenta rozliczeniowego dla 1 automatu dla okresu trwania umowy należy przyjąć 8 tys. zł
(poz. 11 z pkt. 35
odwołania), co dla 48 automatów daje 384 tys. zł odwołujący ujął
ostatecz
nie wartość znacząco wyższą, tj. 729 184 zł.
Uzupełniająco dostrzec należy, że w treści wiadomości e-mail z 7 grudnia 2020 r.
(oznaczonej przez odwołującego jako 2.2.a. i 2.2.b) wskazano dwie różne ceny (12 900 zł
i 13 900
zł), odwołujący zaś przyjął ostatecznie, z niewiadomych względów, 15 000 zł.
W wiadomości tej podkreślano nadto zależność wyceny od lokalizacji (różnica +/- 10 tys. zł).
Nie jest
przy tym w ogóle wiadomym czy odwołujący, pytając o wycenę kosztów instalacji
biletomatów BS-10 poczynił dla wszystkich 48 biletomatów (lokalizacji) właściwe założenie.
KIO 792/21

Niezrozumiałym pozostaje także, w jakim celu odwołujący złożył korespondencję
e-mail z 14 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020 r
. i 28 grudnia 2020 r. z trzema różnymi
podmiotami (oznaczona
przez odwołującego jako 2.3. 2.5. i 2.4.) skoro nie zawiera ona
żadnej wyceny – żadnej oferty (pytani zrezygnowali z przygotowania oferty/wyceny), przy
czym zaskakuje fakt, że w jednej z odpowiedzi (2.4.) wskazano: z uwagi na fakt, że nie
mamy żadnego doświadczenia w montażu biletomatów nie jesteśmy w stanie przygotować
rzetelnej wyceny
. Świadczy to o niewystarczającej znajomości rynku przejawiającej się
w kierowaniu za
pytań przez odwołującego do niewłaściwych firm.
Po trzecie, podstawą prezentowanych przez odwołującego wyliczeń są założenia
własne odwołującego (nie narzucone treścią SIWZ) np. szacowana przez odwołującego ilość
godzin na potrzeby wytworzenia oprogramowania (3000). Inni wykonawcy mogli zatem
przyjąć inne, w tym niższe ilości godzin (poz. 9 z pkt. 35 odwołania). Przedstawiona przez
odwołującego Kalkulacja kosztów szkoleń GZM (oznaczona jako 13) zawiera jedynie
przyjęte przez odwołującego wartości, dla których żądnego uzasadnienia przyjęcia w takich
wysokościach nie podano.
Po czwarte,
prezentowane przez odwołującego wyliczenia oparte są o ceny
wynikające z ofert pozyskanych przez odwołującego (tytułem przykładu – Oferta dla Mera
Systemy Sp. z o.o. z 21.12.2020 r. od First Data i oferta Elavon
– oznaczona przez
odwołującego jako 11.1.a i 11.2.a), czy umów, które wiążą odwołującego z innymi
podmiotami (15, 19 i 20), a
które także mogą być inne, w tym niższe w przypadku innych
wykonawców. Pomimo otrzymania oferty (oznaczona jako 14.b) na drukarki biletowe w cenie
2370 zł (co daje 113 760 zł za 48 drukarek) odwołujący do kalkulacji przyjął, z niewiadomych
względów, wartość wyższą, tj. 120 000 zł. Nie sposób także pominąć, że wycena dotyczy
jedynie zakupu 48 drukar
ek, zakup większej liczby niósłby za sobą wycenę na niższym
poziomie.
Podkreślenia przy tym wymaga, że oferty prezentowane przez odwołującego
pochodzą wyłącznie z rynku polskiego podczas gdy, w przypadku przystępującego należy
przyjąć, że korzysta także – jako podmiot słowacki – z ofert wykonawców tam prowadzących
swoją działalność.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że odwołujący nie zaprezentował ani
przekonujących argumentów, ani nie zaprezentował adekwatnych dowodów, które
pozwoliłyby uznać, że istnieją wątpliwości, że cena ofertowa przystępującego nie jest ceną
realną. Fakt, że cena odwołującego jest ceną „realną” nie oznacza jeszcze, że niższa od
ceny ofertowej odwołującego cena ofertowa przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej.

KIO 792/21

Zarzut
szósty – zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia, poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw oraz referencji, pomimo, iż
złożone przez przystępującego dokumenty nie wykazują spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, o których w sekcji III.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji III.1.3 ppkt 2 ogłoszenia
o zamówieniu (pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ), tj. doświadczenie w dostawie automatów oraz
doświadczenie w utrzymaniu serwisowym automatów, czym zamawiający naruszył przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby i zważył, co następuje.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.”

Jak wskazał odwołujący „Z ostrożności, w razie nieprzyznania przez skład orzekający
Izby naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 Pzp, Odwołujący podnosi jednak ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia,
poprawienia lub do udzielenia wyj
aśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw oraz
referencji, biorąc pod uwagę, iż dokumenty te nie wykazują spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w sekcji III.1.3. ppkt 1 oraz w sekcji
III.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.” (pkt 26 odwołania).

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do niedopuszczalności
uzupełniania przez wykonawcę wprowadzających w błąd informacji, o których mowa
w art. 24 ust. 16 i 17 ustawy Pzp (niedopuszcza
lności zastosowania wobec takiego
wykonawcy wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), jednak w rozpoznawanej przez skład
orzekający Izby sprawie przystępujący wykazał, że spełnia warunki, nie przedstawiając przy
tym żadnych wprowadzających w błąd informacji – nie przedstawiając żadnych niezgodnych
KIO 792/21

z rzeczywistością informacji.
Ocena odwołującego co do przedstawienia przez przystępującego informacji
niezgodnych z rzeczywis
tością stanowiła konsekwencję błędnej interpretacji postawionych
przez zamawiającego warunków, o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II
1.1.3 ppkt
2 ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ), o czym była mowa
w odniesieniu do zarzutu pierwszego.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że przystępujący wykazał, poprzez
złożony już zamawiającemu wykaz i referencje, że spełnia warunki udziału w postepowaniu,
o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II 1.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
(pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ) [zarzut pierwszy] oraz wobec
uznania przez skład orzekający Izby,
że nie potwierdził się także zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego
pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie
doświadczenia podanego w ramach wykazywania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji II 1.1.3 ppkt 1 oraz w sekcji II 1.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
(pkt. 5.1.1 i 5.1.2 SIWZ) [zarzut drugi],
skład orzekający Izby uznał, że w konsekwencji, że
również ten zarzut się nie potwierdził.
Skoro bowiem przystępujący, poprzez złożone pierwotnie dokumenty zawierające
zgodne z rzeczywistością informacje wykazał, że spełnia kwestionowane przez
odwołującego warunki udziału w postępowaniu w zakresie oczekiwanego przez
zamawiającego doświadczenia to brak jest podstaw do wzywania przystępującego do
składania jakichkolwiek kolejnych dokumentów, czy wyjaśnień.

Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 792/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).


Przewodniczący: ………………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
• Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
• Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
• Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
• Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22