rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 576/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANN-POL INWESTYCJE
7
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 8 – Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 11
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL
INWESTYCJE 12
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 13 –
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 18
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu której działają
W
rocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

przy udziale wykonawcy S&A
Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 576/21 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 3 i 4
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww.
zadaniach,
w
tym
odrzucenie
oferty
wykonawcy
S&A
Service
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:

3.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 576/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu której działają Wrocławskie Mieszkania
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie
usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy
Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości
Gminy Wrocław (znak postępowania: WM/SZP/PN/85/2020/G).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 245-607836.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].

W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ANN-POL INWESTYCJE 7 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL
INWESTYCJE 8
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 11 – Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 12 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL
INWESTYCJE 13
– Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 18 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 1, 3 i 4 zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 k
wietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (str. 4 wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r.) w zakresie
zadania nr 1, zadania nr 3 i zadani
a nr 4 oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty
u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że zastrzeżone
przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
ewentualni
e w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadnia nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4, pomimo iż
zawiera on
a rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A
Service nie jest rażąco niska.

Wobec ww
. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty S&A Service, jako oferty najkorzystniejszej
w ramach zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w odwołaniu;
3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A Service
ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia str. 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz
załącznika nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do
wyjaśnień „oferty podwykonawców”;
4. odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach zadania
nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4.

W
uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że S&A Service
w dniu 3 lutego 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny dla zadania nr 1,
zadania nr 3 i zadania nr 4. Odwołującemu została udostępniona jedynie część pisma S&A
Service z dnia 3 lutego 2021 r. -
bez strony 4 (na której w wersji wyjaśnień udostępnionej
Odwołującemu znajduje się informacja „Tajemnica przedsiębiorstwa”). Jak wynika ze spisu
załączników zamieszczonego na stronie 8 wyjaśnień, do wyjaśnień zostały dołączone 4
dokumenty
(dowody). Załącznik nr 1 przykładowe referencje w podobnym zakresie prac
i załącznik nr 4 kalkulacja kosztów, które zostały udostępnione Odwołującego oraz pozostałe

dwa załączniki: załącznik nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców”, załącznik
nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, które zostały objęte przez S&A Service ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu. Odwołujący
przedstawił argumentację prawną dotyczącą zasady jawności postępowania oraz definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zastrzeżenie przez S&A Service str. 4
wyjaśnień oraz załączników nr 2 i nr 3 do wyjaśnień jest bezpodstawne.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez S&A Service Odwołujący wskazał, że z całą pewnością nie wszystkie
informacje objęte przez S&A Service ochroną stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec
czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to
jednocześnie faktycznie faworyzuje S&A Service, bowiem niemożność zapoznania się przez
Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień i załączników do wyjaśnień znacząco utrudnia
chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych
wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1,
zadania nr 3 i zadania nr 4. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r. sygn.
akt: KIO 2875/13.

Dalej Odwołujący wskazał, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
str. 4 wyjaśnień złożonych przez S&A Service oraz załączników do tych wyjaśnień,
w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2017 r. sygn.
akt: KIO 242/17. Uzasadniał, że nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje,
słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku,

o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1229/15.

W świetle powyższego, Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane
elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (str. 4 wyjaśnień) oraz załączników nr 2 i 3 do
wyjaśnień złożonych przez S&A Service, o ile faktycznie znajdują się w nich dane
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie całości wyjaśnień i załączników jest
zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że
uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić
przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania,
iluzorycznymi. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO
1072/11.

Odwołujący argumentował, że wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia

ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania
odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał
z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości,
a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez S&A Service uzasadnienie objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne
i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia:
a) ogranicza się ono do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje mają charakter
technologiczny i organizacyjny oraz nie zostały podane do publicznej wiadomości a także, że
podjęto wobec nich działania związane z zachowaniem ich w poufności. Poza
stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny i organizacyjny,
S&A Service nie przedstawił żadnego uzasadnienia wskazującego, dlaczego zastrzeżone
informacje należy uznać za informacje o takim właśnie charakterze. Brak jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie;
b)
S&A Service nie odniósł się również w żaden sposób do wartości gospodarczej
zastrzeganych
informacji.
Nie każda
informacja
o
charakterze
technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla
przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że
pozostanie poufna (tak w wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19). S&A
Service nie sprecyzował i nie wykazał w ramach uzasadnienia przedstawionego
w wyjaśnieniach, w jaki konkretnie sposób odtajnienie danej informacji osłabiłoby jego
pozycję rynkową;
c) i
stotne wątpliwości budzi również oświadczenie o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
którego wzór został zamieszczony na str. 7 wyjaśnień. Przedmiotowe oświadczenie zostało
złożone w formie wzoru oraz jest bardzo ogólne, co powoduje, że nie sposób uznać, iż
informacja o jego stosowaniu jest wiarygodna, a taki dokument rzeczywiście istnieje;
d)
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień
(zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające
(tak KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 200/18).

Podsumowując wskazał, że S&A Service nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi

wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem
uznanie prz
ez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie art. 8
ust. 1-
3 ustawy Pzp, oraz zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty S&A Service
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący
podniósł, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania,
że oferta złożona przez S&A Service nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący przedstawił ogólny wywód
prawny dotyczący problematyki rażąco niskiej ceny, w tym ciężaru dowodu oraz charakteru
wyjaśnień składanych przez wykonawcę.

Odwołujący wskazał, iż S&A Service zobowiązany był do udowodnienia, iż
zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr
1, zadania nr 3 i zadania nr 4 ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach,
które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego
stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego
poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz
z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych
wartości.

W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez S&A Service nie ma charakteru
realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający
nieprawidłowo ocenił złożone przez S&A Service wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
S&A Service nie została udostępniona Odwołujący w całości (Odwołujący nie mógł się
zapoznać z informacjami zawartymi na str. 4 wyjaśnień) oraz załącznikami nr 2 i 3 do
wyjaśnień, niemniej jednak w przypadku, gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte
dowodami lub nieodpowiadające na wystosowane wezwanie powinny być uznane za
niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności świadczące, że cena zaoferowana
przez S&A Service ma charakter ceny rażąco niskiej, a Zamawiający dokonał nieprawidłowej
oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę:
a) podane w wyj
aśnieniach S&A Service okoliczności wskazujące na oszczędność metody
wykonania zamówienia nie mogą zostać uznane za okoliczności właściwe tylko temu
wykonawcy. Zarówno doświadczenie w realizacji podobnych usług, rabaty czy upusty
cenowe na zakup i serwis s
przętu oraz fakt zatrudniania doświadczonych pracowników są
okolicznościami właściwymi wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto, nie wskazano, w jaki sposób wpływają one

(przekładają się) na możliwość obniżenia ceny zaoferowanej przez S&A Service za
realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4;
b) Odwołujący zwrócił uwagę na opis załącznika nr 2 do wyjaśnień, czyli „przykładowe rabaty
u dostawców”. Skoro są to jedynie przykładowe rabaty to nie można mieć pewności czy
i w jakim zakresie znajdą one zastosowanie do sprzętu i środków wykorzystywanych na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia;
c) jawna część wyjaśnień złożonych przez S&A Service prowadzi do wniosku, że wykonawca
ten nie
odniósł się w żaden sposób do konkretnych okoliczności żądanych przez
Zamawiającego w treści wezwania, które zostały przytoczone w pkt I ppkt 2 uzasadnienia
odwołania. Brak jakiegokolwiek odniesienia do kosztów związanych z zagospodarowaniem
odpadów;
d) p
rzede wszystkim wskazał, że analiza załącznika nr 4 do wyjaśnień „kalkulacja kosztów
dla zad. nr, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”, prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez S&A
Service nie uwzględnia m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz
zas
tępstwami na czas urlopu.

Odnośnie kosztów zastępstwa na czas urlopu Odwołujący wskazał na wymaganie
zawarte w rozdziale III pkt 4 SIWZ.
Z uwagi na powyższe, oprócz wynagrodzenia
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, S&A Service zobowiązane było
do uwzględniania w kalkulacji również kosztów urlopowych pracowników. W kalkulacji
dołączonej przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny S&A Service nie uwzględniło kosztów
związanych z zastępstwami na czas urlopu, które przy założeniach wskazanych
w
wyjaśnieniach kształtują się następująco: dla zadania pierwszego - 911,13 zł w skali
miesiąca, dla zadania trzeciego - 1927,39 w skali miesiąca, dla zadania czwartego - 1366,70
w skali miesiąca, co wynika z rachunku matematycznego: Ilość zakładanych etatów x koszt
etatu x wartość zastępstw urlopowych w wymiarze urlopu 26 dni (10,3%).
e) w kalkulacji nie uwzględniono kosztów zastępstwa chorobowego, co przy trwającej od
blisko roku pandemii koronawirusa,
jest kluczowym czynnikiem wpływającym na koszty
wykonaw
cy przy realizacji zamówienia. Obecnie kwarantanna jest nakładana automatycznie
w przypadku podejrzenia zachorowania wirusem sars-
cov 19 przez każdą osobę, która
zgłosi się z symptomami do lekarza pierwszego kontaktu i obowiązuje do czasu wykonania
testu,
kolejno trzeba uwzględnić koszty z dalszą izolacją pracownika i jego powrotem do
zdrowia. S&A Service nie uwzględniło żadnej kwoty na to przeznaczonej, co dowodzi
niedoszacowania oferty.
f) uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji i możliwości realizacji za cenę
zaoferowaną przez S&A Service przedmiotu zamówienia budzi również fakt, że jak wynika
z kalkulacji dla omawianych zadań wykonawca przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6
etatów dla zadanie nr 1; 3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4. Ilości te są

znacznie mniejsze niż ilości etatów zadeklarowanych przez S&A Service w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego na początku 2020 r.
g) Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach
każdego z zadań należy dojść do wniosku, że nie jest możliwe zapewnienie na nim
wymaganych przez Zamawiającego usług (zamiatanie klatek schodowych, kabin
dźwigowych, platform dla niepełnosprawnych i wiatrołapów - 5 x w tygodniu) przez jednego
pracownika.
1. zadanie nr 1 - rej. D,E -
w ok. 64 budynkach gminnych o łącznej powierzchni
przeznaczanej do wykonania usługi 19 758,52 m2
ilość przeznaczonych etatów 2,6 (w 2020 - 3,5 etatów)
metraż dziennego zamiatania na osobę 7 599,43 m2 (w 2020 był 5 936,70 m2)
+ dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych,
korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby.
2. zadanie nr 3 - rej. J,K - w ok. 212 budynkach gmin
nych o łącznej powierzchni
przeznaczanej do wykonania usługi 30 101,38 m2
ilość przeznaczonych etatów 5,5 (w 2020- 7)
metraż dziennego zamiatania na osobę 5 472,98 m2 (w 2020-4 378,06 m2) + dodatkowo
czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy
i stopnic schodowych przez te same osoby.
3. zadanie nr 4 - rej. C,L -
w ok. 90 budynkach gminnych o łącznej powierzchni
przeznaczanej do wykonania usługi 34 227,71 m2,
ilość przeznaczonych etatów 3,9 (w 2020 - 5)
to jest me
traż dziennie zamiatania na osobę 8776,15 m2 (w 2020 7152,54 m2)
+dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych,
korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby.
h) mimo iż zakres obowiązków (częstotliwość prac jak i wielkość powierzchni) nie uległ
zmniejszeniu w stosunku do prowadzonego poprzednio przez Zamawiającego postępowania
dotyczącego analogicznego zakresu, ilość zatrudnienia przewidziana i skalkulowana
w ofercie S&A Service uległa znacznemu obniżeniu dla zadania pierwszego aż o 26%,
z kolei dla zadania nr 3 i nr 4 o 21% i 22%;
i) j
eśli chodzi o dodatkowe czynności związane z miejscami zbierania odpadów (dalej MZO )
-
miejsca zbierania odpadów, oczyszczanie wiat, wynoszenie gabarytów, w tym przypadku
konie
czny jest transport i co najmniej dodatkowe dwie osoby do obsługi MZO w ilości:
zadanie nr 1 - rej. D,E -
liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 29;
zadanie nr 3 - rej. J,K -
liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 167;
zadanie nr 4 - rej. C,L -
liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 55,

j) oraz k)
S&A Service zgodnie z SIWZ oświadczyła, że w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w załącznikach nr 2 i 3
do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości i porządku budynków oraz stałej
czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych, z wyłączeniem Koordynatorów będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy
z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy.
Pomimo złożenia tego oświadczenia, S&A Service
nie wykazała w przedstawionych kalkulacjach kosztów zatrudnienia dla osób sprzątających
MZO, użyło jedynie pojęcia „grupa interwencyjna” nie wskazało natomiast kosztów ich
zatrudnienia, kosztów eksploatacyjnych samochodu, paliwa etc. Odwołujący wskazał na
szereg obowiązków wykonawców związanych z utrzymaniem czystości MZO, o których
mowa w załączniku nr 3 do umowy podnosząc, iż nie jest to sporadyczna czynność a istotny
element realizacji umowy, którego S&A nie skalkulowało w sposób należyty. Przyjmując
jedynie 5 minut jako czas konieczny na uporządkowanie jednego MZO w przypadku dwóch
osób to jest ok.: - 4,5 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 1, to jest 36 godzin
w skali miesiąca, - 28 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 3, to jest 224 godzin
w skali miesiąca oraz - 9 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 4, to jest 72 godzin
w skali miesiąca.
Do powyższego należy doliczyć także czas na dojazd, ponieważ miejsca te są od
siebie znacząco oddalone. Wynika z tego, że koszt miesięczny samego wynagrodzenia
grupy interwencyjnej nieujęty w kalkulacji S&A dla poszczególnych zadań to 797,04 zł dla
zadania 1,
4961,60 zł dla zadania 3 oraz 1594,80 zł dla zadania 4.
l)
nadzór – Odwołujący wskazał, iż S&A Service nie uwzględniono kosztów koordynatora
sprzątania (w kalkulacji przedstawionej przez tego wykonawcę Zamawiającemu w 2020 roku
były one uwzględnione). Mimo iż nie musi on być zatrudniony na podstawie umowy o pracę,
to nadzorowanie prac na metrażu blisko 85 tysięcy m2, (366 klatkach) i 250 miejsc zbierania
odpadów oraz nadzorowanie prac 12 osób, bezsprzecznie wymaga nadzoru, a zatem
zaangażowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia koordynatora sprzątania.
Dodatkowo do zadań osób nadzorujących należy bieżący kontakt z Zamawiającym
w zakresie zleconych prac.

Odwołujący wskazał, iż przyjmując tylko najniższą stawkę godzinową na czynności
koordynatora (objazd rejonu, kontakt z pracownikami, nadzorowanie ich prac, kontakt
z zamawiającym) w wymiarze: 1 godziny dziennie na zadanie 1, 1,5 godziny dziennie na
zadanie 3 oraz 1 godziny dziennie na zadanie 4, o
trzymujemy niedoszacowanie wartości
oferty za sam nadzór, którego Zamawiający wymaga zgodnie z treścią SIWZ, w wysokości
-
463,05 zł dla zadania 1 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x
minimalna stawka godzinowa 22,05
zł)
- 694,58 dla zadania 3 -
w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1,5 godziny pracy x minimalna

stawka god
zinowa 22,05 zł)
-
463,05 zł dla zadania 4 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x
minimalna stawka godzinowa 22,05 zł);
m) k
oordynator by przemieszczać się na lokalizacjach musi dysponować samochodem,
którego koszty eksploatacyjne należy także uwzględnić wraz z paliwem - takie koszty nie
zostały uwzględnione przez S& Service.
n) Odwołujący podkreślał, że koszty zagospodarowania odpadów we Wrocławiu wzrosły o 36
% w stosunku do zeszłego roku. Pomimo tego łączne zestawienie cen zaoferowanych przez
S&A Service z kosztami poza kosztami pracowniczymi -
sprzęt, narzędzia, środki chemiczne,
grupa interwencyjna (która powinna być zatrudniona na podstawie o umowy o pracę)
i kosztami zagospodarowania odpadów, prowadzi do wniosku, że S&A Service uwzględniła
w każdym z zadań uwzględniła na ten cel kwoty jeszcze niższe niż koszty uwzględnione do
kalkulacji przez S&A Service w 2020 r., dla zadania: nr 1 -
są one o niższe o 17%, nr 3 - są
one o niższe o 3% oraz nr 4 - są one o niższe o 11%.
d) podsumowuj
ąc, doliczając tylko podstawowe koszty, których nie uwzględniono
w kalkulacjac
h złożonych przez S&A Service - nadzór, koszty grupy interwencyjnej,
zastępstwa urlopowe wskazane powyżej S&A Service będzie ponosić straty w skali miesiąca
/ całego kontraktu w wysokości: dla zadania pierwszego - 2040,51 miesięcznie / 24 486,11
rocznie, dla zadania trzeciego -
7 293,06 miesięcznie / 87 516,72 rocznie oraz dla zadania
czwartego 3227,81 miesięcznie / 38 733,68 rocznie. Odwołujący wskazał, iż wynika to
z rachunku matematycznego:
Wykazany zysk miesięcznie/rocznie przez S&A Service minus
wskazane przez odwołującego koszty jakich nie uwzględniono w kalkulacji = strata.
Mając to na względzie Odwołujący zwracał uwagę na fakt, że w kalkulacji powinny
być uwzględnione ubezpieczenie firmy, wyposażenie pracowników w środki BHP, odzież
roboczą i wszystkie inne koszty związane z obowiązkami jakie na pracodawcę nakłada
kodeks pracy,
a także koszt pojazdów, paliwo, ich eksploatację itp. Co istotne wykonawca
S&A Service świadczy analogiczne usługi dla tego Zamawiającego od marca 2018 roku.
Gdyby tak drastyczne cięcia personelu jakich dokonała S&A na cel kalkulacji do
przedmiotowego postępowania były realne i możliwym było wykonanie usług w ramach tego
kontraktu przy tak małej ilości personelu z pewnością dokonano by takich cięć już po
pierwszym roku świadczonej usługi. W ten czas, w zeszłorocznym postępowaniu przy
wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny uwzględniono by już tak niski poziom zatrudnienia, co nie
miało miejsca. Z dużym prawdopodobieństwem więc należy stwierdzić iż przedstawiona
przez S&A Service kalkulacja kosztów została skonstruowana wyłącznie na potrzebę obrony
przedstawionej ceny oferty, mając niewiele wspólnego z rzeczywistymi kosztami realizacji
usługi, celem wyłudzenia zamówienia publicznego.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak

złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego
wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Na potwierdzenie
powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r. sygn.
akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2212/17.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 marca 2021 r. wniósł
o
oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service
Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca wyjaśnił, iż zastrzeżone przez niego
informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter
technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec,
których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że
konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak,
aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania
m
ające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg
dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są
bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi
dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto wykonawca wskazał, iż stosuje wewnętrzne
oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy wykonawcy podpisują
dokument o ochronie informacji o technologi
i, stosowanym sprzęcie i środkach oraz
dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania
w tajemnicy służbowej tych danych.
Zamawiający wskazał, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli
wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, iż podjął czynności
w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że wykonawca
podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich
pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych
oświadczeń oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na
celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą
i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych

przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne
przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Zamawiający wskazał, że przyjmuje się, iż informacja ma charakter technologiczny,
techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności
informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający był
więc zobowiązany do ich nieujawniania.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty,
które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały
przez Izbę uwzględnione.
W zakresie zarzutu, iż oferta wybrana przez Zamawiającego zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał na treść wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę S&A Service, uzasadniając jednocześnie, że nie są więc
prawdziwe zarzuty Odwołującego, że wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne
wyjaśnienia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione
wykonanie wszystk
ich czynności wyszczególnionych w SIWZ, a także dla każdego zadania
został uwzględniony zysk. Dodatkowo Zamawiający wskazał na porównanie miesięcznych
cen jednostkowych ryczałtowych netto za utrzymanie stałej czystości i porządku 1m
2
budynków oraz za utrzymanie czystości i porządku 1 miejsca zbierania odpadów,
zaoferowanych w zadaniu 1, 3 i 4 przez wykonawcę S&A Service oraz Odwołującego.
Zamawiający podniósł, iż z zestawienia wynika jednoznacznie, że Odwołujący
w zadaniu 1. 3 i 4
zaproponował ceny jednostkowe netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania
odpadów dużo niższe od stawek zaoferowanych przez wykonawcę. W związku z tym nie
zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż oferta wykonawcy zawierała rażąco
niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ sam Odwołujący w ten sposób
wykazał możliwość zrealizowania usługi utrzymania stałej czystości i porządku za niższe
stawki jednostkowe.
Z kolei jeśliby uznać zarzut Odwołującego za zasadny to jego oferta w/w zadaniach
1, 3 i 4 jako zawier
ająca jeszcze niższą cenę za utrzymanie czystości porządku w 1 mzo, niż
oferta S&A Service sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu, skoro w ocenie Odwołującego
jest to cena rażąco niska, za którą nie da się zrealizować usługi. Odwołujący zaoferował

w zadan
iach 1, 3 i 4 cenę netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania odpadów w wysokości
25,00 zł, podczas gdy cena zaoferowaną przez S&A Service sp. z o.o. w zadaniu 1 wyniosła
70.00 zł za 1 mzo, w zadaniu 3: 65.00 zł, w zadaniu 4: 50,00 zł. Tym samym argumenty
zawarte w odwołaniu, że usługi nie da się zrealizować za wskazaną przez S&A Service cenę
uderzają także w Odwołującego, który we wszystkich zadaniach zaoferował ceny
jednostkowe niższe niż S&A Service.
Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że
konsorcjanci ANN-POL INWESTYCJE 8 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 11 sp. z o.o.,
ANN-POL INWESTYCJE 12 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 13 sp. z o.o., ANN-POL
INWESTYCJE 14 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN-POL
INWEST
YCJE 7 sp. z o.o., korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy
o VAT, w związku z powyższym wszystkie wykazane ceny jednostkowe netto za utrzymanie
stałej czystości i porządku 1m
2
budynków nie podlegają opodatkowaniu, co niewątpliwie
umożliwiło Odwołującemu zwiększenie stawek jednostkowych w stosunku do
konkurencyjnych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe netto za utrzymanie czystości i porządku
budynków oraz miejsc zbierania odpadów zaproponowane przez wykonawcę S&A Service
w porównaniu do stawek zaoferowanych przez pozostałe konkurencyjne firmy nie były
najniższe. Zamawiający przedstawił porównanie cen ofert złożonych w poszczególnych
zadaniach i uzasadniał, że potwierdza ono, że ceny jednostkowe zaoferowane
w poszczególnych zadaniach przez firmy branżowe, które wzięły udział w przetargu są do
siebie bardzo zbliżone, a zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut Odwołującego
o niedoszacowanej i nierealnej ofercie zaproponowanej przez wykonawcę, która
w zna
cznym stopniu odbiega od aktualnych cen rynkowych, gdyż w rzeczywistości
zaoferowane przez wykonawców ceny są zbliżone.
Argumentem przemawiającym za tym, że wykonawca S&A Service może zrealizować
z zyskiem ww. zamówienie za ceny jednostkowe netto wskazane w ofercie, jest bieżące
wykonywanie, bez zastrzeżeń Zamawiającego, usług o tym samym przedmiocie na
podstawie zawartych umów. Ponadto wykonawca realizuje w sposób nieprzerwany usługi
utrzymania czystości i porządku na nieruchomościach stanowiących własność
Zamawiającego od 2018 r. Zamawiający zaznaczył, że przez cały ten okres świadczenia ww.
prac, nie naliczył wykonawcy żadnej kary umownej, realizowanych na podstawie przetargów
nieograniczonych na usługi utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących
w
łasność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych
z nieruchomości Gminy Wrocław. Potwierdzeniem powyższego mogą być również referencje
wystawione wykonawcy przez Zamawiającego do każdej z 12 zrealizowanych w okresie
2018
– 2021 r. umów o tym samym przedmiocie.

Zamawiający stwierdził, że wykonawca S&A Service dokonując kalkulacji przedmiotu
zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na
zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia są w ocenie
Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że biorąc pod uwagę
metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań należy dojść do wniosku,
że nie jest możliwe zapewnienie na nim wymaganych przez Zamawiającego usług przez
wskazaną przez wykonawcę ilość pracowników, jednakże Odwołujący nie wskazuje,
dlaczego jest to niemożliwe. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia określonej ilości osób
w stosunku do
powierzchni przewidzianych do sprzątania, a jedynie zgodnie z art. 29 ust. 3a
ustawy Pzp wymagał, aby wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych
w art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione
w załącznikach nr 2 i 3 do umowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań
Zamawiającego wykonawca S&A Service przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów
pracy dla poszczególnych zadań. Zamawiający nie jest więc uprawniony do analizowania
ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla Zamawiającego
wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika, że
zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosz
tów osobowych (wynagrodzenia
pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na
osiągnięcie zysku. Koszty zastępstw urlopowych oraz w wypadku choroby (których nie
uwzględnienie zarzuca Odwołujący) zostały wliczone w koszty grupy roboczej, która zgodnie
z wyjaśnieniem wykonawcy zawartym w dowodzie nr 4 stanowi grupę wspomagającą dla
stałego personelu.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż nie są prawdziwe zarzuty Odwołującego, że
wykonawca S&A Service złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie
oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ,
a także został uwzględniony zysk.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty,
które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały
przez Izbę uwzględnione.




Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.

Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S&A Service
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 25 lutego 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przed
miotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy S&A
Service Sp. z o.o., wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do wykonawcy S&A
Service z dnia 1 lutego 2021 r., wyjaśnienia ceny oferty złożone przez S&A Service z dnia
3 lutego 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego
2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 kwietnia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
piśmie procesowym z dnia 14 kwietnia 2021 r. oraz pismo S&A Service z dnia 24 stycznia
2020 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania stałej czystości
i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz świadczenie usług
utrzymania stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości
Gminy Wrocław, zwanych dalej „miejscami zbierania odpadów”.

Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w niniejszym
postępowaniu wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy
z dnia 26 czerwca 1974
r. Kodeks pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności
wymienione w załącznikach nr 2 i 3 do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości
i porządku budynków oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych,
z wyłączeniem Koordynatorów sprzątania.

Zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) liczba miejsc gromadzenia
odpadów przewidzianych do obsługi wynosiła 29 dla zadania nr 1, 167 dla zadania nr 3 oraz
44 dla zadania nr 3. Jednocześnie jak wynika z ww. załącznika do SIWZ przewidziana do
sprzątania powierzchnia w przypadku zadania nr 1 wynosiła 19 758,52 m2, w zakresie
zadania nr 3
– 30 101,38 m2, a w zakresie zadania nr 4 – 34 227,71 m2.
Załącznik nr 2 do umowy określał czynności do wykonania w ramach stałego
utrzymania czystości i porządku budynków. W załączniku nr 3 do umowy Zamawiający
uregulował czynności do wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i porządku
miejsc gromadzenia odpadów stałych.
Wykonawca S&A Service za wy
konanie zadania nr 1 zaoferował cenę 156.715,03 zł,
zadania nr 3 - 339.349,91
zł, oraz zadania nr 4 - 236.898,93 zł.
Pismem z dnia 1 lutego
2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S&A Service
w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej za wykonanie zadania 1, 3 oraz 4. W treści ww.
wezwania Zamawiający wskazał, że wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może
wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych do
zrealizowania dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione różnice cen
mogą wskazywać również na zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, iż w związku z powyższym konieczne jest przedstawienie
wszystkich czynników cenotwórczych wskazujących na oszczędność metody wykonania
zamówienia, takich jak w szczególności m.in.:
a
) zapewnienie odpowiedniej liczebnie kadry do wykonania czynności według wymagań
Zamawiającego – należy przedstawić kalkulację kosztów pracy osób przewidzianych do
bezpośredniej realizacji przedmiotu zamówienia oraz liczby godzin przewidzianych na
wykonani
e zadań przez każdą z tych osób;
b) niezbędne środki techniczne i materiały – należy wykazać koszty zakupu i utrzymania
sprzętu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia, koszty związane z zakupem
narzędzi, materiałów, akcesoriów i środków czystości potrzebnych do realizacji prac;

c) zagospodarowanie odpadów – należy wykazać koszty usunięcia i transportu
zanieczyszczeń powstałych w wyniku prowadzonych prac.

Zamawiający zwrócił się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla zadania nr 1, 3 i 4,
w tym złożenie dowodów.

Pismem z dnia 3 lutego 2021 r. wykonawca S&A Service złożył wyjaśnienia ceny
oferty wraz z 4 załącznikami, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa stronę 4
wyjaśnień oraz załącznik nr 2 i 3.

Wykonawca S&A Service w wyjaśnieniach ceny podał, że cena oferty wykonawcy,
w kwocie: 156.715,03 zł brutto (dla zad. nr 1), 339.349,91 zł brutto (dla zad. nr 3) oraz
236.898,93 zł brutto (dla zad. nr 4) zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy
(w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIWZ oraz rozdz. III pkt. 4 SIWZ) uwzględniają wszystkie
zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego,
a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków
cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia.
Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, iż nie stanowią one
rażąco niskiej ceny, poniżej udowadniamy, iż podczas kalkulacji uwzględniliśmy poniższe
elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak:
1)
Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym
zakresie na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów
(
DOWÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich
Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, w tym na przedmiotowych zadaniach
w ramach bieżącej umowy. Wszystkie dotychczasowe umowy z Wrocławskimi Mieszkaniami
Sp. z o.o. były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą
starannością. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi
z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia
(oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając
na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej
kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy zarówno
stałych prowadzonej działalności jak i koszty jednostkowe związane z zakresem
realizowanych
działań.
2)
Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych:
Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień
dokonanych
przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej
współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych
rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością

zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD
NR 2
– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Ponadto z uwagi na bieżącą realizację
przedmiotowej usługi uwzględniono również posiadany sprzęt wykorzystywany obecnie do
realizacji niniejszych prac.
Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę
w zakresie
wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem
stanowiskowym. W
związku z obecną realizacją niniejszych usług (oraz realizacją ich
w latach wcześniejszych), wypracowaliśmy i zoptymalizowaliśmy schemat obsady, realizacji
prac na niniejszych rejonach
(zadaniach) oraz procedury postępowania, dzięki którym
możliwe było zweryfikowanie i ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu
zamówienia. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy,
w związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu
i realizacji tej usług. Spółka posiada spory potencjał kadrowy.
3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację
kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym
obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy
minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOWÓD nr 4). Jednocześnie informujemy, iż
zastosowaliśmy się, przy sporządzeniu wyceny własnej dla każdego z zadań, do m.in.
wymogów rozdz. XVI pkt. 2 tj. „wykonawca kalkulując cenę powinien w szczególności
uwzględniać niezbędne do wykonania przedmiotu umowy środki czystości, materiały,
narzędzia, w tym m.in. wodę, flagi, środki czystości oraz w okresie zimowym kruszywo lub
inny środek używany do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej” oraz rozdz. XVI pkt. 8
„Wykonawcy zalecane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia,
które umożliwi pełne i należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, a także sprawdzenie
warunków wykonania zamówienia i skalkulowania całkowitej ceny łącznej brutto oferty za
wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością dla każdego zadania”.
Wykonawca będąc wykonawcą bieżącej usługi, której przedmiot jest zbieżny z obecnym
zamówieniem, jest szczegółowo zorientowany w kosztach realizacji niniejszego zamówienia,
a także w optymalizacji rozwiązań przy wykonaniu niniejszego zamówienia. Reasumując,
w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich
czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy.
4) Wykonawca nie
korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska .
5)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację przedstawionej
przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również
uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy
oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej
czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości

i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone
naszej firmie
(DOWÓD NR 3 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy
i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie
SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy
prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Powyższe w połączeniu z wieloletnim
doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service
Sp. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy
stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przeze nas w niniejszym
postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Zaproponowane wartości dla poszczególnych
zadań są cenami adekwatnymi, odpowiadającymi aktualnym wartościom rynkowym.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca S&A Service
powołał się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 uznk
oraz
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) podając, że
wskazane informacje wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej wykonawca
podał, że: „Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak
rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowe założenia do budowania
kalkulacji (str. nr 4 niniejszych wyjaśnień) są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą
pr
zedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter
technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec,
których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając
te
dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć
Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami
a
Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca
przeznaczenia c
o stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż
stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi
pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie
i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca S&A Service
przedstawił wzór stosowanego oświadczenia.

W dniu 12
lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S&A
Service Sp. z o.o. w zadaniu nr 1, 3 oraz 4. Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww.
zadaniach
uplasowała się oferta Odwołującego.

I
zba zważyła, co następuje:

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1,
zadania nr 3 i zadania nr 4
(str. 4 wyjaśnień) oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe
rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że
zastrzeżone przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż wykonawca S&A
Service Sp. z o.o. objął tajemnicą przedsiębiorstwa stronę 4 wyjaśnień ceny oferty z dnia
3 lutego 2021 r. dotyczącą zadania nr 1, 3 oraz 4, jak również załącznik nr 2 do wyjaśnień
„przykładowe rabaty u dostawców” oraz załącznik nr 3 do wyjaśnień „oferty
podwykonawców”.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek
w postaci wykazania skutec
zności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Jak wyni
ka z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W przedmiotowej sprawie
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca
S&A Service wykazał przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegając treść str. 4
wyjaśnień ceny oferty z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączników nr 2 i 3.
Wykonawca S&A Service wyjaśnił, że zastrzeżone informacje takie jak rabaty
u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to
warunki wynegocjowane indywidua
lnie, kwalifikowane jako mające charakter technologiczny
i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których
podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja
posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby
sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna.
Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności
zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe
pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy
kierowane są na miejsca przeznaczenia, co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby
dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione.
Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych
oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy
wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie
i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do
zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nakłada na
zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zastrzeg
ający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności

w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał
podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A
Service Sp. z o.o.
w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania
oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej
procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności
informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy.
Informacje o kontrahentach, dostawcach, st
osowanych przez nich rabatach mogą stanowić
tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Z uwagi na powyższe przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3
oraz zadania nr 4, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena
zaoferowana przez S&A Sevice nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę
oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony
do uznania, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawcę w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4
nie są rażąco niskie.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S&A Service w przedmiocie

ceny oferty zaoferowanej za wykonanie zadania nr 1, 3 oraz 4
była nieprawidłowa.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący,
nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia
1 lutego 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz
złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego
z uchybieniem należytej staranności. Podkreślić należy, iż złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na ogólnikach, deklaracjach wykonawcy
często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny a odnoszących się
do bogatego doświadczenia przy realizacji innych zamówień podobnego typu, posiadania
wykwalifikowanej kadry, czy też uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej wszystkich
kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz dysponowania
rabatami/upustami od kontrahentów. Innymi słowy, w ocenie Izby, Przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty dotyczących zadania nr 1, 3 oraz 4 nie podał
dostatecznych argumentów wskazujących na oszczędność metody wykonania zamówienia,
rozwiązania techniczne czy też na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, które przekładały się na znaczące obniżenie ceny oferty. Uwagę
zwracają również bardzo ogólne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące wyceny niezbędnych
środków oraz materiałów, a także kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń (str. Nr 4
wyjaśnień rażąco niskiej ceny – objęta tajemnicą przedsiębiorstwa).
Co więcej, zestawiając złożoną przez Przystępującego szczątkową kalkulację cenową
(dowód nr 4) ze stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, jakoby Wykonawca uwzględnił
koszty na
dzoru, urlopów oraz ubezpieczeń w punkcie II rzeczonej kalkulacji dla zadania nr 1,
3 oraz 4,
należy dojść do wniosku, iż wyjaśnienia złożone przez S&A Service są
nieweryfikowalne. Na podstawie takiej argumentacji
Przystępującego nie można nawet
ustalić rzeczywistej wartości elementów składowych ceny wskazanych w punkcie II
kalkulacji, skoro w ww. punkcie
– jak twierdził Wykonawca – zostały ujęte jeszcze inne
(oprócz wymienionych wprost), nieskonkretyzowane w wyjaśnieniach koszty.
Następnie Izba wskazuje, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego
nie zasługiwały na pozytywną ocenę z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę dowody
nie potwierdzały prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej zaoferowanej za wykonanie zadania
nr 1, 3 oraz 4. Na podst
awie złożonych dowodów nie można bowiem odtworzyć sposobu
zbudowania cen ofertowych zaoferowanych przez S&A Service.
Dowód nr 1 nie referował do
sposobu zbudowania ceny, a jedynie potwierdzał doświadczenie Wykonawcy przy realizacji
innych zamówień. Dokonując z kolei analizy dowodu nr 2 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa)
w odniesieniu do
części dokumentów nie można ustalić, czego (jakich usług/towarów)
oferowane rabaty dotyczyły. Dalej wskazać należy, iż ww. dowód potwierdzał jedynie, iż
Przystępujący posiada rabaty/oferty na usługi lub towary, co w dalszej mierze nie pokazuje,

w jaki sposób Wykonawca skalkulował koszty dotyczące sprzętu, środków oraz narzędzi
niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Tym samym nie można uznać, że koszty
w powyższym zakresie zostały przez Przystępującego wykazane. Dokonując analizy dowodu
nr 3 wraz z argumentacją zawartą w wyjaśnieniach poziomu ceny wskazać należy, iż
Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób na wycenę ofert miało wpływ „uwzględnienie
ewentualnej współpracy z podwykonawcą”. Dowód nr 4 zawierał dość ogólną kalkulację
własną – stanowiącą oświadczenie własne Wykonawcy, które można traktować co najwyżej
jako integralną część wyjaśnień. W świetle powyższych okoliczności w ocenie Izby nie
można uznać, iż Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że złożone w zadaniu nr
1,3 oraz 4 oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny.
Kolejno
Izba wskazuje, iż Odwołujący przedstawił w treści odwołania konkretne
argumenty mające wykazać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 i n. ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na ogólny i niewyczerpujący charakter wyjaśnień ceny oferty złożonych
przez S&A Servi
ce. Odwołujący podniósł, iż podane w wyjaśnieniach S&A Service
okoliczności wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia nie mogą zostać
uznane za okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy. Odwołujący stał na stanowisku, że
cena zaoferowana przez ww. wykonawcę za realizację zadania nr 1, 3 oraz 4 nie uwzględnia
m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz kosztów osobowych, w tym
kosztów zastępstwa na czas urlopu oraz zastępstwa chorobowego. Dalej Odwołujący
wskazał, że S&A Service przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6 etatów dla zadania nr 1,
3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4, a ilości te są znacznie mniejsze niż
ilości etatów zadeklarowanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na początku
2020 r.
Następnie Odwołujący wskazywał, iż nie jest możliwe zapewnienie realizacji
zamówienia przez jednego pracownika biorąc pod uwagę przewidziany do sprzątnięcia
metraż w ramach każdego z zadań, przedstawiając przy tym szczegółowe wyliczenia.
Kolejno Odwołujący przedstawił szeroką argumentację dotyczącą kosztów związanych
z wykonywaniem
czynności w ramach miejsc zbierania odpadów, czyszczenia wiat,
wynoszenia gabarytów itd. wskazując w szczególności na szeroki zakres obowiązków, ich
częstotliwość, konieczność transportu, liczbę niezbędnego personelu do świadczenia usług
oraz minimalny czas konieczny do ich realizacji.
W końcu Odwołujący zarzucał, iż
Przystępujący nie uwzględnił kosztów koordynatora sprzątania (brak kalkulacji) oraz
związanych z tym kosztów transportu i eksploatacji samochodu.
Do żadnej z powyższych okoliczności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym
w zasadzie nie odniósł się w sposób rzeczowy. Zdaniem Izby Przystępujący nie podjął
w sposób merytoryczny polemiki z twierdzeniami Odwołującego skonkretyzowanymi w treści

odwołania, mimo że to jego obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnych. To
wykonawca S&A Service, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność złożonych wyjaśnień dotyczących poziomu ceny. To
zadaniem Przystępującego, było podważenie i obalenie wyliczeń przedstawionych przez
Odwołującego, a nie jedynie „co do zasady” kwestionowanie twierdzeń Odwołującego.
Przystępujący zaprezentował bierną postawę, nie ustosunkował się w sposób konkretny
i merytoryczny do zarzutów Odwołującego. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wzięła również pod uwagę, iż Przystępujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej,
podważającej stanowisko Odwołującego lub dodatkowo potwierdzającej prawidłowość
kalkulacji ceny oferty w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4. Cała argumentacja Przystępującego
zasadniczo opierała się na gołosłownych i ogólnych twierdzeniach sprowadzających się do
tego, iż „koszty koordynatora, ubezpieczeń, urlopów zostały ujęte w kalkulacji w pkt II,
a jedynie nie zostały wymienione przez wykonawcę”, podczas gdy z treści złożonych
kalkulacji dla zadania nr 1, 3 oraz 4 (dowód nr 4) nie wynika, że ww. koszty stanowiły
element ceny oraz nie wiadomo jak
i był ich poziom. Dalej Przystępujący wskazywał, że „nie
miał obowiązku sporządzenia kalkulacji cenowej w sposób tożsamy, jak w poprzednim
postępowaniu” prowadzonym przez Zamawiającego oraz że „sporządzona kalkulacja jest
adekwatna dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia”. Odnośnie podnoszonej
przez Odwołującego konieczności przemieszczania się koordynatora między lokalizacjami
Zamawiającego przy użyciu samochodu, Przystępujący poprzestał na stwierdzeniu, iż
„w specyfikacji nie ma wymogu, że koordynator ma przemieszać się samochodem”, nie
wyjaśniając przy tym jakie założenia przyjął do kalkulacji ceny ofertowej dla zadania nr 1, 3
oraz 4 w ww. zakresie.

W zakresie kosztów związanych z wykonywaniem czynności dotyczących miejsc
zbierania odpad
ów, czyszczenia wiat, wynoszenia gabarytów itp. Przystępujący poza tym, że
zakwestionował stanowisko Odwołującego jakoby sprzątanie MZO stanowiło istotny element
przedmiotu zamówienia, to nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojego
stanowiska,
w szczególności w kontekście wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ.
Przystępujący w ww. zakresie kwestionował również konieczność uwzględnienia kosztów
transportu
odpadów wskazując, że mogą pojawić się co najwyżej tzw. „zmiotki”. Odnosząc
się do powyższego wskazać należy, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 1 lutego 2021 r.
zwrócił się do wykonawcy o wykazanie kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń
powstałych w wyniku prowadzonych prac. Jednocześnie w § 3 ust. 1 pkt 17 projektu umowy,
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek składowania odpadów w miejscu prawnie
dopuszczonym do odzysku, składowania lub unieszkodliwiania odpadów lub poddania ich we
własnym zakresie odzyskowi lub unieszkodliwieniu w miejscu prawnie przeznaczonym do
odzysku lub uniesz
kodliwienia, jeżeli Wykonawca jest uprawniony do prowadzenia

działalności w tym zakresie. Z kolei w punkcie 18 lit. b § 3 ust. 1 projektu umowy
Zamawiający zobowiązał wykonawców w sytuacji transportowania odpadów w związku
z realizacją przedmiotu umowy do transportu odpadów zgodnie z przepisami ustawy
o transporcie drogowym, pojazdami przystosowanymi do ich transportu oraz w sposób
niepowodujący zanieczyszczania tras przejazdu. Co więcej, w załączniku nr 3 do projektu
umowy wynika, że do czynności wykonania w ramach stałego utrzymania czystości
i porządku miejsc gromadzenia odpadów stałych należy m.in. usuwanie z miejsca
gromadzenia odpadów na bieżąco wg potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in.
mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu. Z powyższego
wynika zatem, że szereg czynności dotyczących opisu świadczenia usługi objętej
zamówieniem ściśle wiąże się z koniecznością transportu odpadów, przez co nie można
odmówić racji Odwołującemu. Stanowiska odwołującego się Wykonawcy, co do konieczności
uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów transportu odpadów nie podważył także
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
W
przedmiocie metrażu przewidzianego do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań
przypadającego na jednego pracownika podkreślić należy, iż Przystępujący w toku rozprawy
twierdził, że „powierzchnia sprzątanych pomieszczeń na poszczególne zadania rożni się
względem poprzedniego postępowania” oraz „powierzchnię, którą przelicza Odwołujący
w treści odwołania to powierzchnia całkowita, natomiast powierzchnia, która jest sprzątana 5
razy w tygodniu nie jest równoznaczną z powierzchnią całkowitą”. Powyższe, gołosłowne
stanowisko
Przystępującego nie obala jednak szczegółowych wyliczeń przedstawionych
przez
odwołującego się Wykonawcę. W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż nie
zasługuje na aprobatę pogląd Zamawiającego, iż „Zamawiający nie jest więc uprawniony do
analizowania ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla
Zamawiającego wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika,
że zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosztów osobowych (wynagrodzenia
pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na
osiągnięcie zysku”. Podkreślić należy, iż rolą i zadaniem Zamawiającego jest zweryfikowanie
złożonych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem ich realności,
rzetelności, prawidłowości w świetle opisu przedmiotu zamówienia z jednoczesnym
uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego i logiki. Zamawiający nie może poprzestać
jedynie na „formalnym” przyjęciu wyjaśnień poziomu ceny, pozostających w oderwaniu tak
od wezwania zamawiającego, jak i specyfiki danego zamówienia.
Odnośnie
podnoszonych
przez
Odwołującego
kosztów
związanych
z zagospodarowaniem odpadów wskazać należy, iż jakkolwiek Przystępujący odniósł się
w powyższym zakresie na stronie 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa), to złożone przez wykonawcę wyjaśnienia miały charakter lakoniczny

i ogólnikowy, przez co na podstawie ich treści nie sposób stwierdzić jakie założenia legły
u podstaw obliczenia ww. kosztów, co przekłada się na brak możliwości oceny ich rzetelnej
kalkulacji.
W tym miejscu podkreślić należy, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1
ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Również zatem w postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar
wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji
przedstawionej w
odwołaniu. Tymczasem Przystępujący poprzestał na niczym nie popartych
twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, nie odpierając
j
ednocześnie w sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym
zakresie przez Odwołującego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje fakt, iż także
Zamawiający nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego w treści
odwołania celem podważenia prawidłowości założeń kalkulacyjnych przyjętych przez
Przystępującego.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca S&A Service nie dołożył należytej
staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co
w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu z zadania nr 1, 3 oraz 4 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania. Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nie
uwzględniła zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
9
300 zł (18 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 9 300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.


Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
• Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
• Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13