eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 676/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 676/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 29 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
2 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez wykonawcę: KAFAR B. S., Zielonka
w
postępowaniu pn. Dostawa piecyków grzewczych na paliwo płynne do ogrzewania
w
warunkach polowych kontenerów i namiotów
(nr postępowania D/169/2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 2. Regionalna Baza Logistyczna
z
siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Firma Handlowo-
Usługowa K. J., Olsztyn
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Koszt
ami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 676/21

2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Sygn. akt KIO 676/21


U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – 2. Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Dostawa piecyków grzewczych na paliwo płynne do ogrzewania w warunkach polowych
kontenerów i namiotów
(nr postępowania D/169/2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_218 pod poz. 534784.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

22 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę
Handlowo-
Usługową K. J. z Olsztyna {dalej również: „K. J.” lub „Przystępujący”}.

2 marca 2021 r. KAFAR B. S. z Zielonki {dalej
również: „Kafar” lub „Odwołujący”}
wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego oferty K. J., a także od zaniechania
wykluczenia go z postepowania.


Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez K. J., mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}, gdyż nie wykazał on na dzień składania ofert, że
jest w stanie dostarczyć Zamawiającemu zaoferowane urządzenia ani że spełniają one
parametry opisu przedmiotu zamówienia.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania K. J., a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo że
wprowadził on w błąd Zamawiającego co do tego, że jego oferta jest zgodna z SIWZ,
podczas gdy K. J.
nie jest w stanie dostarczyć zaoferowanych urządzeń, co miało
istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty K. J.,
mimo
że zawiera ona rażąco niską cenę.
Sygn. akt KIO 676/21

4. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty K. J.,
mimo
że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została podpisana
przez P. B.
, a do oferty nie zostało załączone, sporządzone we właściwej formie,
pełnomocnictwo uprawniające tę osobę do działania na dzień składania ofert.
5. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1


przez niepraw
idłowe przeprowadzenie badania
i oceny ofert, a w konsekwencji wybranie oferty K. J. jako najkorzystniejszej.
6. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprawidłowe przeprowadzenie czynności
badania i oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Kafara.
7. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3.
Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Z uzasadnienia
odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W rozdziale XXII specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}
Zamawiający określił, że załączniki nr 1-7 stanowią jej integralną część, przy czym:
-
załącznik nr 3 stanowi wzór formularza oferty, w którym przewidziano (na str. 4.),
że wykonawca powinien podać w ofercie parametry techniczne oferowanego sprzętu, w tym
producenta, typ oraz model;
- zgodnie
z pkt 4 ppkt 4 załącznika nr 1 – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”},
dostarczone urządzenia powinny być fabrycznie nowe oraz wyprodukowane w roku dostawy,
czyli w 2021 r.;
-
w ramach pozostałych wymagań w pkt 4 OPZ Zamawiający zażądał, aby dostarczane
urządzenia posiadały: Opinię instytutu/podmiotu z listy Polskiego Centrum Akredytacji
o
bezpieczeństwie użytkowania urządzenia do ogrzewania pomieszczeń (namiotów
i
kontenerów mieszkalnych) przeznaczonych na pobyt stały ludzi.

Sygn. akt KIO 676/21

- we wzorze umowy stanowi
ącej załącznik nr 5 nie przewidziano możliwości zmiany
przedmiotu dostawy w stosunku do treści oferty.
K. J.
wskazał w odniesieniu do oferowanych urządzeń – producent: „ROTERM”, typ
„Nagrzewnica”, model „RL 36”.
1 marca 2021 r.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ROTERM K. R.
{dalej: „Roterm” lub „K. R.”} przesłało do Zamawiającego informację dotyczącą
nieprawidłowości w ofercie K. J. (udostępnioną następnego dnia Odwołującemu), w której
wskazano w
szczególności, co następuje:
(…) przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu FHU K. J. nie składał
firmie P.P.H.U. ROTERM oferty nabycia przedmiotowych piecyków grzewczych – w formie
ustnej, pisemnej ani elektronicznej. Firma FHU K. J.
nie kierowała ponadto do P.P.H.U.
ROTERM jakieg
okolwiek zapytania, zamówienia, prośby o przedstawienie oferty. Również
nikt w imieniu P.P.H.U. ROTERM z własnej inicjatywy nie proponował współpracy, nie
przedstawił oferty, kalkulacji, czy zapewnienia o możliwości współpracy.
Firma P.P.H.U. ROTERM nie posiada na stanie gotowych piecyków grzewczych. Urządzenia
te są specjalistycznym sprzętem, produkowanym wyłącznie na zamówienie złożone
z odpowiednim wyprzedzeniem. Standardowo firma realizu
je zamówienia z terminem
6-
tygodniowym i przed rozpoczęciem wykonania zamówienia wymaga zapłaty zaliczki
w
wysokości 30% ceny. Firma FHU K. J. nie złożyła takiego zamówienia i rzecz jasna, nie
uiściła jakiejkolwiek zaliczki.
(…)
Dopiero po otwarc
iu ofert skontaktował się ze mną pan P. B., działający rzekomo w imieniu
FHU K. J.
(nie przedstawił pełnomocnictwa) i zaproponował nabycie piecyków oraz spotkanie
w celu omówienia sprawy. Nie otrzymałem jednak żadnej pisemnej oferty ani zapytania.
Również proponowane spotkanie nigdy się nie odbyło. Poinformowałem pana B., że firma
P.P.H.U. ROTERM realizuje aktualnie inne zamówienia i nie posiada wolnych mocy
przerobowych, aby wykonać piecyki grzewcze w zadeklarowanym przez wykonawcę terminie
15 dni. Ze względu na aktualne zobowiązania i obciążenie pracą firma P.P.H.U. ROTERM nie
jest w stanie w ciągu najbliższych 7 tygodni przyjąć żadnego nowego zamówienia
. (…)
Według mojej wiedzy FHU K. J. nie jest w stanie zakupić zaoferowanych urządzeń od innego
podmiotu. Żaden z odbiorców, któremu firma P.P.H.U. ROTERM w ostatnich latach
sprzedawała piecyki grzewcze nie posiada na stanie fabrycznie nowych urządzeń w ilości
wymaganej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Tym bardziej nie posiada
takich urządzeń wyprodukowanych w 2021 r., co jest wymogiem określonym w opisie
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.


Odwołujący oświadczył, że według jego najlepszej wiedzy K. J. nie będzie w stanie
Sygn. akt KIO 676/21

dostarczy
ć urządzeń zgodnie ze złożoną ofertą, gdyż nie dysponuje powyższymi
urządzeniami i nie będzie mogła ich nabyć w terminie określonym w ofercie
ani w jakimkolwiek innym przewidywalnym terminie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że gdyby nawet hipotetycznie K.
J.
wszedł w posiadanie urządzeń Roterm, nie będzie w stanie przedstawić wymaganej opinii
o bezpieczeństwie ich użytkowania, gdyż taki dokument wydawany jest dla konkretnego
podmiotu. Według wiedzy Odwołującego K. J. ani nie posiada takiego certyfikatu, ani nie
uzyskał upoważnienia od producenta oferowanych urządzeń do posługiwania się
certyfikatem przez niego uzyskanym.
Dodatkowo Odwołujący podał, że uzyskanie takiej opinii trwa kilkanaście tygodni.

W uzasadnieniu odwo
łania powołano się na następujące okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z kolei stosownie do art. 140 ust. 1 pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Jak wynika z art. 84 ust. 1 pzp
wykonawca może zmienić treść oferty przed upływem terminu
składania ofert. Zatem po upływie tego terminu zmiana nie jest dopuszczalna i wykonawca
jest zobowiązany wykonać umowę zgodnie z treścią złożonej oferty.

W tych okolic
znościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, skoro K. J.
złożył ofertę na dostawę urządzeń Roterm, będzie
zobo
wiązany dostarczyć te urządzenia po zawarciu umowy. Jednakże ze względu na brak
możliwości zaopatrzenia się w przedmiotowe piece, K. J. nie jest w stanie wykonać
zamówienia zgodnie z ofertą i SIWZ. Tym samym złożoną przez niego ofertę należy uznać
za niezgodną z SIWZ i OPZ.

Po drugie, K. J.
nie wykazał, że posiada dla oferowanych urządzeń wymaganą przez
Zamawiającego opinię potwierdzającą bezpieczeństwo ich użytkowania.

{ad pkt 2. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania wskazano dodatkowo {w stosunku do poprzedniego
zarzutu}
na następujące okoliczności faktyczne.
W rozdziale XV ust. 1 SIWZ
Zamawiający określił, że oferty zostaną ocenione
zgodnie z kryteriami o wadze: cena
– 60%, okres gwarancji na przedmiot zamówienia –
20%, termin realizacji przedmiotu umowy
– 20%
Ponieważ wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu zadeklarowali
36-
miesięczny okres gwarancji, decydujące dla oceny złożonych ofert były pozostałe dwa
Sygn. akt KIO 676/21

kryteria.

W zakresie okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania wskazano, że zgodnie
z art. 24 ust. 1 pzp z
amawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który:
- pkt 16
– w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
- pkt 17
– w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że spełnione są przesłanki wykluczenia
Kamila Jabłońskiego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp.
Po pierwsze, oświadczając, że będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie
ze
złożoną ofertą i dostarczyć urządzenia Roterm w terminie 15 dni od podpisania umowy,
wprowadził w błąd Zamawiającego, gdyż w rzeczywistości nie jest w stanie w takiej cenie
i terminie ani w innej cenie i jakimkolw
iek innym terminie wykonać umowy w sprawie tego
zamówienia.
Po drugie, składając ofertę o takiej treści, nie działał nieumyślnie, a jego celem było
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ewentualnie założył lekkomyślnie, że po wyborze
jego oferty uda mu
się zawrzeć umowę z producentem, co nie nastąpiło.
Po trzecie, na podstawie takiej treści oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej.

{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W rozdziale XIV ust. 2 SIWZ
Zamawiający określił, że: cena oferowana musi
obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia min: koszt ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, koszty załadunku
i
wyładunku, koszty transportu, itp. a w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru
celnego Unii Europejskiej również opłaty celne.

G
łównym elementem wpływającym na cenę oferty w niniejszym postępowaniu jest
koszt zakupu urządzeń.
Tymczasem
, jak wskazał Roterm w przywołanym powyżej piśmie: (…)
Ponadto zwróciłem uwagę, że firma P.P.H.U. ROTERM nie byłaby w stanie zrealizować
Sygn. akt KIO 676/21

zamówienia po cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu przez FHU K. J. . Co istotne,
firma P.P.H.U. ROTERM nie byłaby w stanie sprzedać urządzeń w takiej cenie wykonawcy.
Tymczasem FHU K. J.
musiał uwzględnić w zaoferowanej cenie również wszelkie inne
koszty realizacji zamówienia (m.in. transport, wynagrodzenia pracowników) oraz swoją
marżę.
Łączna cena złożonej przez FHU K. J. oferty po przeliczeniu według liczby dostarczanych
urządzeń kształtuje się na poziomie cen piecyków sprzed 2 lat. Przy czym chodzi o ceny
oferowane przeze mnie bezpośrednim odbiorcom. W ciągu ostatnich miesięcy ceny
surowców (przede wszystkim stali) na rynkach światowych uległy znacznemu podwyższeniu.
Wzrost cen komponentów ma bezpośredni wpływ na ceny urządzeń. W związku z
powyższym P.P.H.U. ROTERM nie jest już w stanie produkować piecyków po cenach
obowiązujących dwa lata temu, gdyż byłyby to ceny poniżej kosztów wytworzenia urządzeń

(…)
Powyższe potwierdza okoliczność, że Roterm również złożył ofertę w postępowaniu
z
ceną o ponad 120 tys. zł wyższą, mimo że jako producent urządzeń musiał uwzględniać
tylko własną marżę.

W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne.
J
ak wynika z linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej {w uzasadnieniu odwołania
przywołano fragmenty uzasadnień 3 konkretnych wyroków Izby, wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach oraz fragment komentarza do art. 89 pzp}
przy badaniu ceny rażąco niskiej
istotnym czynnikiem są ceny rynkowe podobnych zamówień. Jeżeli cena określona przez
wykonawcę nie odbiega od przeciętnej ceny rynkowej za wykonanie podobnego świadczenia
nie może zostać uznana za rażąco niską.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że K. J. sporządził ofertę w oparciu o kalkulacje
cenowe do ofert
składanych w przeszłości ofert przez Roterm.

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
S
koro z oświadczenia producenta urządzeń wynika, iż nie byłby on w stanie sprzedać
urządzeń po zadeklarowanej przez Wykonawcę cenie, to tym bardziej Wykonawca nie
mógłby bez straty po takiej cenie dostarczyć ich Zamawiającego. Cena oferty Wykonawcy
powinna być bowiem podwyższona w stosunku do ceny zakupu o jego marżę, koszty
zapakowania i transportu oraz koszty związane z odbiorami urządzeń. W ten sposób K. J.
złożył ofertę z ceną nieadekwatną do aktualnych warunków rynkowych, czyli rażąco niską i z
tego powodu podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.

Sygn. akt KIO 676/21

{ad pkt 4. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W rozdziale VII pkt 4.4.
SIWZ Zamawiający określił, że żąda załączenia do oferty
Pełnomocnictwa (oryginał w postaci elektronicznej podpisany elektronicznym podpisem
kwalifikowanym lub elektroniczna kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez notariusza) do podpisania oferty, o ile prawo do reprezentowania Wykonawcy
nie
wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.

Oferta złożona w imieniu K. J. została podpisana przez pełnomocnika P. B. . Do oferty
nie zostało załączone ani pełnomocnictwo dla tej osoby podpisane elektronicznym podpisem
kwalifikowanym, ani elektroniczna kopia do
kumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez notariusza. Umocowanie P. B.
do podpisania oferty nie wynika również z innych
dokumentów załączonych do oferty ani z wpisu do CEIDG Firmy Handlowo-Usługowej K. J. .

W zakresie ok
oliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania wskazano, że jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby:
-
złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kwalifikowane
jako jednostronna czyn
ność prawna (tak m.in. wyrok z 24 września 2019 r. sygn. akt KIO
1761/19);
- w
ykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem
przewidziany sposób, gdyż niedochowanie w tym zakresie wymogów skutkuje nieważnością
czynności (m.in. wyrok z 24 września 2019 r. sygn. akt KIO 1761/19).

Sto
sownie zaś do art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna.

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że ponieważ powyższa oferta została
podpisana prz
ez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Wykonawcy, powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy p
zp, tj. ze względu na nieważność oferty
na
podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto według Odwołującego brak załączenia do oferty pełnomocnictwa wskazuje,
że na dzień składania ofert brak było takiego umocowania. Z kolei ze względu na wymóg
formy elektronicznej, ewentualne próby późniejszego uzupełnienia pełnomocnictwa powinny
zostać uznane za bezskuteczne, gdyż nie jest możliwe podpisanie dokumentu
el
ektronicznego z datą wsteczną.

Sygn. akt KIO 676/21

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 marca 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.

{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że 1 marca 2021 r. wezwał K. J. do odniesienia się
do
otrzymanego od Roterm pisma, które zostało zacytowane w odwołaniu. W piśmie z 2
marca 2021 r. K. J.
wyjaśnił, że jest w posiadaniu dwóch wiążących ofert, które
zabezpieczają realizację zamówienia.

W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające i potwierdzają
skuteczność złożenia oferty.

Według Zamawiającego zarzut odwołania jest chybiony, gdyż jak wskazała Izba
w uzasadnieniu wyroku z 14 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 191/
20, niezgodność treści oferty
z
treścią SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu
oferty
nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania
przedm
iotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIWZ
wymaganiom.
W tym przypadku nie można dopatrzyć się w złożonej ofercie niezgodności
z postanowieniami SIWZ
, gdyż jej treść odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego
wymogom,
zarówno co do przedmiotu, jak i sposobu wykonania zamówienia.
Odnośnie dokumentu opinii Zamawiający podniósł że ma on dotyczyć dostarczanych
urządzeń, a nie ich dostawcy, co wynika literalnie z treści SIWZ.

{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający skonstatował, że ten zarzut opiera się w istocie na tych samych
okolicznościach co poprzedni zarzut. Stąd wobec ponownej deklaracji K. J. z 2 marca 2021
r., Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby traktować jego ofertę jako niezgodną z
SIWZ, a tym samym wprowa
dzającą w błąd.
Zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe jednoczesne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 pzp, gdyż każdy z tych przepisów określa odrębny delikt kwalifikowany odmiennie
w
zależności od stopnia zawinienia wykonawcy, który przedstawił informacje uznane
za nieprawdziwe. Skoro
w ocenie Odwołującego działania K. J. miały charakter umyślny,
należy uznać, że zarzut dotyczy naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Zamawiający oświadczył, że dokonał porównania cen ofert i doszedł do wniosku,
że nie zachodzi potrzeba wdrażania procedury badania rażąco niskiej ceny w stosunku
do oferty
złożonej przez K. J. w sytuacji, gdy w szczególności cena tej oferty nie była o
Sygn. akt KIO 676/21

ponad 30% niższa od oszacowanej wartości zamówienia ani też od średniej arytmetycznej
wszystk
ich złożonych ofert.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał też klarownie, że cena oferty K. J.
rzeczywiście odbiega od realiów rynkowych. Dodatkowo ponieważ K. J. oświadczył, że
posiada dwie
oferty zabezpieczające realizację zamówienia, Zamawiającemu przyjął, że
zamierza on nabyć piecyki z innego źródła niż twierdzi Odwołujący.
Według Zamawiającego w tej sytuacji może on jedynie monitorować na etapie
realizacji umowy, czy dostarczony przedmiot umowy jest zgodny z opisem przedmiotu
zam
ówienia i ewentualnie stosować przewidziane umową oraz powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa sankcje, a nie
eliminować z postępowania ofertę, co do której brak jest
jednoznacznych przesłanek przemawiających za tym, że jej cena jest rażąco niska.

{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że do oferty K. J. dołączone było pełnomocnictwo dla P. B.
złożone w prawidłowej formie elektronicznej, w postaci skanu dokumentu sporządzonego w
formie
pisemnej,
poświadczonego za zgodność przez notariusza przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Jako przystępujący po stronie Zamawiającego K. J. w piśmie z 3 marca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania i wskazał argumentację zbieżną z odpowiedzią odwołanie, w
szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania.

{ad pkt 1. listy zarzutów}
Treść złożonej oferty jednoznacznie wskazuje, że brak jest jakichkolwiek przesłanek
do uznania jej za niezgodną z treścią SIWZ, gdyż, po pierwsze – zaoferowano piecyki
grzewcze o parametrach technicznych zgodnych z opisem
przedmiotu zamówienia,
po drugie
– 15-dniowa realizacja dostawy jest zgodna z terminem wymaganym
w
dokumentacji postępowania, po trzecie – 36-miesięczny okres gwarancji również
odpowiada wymaganio
m Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że w tych okolicznościach zarzut, który opiera się jedynie
na
rzekomej niezdolności jego podwykonawcy do dostarczenia zaoferowanych urządzeń,
jest całkowicie niezasadny. W szczególności zdolność wykonawców do realizacji przedmiotu
zamówienia weryfikowana jest przez warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia z postępowania i nie jest w jakikolwiek sposób powiązana ze zgodnością oferty
z treścią SIWZ.
Sygn. akt KIO 676/21

Dodatkowo Przystępujący zaznaczył, że dysponuje ofertą potwierdzającą możliwość
realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
Odnośnie zarzutu dotyczącego opinii Przystępujący podniósł, że ponieważ według
treści SIWZ nie jest to dokument zażądany przez Zamawiającego na potwierdzenie
spełniania przez dostawy jego wymagań, wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa,
jest zobowiązany do jego przedstawienia dopiero przy realizacji dostaw.

{ad pkt 2. listy zarzutów}
Przystępujący podkreślił, że w odwołaniu nie wykazano zaistnienia wobec niego
przesłanek do wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp już z tego
względu, że żadna z informacji przedstawionych przez niego w toku postępowania
nie
wprowadzała Zamawiającego w błąd, w tym wszystkie oświadczenia, w szczególności
odnoszące się do oferowanych urządzeń (m.in. parametrów technicznych oraz terminu
dostawy), pozo
stają zgodne z rzeczywistością.
Dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp odnosi
się do informacji związanych z oceną
podmiotową wykonawcy, w tym oceną w zakresie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Natomiast przepis ten nie znajduje zastosowania w odniesieniu
do
informacji wynikających z treści oferty.

{ad pkt 3
. listy zarzutów}
W ocenie P
rzystępującego zarzut odwołania – ograniczający się wyłącznie
do
zacytowania treści pisma Roterm, orzecznictwa oraz stanowiska doktryny, bez żadnych
szczegółowych wyliczeń odnoszących się do jego oferty – nie wykazuje, że cena tej oferty
spełnia przesłanki z art. 90 ust. 1 lub 1a pzp.
Przystępujący zauważył, że z art. 90 ust. 1 pzp wynika, że decyzja o wezwaniu
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zależy od oceny samego
zamawiającego. Nie wystąpiły również przesłanki wynikające z art. 90 ust. 1a pzp, gdyż cena
jego oferty
nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
W opinii Przystępującego Zamawiający prawidłowo postąpił, gdyż cena oferty nie
odbiegała w sposób znaczny od cen ofert pozostałych wykonawców.
Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący podniósł, że w przypadku
uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu, w pierwszej kolejności Zamawiający
powinien zostać zobowiązany do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny (w trybie art. 90 ust. 1 pzp).
Sygn. akt KIO 676/21

{ad pkt 4. listy zarzutów}
Przystępujący przytoczył postanowienie pkt 4.4. z rozdziału VII SIWZ, z którego
wprost wynika dopuszczalność przedstawienia elektronicznej kopii pełnomocnictwa
potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez notariusza.
Przystępujący zauważył, że w przypadku, gdy wykonawca nie posiada
pełnomocnictwa w formie elektronicznej (tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby uprawnionej do jego udzielenia), a posiada dla danej osoby
pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej
do jego udzielenia), może złożyć kopię takiego pełnomocnictwa notarialnie poświadczoną
elektronicznie
(jak to uczyniono w przypadku oferty złożonej przez K. J.), gdyż jest to
równorzędne formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z
godnie z art. 97 § 2 ustawy z 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 540)
elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii
z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jed
nocześnie, jak wynika z art. 2 § 2 tej ustawy, czynności notarialne, dokonane przez
notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego.
Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia
2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07):
kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy
oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu,
że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego
.

Z uwagi na
brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.

Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
Sygn. akt KIO 676/21

do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.

Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty K. J. uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Z uwagi na przebieg roz
prawy, podczas której Odwołujący podniósł zupełnie nowe
w
stosunku do odwołania okoliczności, dla których udowodnienia zgłosił liczne wnioski
dowodowe,
konieczne stało się zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 555 npzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu {art. 192 ust. 7 pzp miał identyczną treść}. Oznacza to, że niezależnie
od wskazania w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji
Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Innymi słowy, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku
z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, stawianego prze
z wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i
mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Z tego względu wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego
na rozprawie
– biorąc pod uwagę, że według art. 531 npzp przedmiotem dowodu mogą być
fakty maj
ące dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie – zostały oddalone jako bez
znaczenia
dla rozpoznania sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 676/21

{
rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Po pierwsze,
treść oferty zrelacjonowana w odwołaniu jest zgodna z opisem
pr
zedmiotu zamówienia i terminem realizacji zamówienia określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.}. Niesporne jest bowiem, zaoferowanie
dostarczenia 280 szt. modelu RL 36 nagrzewnicy produkcji Roterm w 15 dni od zawarcia
umowy
w sprawie tego zamówienia spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia oraz
odpowiada najkrótszemu dopuszczonemu w ramach kryteriów oceny ofert terminowi
dostawy.

Wobec tego zarzut odwołania wystąpienia niezgodności z treścią s.i.w.z.
w
powyższym zakresie nie opiera się na treści oferty, a na domniemywaniu przez
Odwołującego, że po zawarciu umowy K. J. nie dotrzyma jej warunków w zakresie
przedmiotu świadczenia lub terminu jego spełnienia.

Po drugie,
w pkt 2.5. SIWZ Zamawiający wprost zaznaczył, że nie precyzuje żadnych
wymagań w odniesieniu do dokumentów na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają jego wymaganiom. Innymi słowy Zamawiający nie zażądał w tym postępowaniu
złożenia dokumentu na potwierdzenie, że oferowany piecyk grzewczy na paliwo płynne
spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia.

Wobec tego
dokument potwierdzający bezpieczeństwo użytkowania oferowanego
urządzenia do ogrzewania pomieszczeń (namiotów i kontenerów mieszkalnych)
przezn
aczonych na pobyt stały ludzi podlega złożeniu wraz z dostawą, co wynika z § 3 ust.
10 pkt 5 wzoru umowy (
stanowiącej załącznik nr 5 do s.i.w.z.). Przy czym oczywiste jest,
że w przypadku dokumentu na potwierdzenie określonych właściwości konkretnego
urządzenia nie ma znaczenia, na wniosek jakiego podmiotu (producenta czy sprzedawcy)
został wystawiony. Wreszcie, skoro wszyscy trzej wykonawcy, w tym producent, oferują
dokładnie to samo urządzenie, niesporne jest, że posiada ono wymagane przez
Zamawiającego potwierdzenie bezpieczeństwa jego użytkowania.

Po trzecie
, za nieudowodnione, bo oparte jedynie na poszlakach, należy uznać
twierdzenie, że wbrew treści złożonej oferty K. J. ani w terminie 15 dni, ani w żadnym innym
nie będzie mógł dostarczyć wymaganej liczby modelu RL 36 nagrzewnicy produkcji Roterm.

Niewystarczające jest tu powołanie się na pismo z 1 marca 2021 r. Rotermu, który
jako producent zaoferowanego przez K. J.
urządzenia (a tym bardziej jako wykonawca, który
sam złożył w tym postępowaniu ofertę) ma interes w tym, aby sprzedać je po jak najwyższej
Sygn. akt KIO 676/21

cenie, gdyż w takim przypadku osiągnie największy zysk. Nie sposób zatem uznać
zacytowane obszernie w odwołaniu oświadczenia K. R. za wiarygodne w sprawie, w której
rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego ma on bezpośredni interes majątkowy.

Wobec tego nie zostało udowodnione, że składając ofertę o takiej, a nie innej treści K.
J. wprow
adził Zamawiającego w błąd, bo de facto nie ma obiektywnej możliwości, aby
wykonał wynikające z niej zobowiązanie w razie zawarcia z nim umowy w sprawie tego
zamówienia publicznego.

Umknęło również uwadze Odwołującego, że wspomniany w piśmie 7-tygodniowy
okres, w którym Roterm miał nie być w stanie przyjmować żadnych nowych zamówień,
na
chwilę orzekania w tej sprawie już upłynął.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że skoro – jak podkreślał to sam Odwołujący
na rozprawie
– Roterm nie produkuje tych urządzeń na magazyn, a wyłącznie na potrzeby
konkretnego zamówienia odbiorcy wojskowego, niezależnie od tego, z którym
z
wykonawców oferujących nagrzewnicę Roterm RL 36 Zamawiający zawrze umowę,
przedmiotem dostawy
byłaby ta sama partia urządzeń (choć za różną cenę).

W konsekwencji również dotrzymanie 15-dniowego terminu dostawy jest w takim
samym stopniu prawdopodobne
dla każdego z tych wykonawców. Umknęło przy tym uwadze
Odwołującego, że według złożonej przez niego „Kalkulacji cenowej 2021” wyprodukowanie
1 szt. piecyka wymaga 3 roboczogodzin, co przy odpowiednim zorganizowaniu produkcji
seryjnej (w tym zatrudnieniu
większej liczby osób) czyni jak najbardziej prawdopodobnym
wyprodukowanie 250-280 szt. w terminie 15 dni na potrzeby tego
zamówienia.

Jednocześnie trudno wyobrazić sobie, aby Roterm faktycznie odmówił K. J. czy
dalszemu pośrednikowi wyprodukowania i sprzedaży odpowiedniej liczby urządzeń w
sytuacji, gdy alternatywą będzie zrezygnowanie z jakiegokolwiek zarobku w związku z tym
zamówieniem.

Podkreślić należy, że z odwołania nie wynika, aby Kafar (nie licząc Rotermu) miał
wyłączność na sprzedaż nagrzewnicy Roterm RL 36 na potrzeby tego zamówienia,
abstrahując od tego, że tego typu porozumienia z producentem należałoby rozpatrywać
w
kontekście naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Niezależnie od powyższego Przystępujący złożył na rozprawie dwie oferty sprzedaży
nagrzewnic Roterm RL 36 nie
pochodzące od Rotermu, co może świadczyć o tym,
że aktualnie istnieje możliwość zaopatrzenia się w te urządzenia nie tylko bezpośrednio
od ich producenta.

Reasumując, niezależnie od tego, czy i jakie źródło zaopatrzenia nagrzewnicy Roterm
RL 36 zapewnił sobie K. J. na potrzeby realizacji tego zamówienia, złożenie przez niego
oferty na warunkach odpowiadających treści s.i.w.z. należy rozpatrywać w kategoriach
Sygn. akt KIO 676/21

cywilnoprawnego
zobowiązania o określonej treści, które może zostać wykonane należycie
lub nienależycie (w tym nieterminowo), a nie jako informację wprowadzającą w błąd.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Sk
ład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzeczni
ctwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
Sygn. akt KIO 676/21

od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.
Dok
umenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę
potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć
potwierdzenie w dokument
ach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy
podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów
wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach,
fotografiach,
planach,
projektach,
rysunkach,
modelach,
wzorach,
programach
komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych
wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Przy
czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, czy i w jakim zakresie oczekuje
takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda,
zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z.
W konsekwencji brak takiego kwalif
ikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.
Innymi słowy konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 676/21

3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem
obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą
potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności
w
systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą,
a na
późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1
zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
k
onkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Skoro żadna z dwóch wskazanych w odwołaniu niezgodności treści oferty K. J. z
treścią opisu przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nie zachodzi, oba zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
należy uznać ze niezasadne, bo bezprzedmiotowe.

Z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy pzp określono, że z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Przy czym p
owyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku
prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uch
ylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw
wykluczenia w następujących sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
Sygn. akt KIO 676/21

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W poprzednim
stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił z kolei implementację art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu
krajowego
hipoteza
przepisu
d
yrektywy obejmowała zatem zarówno złożenie,
jak i
niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przy
czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei
przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego,
o
którym mowa w przepisie dyrektywy.

Pomimo zachodzących zmian i różnic należy przyjąć, że obecnie obowiązujące
przepisy, tak jak poprzed
nio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś
szcze
gólnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych
przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego
adekwatny pozostaje
pogląd Sądu Najwyższego {na który Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10},
wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99
(opubl.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42): Pojęcia
„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1,
art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych,
a
wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie
postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2,
art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2
i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1

Sygn. akt KIO 676/21

i
art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak
w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie
filozoficznym
– tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

W ustalonych po
wyżej okolicznościach, ponieważ nie zostało wykazane, że K. J.
przedstawił nieprawdziwe czy wprowadzające w błąd informacje w treści swojej oferty, nie
została wypełniona ani hipoteza normy z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, ani hipoteza normy z art.
24 ust. 1 pkt 17 pzp. Przy czym hipoteza
tej pierwszej normy nie mogła zostać wypełniona
już z tego powodu, że czynności prawna, jaką jest oferta nie należy żadnej z dwóch kategorii
czynności postępowania związanych z badaniem sytuacji podmiotowej wykonawcy, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.
W konsekwencji zar
zuty, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy przez
zaniechanie wykluczenia na ich podstawie K. J.
, należy uznać za niezasadne.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Niesporne było, że Zamawiający nie wzywał K. J. do wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, której wysokość nie odbiega o co najmniej 30% ani od powiększonej o kwotę VAT
wartości zamówienia, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zarzut z pkt 3. listy zarzutów oraz wskazane na jego uzasadnienie okoliczności
faktyczne i prawne zawarte w odwołaniu dotyczą wyłącznie zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty K. J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę.

Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania K. J.
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Podniesienie takiego zarzutu
dopiero na rozprawie z uwagi na omówiony już powyżej art. 555 npzp nie mogło być
skuteczne w tej sprawie.

Abstrahując
od
oddalenia
dowodów
zgłoszonych
na
rozprawie
jako
niedopuszczalnych z mocy art. 531 w zw. z ar
t. 555 npzp, wskazać należy, że w opisanym
już powyżej układzie faktycznym złożoną na rozprawie kalkulację cenową, którą miał
sporządzić Roterm na potrzeby tego zamówienia, datowaną na 20 stycznia 2021 r., również
należałoby ocenić jako mało wiarygodną. Dodatkowo z tego powodu, że przy tak małej skali
produkcji, uruchamianej ad hoc
wyłącznie na potrzeby odbiorcy wojskowego, konieczne
Sygn. akt KIO 676/21

byłoby przedstawienie dalszych dowodów, które potwierdzałyby rynkowe koszty zakupu
poszczególnych podzespołów (których jest zaledwie 13).

Na marginesie nie
sposób nie zwrócić uwagę, że w tej kalkulacji wysokość marży
Roterm jako
producenta została określona na 4.400,00 zł (w ramach ceny jednostkowej
określonej na 13.244,70 zł), co już daje wystarczający margines do zejścia do ceny
jednostkowej z oferty K. J.
(11.387,34 zł).

Tak, jak podali to zgodnie Zamawiający i Przystępujący, do oferty K. J., podpisanej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez P. B.
, dołączony został skan
pełnomocnictwa udzielonego temu ostatniemu przez K. J., podpisanego w obecności
notariusza, który jednocześnie opatrzył ten skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Zgodnie z
Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wym
aganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zam
ówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
Sygn. akt KIO 676/21

o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości, że według powyższych uregulowań
warunkiem sine qua non odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jest
uprzednie umożliwienie złożenia wykonawcy wyjaśnień i dowodów celem wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Skoro Odwołujący nie chciał lub nie był w stanie ustalić, czy K. J. był wzywany przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień, jak to trafnie uprzednio
Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, zarzut
oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie
takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również
adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia
stanu postępowania w odniesieniu do badania ceny oferty Przystępującego, a tym samym
pozbawił się możliwości skutecznego domagania się, aby oferta ta została odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę.

Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej z mocy art. 104
Kodeksu cywilnego. Zarzut ten nie tylko jest bezprzedmiotowy
, jako oparty na błędnie
ustalonych okolicznościach faktycznych, ale nie uwzględnia obowiązywania art. 26 ust. 3a
pzp. Zgodnie z tym przepisem j
eżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw
albo
złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5. i 6. listy zarzutów}

Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy
pzp nie opiera
ją się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych i mają charakter
Sygn. akt KIO 676/21

niesamoistny, są one również niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowej
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na
podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie