rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-12
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 664/21
KIO 830/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 7 maja 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowe
j Izby Odwoławczej 1 i 15 marca 2021 r. przez wykonawców:
A.
Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie
(Francja) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 664/21)
B.
Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 830/21)
w postępowaniu pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk - Trakiszki (granica
państwa) – dokumentacja projektowa” (nr postępowania 9090/IRZU/14219/03780/20/P)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
A.
Fehlings Krug Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Infrares sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn.
akt: KIO 664/21, KIO 830/21)
B.
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania), BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia (sygn. akt: KIO 664/21, KIO 830/21)
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



C.
Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 664/21)
D. SYSTRA S.A., S. B.,
Wrocław, J. B., Wrocław – Biuro Projektowo-Konsultingowe
BPK Mosty s.c. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO
830/21)

orzeka:
1.
Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 664/21.
2.
Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 664/21 obciąża Odwołujących i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy zero groszy) – stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 830/21 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie
wykluczenia
Odwołujących
oraz
powtórzenie
czynności
w
prowadzonym postępowaniu począwszy od oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału.
4. Kosztami post
ępowania w sprawie sygn. akt KIO 830/21 obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy ) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołujących z tytułu wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.



Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



U z a s a d n i e n i e
{KIO 664/21, KIO 830/21}

PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
usługi pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla
projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk - Trakiszki (granica państwa) –
dokumentacja projektowa” (nr postępowania 9090/IRZU/14219/03780/20/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 sierpnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_150 pod poz. 368920.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań
do
postępowania odwoławczego w tych sprawach, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.

{KIO 664/21}

1 marca 2021 r. Egis Poland sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A.
z
siedzibą w Lyonie (Francja), które wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia
{dalej: „Konsorcjum Egis”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum Egis”} wniosły w formie
elektronicznej do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego
o odtajnieniu w całości wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Egis.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 8 ust 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji {dalej
również: „uznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp – przez
odtajnienie
dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis w pismach kierowanych
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



do Zamawiającego 15 stycznia 2021 r. i 12 lutego 2021 r. jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie może być udostępniana innym podmiotom (stronom trzecim),
pomimo wy
kazania przesłanek niezbędnych do uznania informacji zawartych w tych
dokumentach
jako tajemnica przedsiębiorstwa, co narusza również zasady równego
traktowania i
uczciwej konkurencji wykonawców.
2. Art. 8 ust. 1, 2 i 3 pzp
– przez nadużycie zasady jawności i naruszenie zakazu
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji,
gdy zastrzeżenie tajemnicy zostało
dokonane skute
cznie, gdyż Konsorcjum Egis wykazało, że zastrzeżone informacje
spełniają wszystkie przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4 uznk, co stanowi
jednocześnie naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 pzp.
3. Art. 7 ust 1 pzp
– przez dokonanie odtajnienia treści dokumentów zastrzeżonych przez
Konsorcjum Egis
jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, a tym samym prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unie
ważnienia czynności polegającej na odtajnieniu pism Konsorcjum Egis:
1)
wyjaśnień do oferty wraz z załącznikami (w osobnym pliku ) z 15 stycznia 2021 r.;
2) dodatkowy
ch wyjaśnień do oferty wraz z załącznikami (osobne pliki) z 12 lutego 2021 r.

W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Okoliczności faktyczne.
Konsorcjum Egis,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1a pzp
, zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz
z
załącznikami (pismo nr 25/C/T1/CS/SU/2021 z 15 stycznia 2021 r.) oraz przedstawiło
uza
sadnienie dla dokonania takiego zastrzeżenia.
Wyjaśniono, że zastrzeżone informacje, takie jak strategia wycen stosowana przez
Egis, poufne informacje handlowe,
takie jak marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki
umów z dostawcami, wynagrodzenia pracowników oraz inne informacje gospodarcze
przedstawiają wartość dla wykonawcy, którą ma on prawo chronić przez zastrzeżenie ich
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



poufności. Ponieważ wszelkie kalkulacje sporządzone na potrzeby postępowania oparte są
na
porozumieniach oraz zniżkach korporacyjnych w związku z istnieniem grupy Egis
na rynku polskim i zagranicznym, jako warunki wynegocjowane
indywidualnie mają charakter
technologiczny i organizacyjny i
nie są podawane do publicznej wiadomości oraz
p
odejmowane są działania zmierzające do zachowania ich w poufności. Podmioty
konkurencyjne,
posiadając takie dane, są w stanie tak dostosować oferowane przez siebie
ceny,
że sytuacja Egis w przetargach na rynku stała się mniej korzystna lub konkurencja
wprost m
oże przyjąć stosowane przez Egis rozwiązania jako swoje, odbierając tym samym
Egis
wypracowany w ramach wieloletnich doświadczeń know-how.
Wywiedziono
, że biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług inżynieryjnych o
charakterze infrastrukturalnym, związaną z uzależnieniem bytu i powodzenia na rynku od
udzi
ału w postępowaniach o zamówienie publiczne, gdzie najważniejszym kryterium oceny
ofert pozostaje co do zasady najniższa cena, informacje handlowe dostarczające wiedzę
m.in. o
wysokości stosowanej marży, rabatach, szczegółowych warunkach umów z
dostawcami
czy wysokości wynagrodzeń pracowników, mają istotne znaczenie gospodarcze.
Dla
podmiotów świadczących usługi na rynku inżynieryjnym o sile firmy przesądza przede
wszystkim kapitał ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie
powy
ższych danych może zatem spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia
planów marketingowych, biznesowych oraz dostosowania swoich ofert do działań spółki
Egis,
a zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.
Oznacza to,
że ujawnienie tych danych naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc
tym samym do szkody o konkretnych wymiarach finansowych po stronie Egis.
Podkreślono, że każda z zawartych w wyjaśnieniach informacji da się przełożyć
na
realną wartość finansową (m. in. wyliczenia poszczególnych pozycji i zasady ich
dokonywania, koszty zatrudnienia pracowników i ich pozyskania w przypadku podkupienia
przez konkurencję).
Wskazano, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do całego
dokumentu,
gdyż wyjaśnienia ceny i zastrzeżenie tajemnicy stanowią jeden spójny
dokument. Dlatego nie można przyjąć, że którakolwiek z zastrzeżonych informacji nie
posiada waloru poufności.
Oświadczono, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dla nich dostępne.
Oświadczono także, że podjęto skuteczne działania polegające na ograniczeniu
kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji, zabezpieczono sprzęt
komputerowy hasłami i oprogramowaniem komputerowym, a okólniki i regulaminy
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



odnoszące się do ochrony informacji poufnych są stosowane stale w organizacji, a nie
z
myślą o konkretnym postępowaniu. Dostęp do wycinka zastrzeganych informacji ma
wyłącznie ograniczona liczba pracowników, natomiast pełną wiedzę na ich temat wyłącznie
osoby zarządzające spółką (zarząd i prokurenci) oraz osoby na kierowniczych stanowiskach
(ale tylko w zakresie właściwości zarządzanych przez nie jednostek organizacyjnych).
Zwrócono uwagę, że pracownicy zatrudniani są na umowach o pracę (przykładowe
umowy załączono do wyjaśnień), a zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy pracownik
jest obowiązany w szczególności zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie
mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.
W ramach uzasadnieni
a decyzji z 19 lutego 2021 r. o odtajnieniu powyższych
wyjaśnień oraz wyjaśnień uzupełniających z 12 lutego 2021 r. Zamawiający podał,
co
następuje.
Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które zostało
przedstawione prz
ez Wykonawcę jako wykazujące wartość gospodarczą jest niezwykłe
lakoniczna i przejawia się w następującym stwierdzeniu:
„poufne informacje handlowe takie jak marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki umów
z dostawcami, wynagrodzenia pracowników oraz inne informacje gospodarcze
przedstawiające pewną wartość dla wykonawcy (...)"
Wykonawca przedłożył w swoim uzasadnieniu szereg stanowisk judykatury oraz
orzecznictwa o możliwości zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający potwierdza, iż co do zasady istnieje możliwość zastrzegania
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co jest kwestią bezsporną,
jednakże całkowicie inną kwestią jest skuteczność dokonania takiego zastrzeżenia, czemu
Wykonawca
nie sprostał.
Odnosząc się do przesłanki wynikającej z dyspozycji art. 11 ust. 2 uznk, tj. podjęcia
niezbędnych działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności,
Wykonawca wskazało szereg podjętych działań, takich jak:
„Podejmowane działania, jak ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych
informacji, zabezpieczenie sprzętu komputerowego hasłami i oprogramowaniem
komputerowym, okólniki i regulaminy odnoszące się do ochrony informacji poufnych (...)”
Niemniej jednak
Wykonawca pozostał przy samym wyliczeniu podjętych działań,
nie
przedkładając żadnych dowodów ich potwierdzających. Wiele z ww. działań można
wykazać za pomocą dowodów, np. oświadczenia o poufności dokumentów, pisemne
informowanie pracowników, którzy odchodzą o konieczności zachowania poufności,
regul
aminy, polityki bezpieczeństwa – zatem Wykonawca w świetle najnowszego
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej był zobowiązany do ich przedłożenia. Tak np.
opowiedziała się Izba w wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 148/19): „Odnosząc
się do powyższego wskazać należy, że Przystępujący ograniczył się jedynie do wyliczenia
obowiązujących u niego wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy
tym żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił choćby postanowień obowiązujących
u
niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych
informacji. Nie ujawniono także Zamawiającemu przykładowej treści wspomnianych klauzul
poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są
wystarczające i czy faktycznie obowiązują.” Wykonawca przedstawił jedynie
zanonimizowane umowy o pracę pracowników Lidera Konsorcjum. Jednakże należy zwrócić
uwagę, iż w wysoce wyspecjalizowanych zespołach specjalistów jacy konieczni są
do
wykonania przedmiotu zamówienia wiele osób nie posiada umów o pracę lecz np. umowy
zlecenia lub o dzieło. Wykonawca nie wykazał, że zatrudnia pracowników wyłącznie
na
podstawie umów o pracę przy jednoczesnym nie wykazaniu, iż w umowach zlecenia
i
umowach o dzieło stosuje odpowiednie zapisy dotyczące poufności.
Wykonawca Egis nie wypełnił wszystkich przesłanek wynikających wprost z dyspozycji
art. 11
ust. 2 uznk, bowiem nie przedłożył wystarczających dowodów potwierdzających
podjęte przez Wykonawcę działania mające na celu utrzymanie zastrzeganych informacji
w
poufności, nie wykazał również w należyty sposób wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, zatem Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca nie zastrzegł skutecznie informacji
poufn
ych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Reasumując wskazane dokumenty nie mogą zostać zastrzeżone jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” i zostaną odtajnione po upływie terminu na złożenie odwołania.

Okoliczności prawne.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu
lub
rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca.
Art. 8 ust. 3 pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Ustawodawca nie
nałożył na wykonawców obowiązku udowodnienia, tylko obowiązek uprawdopodobnienia –
wykazania
zasadności zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że potraktował art. 8 ust. 3 pzp instrumentalnie, a decyzja o odtajnieniu
zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis informacji wynika z przyjęcia błędnego założenia,
że Konsorcjum było zobowiązane do przedstawienia dowodów na potwierdzenie
skuteczności swoich zastrzeżeń.
Po drugie, że przez ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nadużył pozycji
dominującej w prowadzonym postępowaniu, czym naruszył art. 7 ust. 1 pzp

{KIO 830/21}

1 marca 2021 r.
Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Arcadis”
lub „Wykonawca”}, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt
Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, które wspólnie ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia {dalej zwani łącznie „Konsorcjum Arcadis”, „Konsorcjum” lub „Odwołującymi”}
wniosły w postaci elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust 1 pkt 17
– przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum
Arcadis z postępowania w sytuacji, gdy nie były spełnione przesłanki do zastosowania
tego prz
episu, gdyż: 1) po stronie Wykonawcy nie wystąpiła lekkomyślność
lub niedbalstwo; 2)
Zamawiający nie był wprowadzony w błąd przez Wykonawcę;
3)
informacje przekazane przez Wykonawcę w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ
dotyczące udziału Arcadis w przygotowaniu postępowania nie miały (i nie mogły mieć)
istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż niezależnie od udzielonej przez
Arcadis
odpowiedzi nie zachodziły podstawy do wykluczenia Konsorcjum Arcadis
z
uwagi na brak zakłócenia konkurencji.
2. Art 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wykluczenie Konsorcjum Arcadis
z p
ostępowania bez rozważenia, czy w okolicznościach sprawy służy to zachowaniu
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czy jest zgodne z zasadą
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



proporcjonalności.
3. [ewentualnie] Art. 26 ust 3
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum Arcadis
do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie odpowiedzi
na zawarte w JEDZ pyt
anie dotyczące udziału Arcadis w przygotowaniu postępowania.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania.

W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Okoliczności faktyczne.
Zamawiający w 2017 r. przeprowadził postępowanie na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu pn.
Prace na linii E75 na odcinku Białystok - Suwałki -
Trakiszki (granica państwa), etap II odcinek Ełk - Trakiszki (granica państwa), w wyniku
którego zawarł umowę z TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „TPF”}.
Z
kolei Arcadis, którego personel jako kluczowy dla wykonania tamtego zamówienia
został zgłoszony Zamawiającemu, było podwykonawcą, któremu TPF powierzyło wykonanie
części prac, o czym Zamawiający został również poinformowany {do odwołania załączono
dokumenty na potwierdzenie tych okoliczności}.
Zamawiający jedynie częściowo posłużył się opracowanym przez Arcadis w ramach
realizacji po
wyższego zamówienia studium wykonalności na potrzeby aktualnie
prowadzonego postępowania, gdyż zmodyfikował jego założenia m.in. rozszerzając zakres
prac o opracowanie dokumentacji projektowej dla stacji Ełk „bis”.
Na zapoznanie się z opracowaną przez Arcadis dokumentacją przedprojektową, która
została włączona w poczet opisu przedmiotu tego zamówienia, każdy z wykonawców miał
niemal 5 miesięcy, gdyż termin złożenia ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu
ostatecznie upłynął 30 grudnia 2020 r.
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że udział TPF czy Arcadis
w
przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania nie stanowi zakłócenia konkurencji,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp.

5 marca 2021 r. Zamawiaj
ący poinformował Konsorcjum Arcadis o wykluczeniu go
z
aktualnie prowadzonego postępowania na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 pzp, z uwagi
na udzielenie
przez
Arcadis
odpowiedzi
NIE
na
pytanie:
Czy
wykonawca
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradził(-o) instytucji zamawiającej
lub podm
iotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w
przygotowanie postępowania o udzieleniu zamówienia?, zawarte w części III sekcji „C”
JEDZ .
W
ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, że Arcadis brało udział
w przygotowaniu studiu
m wykonalności dla przedmiotowego projektu w charakterze
podwykonawcy TPF. Ponadto
opracowując przedmiotowe studium wykonalności, stanowiące
j
eden z podstawowych dokumentów prowadzonego postępowania, Arcadis mogło posiąść
wiedzę, którą mogło wykorzystać w trakcie składania oferty.
Według Zamawiającego przy wykluczaniu na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 pzp nie
ma znaczenia fakt,
że wiedział o roli Arcadis w przygotowaniu studium wykonalności, gdyż
wystarczająca jest sama możliwość wprowadzenia go w błąd.

Oko
liczności prawne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wynika, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić
wyłącznie w sytuacji kumulatywnego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim
przesłanek, tj.: 1) działania na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, które prowadzi
do 2)
przekazania przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd oraz 3) istotnego
wpływu przekazanych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
ad 1)

Z lekkomyślnością mamy do czynienia wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki
swoich dzia
łań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Z niedbalstwem natomiast,
gdy podejmujący działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinien i mógł je
przewidzieć.
N
awet gdyby założyć, że Arcadis nie udzieliło poprawnej odpowiedzi, nie można mu
pr
zypisać żadnej z powyższych postaci winy, gdyż Arcadis wypełniało formularz JEDZ
zgodnie z zamieszczonymi w instrukcj
i wskazówkami, w związku z czym miał prawo
oczekiwać, że jego podejście jest prawidłowe i nie będzie zakwestionowane.
ad 2)
Bezsporne jest,
że Zamawiający posiadał rzeczywistą wiedzę o roli Arcadis
w przygotowaniu studium wyko
nalności. Nie powziął tej wiedzy przypadkowo ani też nie było
możliwości, żeby jej nie posiadał.
W konsekwencji udzielenie przez Arcadis odpowiedzi negatywnej na pytanie nie
mogło – nawet potencjalnie – wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazanie w treści JEDZ
przez Arcadis, analogicznie jak w przypadku TPF, odpow
iedzi „TAK” oraz podanie
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



jednozdaniowej informacji nie wpłynęłoby w żaden sposób na ocenę okoliczności przez
Z
amawiającego.
ad 3)
Istotność dotyczy wpływu, a nie dotyczy istotnych decyzji. Oświadczenie złożone
w J
EDZ Arcadis nie miało natomiast charakteru na tyle doniosłego, aby mogło wpłynąć
na
decyzję Zamawiającego, o czym świadczy brak wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 pzp. Tym samym
oświadczenie Arcadis nie miało nie tylko istotnego,
ale i
potencjalnego wpływu na decyzję Zamawiającego.

Przepisy ustawy pzp
stanowią wdrożenie do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE
. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie
do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy,
który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które
wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji. W konsekwencji wykładnia art 24 ust 1 pkt 17 pzp powinna
uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko poważne wprowadzenie
w
błąd.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp zasada proporcjonalności powinna być uwzględniana
przy
wykładnię dla pozostałych przepisów ustawy pzp, w tym treści art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Powyższy pogląd – o możliwości wykluczenie wykonawcy jedynie w sytuacji
poważnego wprowadzenia w błąd i konieczności wzięcia pod uwagę proporcjonalności takiej
decyzji
– został również wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września
2019 r. (sygn. XIX Ga 953/19)
– w którym sąd potwierdził, że nie ma podstaw
do
wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 pzp, jeżeli
zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd tę samą decyzję,
co na podstawie informacji wprowadzających w błąd.
W
ykładnia podstaw wykluczenia powinna w każdej sytuacji uwzględniać cel tych
przepisów. Zarówno przepis, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który
pozyskał informację dającą mu przewagę nad pozostałymi wykonawcami, jak i przepis
nakazujący wykluczenie wykonawcy wprowadzającego w błąd zamawiającego co do
istnienia podstaw wykluczenia go z postępowania, mają przede wszystkim na celu ochronę
równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

W tych oko
licznościach Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, że naruszył art. 24 ust.
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



1 pkt 17 pzp, gdyż doprowadził do sytuacji, w której wyeliminował z postępowania
Konsorcjum Arcadis
za podanie wprowadzających w błąd informacji co do udziału
w przygotowaniu tego p
ostępowania, ale jednocześnie sam uznał, że zaangażowanie
Arcadis nie daje podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp.

Odwołujący zarzucili również Zamawiającemu, że naruszył również zasadę
proporcjonalności, gdyż wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu nie będzie
służyło realizacji ochronie równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, bo cel ten
nie jest
zagrożony przez udział Konsorcjum w tym postępowaniu). W konsekwencji
wykluczenie Konsorcjum
powoduje, że Zamawiający dokona wyboru innej, mniej korzystnej
oferty. Skoro wykluczenie Konsorcjum
nie przyczyni się w żaden sposób do ochrony
uczciwej konkurencji, a jednocześnie zagraża interesowi Zamawiającego, który może być
pozbawiony możliwości wyboru optymalnej dla niego oferty, Zamawiający nie powinien
korzystać z takiego instrumentu.

{KIO 664/21}

W odpowi
edzi na odwołanie z 6 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

Zamawiający stwierdził, że przedstawione uzasadnienie bazuje na przywołaniu
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych oraz na stwierdzeniach
o
charakterze ogólnym, generalnym oraz na nieaktualnym już przepisie art. 11 ust. 4 uznk
określającym definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w brzmieniu sprzed nowelizacji, która
weszła w życie w 2018 r.
Odwołujący wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, wskazali
wyłącznie, iż informacje handlowe takie jak marża, stosowane rabaty, szczególne warunki
umów z dostawcami, wynagrodzenia pracowników oraz inne informacje gospodarcze
przedstawiaj
ą pewną wartość dla Egis. W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia
informacji przedłożył szereg stanowisk judykatury oraz doktryny stanowiących o samej
możliwości zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, czego Zamawiający nie
kw
estionuje, gdyż taka możliwość istnieje, jednakże podmiot, który chce zachować
informacje w poufności winien spełnić wszystkie ww. przesłanki wynikające z dyspozycji art.
11 ust. 2 uznk.
W ocenie Zamawiającego na kanwie niniejszego stanu faktycznego nie sposób
uznać, że Odwołujący w sposób skuteczny dokonali utajnienia załączników do wyjaśnień
w
zakresie ceny rażąco niskiej. Zamawiający wskazał, że podstawą do podjęcia decyzji o ich
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



odtajnieniu była analiza złożonych wyjaśnień w kontekście brzmienia trendu aktualnie
prezentowanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą – obowiązkiem wykonawcy nie jest
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich które w sposób rzetelny oraz kompleksowy
dowodzą, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie
obowiązujących przepisów prawa.
Według Zamawiającego Odwołujący przede wszystkim nie wykazali, że podjęli
działania mające na celu zachowanie zastrzeganych informacji w poufności, gdyż
w uzasadnieniu
dokonali wyłącznie wyliczenia podejmowanych działań. Nie zostało
wskazane,
o jakiego rodzaju unormowania chodzi (regulaminy), jaki krąg pracowników jest
obowiązany do ich przestrzegania, a także czy na dzień złożenia wyjaśnień nadal były
obowiązujące u tego wykonawcy. Odwołujący nie przedstawili też żadnych dowodów, które
potwierdzałyby, że regulacje faktycznie zostały wdrożone. Zamawiający podkreślił, że część
z powyższych działań można wykazać za pomocą dowodów, chociażby okólniki i regulaminy
mają postać zmaterializowaną.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia stosownych dowodów
na poparcie
podjętych przez siebie działań (np. wyroku Izby z 20 listopada 2020 r. sygn. akt
KIO 2693/20).
Zamawiający podkreślił również, że choć w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum,
uzasadnienie
odwołuje się wyłącznie do działań podjętych przez jego lidera. W procesie
tworzenia zarówno ofert, jak i wyjaśnień ceny rażąco niskiej lider ujawnił partnerowi
wszystkie zastrzeżone informacje, a jednocześnie Konsorcjum nie wykazało, jakie działania
zostały podjęte, aby partner konsorcjum zachował je w poufności.

{KIO 830/21}

W odpowiedzi na odwołanie z 6 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z brzmieniem instrukcji wypełniania JEDZ
w zakresie spornego pytania:
W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie
odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego
do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat.
Według Zamawiającego dokonując literalnej wykładni powyższej instrukcji każdy
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



w
ykonawca, który był zaangażowany w ramach przygotowania danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zobligowany jest do zaznaczenia „TAK" w JEDZ,
a
dopiero w sytuacji, w której takie zaangażowanie prowadziło do zakłócenia konkurencji,
winien jest przedłożyć szczegółowe informacje na ten temat.
Zamawiający stwierdził, że wobec tego Odwołujący dokonali błędnej wykładni
powyższych zapisów instrukcji, uznając, że nie był zobligowany do udzielenia odpowiedzi
twierdzącej, gdyż jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania nie prowadził
do zakłócenia konkurencji,
Zamawiający potwierdził jako bezsporną okoliczność, że udział Arcadis
w przygotowaniu dokume
ntacji projektowej nie postawił go w pozycji uprzywilejowanej
względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (analogiczna decyzję
Zamawiający podjął w odniesieniu do TPF sp. z o.o.), stąd Konsorcjum Arcadis nie podlegało
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp).
Wed
ług Zamawiającego informacja wskazana przez Arcadis w JEDZ mogła bez
wprowadzić go w błąd, skoro nie budzi wątpliwości, że brało ono udział w przygotowaniu
postępowania, a tego nie potwierdziło.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z najnowszym stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej nie ma żadnego znaczenia, czy zamawiający był w posiadaniu informacji,
przez co nie mógłby zostać co do nich wprowadzony w błąd. Co więcej Izba wskazywała,
że art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dotyczy również potencjalnej możliwości wprowadzenia w błąd:
Dla Zamawiającego nie budzi również wątpliwości, że do podania nieprawdziwych
informacji przez Aracadis doszło na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności. Działanie
Arcadis nacechowane jest brakiem staranności, bez dbałości o dokładność i rzetelność.
Podwyższona staranność, o której mowa w art. 356 § 2 Kodeksu cywilnego, obejmuje
również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które to charakteryzuje się bardzo wysokim stopniem sformalizowania. Zatem każdy
wy
konawca, który przystępuje do takiego postępowania zobowiązany jest znać
obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy
wszelkich czynnościach wykonywanych w toku trwania postepowania przetargowego.
Co więcej profesjonalnie działający wykonawcy winni doskonale wiedzieć w ramach
jakich zamówień publicznych realizowali zlecony zakres prac. Przed przystąpieniem
do
jakiegokolwiek postępowania każdy z wykonawców winien oprócz weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu takich jak np. zdolność techniczna, dokładnie sprawdzić
wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania. Podanie nieprawdziwej informacji
dodatkowo w sytuacji, gdy
Zamawiający z łatwością może samodzielnie ją zweryfikować,
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



jest przejawem niedbalstwa ze strony Arcadis.
Zamawiający podkreślił, że:
-
właśnie informacje dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawcy (tj. podlegania
lub niepodleg
ania wykluczeniu z postępowania) stanowią informację istotne;
- po
danie nieprawdziwych informacji może mieć również jedynie potencjalny wpływ
na
działania Zamawiającego. Nie jest konieczne podjęcie przez Zamawiającego decyzji
na
podstawie nieprawdziwych informacji przez danego wykonawcę.

{KIO 664/21, KIO 830/21}

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 npzp.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania
na
rozprawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp.
Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust.
1 npzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumia
ny jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba
stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle
prounijnej wy
kładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu
w
uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie
publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być
łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5
listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18).

{KIO 664/21}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że pierwsze wyjaśnienia dotyczące ceny
z
awierały w odniesieniu do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnikowe uzasadnienie,
które – jak się okazało na rozprawie – Egis wielokrotnie uprzednio składało w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Jest ono na tyle uniwersalne,
że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że odnosi się również do francuskiej
spółki Egis. Przede wszystkim dla tej sprawy oczywiście nie ma znaczenia, jaka była
dotychczasowa pr
aktyka Zamawiającego, a to, czy w tym postępowaniu podjął prawidłową
d
ecyzję.
Zamawiający prawidłowo ustalił, że treść przedstawionego uzasadnienia {która
została powyżej przywołana przy relacjonowaniu treści odwołania z pominięciem obszernie
cytowanych wypowiedzi orzecznictwa i doktryny} nie wykazuje, że informacje zawarte
w
złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla
Konsorcjum Egis wartość gospodarczą. Pomimo względnej obszerności całe to
uzasadnienie sprowadzić można do błędnego koła – informacje zawarte w wyjaśnieniach
mają dla Konsorcjum wartość gospodarczą, bo dotyczą ceny oferty, a wszelkie informacje
w
tym zakresie mają wartość gospodarczą.
Zamawiający trafnie również zidentyfikował, że Konsorcjum Egis nie wykazało,
że przy zachowaniu należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania zastrzeganych
informacji w poufności. W tym zakresie Konsorcjum ponownie ograniczyło się wyłącznie
do
ogólnych deklaracji o podjęciu takich działań, które zostały ledwo nazwane. Nie tylko
zatem nie przedstawiono żadnych dowodów wykazujących, że w obu spółkach funkcjonuje
polityka ochrony informacji (choćby w postaci wyciągu w zakresie najistotniejszych
uregulowań), ale nie uprawdopodobniło tej okoliczności, chociażby przez podanie nazw i dat
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



obowiązujących w tym zakresie regulacji wewnętrznych. Nie wykazano również stosowania
jakichkolwiek środków technicznych służących zabezpieczeniu przed ujawnieniem poufnych
informacji. Podobnie nie zostało uprawdopodobnione, choćby dzięki wskazaniu, jakie
konkretnie osoby zostały zobowiązane do zachowania poufności, z jakich konkretnie
dokumentów to wynika, nie wspominając o załączeniu tych dokumentów.
W szczególności według Konsorcjum sam fakt zatrudniania pracowników
na umow
ach o pracę z mocy art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy, zobowiązujący pracownika
do zachowania w tajemnicy informacji
, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę
na
szkodę, jest wystarczający dla utajnienia wysokości pobieranego przez pracownika
wynagrodzenia. Takie rozumowanie prowadzi ad absurdum
, gdyż oznaczałoby, że wszyscy
pracownicy zatr
udnieni na umowę o pracę są zobowiązani do chronienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa pracodawcy wysokości wynagrodzenia.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne.

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i
bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez
ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś
więcej
aniżeli
samo
wyjaśnienie
(uzasadnienie)
powodów
objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto
według art. 8 ust. 3 pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert
lub
wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.

Ponieważ Konsorcjum Egis nie sprostało obowiązkowi wykazania, że złożone przez
nie wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na niewykazanie
pierwszej i ostatniej przesłanki, decyzja Zamawiającego o ich odtajnieniu była prawidłowa,
a
wobec tego nie doszło do naruszenia przez niego żadnego z przepisów wskazanych
w
odwołaniu, w tym art. 7 ust. 1 pzp.

{KIO 830/21}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Niesporne było w sprawie, że niezależnie od tego, jaką odpowiedź udzieliłoby Arcadis
w JEDZ na pytanie
o zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia, nie podlegałoby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 19 pzp,
o czym dobitnie świadczy fakt, że pomimo udzielenia błędnej odpowiedzi negatywnej,
Konsorcjum Arcadis nie zostało wykluczone przez Zamawiającego na podstawie tego
przepisu.

Skoro nie można powiedzieć, że Konsorcjum Arcadis złożyło nieprawdziwą
informację co do tego, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp,
obiektywnie rzecz biorąc nie sposób, po pierwsze, aby Zamawiający mógł zostać w tym
zakresie
wprowadzony w błąd, po drugie, aby powyższa błędna odpowiedź udzielona przez
Arcadis mogła choćby potencjalnie mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o tym,
czy Konsorcjum Arcadis podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu.

W tej sytuacji bezprzedmiotowe jest rozważanie kwestii zawinienia Arcadis
przy
udzieleniu wadliwej odpowiedzi, gdyż jest to irrelewantne.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.

W art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30
kwietnia 2004 r.).
Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza
przepisu dyrektywy obe
jmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić
do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie
tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie
z przepisem dyre
ktywy nie budziła większych wątpliwości.
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzon
ego zachowania wykonawcy, podjętego
z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z si
edzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finans
owego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dos
tarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwy
ch danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po
ustaleniu niepraw
dziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,
Komisja nie
miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego
{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15
, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również
niedbalstwo.

W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się
możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp
do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art
. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany nieza
leżnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost
określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może
nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 pzp.

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opu
bl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksi
e karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgod
ność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w
prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd
zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na
decyzje zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine
) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa
jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło
to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ
na
decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek
czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane
notorium
(uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność
w
podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje istotną informację
niemającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam
poddaje w wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności
ocenianej według podwyższonego miernika.

Jednakże ponieważ w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie została wypełniona
Sygn. akt: KIO 664/21

KIO 830/21



ani przesłanka wprowadzenia w błąd, ani przesłanka wpływu błędnej informacji na decyzję
podjętą w postępowaniu, Zamawiający nieprawidłowo wykluczył Konsorcjum. Innymi słowy
s
koro niesporne było, że Arcadis nie podlega wykluczeniu za udział w przygotowaniu tego
postępowania o udzielenie zamówienia, tym bardziej nie może podlegać wykluczeniu
za de facto
niewprowadzenie co do tego w błąd Zamawiającego.

Trafnie również wywiedziono w odwołaniu, że Zamawiający naruszył w ten sposób
zasadę proporcjonalności z art. 7 ust. 1 pzp, czyli jedną z podstawowych zasad, których
powinien przestrzegać przy prowadzeniu postępowania.

Mając powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 664/21 Izba stwierdziła, że:
-
zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 1. sentencji,
- poniew
aż Odwołujący w całości przegrali sprawę, stosownie do tego wyniku powinien
w
całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. b oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)
orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 830/21
Izba stwierdziła, że:
- naruszenie pr
zez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w
pkt 3. sentencji,
-
ponieważ Zamawiający w całości przegrał sprawę, stosownie do takiego wyniku powinien w
całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i
2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 4.
sentencji.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
• Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
• Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10