rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-04-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 661/21
KIO 661/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le
Plessis
– Pate, Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A.
z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing
Solut
ions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le
Plessis
– Pate, Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A.
z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing
Solut
ions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 661/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Innobaltica sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów
i
przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim
oraz systemu jedn
olitej informacji pasażerskiej”, nr postępowania: ZP/PN/03/19. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24
grudnia 2019 r., za numerem 2019/S 248-612852.
W dniu 1 marca 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing
Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej
w
Postępowaniu;
2) zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
W
ykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu a co najmniej nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu:
ewentualnie
3) zaniechaniu wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w zakresi
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
wykonawcy, pomimo tego że przedłożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy pzp
dokumenty nadal są niejednoznaczne i budzą wątpliwości co do tego, czy
wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowe
j wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co
najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
3. naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22a ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3
w zw. z art 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie
doświadczenia tego wykonawcy;
względnie (przy braku uwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów dotyczących warunku
udziału w postępowaniu):
4. naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy pzp,
poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, pomimo tego że przedłożone na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp dokumenty nadal są niejednoznaczne
i
budzą wątpliwości co do tego, czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a w szczególności nie jest jasne, czy Przystępujący wykonał funkcjonalności billingowe dla
określonych przez Zamawiającego parametrów i czy wykonał je w sposób należyty, co
dotyczy przede wszystkim doświadczenia AEP Ticketing Solution S.R.L. (dalej „AEP”),
wskazanego w projekcie referencyj
nym, o który został uzupełniony wykaz dostaw już po
wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, czyli projekt polegający na
dostawie, instalacji, dostosowaniu i wdrożeniu przez AEP systemu biletowego „AFCS”
w
Astanie, w którym AEP była podwykonawcą SWARCA MIZAR S.R.L. z siedzibą w Turynie
(projekt zwany jest dalej „Projektem AEP”).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 lub pkt 12
ustawy pzp;
względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania)
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do wyjaśnień dotyczących jednoznacznego
określenia zakresu, rodzaju prac, okresu i podmiotów, które w rzeczywistości wykonały
Projekt AEP.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
505 ust. 1 ustawy pzp
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotow
i, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że
zacytowany powyżej przepis art. 505 ust. 1 ustawy pzp wymaga wykazania interesu
w
uzyskaniu zamówienia a nie interesu w uzyskaniu „danego” zamówienia. Interes
w
uzyskaniu zamówienia należy więc rozumieć szeroko, jako odnoszący się do możliwości
pozyskania świadczenia, będącego przedmiotem zamówienia. Nie jest przy tym istotne,
w
jakim postępowaniu zamówienie zostanie wykonawcy udzielone. Taka wykładnia interesu
w uzyskaniu zamówienia jest zresztą zgodna z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdzie wielokrotnie opowiadano się za szerokim
znaczeniem pojęcia „interesu”. I tak, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. Trybunał wskazał, że:
„w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów
i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku
z
czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej
dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów
i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent zaskarżył bowiem do sądu
odsyłającego te dwie decyzje. W swojej skardze odrzucony oferent wniósł o wykluczenie
ofe
rty wybranego wykonawcy ze względu na brak jej zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. W takiej sytuacji należy uznać, że oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może
w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest
w
stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty” (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca
2013 r., Fastweb, C-
IOO/12, EU:C:20I3:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE,
C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).” (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, ZOTSiS 2017/5/1-358).
Odwołujący wskazał następnie, że szczegółowa analiza dokumentów przedłożonych
przez Przyst
ępującego wskazuje na to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a nawet że przekazał w tym zakresie Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje. To z kolei winno skutkować wykluczeniem Przystępującego
z p
ostępowania, czego domaga się Odwołujący. W sytuacji jego uwzględnienia przez Izbę,
je
dyną ofertą, jaka pozostanie w postępowaniu, będzie oferta wykonawcy Conduent, który to
wykonawca nie był jeszcze sprawdzany pod kątem spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, więc kwestia ta nie jest przesądzona i być może wykonawca ten również
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poza tym cena zaoferowana przez Conduent
jest wyższa niż ta, zaoferowana przez Thales (oferta najtańsza), a także Przystępującego
i
jest wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
W sytuacji, gdyby w wyniku rozpoznania
Przystępujący zostałby wykluczony z udziału
w p
ostępowaniu, istniałoby więc duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający będzie
zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W takim
przypadku, gdyby Zamawiający wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
w
tym samym przedmiocie, Odwołujący mógłby ponownie ubiegać się o jego udzielenie
i
złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, który wyraża się właśnie w możliwości pozyskania
świadczenia, będącego przedmiotem zamówienia w kolejnym postępowaniu.
W dniu 4 marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni oraz AEP
Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy.
W dniu 24 marca 2021 r. Przystępujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pisemne stanowisko wnioskując o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp, jako wniesion
ego przez nieuprawniony podmiot. W uzasadnieniu Przystępujący
wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyły 4 podmioty: Przystępujący,
Odwołujący, Wykonawca Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą
w GuilherandGranges (zwany dalej: Wykonawca Conduent), Wykonawca Mennica Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 8 lipca 2020 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego przez Przystępującego
odwołania, wyrokiem z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO
1688/20 uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 16 listopada 2020 r.
Odwołujący złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku skargę na wyrok KIO z dnia
14
października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO
1688/20.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r. sygn. akt XII Ga
883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20, w wyniku czego
przedmiotowy wyrok KIO stał się prawomocny w zakresie nakazania odrzucenia oferty
Thales. W dniu 12 listopada
2020 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 27 listopada
2020 r. zarówno Odwołujący
jak i Wykonawca Conduent złożyli odwołania od czynności wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej. Wyrokiem z dnia 17 grudnia 20
20 r. Krajowa Izba Odwoławcza
w sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20 uwzgl
ędniła odwołania Odwołującego
i
Wykonawcy Conduent oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz nakazała Zamawiającemu: 1) w sprawie
o sygn. akt KIO 3118/20: a)
przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia
złożonego przez Przystępującego oraz treści: wykazu osób, informacji z banku oraz
dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC wraz z dowodem opłacenia
składki, b) skierowanie do Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego
przez nich wy
kazu dostaw wraz ze złożona referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii
w celu wykazania
spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ, c) dokonanie
ponownego badania i oceny ofert; 2) w sprawie o sygn. akt KIO 3119/20: a)
przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez
Przystępującego oraz treści: wykazu osób, informacji z banku oraz dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC wraz z dowodem opłacenia składki, b)
skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia jego udziału w dialogu
techniczn
ym w celu zapewnienia mu udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, c) skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez
Skarżących w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej i nakazała Zamawiającemu d) skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu
dostaw wraz ze złożoną referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania
spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. a SWZ, e) dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. W dniu 18 grudnia
2020 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia
12 listopada 2020 r.
, tj. czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 stycznia 2021 r.
Przystępujący złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę
na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20.
Rozprawa została wyznaczona na dzień 14 kwietnia 2021 r. (Sygn. akt XXIII Zs 10/21).
W dniu 1 lutego
2021 r. Zamawiający, wykonując wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2020 r.
w
sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20 skierował do Przystępującego wezwania,
o
których mowa w sentencji przedmiotowego Wyroku. W dniu 15 lutego 2021 r.
Przystępujący wykonał wspomniane wezwanie, składając odpowiednio wyjaśnienia
w
zakresie ceny oferty, swojego udziału w dialogu technicznym oraz wyjaśnienia treści poz.
3 złożonego przez niego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit.
a SIWZ. Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący wskazał też dodatkowe doświadczenie, które
również potwierdza spełnienie wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. W dniu
19 lutego
2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. W dniu 1 marca
2021 r. Odwołujący skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, Izba
odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 505 ust. 1
ustawy pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale (dziale IX ustawy pzp
) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu
ora
z innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Stan faktyczny niniejszej sprawy przedstawia się w ten
sposób, że Odwołujący zakwestionował we wniesionym odwołaniu czynności związane
z
wyborem oferty najkorzystniejszej postulując o nakazanie unieważnienia tej czynności
i o wykluczenie Pr
zystępującego z postępowania, ewentualnie, wezwanie go do wyjaśnień
w
zakresie doświadczenia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. W związku z wyrokiem z 14 października 2020 r, sygn. KIO 1615/20,
1660/20, 1687/20 i 1688/20
oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie o sygn.
akt XII Ga 883/20 z dnia 27 stycznia 2021 r. zarówno w momencie wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, jak i w momencie wniesienia przez Odwołującego
rozpatrywanego w niniejszej spr
awie odwołania, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była już prawomocna. Tym samym, we wniesionym środku ochrony prawnej, Odwołujący
w
żaden sposób nie kwestionuje czynności odrzucenia swojej oferty jako najkorzystniejszej.
W orzecznictwie Krajowej Iz
by Odwoławczej zidentyfikować można stanowisko, że w takiej
sytuacji, odwołanie Odwołującego, jako podmiotu nieuprawnionego podlegać powinno
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp. Świadczy o tym m. in.
postanowienie KIO z dnia 2
4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2145/17 oraz
postanowienie Izby z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 341/15.
Przystępujący zauważył,
że w postanowieniu KIO 2145/17, Izba zmierzyła się też z argumentami podnoszonymi
i w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego, zgodnie z którymi, do
stanu faktycznego analogicznego do niniejszej sprawy, zastosowanie powinny mieć tezy
zawarte w Wyroku TSUE z dnia 11 maja 2017 r. C-131/16
– Archus, które to tezy
przemawiają rzekomo na korzyść Odwołującego. W omawianym postanowieniu KIO 2145/17
Izba słusznie uznała, że z uwagi na odmienności stanu faktycznego, orzeczenie C-131/16 –
Archus w zakresie identyfikującym możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej nie ma
zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca
prawomocnie wyeliminowany z postępowania
kwestionuje decyzje zamawiającego w przedmiocie uznania za najkorzystniejszą oferty
konkurencyjnej. Izba wskazała też tam na orzeczenie C‑355/15 - Bietergemeinschaft
Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, przemawiające za
brakiem możliwości umożliwienia takiemu, prawomocnie wyeliminowanemu z postępowania
wykonawcy, kwestionowania decyzji zamawiającego podjętych po uprawomocnieniu się
odrzucenia.
Zgodnie z zaprezentowaną w postanowieniu KIO 2145/17 argumentacją,
Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia rozpatrywanego odwołania,
które to odwołanie, powinno zostać odrzucone przez Izbę. Stanowisko takie nie jest
bynajmniej odos
obnione, o czym świadczy treść postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z
dnia 6 listopada 2020 r. w którym zaprezentowano przegląd podobnych orzeczeń.
Stanowisko
o zasadności odrzucenia odwołania w tym postanowieniu oparte zostało
o
ustalenie statusu wykonawcy, który to status jest zmiennym w zależności od etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o czym świadczy też definicja zawarta
w przepisie art. 7 pkt 20 ustawy pzp
. Porządkująca zmiana definicji tego pojęcia na gruncie
przepisów nowej ustawy pzp względem przepisu art. 2 starej ustawy pzp, bynajmniej nie
wpływa na zasadność opisanego w postanowieniu stanowiska ani nie wyłącza w tym
wypadku możliwości odrzucenia odwołania Odwołującego biorąc pod uwagę etap
p
ostępowania, podczas którego złożył on swój środek ochrony prawnej. Przystępujący
powołał się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt:
KIO 136/20, KIO 172/20 oraz postanowienie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia
2019 r., sygn. akt: KIO 2465/19.
W dniu
26 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, względnie o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
24
grudnia 2019 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy
pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.).
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, odwołanie wraz
z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego.
Na podstawie tych dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 8 lipca 2020 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W wyniku wniesionych odwołań: w dniu 17 lipca 2020 r. przez Przystępującego oraz w dniu
20 lipca 2020 r.
przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą
w Guilherand-
Granges (Francja), Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
14
października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO
1
688/20 uwzględniła w części odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w
tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection
Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 17 listopada
2020 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 1
6 listopada 2020 r. Odwołujący złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku skargę na
wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20,
KIO 1687/20 i KIO 1688/20 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy pzp.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt XII Ga
883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20.
Zgodnie z
art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produk
tów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez Przystępującego i Zamawiającego
o
odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w pismach procesowych.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów,
którym przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 jest to
wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz organizacje wpisane na listę,
o
której mowa w art. 469 pkt 15 i Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Mając na
względzie poczynione ustalenia faktyczne uznać należało, że Odwołujący w chwili
uprawomocnienia się wyroku KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20 nakazującego odrzucenie oferty
Odwołującego, ostatecznie utracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważenia wymaga,
że na dzień złożenia przedmiotowego odwołania, czyli 1 marca 2021 r., Odwołującemu na
skutek oddalenia skargi przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, nie można już było przypisać
statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt
30 ustawy pzp
. Odwołujący utracił również prawo do kwestionowania odrzucenia swojej
oferty, z uwagi na wyczerpanie drogi zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności
w postępowaniu. Odwołujący nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp
„innym podmiotem”. Skoro nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go
również uzyskać, niemożliwym jest zatem wykazanie przez niego szkody. Odnosząc się
natomiast do interesu, którego Odwołujący upatruje w dążeniu do unieważnienia
postępowania i ewentualnego uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu, wskazania
wymaga, że Izba, w myśl art. 555 orzeka w granicach zarzutów odwołania w konkretnym,
aktualnie toczącym się postępowaniu. Jak wskazano w postanowieniu KIO z dnia 6 listopada
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2722/20:
„Tym samym Izba nie jest organem sprawującym
nadzór nad zamawiającym, ale organem rozstrzygającym spory pomiędzy uczestnikami
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i jej orzeczenie jest wiążące tylko
w danej k
onkretnej sprawie odwoławczej i pomiędzy stronami, które w tej sprawie
występowały. Izba bowiem rozpoznaje postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy
cywilnoprawnej w szczególnym reżimie prawnym jakim jest Prawo zamówień publicznych
i
dlatego jej rozstrzygnięcia nie mają charakteru erga omnes.” Wbrew twierdzeniom
Odwołującego stanowisko takie można wywieść z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia
TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego
wynika, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Możliwość dążenia do unieważnienia postępowania i ewentualnie uzyskania zamówienia
w
kolejnym została niewątpliwie powiązana z koniecznością jednoczesnego kwestionowania
decyzji o
odrzuceniu oferty, tudzież wykluczenia wykonawcy, którą to drogę w niniejszej
sprawie Odwołujący wyczerpał. W orzeczeniu mowa również o dwóch ofertach
w
postępowaniu, natomiast w niniejszym zostały złożone cztery oferty i nie jest możliwe
poczynienie żadnych realnych założeń co do rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że
możliwość uzyskania zamówienia po unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję
pozytywnego rozpatrzenia odwołania czy skargi, w której wykonawca podważa zarówno
własne wykluczenie czy odrzucenie oferty ale również inne czynności w postępowaniu
dotyczące jedynego konkurencyjnego oferenta. Ponadto, w orzeczeniu TSUE z dnia
21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich
pkt
36 wskazano, że: „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy
odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia s
ię on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu od
nośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona.” Wykonawca może zatem legitymować się
interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego postępowania
o udzielenie zamówienia czy też, że jego oferta została ostatecznie odrzucona, jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie.
Stanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy
prowadzi do utraty w sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co
przekłada się na postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest
korzystanie ze środków ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca
2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia
24
października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18,
z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1367/19.
Pogląd taki znajduje również potwierdzenie
w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008
r., sygn. akt IV Ca 521/08.
Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 661/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Innobaltica sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów
i
przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim
oraz systemu jedn
olitej informacji pasażerskiej”, nr postępowania: ZP/PN/03/19. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24
grudnia 2019 r., za numerem 2019/S 248-612852.
W dniu 1 marca 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing
Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej
w
Postępowaniu;
2) zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
W
ykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu a co najmniej nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu:
ewentualnie
3) zaniechaniu wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w zakresi
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
wykonawcy, pomimo tego że przedłożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy pzp
dokumenty nadal są niejednoznaczne i budzą wątpliwości co do tego, czy
wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowe
j wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co
najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
3. naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22a ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3
w zw. z art 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie
doświadczenia tego wykonawcy;
względnie (przy braku uwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów dotyczących warunku
udziału w postępowaniu):
4. naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy pzp,
poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, pomimo tego że przedłożone na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp dokumenty nadal są niejednoznaczne
i
budzą wątpliwości co do tego, czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a w szczególności nie jest jasne, czy Przystępujący wykonał funkcjonalności billingowe dla
określonych przez Zamawiającego parametrów i czy wykonał je w sposób należyty, co
dotyczy przede wszystkim doświadczenia AEP Ticketing Solution S.R.L. (dalej „AEP”),
wskazanego w projekcie referencyj
nym, o który został uzupełniony wykaz dostaw już po
wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, czyli projekt polegający na
dostawie, instalacji, dostosowaniu i wdrożeniu przez AEP systemu biletowego „AFCS”
w
Astanie, w którym AEP była podwykonawcą SWARCA MIZAR S.R.L. z siedzibą w Turynie
(projekt zwany jest dalej „Projektem AEP”).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 lub pkt 12
ustawy pzp;
względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania)
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do wyjaśnień dotyczących jednoznacznego
określenia zakresu, rodzaju prac, okresu i podmiotów, które w rzeczywistości wykonały
Projekt AEP.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
505 ust. 1 ustawy pzp
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotow
i, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że
zacytowany powyżej przepis art. 505 ust. 1 ustawy pzp wymaga wykazania interesu
w
uzyskaniu zamówienia a nie interesu w uzyskaniu „danego” zamówienia. Interes
w
uzyskaniu zamówienia należy więc rozumieć szeroko, jako odnoszący się do możliwości
pozyskania świadczenia, będącego przedmiotem zamówienia. Nie jest przy tym istotne,
w
jakim postępowaniu zamówienie zostanie wykonawcy udzielone. Taka wykładnia interesu
w uzyskaniu zamówienia jest zresztą zgodna z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdzie wielokrotnie opowiadano się za szerokim
znaczeniem pojęcia „interesu”. I tak, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. Trybunał wskazał, że:
„w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów
i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku
z
czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej
dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów
i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent zaskarżył bowiem do sądu
odsyłającego te dwie decyzje. W swojej skardze odrzucony oferent wniósł o wykluczenie
ofe
rty wybranego wykonawcy ze względu na brak jej zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. W takiej sytuacji należy uznać, że oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może
w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest
w
stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty” (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca
2013 r., Fastweb, C-
IOO/12, EU:C:20I3:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE,
C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).” (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, ZOTSiS 2017/5/1-358).
Odwołujący wskazał następnie, że szczegółowa analiza dokumentów przedłożonych
przez Przyst
ępującego wskazuje na to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a nawet że przekazał w tym zakresie Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje. To z kolei winno skutkować wykluczeniem Przystępującego
z p
ostępowania, czego domaga się Odwołujący. W sytuacji jego uwzględnienia przez Izbę,
je
dyną ofertą, jaka pozostanie w postępowaniu, będzie oferta wykonawcy Conduent, który to
wykonawca nie był jeszcze sprawdzany pod kątem spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, więc kwestia ta nie jest przesądzona i być może wykonawca ten również
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poza tym cena zaoferowana przez Conduent
jest wyższa niż ta, zaoferowana przez Thales (oferta najtańsza), a także Przystępującego
i
jest wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
W sytuacji, gdyby w wyniku rozpoznania
Przystępujący zostałby wykluczony z udziału
w p
ostępowaniu, istniałoby więc duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający będzie
zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W takim
przypadku, gdyby Zamawiający wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
w
tym samym przedmiocie, Odwołujący mógłby ponownie ubiegać się o jego udzielenie
i
złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, który wyraża się właśnie w możliwości pozyskania
świadczenia, będącego przedmiotem zamówienia w kolejnym postępowaniu.
W dniu 4 marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni oraz AEP
Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy.
W dniu 24 marca 2021 r. Przystępujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pisemne stanowisko wnioskując o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp, jako wniesion
ego przez nieuprawniony podmiot. W uzasadnieniu Przystępujący
wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyły 4 podmioty: Przystępujący,
Odwołujący, Wykonawca Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą
w GuilherandGranges (zwany dalej: Wykonawca Conduent), Wykonawca Mennica Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 8 lipca 2020 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego przez Przystępującego
odwołania, wyrokiem z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO
1688/20 uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 16 listopada 2020 r.
Odwołujący złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku skargę na wyrok KIO z dnia
14
października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO
1688/20.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r. sygn. akt XII Ga
883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20, w wyniku czego
przedmiotowy wyrok KIO stał się prawomocny w zakresie nakazania odrzucenia oferty
Thales. W dniu 12 listopada
2020 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 27 listopada
2020 r. zarówno Odwołujący
jak i Wykonawca Conduent złożyli odwołania od czynności wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej. Wyrokiem z dnia 17 grudnia 20
20 r. Krajowa Izba Odwoławcza
w sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20 uwzgl
ędniła odwołania Odwołującego
i
Wykonawcy Conduent oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz nakazała Zamawiającemu: 1) w sprawie
o sygn. akt KIO 3118/20: a)
przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia
złożonego przez Przystępującego oraz treści: wykazu osób, informacji z banku oraz
dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC wraz z dowodem opłacenia
składki, b) skierowanie do Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego
przez nich wy
kazu dostaw wraz ze złożona referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii
w celu wykazania
spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ, c) dokonanie
ponownego badania i oceny ofert; 2) w sprawie o sygn. akt KIO 3119/20: a)
przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez
Przystępującego oraz treści: wykazu osób, informacji z banku oraz dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC wraz z dowodem opłacenia składki, b)
skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia jego udziału w dialogu
techniczn
ym w celu zapewnienia mu udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, c) skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez
Skarżących w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej i nakazała Zamawiającemu d) skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu
dostaw wraz ze złożoną referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania
spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. a SWZ, e) dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. W dniu 18 grudnia
2020 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia
12 listopada 2020 r.
, tj. czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 stycznia 2021 r.
Przystępujący złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę
na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20.
Rozprawa została wyznaczona na dzień 14 kwietnia 2021 r. (Sygn. akt XXIII Zs 10/21).
W dniu 1 lutego
2021 r. Zamawiający, wykonując wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2020 r.
w
sprawie o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20 skierował do Przystępującego wezwania,
o
których mowa w sentencji przedmiotowego Wyroku. W dniu 15 lutego 2021 r.
Przystępujący wykonał wspomniane wezwanie, składając odpowiednio wyjaśnienia
w
zakresie ceny oferty, swojego udziału w dialogu technicznym oraz wyjaśnienia treści poz.
3 złożonego przez niego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit.
a SIWZ. Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący wskazał też dodatkowe doświadczenie, które
również potwierdza spełnienie wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. W dniu
19 lutego
2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. W dniu 1 marca
2021 r. Odwołujący skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, Izba
odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 505 ust. 1
ustawy pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale (dziale IX ustawy pzp
) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu
ora
z innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Stan faktyczny niniejszej sprawy przedstawia się w ten
sposób, że Odwołujący zakwestionował we wniesionym odwołaniu czynności związane
z
wyborem oferty najkorzystniejszej postulując o nakazanie unieważnienia tej czynności
i o wykluczenie Pr
zystępującego z postępowania, ewentualnie, wezwanie go do wyjaśnień
w
zakresie doświadczenia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. W związku z wyrokiem z 14 października 2020 r, sygn. KIO 1615/20,
1660/20, 1687/20 i 1688/20
oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie o sygn.
akt XII Ga 883/20 z dnia 27 stycznia 2021 r. zarówno w momencie wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, jak i w momencie wniesienia przez Odwołującego
rozpatrywanego w niniejszej spr
awie odwołania, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była już prawomocna. Tym samym, we wniesionym środku ochrony prawnej, Odwołujący
w
żaden sposób nie kwestionuje czynności odrzucenia swojej oferty jako najkorzystniejszej.
W orzecznictwie Krajowej Iz
by Odwoławczej zidentyfikować można stanowisko, że w takiej
sytuacji, odwołanie Odwołującego, jako podmiotu nieuprawnionego podlegać powinno
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp. Świadczy o tym m. in.
postanowienie KIO z dnia 2
4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2145/17 oraz
postanowienie Izby z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 341/15.
Przystępujący zauważył,
że w postanowieniu KIO 2145/17, Izba zmierzyła się też z argumentami podnoszonymi
i w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego, zgodnie z którymi, do
stanu faktycznego analogicznego do niniejszej sprawy, zastosowanie powinny mieć tezy
zawarte w Wyroku TSUE z dnia 11 maja 2017 r. C-131/16
– Archus, które to tezy
przemawiają rzekomo na korzyść Odwołującego. W omawianym postanowieniu KIO 2145/17
Izba słusznie uznała, że z uwagi na odmienności stanu faktycznego, orzeczenie C-131/16 –
Archus w zakresie identyfikującym możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej nie ma
zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca
prawomocnie wyeliminowany z postępowania
kwestionuje decyzje zamawiającego w przedmiocie uznania za najkorzystniejszą oferty
konkurencyjnej. Izba wskazała też tam na orzeczenie C‑355/15 - Bietergemeinschaft
Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, przemawiające za
brakiem możliwości umożliwienia takiemu, prawomocnie wyeliminowanemu z postępowania
wykonawcy, kwestionowania decyzji zamawiającego podjętych po uprawomocnieniu się
odrzucenia.
Zgodnie z zaprezentowaną w postanowieniu KIO 2145/17 argumentacją,
Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia rozpatrywanego odwołania,
które to odwołanie, powinno zostać odrzucone przez Izbę. Stanowisko takie nie jest
bynajmniej odos
obnione, o czym świadczy treść postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z
dnia 6 listopada 2020 r. w którym zaprezentowano przegląd podobnych orzeczeń.
Stanowisko
o zasadności odrzucenia odwołania w tym postanowieniu oparte zostało
o
ustalenie statusu wykonawcy, który to status jest zmiennym w zależności od etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o czym świadczy też definicja zawarta
w przepisie art. 7 pkt 20 ustawy pzp
. Porządkująca zmiana definicji tego pojęcia na gruncie
przepisów nowej ustawy pzp względem przepisu art. 2 starej ustawy pzp, bynajmniej nie
wpływa na zasadność opisanego w postanowieniu stanowiska ani nie wyłącza w tym
wypadku możliwości odrzucenia odwołania Odwołującego biorąc pod uwagę etap
p
ostępowania, podczas którego złożył on swój środek ochrony prawnej. Przystępujący
powołał się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt:
KIO 136/20, KIO 172/20 oraz postanowienie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia
2019 r., sygn. akt: KIO 2465/19.
W dniu
26 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, względnie o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
24
grudnia 2019 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy
pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.).
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, odwołanie wraz
z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego.
Na podstawie tych dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 8 lipca 2020 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W wyniku wniesionych odwołań: w dniu 17 lipca 2020 r. przez Przystępującego oraz w dniu
20 lipca 2020 r.
przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą
w Guilherand-
Granges (Francja), Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
14
października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO
1
688/20 uwzględniła w części odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w
tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection
Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 17 listopada
2020 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 1
6 listopada 2020 r. Odwołujący złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku skargę na
wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20,
KIO 1687/20 i KIO 1688/20 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy pzp.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt XII Ga
883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20.
Zgodnie z
art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produk
tów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez Przystępującego i Zamawiającego
o
odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w pismach procesowych.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów,
którym przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 jest to
wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz organizacje wpisane na listę,
o
której mowa w art. 469 pkt 15 i Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Mając na
względzie poczynione ustalenia faktyczne uznać należało, że Odwołujący w chwili
uprawomocnienia się wyroku KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20 nakazującego odrzucenie oferty
Odwołującego, ostatecznie utracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważenia wymaga,
że na dzień złożenia przedmiotowego odwołania, czyli 1 marca 2021 r., Odwołującemu na
skutek oddalenia skargi przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, nie można już było przypisać
statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt
30 ustawy pzp
. Odwołujący utracił również prawo do kwestionowania odrzucenia swojej
oferty, z uwagi na wyczerpanie drogi zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności
w postępowaniu. Odwołujący nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp
„innym podmiotem”. Skoro nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go
również uzyskać, niemożliwym jest zatem wykazanie przez niego szkody. Odnosząc się
natomiast do interesu, którego Odwołujący upatruje w dążeniu do unieważnienia
postępowania i ewentualnego uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu, wskazania
wymaga, że Izba, w myśl art. 555 orzeka w granicach zarzutów odwołania w konkretnym,
aktualnie toczącym się postępowaniu. Jak wskazano w postanowieniu KIO z dnia 6 listopada
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2722/20:
„Tym samym Izba nie jest organem sprawującym
nadzór nad zamawiającym, ale organem rozstrzygającym spory pomiędzy uczestnikami
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i jej orzeczenie jest wiążące tylko
w danej k
onkretnej sprawie odwoławczej i pomiędzy stronami, które w tej sprawie
występowały. Izba bowiem rozpoznaje postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy
cywilnoprawnej w szczególnym reżimie prawnym jakim jest Prawo zamówień publicznych
i
dlatego jej rozstrzygnięcia nie mają charakteru erga omnes.” Wbrew twierdzeniom
Odwołującego stanowisko takie można wywieść z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia
TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego
wynika, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Możliwość dążenia do unieważnienia postępowania i ewentualnie uzyskania zamówienia
w
kolejnym została niewątpliwie powiązana z koniecznością jednoczesnego kwestionowania
decyzji o
odrzuceniu oferty, tudzież wykluczenia wykonawcy, którą to drogę w niniejszej
sprawie Odwołujący wyczerpał. W orzeczeniu mowa również o dwóch ofertach
w
postępowaniu, natomiast w niniejszym zostały złożone cztery oferty i nie jest możliwe
poczynienie żadnych realnych założeń co do rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że
możliwość uzyskania zamówienia po unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję
pozytywnego rozpatrzenia odwołania czy skargi, w której wykonawca podważa zarówno
własne wykluczenie czy odrzucenie oferty ale również inne czynności w postępowaniu
dotyczące jedynego konkurencyjnego oferenta. Ponadto, w orzeczeniu TSUE z dnia
21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich
pkt
36 wskazano, że: „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy
odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia s
ię on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu od
nośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona.” Wykonawca może zatem legitymować się
interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego postępowania
o udzielenie zamówienia czy też, że jego oferta została ostatecznie odrzucona, jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie.
Stanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy
prowadzi do utraty w sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co
przekłada się na postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest
korzystanie ze środków ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca
2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia
24
października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18,
z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1367/19.
Pogląd taki znajduje również potwierdzenie
w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008
r., sygn. akt IV Ca 521/08.
Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
