rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 652/21
KIO 652/21
po rozpoznaniu na rozprawie 29 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
1 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: TSG Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu pn. Przebudowa i rozbudowa Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej
w
ramach zadania „Pętla Żuławska – rozbudowa Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej”
(nr
postępowania ZP.271.11.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Krynica Morska
przy udziale wykonawcy:
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
1 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: TSG Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu pn. Przebudowa i rozbudowa Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej
w
ramach zadania „Pętla Żuławska – rozbudowa Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej”
(nr
postępowania ZP.271.11.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Krynica Morska
przy udziale wykonawcy:
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
powtórzenie czynności z uwzględnieniem tej oferty, w tym wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie kosztorysu ofertowego
dotyczącego wyposażenia budynku.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 652/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 652/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Krynica Morska {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa i rozbudowa
Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej w
ramach zadania „Pętla Żuławska – rozbudowa Portu
Jachtowego w Krynicy Morskiej” (nr postępowania ZP.271.11.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 rudnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 755608-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną (pismem datowanym
na 12 lutego 2021 r.) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Strabag sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty
TSG Polska sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku.
1 marca 2021 r.
TSG Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również:
„Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez odrzucenie oferty TSG w sytuacji, gdy nie zostały spełnione
wymienione w tym prze
pisie przesłanki, a treść tej oferty Odwołującego jest zgodna
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
2. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania TSG do uzupełnienia złożonej oferty
o dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania, określony w pkt 7 załącznika
nr 5 do SIWZ tj. kosztorys ofertowy dotyczący zakupu i dostawy wraz z montażem
wyposażenia budynku obsługi portu, który należało sporządzić na podstawie
otrzymanego przedmiaru robót.
3. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie zwrócenia się do TSG o wyjaśnienie treści złożonej
przez niego oferty w zakresie zakupu i dostawy wraz z
montażem wyposażenia budynku
obsługi portu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty TSG Odwołującego oraz wyboru oferty
Sygn. akt KIO 652/21
najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty TSG.
3. Wezwania TSG
do uzupełnienia oferty o kosztorys ofertowy dotyczący zakupu i dostawy
wraz z montażem wyposażenia budynku obsługi portu sporządzony na podstawie
otrzymanego przedmiaru robót.
4. W
yjaśnienia treści złożonej przez TSG oferty w zakresie zakupu i dostawy wraz
z
montażem wyposażenia budynku obsługi portu.
5. Wyboru oferty TSG jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu
badania oferty TSG.
W pkt 11.2. SIWZ Zamawiający określił, że oferta składa się z:
11.
2.1. formularza oferty (wzór formularza oferty został określony został w załączniku nr 1
do SIWZ);
11.2.2.
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do
wykluczenia, o którym mowa w pkt 7.1 SIWZ;
11.2.3.
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów na zasadach
określonych w art. 22a, o ile wykonawca polega na takich zasobach w celu wykazania
spełnienia warunków;
11.2.4.
dokumentu potwierdzającego zasady reprezentacji wykonawcy, o ile nie jest on
dostępny w publicznych otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adre
s internetowy wykonawca wskazał. W przypadku wskazania bazy danych, w której
dokumenty są dostępne w innym języku niż polski, Zamawiający może po ich pobraniu
wezwać wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski.
11.2.5.
pełnomocnictwa wskazującego, że osoba występująca w imieniu wykonawcy
lub
wykonawca występujący w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jest do tego upoważniona, jeżeli nie wynika to dokumentów potwierdzających
zasady reprezentacji. Pełnomocnictwo należy złożyć w formie oryginału bądź notarialnie
potwierdzonej kopii;
11.2.6. dowodu wniesienia wadium;
TSG zgodnie z
powyżej zacytowanym postanowieniem SIWZ złożył ofertę składającą
się z formularza oferty na załączniku nr 1, oświadczenia na załączniku nr 2 oraz dowodu
Sygn. akt KIO 652/21
wniesienia wadium (TSG
nie korzystało z zasobów innych podmiotów).
SIWZ w pkt
14 „Opis sposobu obliczania ceny oferty” w żadnym miejscu nie wymaga
udokumentowania ceny oferty. Według brzmienia pkt 14.1. Wykonawca określi cenę
całkowitą oferty brutto oraz cenę całkowitą netto zgodnie z wymaganiami zawartymi
w Formularzu oferty.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III „Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym
” w żadnym punkcie nie wskazano kosztorysu
ofertowego
jako dokumentu wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Jedyna wzmianka o cząstkowym kosztorysie ofertowym została zamieszczona
w
załączniku nr 7 do SIWZ w uwadze pod pkt 5 w brzmieniu: Zamawiający wymaga
dołączenia do oferty na podstawie otrzymanego przedmiaru robót, kosztorysu ofertowego
wyposażenia budynku...
Pismem z 1.02.2021 r. (ZP.271.11-10.20.21)
Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 2 pzp i zgodnie z pkt. 17.1 SIWZ
do uzupełnienia oferty
o
dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
W zakreślonym terminie TSG złożyło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
Zamawiający następująco uzasadnił odrzucenie oferty TSG na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp: (...)
Wykonawca zgodnie z wymogiem określonym w pkt. 5 załącznika nr 7
do
SIWZ, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący wyposażenia
budynku (zgodnie z
opisem w załączniku nr 5 do OPZ – Wyposażenie budynku obsługi
portu). TSG sp. z o.o.
nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu. Kosztorys oferty
stanowi element oferty nie podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ani
też na podstawie innych przepisów, ponadto brak kosztorysu nie może być potraktowany,
jako omyłka, którą można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp (…)
Odwołujący wywiódł, że ponieważ przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia za z góry określone wynagrodzenie,
którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac, kosztorys ofertowy
nie jest podstawą określenia sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Jeżeli cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest stała, a kosztorys ofertowy nie jest częścią oferty konieczną
do zawarcia umowy, jego brak, o ile z
amawiający nie określił inaczej w SIWZ, nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu wyroku z 29 marca 2011 r. sygn. akt KIO 560/11 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że …kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien
odpowiadać przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga,
to przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania.
Sygn. akt KIO 652/21
Zasadą jest, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania
zamówienia.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 9 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1595/12 Izba
orzekła, co następuje. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy, co do zasady
nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dla
wykon
ania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o udzielenie
zamówienia, również w takim, w którym zamawiający przyjmuje ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, zamawiający może sformułować określone wymogi dotyczące treści oferty,
sposobu realizacji
zamówienia, czy sposobu obliczenia ceny, które będą adekwatne do jego
potrzeb, możliwości i zamierzeń związanych z prawidłową weryfikacją złożonych ofert,
czy
wykonaniem zamówienia.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3288/20 Izba
uznała, że: (…) zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest
jedynie w
przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy
i
nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania, co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze
także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku z 19 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2745/20 Izba
stwierdziła, że: (…) zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty, jako najkorzystniejszej. Wobec
tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest
z
nią zgodna.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający ani w ogłoszeniu
o
zamówieniu, ani w zapisach SIWZ odnoszących się do zawartości oferty czy sposobu
Sygn. akt KIO 652/21
wyceny nie w
skazał kosztorysu ofertowego jako wymaganego dokumentu, nie nadał temu
dokumentowi żadnej rangi w postępowaniu, co oznacza, że jego ewentualny brak nie może
być podstawą do odrzucenia oferty.
Skoro jednak Zamawiający uznał, że kosztorys ofertowy wyposażenia budynku portu,
sporządzony na podstawie otrzymanego przedmiaru, jest dokumentem niezbędnym
do przeprowa
dzenia postępowania, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp zobowiązany był wezwać
TSG do jego
uzupełnienia.
Ponieważ TSG w złożonej ofercie zadeklarowało wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z SIWZ
, z której wyraźnie wynikało, że przedmiotem zamówienia jest również zakup
i dostawa wraz z mon
tażem wyposażenia budynku portu, Zamawiający przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty TSG z powodu niezałączenia do niej częściowego kosztorysu
ofertowego dotyczącego wyposażenia budynku, obowiązany był wezwać TSG na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnień, jeżeli uznawał ten dokument za konieczny dla dokonania
oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie Strabag, wnosząc o oddalenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje czynność odrzucenia oferty TSG.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności podnosząc
następującą argumentację.
Zwrócił uwagę na § 12 ust. 2 wzoru umowy, z którego wynika, że wynagrodzenie
ryczałtowe (czyli cena oferty) jest niezmienne, z wyjątkiem prac, które wykraczają poza
zakres wskazany w kosztorysie i przedmiarach. Tym samym
według Przystępującego nie ma
znaczenia, że co do zasady wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, gdyż bez złożenia
kosztorysu nie można ustalić, co konkretnie mieści się w zakresie ceny ryczałtowej objętej
ofertą, aby to postanowienie mogło znaleźć zastosowanie. Odwołujący mógłby na etapie
realizacji umowy domagać się dodatkowego wynagrodzenia w stosunku do kosztorysu, który
prz
edstawiłby dopiero na wezwanie Zamawiającego, argumentując, że coś wykracza poza
zakres tego kosztorysu.
Zdaniem Przystępującego dzięki kosztorysowi Zamawiający mógł też zweryfikować
Sygn. akt KIO 652/21
zgodność oferowanego wyposażenia z treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący powołał się na to, że jak wskazuje się w doktrynie, w przypadku gdy
zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego, dokument ten nie podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp, niezależnie od charakteru wynagrodzenia za realizację
zamówienia.
Według Przystępującego uzupełnienie kosztorysu ofertowego po upływie terminu
składania ofert należy poczytywać jako niedopuszczalną zmianę treści oferty, gdyż
umożliwiłoby to jej precyzowanie po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców
i
stawiałoby w korzystniejszej sytuacji Odwołującego.
Nie ma znaczenie stanowisko Z
amawiającego wyrażone w piśmie z 2 marca 2021 r.,
że kosztorys ofertowy jest potrzebny na etapie realizacji robót w celu rozliczenia kosztów
niekwalifikowalnych z insty
tucją zarządzającą, gdyż zostało wyrażone już po złożeniu ofert,
a
zatem nie było możliwości odstąpienia od warunków wynikających z SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 652/21
Po pierwsze, skoro w pkt 11.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„s.i.w.z.”}, w ramach wymaganego sposobu przygotowania oferty, w pkt 11.2. uregulowano
z
jakich dokumentów ma składać się oferta, wykonawca działający w dobrej wierze
i w zaufaniu do
Zamawiającego miał prawo założyć, że zastosowanie się do tej instrukcji
pozwoli mu na złożenie kompletnej i prawidłowej pod względem formalnym oferty. Nie po to
przecież dla wykonania obowiązku wynikającego z art. 36 ust. 1 pkt 10 pzp Zamawiający
wyodrębnił redakcyjnie w s.i.w.z. miejsce, w którym ureguluje sposób przygotowania oferty,
aby w
zupełnie innym miejscu wskazywać kolejny dokument jako obligatoryjny element
zawartości składanej oferty. Jednocześnie z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik
nr 1 do s.i.w.z, wynikało, że treść oferty ma się sprowadzać do określenia ceny oferty
(czyli wyso
kości wynagrodzenia ryczałtowego za realizację całości przedmiotu zamówienia),
długości okresu gwarancji na wykonane prace oraz terminu wykonania zamówienia.
Po drugie, zawartą w s.i.w.z. regulację sposobu złożenia oferty jako oświadczenie
woli z mocy art. 14
ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W powyżej ustalonych
okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą Zamawiającego było kompleksowe
uregulowanie zawartości oferty w pkt 11.2. s.i.w.z., aby uczynić zadość art. 36 ust. 1 pkt 10
pzp, a dzięki temu ułatwić wykonawcom prawidłowe złożenie oferty.
Po trzecie, specyfi
kację istotnych warunków zamówienia, również przez odesłanie
z
art. 14 § 1 pzp, należy uznać w rozumieniu art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego
za
zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent
od chwil
i złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować.
Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są
konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu
w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Skoro
Zamawiający w pkt 11.2. s.i.w.z. określił wymaganą
przez siebie zawartość oferty, nie może wyciągać względem wykonawcy, który w dobrej
wierze zastosował się do tej regulacji, negatywnych konsekwencji z własnej niekonsekwencji
polegającej na wskazaniu dodatkowego dokumentu w innym miejscu s.i.w.z.
Po czwarte, skoro załącznik nr 7 do s.i.w.z. stanowi opis przedmiotu zamówienia
{dalej również: „OPZ”}, sprowadzający się de facto do podania listy siedmiu opracowań
technicznych, z których każde stanowi odrębny dokument (załącznik do OPZ), w tym (jako
za
łącznik nr 5 do OPZ) opracowania pn. „Zakup i dostawa wraz z montażem wyposażenia
budynku obsługi portu” oraz (jako załącznik nr 7 do OPZ) przedmiarów robót, wśród których
jest również przedmiar dotyczący wyposażenia budynku klubowego oraz wyposażenia portu
Sygn. akt KIO 652/21
jachtowego
, zamieszczoną pod pkt 5. uwagę, że Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego wyposażenia budynku sporządzonego na podstawie tego przedmiaru,
z uwagi
na powyżej poczynione ustalenia należy poczytać nie za treść oferty, a za inny
(
niż składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp), dokument, który Zamawiający uznał za niezbędny
dla prz
eprowadzenia tego postępowania.
Takie ustalenie znajduje również oparcie w piśmie z 2 marca 2021 r., w którym
w
odpowiedzi na pytanie zadane przez TSG w piśmie z 8 lutego 2021 r., Zamawiający
wyjaśnił, że ów kosztorys ofertowy jest potrzebny na etapie realizacji zamówienia w celu
rozliczenia kosztów niekwalifikowalnych z instytucją zarządzającą przyznanym
dofinasowaniem ze środków unijnych.
O tym, że kosztorys wyposażenia budynku obsługi portu nie pełni innej funkcji,
niż wskazana przez Zamawiającego w powyższym piśmie, świadczy okoliczność, że jego
sporządzenie sprowadza się do wyceny 181 pozycji dotyczących wyposażenia budynku
klubowego (mebli, armatury, AGD) oraz 2 po
zycji wyposażenia portu (pomostów pływających
oraz wózka widłowego) o parametrach szczegółowo opisanych w załączniku nr 5 do OPZ,
przy czym nigdzie nie było wymagane podanie producenta, marki, typu, modelu itp. danych
jako sprecyzowanie przedmiotu oferty w tym zakresie.
Z kolei z powyższym koreluje zawarte w pkt III załącznika nr 5 do OPZ
postanowienie, z którego wynika, że wyposażenie objęte kosztorysem, de facto podlega
w
całości akceptacji i uzgodnieniu z Zamawiającym jeszcze przed jego wytworzeniem.
Po piąte, powyższemu ustaleniu nie stoi na przeszkodzie klauzula zawarta w § 12,
gdzie, po miejscu na przepisanie cen
y wybranej oferty jako wynagrodzenia ryczałtowego
(w
ust. 1), zastrzeżono w szczególności, że obejmuje ono wszystkie opłaty i koszty
niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, bez względu na okoliczności i źródła ich
powstania, z
wyjątkiem prac wykraczających poza zakres wskazany w kosztorysie
i
przedmiarach oraz przypadków zmian umowy przewidzianych w s.i.w.z., które mogą
prowadzić do zwiększenia tego wynagrodzenia (w ust. 2).
Wbrew temu, co sugerował Przystępujący, z punktu widzenia tej klauzuli nie ma
znaczenia, czy kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą czy w innym momencie przed
zawarciem umowy, gdyż w odniesieniu do wyposażenia budynku klubowego oraz
wyposażenia portu jachtowego zakres prac (de facto dostawy wraz z instalacją) został
w
pełni określony w załączniku nr 5 do OPZ i stosownym przedmiarze.
Po szóste, z lakonicznego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty TSG nie wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że ten specyficzny, bo dotyczący
niewielkiego zakresu przedmi
otu zamówienia w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych,
Sygn. akt KIO 652/21
pomimo wynagrodzenia ryczałtowego, uznał za stanowiący treść oferty, która nie podlega
uzupełnieniu.
Po siódme, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie byli w stanie wskazać żadnego
konkretnego zagr
ożenia dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jakie mogłoby wyniknąć z uzupełnienia dokumentów oferty o kosztorys
dotyczący wyposażenia opisanego w załączniku nr 5 do OPZ – którego dostawa i montaż
de facto
stanowią świadczenie uboczne w stosunku do robót budowlanych – po upływie
terminu składania ofert.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gdyż na jej podstawie zostało wszczęte przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zasto
sowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
sp
ecyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
Sygn. akt KIO 652/21
ofe
rt (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.
Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę
potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć
potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy
podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów
wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach,
fotografiach,
planach,
projektach,
rysunkach,
modelach,
wzorach,
programach
komputerow
ych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych
wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Przy czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, czy i w jakim zakresie oczekuje
takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda,
Sygn. akt KIO 652/21
zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rz
eczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.
Innymi słowy konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust.
3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem
obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą
potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności
w systemie oceny ofe
rt, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą,
a na
późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1
zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty TSG z treścią
s.i.w.z, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia, w rzeczywistości nie zachodzi,
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty TSG, naruszenia art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdził
Zamawiający, oraz naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości
co do kompletności oferty, którą powziął Zamawiający, należy uznać za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
Sygn. akt KIO 652/21
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
powtórzenie czynności z uwzględnieniem tej oferty, w tym wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie kosztorysu ofertowego
dotyczącego wyposażenia budynku.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 652/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 652/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Krynica Morska {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa i rozbudowa
Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej w
ramach zadania „Pętla Żuławska – rozbudowa Portu
Jachtowego w Krynicy Morskiej” (nr postępowania ZP.271.11.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 rudnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 755608-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną (pismem datowanym
na 12 lutego 2021 r.) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Strabag sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty
TSG Polska sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku.
1 marca 2021 r.
TSG Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również:
„Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez odrzucenie oferty TSG w sytuacji, gdy nie zostały spełnione
wymienione w tym prze
pisie przesłanki, a treść tej oferty Odwołującego jest zgodna
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
2. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania TSG do uzupełnienia złożonej oferty
o dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania, określony w pkt 7 załącznika
nr 5 do SIWZ tj. kosztorys ofertowy dotyczący zakupu i dostawy wraz z montażem
wyposażenia budynku obsługi portu, który należało sporządzić na podstawie
otrzymanego przedmiaru robót.
3. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie zwrócenia się do TSG o wyjaśnienie treści złożonej
przez niego oferty w zakresie zakupu i dostawy wraz z
montażem wyposażenia budynku
obsługi portu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty TSG Odwołującego oraz wyboru oferty
Sygn. akt KIO 652/21
najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty TSG.
3. Wezwania TSG
do uzupełnienia oferty o kosztorys ofertowy dotyczący zakupu i dostawy
wraz z montażem wyposażenia budynku obsługi portu sporządzony na podstawie
otrzymanego przedmiaru robót.
4. W
yjaśnienia treści złożonej przez TSG oferty w zakresie zakupu i dostawy wraz
z
montażem wyposażenia budynku obsługi portu.
5. Wyboru oferty TSG jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu
badania oferty TSG.
W pkt 11.2. SIWZ Zamawiający określił, że oferta składa się z:
11.
2.1. formularza oferty (wzór formularza oferty został określony został w załączniku nr 1
do SIWZ);
11.2.2.
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do
wykluczenia, o którym mowa w pkt 7.1 SIWZ;
11.2.3.
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów na zasadach
określonych w art. 22a, o ile wykonawca polega na takich zasobach w celu wykazania
spełnienia warunków;
11.2.4.
dokumentu potwierdzającego zasady reprezentacji wykonawcy, o ile nie jest on
dostępny w publicznych otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adre
s internetowy wykonawca wskazał. W przypadku wskazania bazy danych, w której
dokumenty są dostępne w innym języku niż polski, Zamawiający może po ich pobraniu
wezwać wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski.
11.2.5.
pełnomocnictwa wskazującego, że osoba występująca w imieniu wykonawcy
lub
wykonawca występujący w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jest do tego upoważniona, jeżeli nie wynika to dokumentów potwierdzających
zasady reprezentacji. Pełnomocnictwo należy złożyć w formie oryginału bądź notarialnie
potwierdzonej kopii;
11.2.6. dowodu wniesienia wadium;
TSG zgodnie z
powyżej zacytowanym postanowieniem SIWZ złożył ofertę składającą
się z formularza oferty na załączniku nr 1, oświadczenia na załączniku nr 2 oraz dowodu
Sygn. akt KIO 652/21
wniesienia wadium (TSG
nie korzystało z zasobów innych podmiotów).
SIWZ w pkt
14 „Opis sposobu obliczania ceny oferty” w żadnym miejscu nie wymaga
udokumentowania ceny oferty. Według brzmienia pkt 14.1. Wykonawca określi cenę
całkowitą oferty brutto oraz cenę całkowitą netto zgodnie z wymaganiami zawartymi
w Formularzu oferty.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III „Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym
” w żadnym punkcie nie wskazano kosztorysu
ofertowego
jako dokumentu wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Jedyna wzmianka o cząstkowym kosztorysie ofertowym została zamieszczona
w
załączniku nr 7 do SIWZ w uwadze pod pkt 5 w brzmieniu: Zamawiający wymaga
dołączenia do oferty na podstawie otrzymanego przedmiaru robót, kosztorysu ofertowego
wyposażenia budynku...
Pismem z 1.02.2021 r. (ZP.271.11-10.20.21)
Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 2 pzp i zgodnie z pkt. 17.1 SIWZ
do uzupełnienia oferty
o
dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
W zakreślonym terminie TSG złożyło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
Zamawiający następująco uzasadnił odrzucenie oferty TSG na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp: (...)
Wykonawca zgodnie z wymogiem określonym w pkt. 5 załącznika nr 7
do
SIWZ, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący wyposażenia
budynku (zgodnie z
opisem w załączniku nr 5 do OPZ – Wyposażenie budynku obsługi
portu). TSG sp. z o.o.
nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu. Kosztorys oferty
stanowi element oferty nie podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ani
też na podstawie innych przepisów, ponadto brak kosztorysu nie może być potraktowany,
jako omyłka, którą można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp (…)
Odwołujący wywiódł, że ponieważ przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia za z góry określone wynagrodzenie,
którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac, kosztorys ofertowy
nie jest podstawą określenia sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Jeżeli cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest stała, a kosztorys ofertowy nie jest częścią oferty konieczną
do zawarcia umowy, jego brak, o ile z
amawiający nie określił inaczej w SIWZ, nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu wyroku z 29 marca 2011 r. sygn. akt KIO 560/11 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że …kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien
odpowiadać przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga,
to przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania.
Sygn. akt KIO 652/21
Zasadą jest, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania
zamówienia.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 9 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1595/12 Izba
orzekła, co następuje. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy, co do zasady
nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dla
wykon
ania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o udzielenie
zamówienia, również w takim, w którym zamawiający przyjmuje ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, zamawiający może sformułować określone wymogi dotyczące treści oferty,
sposobu realizacji
zamówienia, czy sposobu obliczenia ceny, które będą adekwatne do jego
potrzeb, możliwości i zamierzeń związanych z prawidłową weryfikacją złożonych ofert,
czy
wykonaniem zamówienia.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3288/20 Izba
uznała, że: (…) zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest
jedynie w
przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy
i
nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania, co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze
także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku z 19 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2745/20 Izba
stwierdziła, że: (…) zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty, jako najkorzystniejszej. Wobec
tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest
z
nią zgodna.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający ani w ogłoszeniu
o
zamówieniu, ani w zapisach SIWZ odnoszących się do zawartości oferty czy sposobu
Sygn. akt KIO 652/21
wyceny nie w
skazał kosztorysu ofertowego jako wymaganego dokumentu, nie nadał temu
dokumentowi żadnej rangi w postępowaniu, co oznacza, że jego ewentualny brak nie może
być podstawą do odrzucenia oferty.
Skoro jednak Zamawiający uznał, że kosztorys ofertowy wyposażenia budynku portu,
sporządzony na podstawie otrzymanego przedmiaru, jest dokumentem niezbędnym
do przeprowa
dzenia postępowania, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp zobowiązany był wezwać
TSG do jego
uzupełnienia.
Ponieważ TSG w złożonej ofercie zadeklarowało wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z SIWZ
, z której wyraźnie wynikało, że przedmiotem zamówienia jest również zakup
i dostawa wraz z mon
tażem wyposażenia budynku portu, Zamawiający przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty TSG z powodu niezałączenia do niej częściowego kosztorysu
ofertowego dotyczącego wyposażenia budynku, obowiązany był wezwać TSG na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnień, jeżeli uznawał ten dokument za konieczny dla dokonania
oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie Strabag, wnosząc o oddalenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje czynność odrzucenia oferty TSG.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności podnosząc
następującą argumentację.
Zwrócił uwagę na § 12 ust. 2 wzoru umowy, z którego wynika, że wynagrodzenie
ryczałtowe (czyli cena oferty) jest niezmienne, z wyjątkiem prac, które wykraczają poza
zakres wskazany w kosztorysie i przedmiarach. Tym samym
według Przystępującego nie ma
znaczenia, że co do zasady wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, gdyż bez złożenia
kosztorysu nie można ustalić, co konkretnie mieści się w zakresie ceny ryczałtowej objętej
ofertą, aby to postanowienie mogło znaleźć zastosowanie. Odwołujący mógłby na etapie
realizacji umowy domagać się dodatkowego wynagrodzenia w stosunku do kosztorysu, który
prz
edstawiłby dopiero na wezwanie Zamawiającego, argumentując, że coś wykracza poza
zakres tego kosztorysu.
Zdaniem Przystępującego dzięki kosztorysowi Zamawiający mógł też zweryfikować
Sygn. akt KIO 652/21
zgodność oferowanego wyposażenia z treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący powołał się na to, że jak wskazuje się w doktrynie, w przypadku gdy
zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego, dokument ten nie podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp, niezależnie od charakteru wynagrodzenia za realizację
zamówienia.
Według Przystępującego uzupełnienie kosztorysu ofertowego po upływie terminu
składania ofert należy poczytywać jako niedopuszczalną zmianę treści oferty, gdyż
umożliwiłoby to jej precyzowanie po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców
i
stawiałoby w korzystniejszej sytuacji Odwołującego.
Nie ma znaczenie stanowisko Z
amawiającego wyrażone w piśmie z 2 marca 2021 r.,
że kosztorys ofertowy jest potrzebny na etapie realizacji robót w celu rozliczenia kosztów
niekwalifikowalnych z insty
tucją zarządzającą, gdyż zostało wyrażone już po złożeniu ofert,
a
zatem nie było możliwości odstąpienia od warunków wynikających z SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 652/21
Po pierwsze, skoro w pkt 11.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„s.i.w.z.”}, w ramach wymaganego sposobu przygotowania oferty, w pkt 11.2. uregulowano
z
jakich dokumentów ma składać się oferta, wykonawca działający w dobrej wierze
i w zaufaniu do
Zamawiającego miał prawo założyć, że zastosowanie się do tej instrukcji
pozwoli mu na złożenie kompletnej i prawidłowej pod względem formalnym oferty. Nie po to
przecież dla wykonania obowiązku wynikającego z art. 36 ust. 1 pkt 10 pzp Zamawiający
wyodrębnił redakcyjnie w s.i.w.z. miejsce, w którym ureguluje sposób przygotowania oferty,
aby w
zupełnie innym miejscu wskazywać kolejny dokument jako obligatoryjny element
zawartości składanej oferty. Jednocześnie z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik
nr 1 do s.i.w.z, wynikało, że treść oferty ma się sprowadzać do określenia ceny oferty
(czyli wyso
kości wynagrodzenia ryczałtowego za realizację całości przedmiotu zamówienia),
długości okresu gwarancji na wykonane prace oraz terminu wykonania zamówienia.
Po drugie, zawartą w s.i.w.z. regulację sposobu złożenia oferty jako oświadczenie
woli z mocy art. 14
ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W powyżej ustalonych
okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą Zamawiającego było kompleksowe
uregulowanie zawartości oferty w pkt 11.2. s.i.w.z., aby uczynić zadość art. 36 ust. 1 pkt 10
pzp, a dzięki temu ułatwić wykonawcom prawidłowe złożenie oferty.
Po trzecie, specyfi
kację istotnych warunków zamówienia, również przez odesłanie
z
art. 14 § 1 pzp, należy uznać w rozumieniu art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego
za
zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent
od chwil
i złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować.
Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są
konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu
w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Skoro
Zamawiający w pkt 11.2. s.i.w.z. określił wymaganą
przez siebie zawartość oferty, nie może wyciągać względem wykonawcy, który w dobrej
wierze zastosował się do tej regulacji, negatywnych konsekwencji z własnej niekonsekwencji
polegającej na wskazaniu dodatkowego dokumentu w innym miejscu s.i.w.z.
Po czwarte, skoro załącznik nr 7 do s.i.w.z. stanowi opis przedmiotu zamówienia
{dalej również: „OPZ”}, sprowadzający się de facto do podania listy siedmiu opracowań
technicznych, z których każde stanowi odrębny dokument (załącznik do OPZ), w tym (jako
za
łącznik nr 5 do OPZ) opracowania pn. „Zakup i dostawa wraz z montażem wyposażenia
budynku obsługi portu” oraz (jako załącznik nr 7 do OPZ) przedmiarów robót, wśród których
jest również przedmiar dotyczący wyposażenia budynku klubowego oraz wyposażenia portu
Sygn. akt KIO 652/21
jachtowego
, zamieszczoną pod pkt 5. uwagę, że Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego wyposażenia budynku sporządzonego na podstawie tego przedmiaru,
z uwagi
na powyżej poczynione ustalenia należy poczytać nie za treść oferty, a za inny
(
niż składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp), dokument, który Zamawiający uznał za niezbędny
dla prz
eprowadzenia tego postępowania.
Takie ustalenie znajduje również oparcie w piśmie z 2 marca 2021 r., w którym
w
odpowiedzi na pytanie zadane przez TSG w piśmie z 8 lutego 2021 r., Zamawiający
wyjaśnił, że ów kosztorys ofertowy jest potrzebny na etapie realizacji zamówienia w celu
rozliczenia kosztów niekwalifikowalnych z instytucją zarządzającą przyznanym
dofinasowaniem ze środków unijnych.
O tym, że kosztorys wyposażenia budynku obsługi portu nie pełni innej funkcji,
niż wskazana przez Zamawiającego w powyższym piśmie, świadczy okoliczność, że jego
sporządzenie sprowadza się do wyceny 181 pozycji dotyczących wyposażenia budynku
klubowego (mebli, armatury, AGD) oraz 2 po
zycji wyposażenia portu (pomostów pływających
oraz wózka widłowego) o parametrach szczegółowo opisanych w załączniku nr 5 do OPZ,
przy czym nigdzie nie było wymagane podanie producenta, marki, typu, modelu itp. danych
jako sprecyzowanie przedmiotu oferty w tym zakresie.
Z kolei z powyższym koreluje zawarte w pkt III załącznika nr 5 do OPZ
postanowienie, z którego wynika, że wyposażenie objęte kosztorysem, de facto podlega
w
całości akceptacji i uzgodnieniu z Zamawiającym jeszcze przed jego wytworzeniem.
Po piąte, powyższemu ustaleniu nie stoi na przeszkodzie klauzula zawarta w § 12,
gdzie, po miejscu na przepisanie cen
y wybranej oferty jako wynagrodzenia ryczałtowego
(w
ust. 1), zastrzeżono w szczególności, że obejmuje ono wszystkie opłaty i koszty
niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, bez względu na okoliczności i źródła ich
powstania, z
wyjątkiem prac wykraczających poza zakres wskazany w kosztorysie
i
przedmiarach oraz przypadków zmian umowy przewidzianych w s.i.w.z., które mogą
prowadzić do zwiększenia tego wynagrodzenia (w ust. 2).
Wbrew temu, co sugerował Przystępujący, z punktu widzenia tej klauzuli nie ma
znaczenia, czy kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą czy w innym momencie przed
zawarciem umowy, gdyż w odniesieniu do wyposażenia budynku klubowego oraz
wyposażenia portu jachtowego zakres prac (de facto dostawy wraz z instalacją) został
w
pełni określony w załączniku nr 5 do OPZ i stosownym przedmiarze.
Po szóste, z lakonicznego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty TSG nie wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że ten specyficzny, bo dotyczący
niewielkiego zakresu przedmi
otu zamówienia w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych,
Sygn. akt KIO 652/21
pomimo wynagrodzenia ryczałtowego, uznał za stanowiący treść oferty, która nie podlega
uzupełnieniu.
Po siódme, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie byli w stanie wskazać żadnego
konkretnego zagr
ożenia dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jakie mogłoby wyniknąć z uzupełnienia dokumentów oferty o kosztorys
dotyczący wyposażenia opisanego w załączniku nr 5 do OPZ – którego dostawa i montaż
de facto
stanowią świadczenie uboczne w stosunku do robót budowlanych – po upływie
terminu składania ofert.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gdyż na jej podstawie zostało wszczęte przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zasto
sowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
sp
ecyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
Sygn. akt KIO 652/21
ofe
rt (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.
Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę
potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć
potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy
podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów
wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach,
fotografiach,
planach,
projektach,
rysunkach,
modelach,
wzorach,
programach
komputerow
ych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych
wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Przy czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, czy i w jakim zakresie oczekuje
takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda,
Sygn. akt KIO 652/21
zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rz
eczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.
Innymi słowy konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust.
3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem
obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą
potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności
w systemie oceny ofe
rt, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą,
a na
późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1
zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty TSG z treścią
s.i.w.z, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia, w rzeczywistości nie zachodzi,
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty TSG, naruszenia art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdził
Zamawiający, oraz naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości
co do kompletności oferty, którą powziął Zamawiający, należy uznać za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
Sygn. akt KIO 652/21
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
