eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 573/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 573/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie 9 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
22 lutego 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa dostawa energii
cieplnej obejmująca sprzedaż i dystrybucję ciepła na potrzeby placówek oświatowych
Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy
(nr postępowania DBFO.EJ.2411.21.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Żoliborz
m.st. Warszawy

przy udziale wykonawcy: PGNiG Termika S.A.
z siedzibą w Warszawie
– zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego.
2.
Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 573/21


Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Sygn. akt KIO 573/21


U z a s a d n i e n i e

Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Żoliborz m.st. Warszawy {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Kompleksowa
dostawa energii
cieplnej obejmującą sprzedaż i dystrybucję ciepła na potrzeby placówek
oświatowych Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy
(nr postępowania DBFO.EJ.2411.21.2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 635541.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

10 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PGNiG
Termikę S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Termika” lub „Przystępujący”}, a także
o wykluczeniu z postępowania Veolii Energi Warszawy S.A. z siedzibą w Warszawie.

22 lutego 2021 r.
Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Veolia” lub „Odwołujący”} wniosła w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 57 ust. 7 in fine dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych – przez wykluczenie Veolii z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 pzp i uznanie jej
oferty za odrzuconą, a tym samym prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkuren
cji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości, podczas gdy od zdarzenia, o którym
mowa w ww. przepisie upłynęły ponad 3 lata.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez uznanie, że Veolia w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i wykluczenie jej
z
postępowania oraz uznanie jej oferty za odrzuconą, a tym samym prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
Sygn. akt KIO 573/21

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości, podczas gdy Veolia ani w sposób
zamierzony, ani też na skutek rażącego niedbalstwa nie wprowadziła Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, a co za tym idzie
brak jest podstaw do jej wykluczenia.
3. Art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wykluczenie Veolii z postępowania i uznanie
jej
oferty za odrzuconą, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Veolii do złożenia
wyjaśnień, podczas gdy w sytuacji zaistnienia wątpliwości co do treści oświadczeń
zawartych w JEDZ
konieczne było wezwanie jej do złożenia stosownych wyjaśnień.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3
– przez uznanie Veolii
za
wykonawcę, który wraz z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
i wykluczenie
jej z postępowania oraz uznanie jej oferty za odrzuconą, podczas gdy
w odniesieniu do Veolii nie zachodzi ta
podstawa do wykluczenia z postępowania,
a
Zamawiający nie był w stanie wykazać przeciwnej okoliczności za pomocą stosownych
środków dowodowych.
5. Art. 92 ust. 1
– przez zaniechanie podania należytego uzasadnienia faktycznego
i prawnego wykluczenia Veolii
z postępowania, w którym nie miały miejsca okoliczności
pozwalające na podjęcie takiej czynności.
6. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
co w
szczególności polegało na: a) skierowaniu do Veolii na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
pozornego wezwania do szczegółowego wyjaśnienia, czy zawarła porozumienie mające
na celu zakłócenie konkurencji, wyłącznie w celu uzyskania od Veolii potwierdzenia
zawarcia tego rodzaju porozumienia; b) przeprowadzeniu w odniesieniu do Veolii
procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp, co do okoliczności, które nie miały
miejsca, a nawet gdyby zaistniały, z uwagi na zasadę proporcjonalności oraz art. 24 ust.
7 pkt 3 pzp
nie mogłyby skutkować wykluczeniem Veolii z postępowania; c) ograniczeniu
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Veolii
wyłącznie do powołania się na stanowisko
Termiki
(drugiego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia) i fragmentu
nieostatecznej i niep
rawomocnej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i K
onsumentów {dalej również: „UOKiK”}.
7. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 lit. a
– przez uznanie, w konsekwencji naruszeń,
o
których mowa w pkt 1-6 powyżej, oferty złożonej przez Termikę za najkorzystniejszą
i
jej wybór, podczas gdy oprócz tej oferty ocenie podlegać powinna również oferta
Sygn. akt KIO 573/21

złożona przez Veolię.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wykluczenia Veolii z postępowania.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.

{ad zarzutu z pkt 1.}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-5/2020 z 3 grudnia 2020 r. dotyczy okresu od 2014
do 2017 r.
, czyli zawarcie zarzucanego porozumienia mogło nastąpić najpóźniej 31 grudnia
2017 r., a zatem od tego zdarzenia upłynęło już ponad 3 lata.
W ramach uzasadnienia wyklucze
nia Zamawiający – poza odnotowaniem okresu,
którego dotyczy powyższa decyzja – nie odniósł się do tej kwestii.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 pzp
następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. Z wykładni językowej art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp wynika natomiast,
że zdarzeniem, o którym mowa w tym przepisie, jest zawarcie przez wykonawcę z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuwzględnienie
upływu – jak to określił – przedawnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp,
co przekre
śla również możliwość uznania, że Zamawiający został wprowadzony w błąd co do
okoliczności faktycznych dotyczących zaistnienia tej podstawy wykluczenia względem Veolii.
Według Odwołującego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie
przyjmuje się, że art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp precyzuje datę, od której należy liczyć sankcję
wykluczenia wykonawcy, przy czym p
rzyjąć należy, że są to 3 lata od pierwszego zdarzenia
będącego podstawą do wykluczenia. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż w przeciwnym
razie p
o stronie wykonawcy powstać może niepewność co do terminu, w jakim wykluczany
może on być wykluczany (patrz uzasadnienie wyroku z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO
1781/20).
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że nawet gdyby wbrew
jednoznacznemu przepisowi dyrektywy 2014/24/UE oraz nie
budzącemu wątpliwości
Sygn. akt KIO 573/21

interpretacyjnych art. 24 ust. 7 pkt 2 pzp
błędnie uznać, że zdarzeniem będącym podstawą
wykluczenia Veolii
było wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK, dopiero od prawomocnej
dec
yzji właściwego organu rozpoczyna bieg termin na wykluczenia z powodu zaistnienia
zdarzenia w niej stwierdzonego. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17.

{ad zarzutu z pkt 2.}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
F
ormularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia {dalej również:
„JEDZ”}, stanowiącego w tym postępowaniu załącznik nr 2 do SIWZ, określony został
w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) nr 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. U. UE L 3 z 6 s
tycznia 20216 r.). W części III „Podstawy wykluczenia”, lit. C „Podstawy
związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniem zawodowym” tego
formularza JEDZ znajduje się pytanie: Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?
Na tak postawione pytanie można
udzielić wyłącznie odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej. Udzielenie odpowiedzi negatywnej
nie daje możliwości podania dalszych informacji.
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej istnieje możliwość podania informacji
dotyczących samooczyszczenia. W tym przypadku warunkiem przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia jes
t jednak uznanie przez Veolię, że zawarła porozumienie mające
na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wypełniając formularz JEDZ Veolia zaznaczyła odpowiedź „nie”, gdyż w jej ocenie
tego rodzaju por
ozumieniem nie jest porozumienie zawarte z Termiką.

Szczegółowe wyjaśnienia w przedmiocie niezawarcia przez Veolię porozumienia
mającego wpływ na konkurencję i sposobu wypełnienia formularza JEDZ przedstawione
zostały w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 4 lutego 2021 r. W wyjaśnieniach tych
Veolia poinformowała również Zamawiającego, że decyzja wydana przez Prezesa UOKiK
w
tym przedmiocie jest nie ostateczna i została w sposób prawidłowy zaskarżona.
Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pie
rwsze, że ponieważ przez błąd rozumieć należy rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania
(patrz uzasadnienie wyroku Izby z 18 września 2020 r. sygn. akt
KIO 2047/20), dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp konieczne jest, aby wykonawca
przeds
tawiający informacje świadomie wywołał u zamawiającego nieprawdziwe wyobrażenie
Sygn. akt KIO 573/21

o faktach. Natomiast r
óżna interpretacja tych samych zdarzeń, w szczególności gdy jest ona
należcie uzasadniona przez wykonawcę, nie mieści się w powyższej definicji błędu.
Po drugie, że skoro zgodnie z należycie uzasadnionym stanowiskiem Veolii nie jest
ona
stroną porozumienia zawartego w celu zakłócenia konkurencji (a niezależnie od tego od
zdarzenia tego m
inęło ponad 3 lata), nie mogła ona w sposób zamierzony lub w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu.

{ad zarzutu z pkt 3.}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W prowadzonym aktualnie p
ostępowaniu Zamawiający miał do czynienia z sytuacją,
w której dwóch wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia złożyło dwa różne
oświadczenia w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznymi, ocenianych przez nich
odmiennie z ich
różnych perspektyw.
Wezwanie Zamawiającego z 1 lutego 2021 r. sprowadzało się do oczekiwania
udzielenia odpowiedzi na gotowe
pytanie, a udzielenie dalszych wyjaśnień Zamawiający
uzależnił od potwierdzenia przez Veolię zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
Zamawiający nie skierował ani do Veolii, ani do Termiki wezwania w trybie art. 26 ust.
3 i 4 pzp,
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył art. 26 ust.
3 i 4 pzp, gdyż wbrew zasadzie obiektywizmu zaniechał skierowania do Veolii i Termiki
wezwania,
które pozwoliłyby mu na wyjaśnienie wątpliwości związanych z zaistnieniem
w p
ostępowaniu przesłanek do wykluczenia, dzięki czemu mógłby dokonać właściwej oceny
sytuacji
oraz podjąć proporcjonalne decyzje.

{ad zarzutu z pkt 4.}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Z uzasadnienia faktycznego i prawnego podanego przez Zamawiającego wynika,
że ustalił zaistnienie porozumienia wyłącznie w oparciu o treść JEDZ Termiki oraz samą
sentencję decyzji Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2020 r. (jej uzasadnienie nie było wtedy
jeszcze dostępne), która nie była i nadal nie jest ostateczna i prawomocna, gdyż Veolia 20
stycznia 2021 r.
odwołała się od niej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Tego typu decyzje Prezesa UOKiK stanową element hybrydowej procedury, która
obejmuje
postępowanie administracyjne przed Prezesem UOKiK, a następnie postępowanie
sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz ewentualnie w drugiej
Sygn. akt KIO 573/21

instancji
sądem apelacyjnym.
Samo postępowanie antymonopolowe prowadzone przez Prezesa UOKiK ma
charakter zbli
żony do procedur inkwizycyjnych, gdyż dopiero wniesienie odwołania
od decyzji tego organu
otwiera możliwość prowadzenia kontradyktoryjnego procesu
sądowego.
Osnowa stanowiska Veolii
w odniesieniu do nieprawidłowości związanych
z wydaniem tej
decyzji Prezesa UOKiK przedstawiona została m.in. w oświadczeniach Veolii
z 7 grudnia 2020 r. oraz z 21 stycznia 2021 r.
Zarówno Veolia, jak Termika S.A. są przedsiębiorstwami prowadzącymi działalność
gospodarczą w oparciu o koncesję udzielaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
{dalej: „URE”}, który zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo
energetyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 833) jako
centralny organ administracji rządowej
reguluje działalność przedsiębiorstw energetycznych zgodnie z ustawą i polityką
energetyczną państwa, zmierzając jednocześnie do zrównoważenia interesów
przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw i energii. Do kompetencji Prezesa URE
na
leży m.in. zatwierdzanie i kontrolowanie stosowania taryf ciepła pod względem ich
zgodności z zasadami określonymi w ustawie, w tym analizowanie i weryfikowanie kosztów
przyjmowanych przez przedsiębiorstwa energetyczne przyjmowanych jako uzasadnione
do
kalkulacji cen i stawek opłat w taryfach.
Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że ponieważ dotycząca Veolii decyzja Przezesa UOKiK nie waloru
powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), do czasu jej uprawomocnienia nie może wywoływać
w obrocie prawnym żadnych skutków prawnych, w tym być podstawą domniemań.
Po drugie, że ponieważ zarówno Veolia, jak i Termika prowadzą działalność
gospodarczą w zakresie sprzedaży ciepła pod ścisłym nadzorem specjalnie w tym celu
ukonstytuowanego or
ganu administracji rządowej, przy jednoczesnym odgórnym ustaleniu
przez ten organ stawek opłat pobieranych z tytułu świadczonych usług, wykluczona
jest
możliwość zawarcia przez nie porozumienia ograniczającego konkurencję i mającego
na
celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Po trzecie, że według wykładni literalnej art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp to na zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania za pomocą stosownych środków dowodowych zawarcia przez
wykona
wców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po
czwarte, że biorąc pod uwagę dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 24 pzp wnioskować
należy, że wyłącznie prawomocna, a co za tym idzie również ostateczna decyzja może
Sygn. akt KIO 573/21

w
sposób jednoznaczny potwierdzić występowanie podstawy wykluczenia w odniesieniu
do danego wykonawcy.
Po piąte, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, każdy przepis ustanawiający
podstawę wykluczenia musi być interpretowany ściśle i jej zastosowanie winno być oparte
o
obiektywnie stwierdzone przez zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi
dowodami.
Po szóste, że z orzecznictwa Izby wynika również, że ponieważ jedynie prawomocna
decyzja Prezesa UOKiK potwierdza podlegnie wykluczeniu
przez wykonawcę, dopiero wtedy
może on przeprowadzić procedurę samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 pzp.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ powyżej
wskazane dokumenty, na których oparł się Zamawiający, nie stanowią takich stosownych,
rzetelnych, prawidłowych i niebudzących wątpliwości środków dowodowych, wykluczenie
Veolii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp było nieprawidłowe.

{ad zarzutu z pkt 5.}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Veolii wskazał, że:
- Termika w
JEDZ złożyła oświadczenie, że zawarła z Veolią oraz Veolią Energią Polską S.A.
porozumienie na lata 2014-
2017, które Prezes UOKiK w decyzji nr DOK-5/2020 z 3 grudnia
2020 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję;
- Termika
wykazała, że przedsięwzięła środki w celu wykazania swojej rzetelności,
z
przywołaniem tych czynności;
- na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
zwrócił się do Veolii o złożenie wyjaśnień i udzielenie
odpowiedzi na pytanie:
Czy firma Veolia Energia Warszawa S.A. zawarła z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat
”.
Powyższe wezwanie Veolii do wyjaśnień dokonane zostało na podstawie art. 87 ust. 1
pzp
Odwołujący wywiódł, że ponieważ powyższe wezwanie nie zostało oparte
na
prawidłowej podstawie prawnej (art. 26 ust. 2 lub 4 pzp), a na art. 87 ust. 1 pzp,
Zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez Veolię oferty,
a nie wykluczenia jej z p
ostępowania.
W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
92 ust. 1 pzp, zgodnie z którym to przepisem zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o podejmowanych czynnościach (szczegółowo wskazanych
w
przepisie), podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne.
Sygn. akt KIO 573/21

{ad zarzutu z pkt 6.}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający nie odniósł się w ramach uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Veolii
do
prezentowanego przez nią w wyjaśnieniach stanowiska.
Zamawiający przy odmiennie opisanych okolicznościach przez Veolię i Termikę,
wezwał do wyjaśnień tylko Veolię.
Według wezwania wyjaśnienia miały zostać udzielone tylko w razie potwierdzenia
przez Veolię, że zawarła z Termiką porozumienie ograniczające konkurencję.
Wykluczenie nastąpiło po upływie 3 lat od zawarcia porozumienia, na które wskazał
Za
mawiający dla uzasadnienia tej czynności.

Odwołujący wywiódł, że zasada uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego
do
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego znajdujących się w takiej samej sytuacji w sposób jednakowy. Natomiast zasady
proporcjonalności i przejrzystości nakazują transparentne stosowanie środków
współmiernych do zamierzonego celu.

W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców i działał w sposób niezgodny z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.

{ad zarzutu z pkt 7.}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ Veolia nie podlegała wykluczeniu,
wybór oferty Termiki nie został dokonany na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
SIWZ, gdyż nie jest to oferta, która przedstawia w tym postępowaniu najkorzystniejszy
bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 lit. a pzp
, które miało istotny wpływ
na
wynik tego postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie z 8 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów.

{ad zarzutu z pkt 1.}
Zamawiający podał, że przez kilka lat przed wydaniem 3 grudnia 2020 r. przez
Prezesa UOKiK decyzji nr DOK-5/2020
Veolia uczestniczyła w organizowanych przez niego
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i z własnej inicjatywy nigdy nie
Sygn. akt KIO 573/21

poinformowała go o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Taka
informacja nie została również ujawniona przez Termikę w tych wcześniejszych
postępowaniach (ostatnie z nich zostało w grudniu 2020 r. unieważnione na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp).
P
onieważ Zamawiający uznał, że przedawnienie możliwości wykluczenia
nie zachodzi w tym przypadku
, nie odnosił się do tej kwestii w ramach uzasadnienia podjętej
czynności.

W ocenie Zamawiającego przez zaistnienie zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia
, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp, należy rozumieć, w tym przypadku
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, wydanie przez Prezesa
powyższej decyzji, gdyż
dopiero ona
przesądziła, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia.
Zamawiający podniósł, że z następującego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 3
sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1428/18 wynika liczenie terminu przedawnienia od daty
zaistnienia skutku zdarzenia:
Pod pojęciem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”,
o
którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 4, prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania
lub
nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie
publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Dopiero
łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp stanowi
podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak wystąpienia przesłanki
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na ww. podstawie prawnej.

Według Zamawiającego na zasadzie analogii w przypadku podstawy prawnej z art.
24 ust. 1 pkt 20 pzp
– biorąc pod uwagę, że bez nie miał i nie miałby możliwości zdobycia
innych środków dowodowych – odpowiednikiem skutku w postaci rozwiązania umowy
lub
zasądzenia odszkodowania jest w tym przypadku wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK.

Zamawiający podniósł, że gdyby o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 pzp
miała przesądzać wyłącznie prawomocna decyzja Prezesa UOKiK, ustawodawca wyraźnie
określiłby to, jak to uczynił w przypadku przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 24 ust.
7 pkt 2 pzp
, gdzie wykluczenie jest wyraźnie uzależnione od uprawomocnienia się wyroku.
W opinii Zamawiającego gdyby przyjąć za prawidłową wykładnię wskazywaną przez
Od
wołującego, art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp byłby martwy a Veolia nie poniosłaby żadnych
konsekwencji swojego działania.

{ad zarzutu z pkt 2.}
Zamawiający powołał się na następujące okoliczności faktyczne.
Sygn. akt KIO 573/21

Zaznaczenie w formularzu JEDZ odpowiedzi negatywnej nie wyklucza podania
dalszych informacji, chociażby przez zawarcie wszystkich potrzebnych informacji
w
odrębnym dokumencie.
W
ypełniając JEDZ, Veolia nie zawarła w nim jakiejkolwiek wzmianki na temat wydania
przez Prezesa UOKiK decyzji z 3 grudnia 2020 r.
, choć nastąpiło to w wyniku
przeprowadzenia postępowania, którego była stroną.
W przypadku zaznaczenia odpowiedzi pozytywnej w formularzu JEDZ informacja
o
decyzji Prezesa UOKiK mogła zostać zawarta w treści samego formularza.
Zamawiający potwierdził, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sprecyzował pytanie,
na jakie oczekiwał odpowiedzi, ale dodał, że wyjaśnienia zawierały nie tylko odpowiedź na to
pytani
e, lecz również inne informacje.
Zamawiający wywiódł, co następuje:
Po pierwsze, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp jest odrębną i niezależną
od
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp podstawą prawną wykluczenia.
Dla Zamawiającego nie ma znaczenia, jak należy rozmieć błąd, o którym mowa w art.
24 ust. 1 pkt 16 pzp, gdyż przepis ten przewiduje również wprowadzenie w błąd jako
zdarzenie wystarczające dla wykluczenia na jego postawie.
Według Zamawiającego ponieważ Veolia powinna poinformować w powyżej
wskazany sposób o wydaniu powyżej wskazanej decyzji, nawet jeżeli się z nią nie zgadzała
i
zamierzała się od niej odwołać, zatajenie tej informacji przed Zamawiającym oznacza
spełnienie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.
Ponadto zdaniem Zamawiającego nie utrudnił Veolii udzielenia wyjaśnień, które
uznała za związane ze sprawą, a niestanowiących bezpośredniej odpowiedzi na zadane
pytanie.

{ad zarzutu z pkt 3.}
Zamawiający podał, że jego wątpliwości wzbudziło jedynie oświadczenie Veolii,
natomiast oświadczenie Termiki nie, bo wskazywało na okoliczności, które potwierdzała
decyzja wydana przez Prezesa UOKiK 3 grudnia 2020 r.
Zamawiający dodał, że w treści wezwania do wyjaśnień nie wskazał, że oczekuje
wyjaśnień wyłącznie w razie potwierdzenia przez Veolię zawarcia porozumienia mającego
na
celu zakłócenie konkurencji.

Zamawiający powtórzył, że niezależnie od treści zadanego pytania i udzielonej na nie
przez Veolię odpowiedzi mogła ona udzielić takich wyjaśnień, jakich chciała, co uczyniła.

{ad zarzutu z pkt 4.}
Sygn. akt KIO 573/21

Zamawiający potwierdził, że w dacie dokonania czynności wykluczenia znana mu
była jedynie sentencja tej decyzji Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2020 r.
Zamawiający dodał, że obecnie dostępne publicznie uzasadnienie tej decyzji
wskazuje na istnienie zakazanego porozumienia, np. pkt 99. w brzmieniu: W Veolii Polska
z
ostrożnością podchodzono do publicznego informowania o założeniach współpracy między
PGNiG Termika i Veolia Warszawa. Kilka dni po odbyciu ww. konferencji prasowej Prezes
Zarządu Veolii Polska p. [informacja chroniona] zwrócił się, w przesłanej do wiadomości
Prezesa Zarządu Veolia Warszawa p. J. L. wiadomości z uwagą: „Uważaj na komunikację,
nie możemy powiedzieć, że dzielimy rynek pomiędzy podmiotem wytwarzającym i
dystrybutorem,
gdyż jest to wbrew zasadom konkurencji .

W zakresie innych przykładów Zamawiający odesłał do pkt 151., 152. i 154.
uzasadnienia tej decyzji.
Zamawiający zauważył, że Veolia nie przekazała mu kopii tej decyzji ani jej
uzasadnienia, ze wskazaniem, które fragmenty są jej zdaniem nie do przyjęcia.

Zamawiający zgłosił tę decyzję z 3 grudnia 2020 r. wraz z jej uzasadnieniem jako
dowód na zawarcie przez Veolię porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na dowód daty zaistnienia okoliczności
skutkującej wykluczeniem.
W powyższych okolicznościach dla Zamawiającego niezrozumiały jest zarzut,
że oparł się wyłącznie na treści sentencji tej decyzji dostępnej publicznie w Internecie. Z kolei
załączenie do odwołania jedynie pierwszej strony odwołania do Sądu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów uniemożliwiało Zamawiającemu zapoznanie się z argumentacją Veolii.
Zamawiający podniósł, że w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp wykluczenie nie jest
uzależnione od prawomocności, ostateczności decyzji organu administracji publicznej
stwierdzającej istnienie zakazanego porozumienia ani od zaistnienia stanu powagi rzeczy
osądzonej.
Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że Veolia i Termika S.A. prowadzą działalność
na podstawie koncesji, regulowaną przez centralny organ administracji rządowej nie ma
znaczenia dla ro
zstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż nie wyklucza możliwości zawarcia
porozumienia ogr
aniczającego konkurencję.
W ocenie Zamawiającego nie było konieczne przeprowadzenie przez niego
odrębnego postępowania dowodowego na okoliczność, czy zostało zawarte porozumienie
antykonkurencyjne z udziałem wykonawców, skoro takie postępowanie przeprowadził już
właściwy, wyspecjalizowany organ i zakończył je wydaniem decyzji. W tej sytuacji
wystarczające było oparcie się przez Zamawiającego na tej decyzji jako środkowi
dowodowemu rzetelnemu, prawidłowemu i niebudzącemu wątpliwości.
Sygn. akt KIO 573/21

{ad zarzutu z pkt 5.}
Zamawiający podał, że w zawiadomieniu z 10 lutego 2021 r. wskazał zarówno
uzasadnienie faktyczne, jak i uzasadnienie prawne wykluczenia Veolii. W zakresie
uzasadnienia prawnego wskazał przepisy stanowiące podstawę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 1
pkt 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp, a także przytoczył wyroki Izby dotyczące wykładni
tych przepisów. W zakresie uzasadnienia faktycznego wskazał fakty, na których się oparł
podejmując decyzję o wykluczeniu, tj. m.in. oświadczenie Termiki zawarte w JEDZ oraz
decyzję Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2020 r.
Zamawiający zauważył, że choć DBFO Ursus, na którego postępowanie Odwołujący
się powołuje, zastosowało w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w analogicznej sprawie art. 26
ust. 4 pzp, Veolia udzieliła identycznych wyjaśnień jak w tym postępowaniu.
W powyższych okolicznościach dla Zamawiającego zarzut naruszenia art. 92 ust. 1
pz
p jest niezrozumiały.
Zamawiający podniósł, że przywołana przez niego w wezwaniu podstawa prawna nie
ograniczyła w żaden sposób swobody Veolii co do treści udzielanych wyjaśnień.

{ad zarzutu z pkt 6.}
Według Zamawiającego nie potraktował żadnego z dwóch wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu w sposób uprzywilejowany, gdyż z uwagi na odmienny
sposób wypełnienia JEDZ nie znaleźli się oni w tożsamej sytuacji faktycznej i prawnej.
Zamawiający oświadczył, że nie zignorował wyjaśnień Veolii, lecz zapoznał się z ich
treścią. Natomiast brak odniesienie się do nich w treści uzasadnienia o wykluczeniu wynikał
z tego, że ich treść stała w sprzeczności z treścią decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK.
Według Zamawiającego art. 92 ust. 1 pzp nie wymaga odnoszenia się do wyjaśnień
w
sytuacji, gdy zamawiający uzna, że są one sprzeczne z ustalonymi przez niego faktami.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wskazał, jakie środki miałyby zostać
zastosowane i jakie inne proporcjonalne działania miałyby zostać podjęte przez niego w celu
wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, skoro wyjaśnił go już inny organ (Prezes UOKiK).

{ad zarzutu z pkt 7.}
W ocenie Zamawiającego wykluczenie z postępowania Veolii było uzasadnione, stąd
ocenie mogła podlegać tylko oferta Termiki, która wobec tego została prawidłowo uznana
za
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 lit. a ustawy pzp.

Sygn. akt KIO 573/21

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Termika,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Z uwagi na brak podstaw do
odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację, a Przystępujący zajął
stanowisko i przedstawił argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.

Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W piśmie z 10 lutego 2020 r. uzasadnienie faktyczne wykluczenia Veolii
z
postępowania sprowadza się do zrelacjonowania treści JEDZ złożonych przez Veolię
i
Termikę w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp oraz treści
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i udzielonych w odpowiedzi na nie przez
Veolię wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 573/21

Ponadto de facto
drugą część tego uzasadnienia, pomimo że redakcyjnie zostało
przypisane przez Zamawiającego do uzasadnienia faktycznego, stanowi akapit następująco
opisujący sentencję decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK:
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 3 grudnia 2020 r.
nr
DOK 5/2020 uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na rynku wytwarzania energii
cieplnej w systemie sieciowym obejmującym obszar miasta Warszawy oraz rynku sprzedaży
detalicznej energii cieplnej w systemie sieciowym obejmującym obszar miasta Warszawy
zawarcie przez: Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; Veolia Energia
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie; Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie porozumienia w rozumieniu
art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zarazem porozumienia
lub praktyki uzgodnionej w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej polegającego na: 1. uzgadnianiu cen energii cieplnej; 2. podziale rynku energii
cieplnej; 3.
uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówienia na sprzedaż i dostawę energii cieplnej; oraz nałożył na Veolia Energia
Warszawa S.A. karę pieniężną w wysokości 92.208.077,66 zł, a na Veolia Energia Polska
S.A. karę pieniężną w wysokości 27.546.221,35 zł.

Bezsporne w sprawie było, że porozumienie zawarte pomiędzy m.in. Veolią
a
Termiką, które zostało przez Prezesa UOKiK uznane w powyższej decyzji za przejaw
praktyki ograniczającej konkurencję, zostało zawarte dawniej niż 3 lata przed wykluczeniem
Veolii przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie tego zamówienia. Ponieważ
w
ramach przywołanej w pierwszej części uzasadnienia wykluczenia Veolii treści JEDZ
Termiki znajduje się informacja, że owo porozumienie zostało zawarte na lata 2014-2017,
co
nie zostało przez Zamawiającego skomentowane, należy wręcz uznać że bezsporne
w
sprawie jest, że zdarzenie to miało miejsce najpóźniej 31 grudnia 2017 r.
Z kolei
zawarte w piśmie z 10 lutego 2020 r uzasadnienie prawne wykluczenia Veolii
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp sprowadza się, poza przytoczeniem tego przepisu,
do:
-
przywołania art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i
konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 ze zm.), zgodnie z którym zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargów warunków składanych ofert,
w
szczególności zakresu prac lub ceny;
Sygn. akt KIO 573/21

-
wyrażeniu stanowiska, że z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp nie wynika, że istnienie
zmowy przetargowej musi być potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu czy też innego
organu państwowego, a wystarczające jest uprawdopodobnienie jej istnienia, z powołaniem
się na dwa wyroki Izby, m.in. z przywołaniem następującego fragmentu uzasadnienia wyroku
z 10 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2213/17: (
…) – te poszlaki muszą mieć taki rozmiar,
że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako
oczywi
sty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ
zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia.


Pomimo powołania się na powyższe stanowisko Zamawiający nie wskazał, jakie
poszlaki i
dlaczego uznał za wystarczająco uprawdopodabniające, że Veolia uczestniczyła
w
porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający potwierdził, że przed wykluczeniem Veolii
z prowadzonego post
ępowania ani nie zapoznał się z treścią uzasadnienia decyzji Prezesa
UOKiK z 3 grudnia 2020 r., ani nie widział potrzeby przeprowadzenia we własnym zakresie
postępowania dowodowego co do uczestnictwa Veolii w porozumieniu mającym na celu
zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o wykluczeniu Veolii na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp sprowad
za się do przytoczenia brzmienia tego przepisu, przy czym
wyboldowanie
frazy „wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu”,
w
zestawieniu ze wskazaniem (dwa akapity dalej), że złożony przez Veolię JEDZ nie
zawierał informacji o decyzji Prezesa UOKiK nr DOK 5/2020 z 3 grudnia 2020 r. w sprawie
zmowy na warszawskim rynku ciepła, a także uwzględniając kontekst całości uzasadnienia,
sugeruje, że Zamawiający uznał, że został w ten sposób wprowadzony przez Veolię w błąd
co do tego, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp.
Z uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nie wynika czy i jaki stopień
zawinienia przy przedstawianiu tych informacji przypisał Veolii.
Reasumując, Izba ustaliła, co następuje:

Po pierwsze, zarówno od zawarcia, jak i faktycznego wygaśnięcia porozumienia,
którego stronami były m.in. Veolia i Termika, uznanego przez Prezesa UOKiK decyzją z 3
grudnia 2020 r. za
ograniczające w latach 2014-2017 konkurencję na warszawskim rynku
ciepła, w chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Veolii, upłynęło ponad
3 lata.

Po drugie, Zam
awiający utożsamił wydanie 3 grudnia 2020 r. decyzji przez Prezesa
UOKiK
ze zdarzeniem polegającym na zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję,
Sygn. akt KIO 573/21

które wg tej decyzji funkcjonowało w latach 2014-2017.

Po trzecie
, w ramach uzasadnienia wykluczenia Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił,
dlaczego powyższe porozumienie poczytał za mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Po cz
warte, z uzasadnienia wykluczenia nie wynika, co Zamawiający uznał
za
stosowny dowód lub dowody uczestniczenia przez Veolię w porozumieniu mającym
na
celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Po piąte, z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający upatruje w decyzji
wydanej przez Prezesa UOKiK 3 grudnia 2020 r. zarówno zdarzenia, od którego należy
liczyć 3-letni okres podlegania przez Veolię wykluczeniu z postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, jak i stosownego dowodu potwierdzającego, że Veolia uczestniczyła
w latach 2017-
2020 r. w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co jest stanowiskiem wewnętrznie sprzecznym.

Po szóste, skoro Zamawiający przyznał, że wykluczając Veolię z prowadzonego
postępowania nie znał uzasadnienia decyzji Prezesa UOKiK, nie może w tej sprawie
powoływać się na treść tego uzasadnienia, skoro opisane w niej okoliczności obiektywnie
rzecz biorąc nie mogły być podstawą czynności podjętej przez Zamawiającego, w tym nie
mogły i nie zostały opisane w ramach uzasadnienia podanego Veolii.

Zgodnie z art. 555 npzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu {art. 192 ust. 7 pzp miał identyczną treść}. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}. Z kolei według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Otóż w sytuacji, jaka zaistniała również w tym postępowaniu odwoławczym, gdy
wykonawca odwołuje się od decyzji zamawiającego eliminującej go z postępowania
(np.
właśnie wykluczenia), uzasadnienie faktyczne i prawne podane wykonawcy przez
zamawiającego wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem
od
wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, której uzasadnienia nie zna. Innymi słowy
podane wykonawcy przez zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje
czynność podjętą przez zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją
zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu
zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej
Sygn. akt KIO 573/21

wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne.
Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane
okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie wyznaczają czynność podjętą
przez zamawiającego, a w konsekwencji – jeżeli wykonawca odwoła się od niej – zakres
kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego
zakwestionowania decyzji zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy
nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania
odwoławczego.

Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie okoliczności, które nie zostały
uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu z 10 lutego 2020 r.,
uniemożliwiając tym samym Odwołującemu odniesienie się do nich w terminie na wniesienie
odwołania.

W konsekwencji, skoro
w ramach uzasadnienia wykluczenia nie zostały ujęte
okoliczności wynikające z uzasadnienia decyzji Prezesa UOKiK, uzasadnienie to nie mogło
w tej sprawie stanowić dowodu potwierdzającego prawidłowość czynności podjętej przez
Zamawiającego.

Po siódme, nie stanowi nieprawdziwej informacji podanie przez Veolię w JEDZ, że nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne.

Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gdyż na jej podstawie zostało wszczęte przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przy
czym według art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp w takim przypadku wykluczenie wykonawcy następuje,
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Z powyżej przywołanych przepisów wynika zatem norma prawna, zgodnie z którą,
jeżeli wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i od tego
Sygn. akt KIO 573/21

zdarzenia nie upłynęły jeszcze 3 lata, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych (hipoteza), zamawiający wyklucza takiego wykonawcę
z
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (dyspozycja). Innymi słowy hipoteza
tej normy prawnej składa się z dwóch przesłanek materialnych, pozytywnej (wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie wymierzone w konkurencję w postępowaniu
o
udzielnie zamówienia) i negatywnej (od zawarcia tego porozumienia nie upłynęły 3 lata),
oraz przesłanki wskazującej na to, że ciężar udowodnienia jednoczesnego zaistnienia
przesłanki pozytywnej i niezaistnienia przesłanki negatywnej spoczywa na zamawiającym.
Wobec tego oczywiście bezzasadna jest interpretacja zaprezentowana w odpowiedzi
na odwołanie, gdyż de facto wynika z niej, że zdarzeniem, którego zaistnienie jest podstawą
wykluczenia jest nie fakt zawarcia przez wykonawców porozumienia nakierowanego
na
zakłócenie konkurencji, a stwierdzenie przez kompetentny w tym zakresie organ
państwowy, że taki fakt miał miejsce. Nie jest to oczywiście żadna wykładania celowościowa,
jak twierdził na rozprawie Zamawiający, a wykładnia contra legem, gdyż konstruuje normę
prawną z użyciem elementu, którego nie ma w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, w celu obejścia
konieczności wykazania niezaistnienia negatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art.
24 ust. 7 pkt 3 pzp. W najlepszym razie stanowisk
o Zamawiającego, że z uwagi na trudności
dowodowe po stronie instytucji zamawiającej wykluczenie wykonawcy za uczestnictwo
w
antykonkurencyjnym porozumieniu powinno być możliwe w okresie 3 lat, liczonym
od
wydania decyzji przez organ administracji państwowej do spraw ochrony konkurencji,
można poczytać za postulat de lege ferenda. Jednak nie usprawiedliwia to podjęcia
czynności, która nie znajduje oparcia de lege lata. Podobnie nie ma znaczenia negatywna
opin
ia Zamawiającego co do faktycznej możliwości wykluczania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp
z uwagi na trudności dowodowe po stronie instytucji
zamawiających. Zamawiający nie wskazał zresztą na żadne konkretne dane odnośnie
wykluczania na tej podstawie prawnej, które uprawniałyby go do wyprowadzania wniosku,
że w obecnym kształcie regulacja ta jest martwa.
Trudno nie zauważyć niekonsekwencji stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego, który z jednej strony sam wskazuje, że to w innych niż art. 24 ust.1 pkt 20
przepisach
ustawy pzp wskazuje się na orzeczenie lub decyzję i to prawomocne (art. 24 ust.
1 pkt 13, 14, 15, 21, 22, art. 24 ust. 5 pkt 2, 7) jako zdarzenia będące podstawą wykluczenia,
a
jednocześnie upatruje w nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKiK zdarzenia, od którego
należy liczyć 3-letni okres podlegania wykonawcy wykluczeniu.
Chybione jest r
ównież wyprowadzanie z prawidłowo opisanego w uzasadnieniu
wyroku Izby z 3 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1428/18 sposobu liczenia 3-letniego okresu
wykluczenia w przypadku a
rt. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, gdzie podstawą wykluczenia jest
Sygn. akt KIO 573/21

zaistnienie zdarzenia kwalifikowanego przez skutek (niewykonanie lub
nienależyte
wykonanie
umowy, które spowodowały rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania),
od chwili, kiedy nastąpił ten skutek, analogii w odniesieniu do zdarzenia opisanego w art. 24
ust. 1 pkt 20 pzp, którym w dodatku wcale nie jest wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK.

W dalszym planie umknęło uwadze Zamawiającego, że postulowane przez niego
wydłużenie okresu, w którym Veolia miałaby podlegać wykluczeniu, nie służy ani konkurencji
na
lokalnym rynku, ani interesowi Zamawiającego, gdyż prowadzi do faktycznego monopolu
Termiki, która dzięki sui generis czynnemu żalowi w postępowaniu przed Prezesem UOKiK
nie tylko uniknęła nałożenia kary, a dodatkowo pozbyła by się na kolejne 3 lata konkurenta.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
O ile oczywiste jest, że formalnie powyższa podstawa wykluczenia ma charakter
samoistny i odrębny, o tyle w okolicznościach tej sprawy zastosowanie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16 wynikało ze stwierdzenia przez niego, że został wprowadzony w błąd
co do niezachodzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt
3 pzp
. Skoro okazało się, że Veolia nie podlega wykluczeniu za udział w porozumieniu
przeciw konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym bardziej nie może
podlegać wykluczeniu za niewprowadzenie co do tego w błąd Zamawiającego.

Art. 92 ust 1 pkt 2 pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.

Nie sposób uznać za prawidłowe uzasadnienia czynności Zamawiającego, która była
nieprawidłowa, jak w okolicznościach tej sprawy.

Niezależnie od tego stwierdzić należy, że gdyby Zamawiający podjął próbę
sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia, w szczególności nie ograniczył się
do zrelacjonowania przebiegu badania
złożonych JEDZ oraz przytoczenia brzmienia
przepisów i sentencji decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK, mógłby uniknąć wykonania
wadliwej czynności. Tymczasem Zamawiający nie pokusił się nawet o przeanalizowanie,
jakie przełożenie w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia może
znaleźć decyzja zewnętrznego organu, która dotyczy zdarzenia z przeszłości, w kontekście
Sygn. akt KIO 573/21

w
ynikającego wprost z ustawy pzp wyłączenia możliwości wykluczania z uwagi na upływ
czasu od zaistnienia takiego zdarzenia.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktow
anie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 26 ust. 4 pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp (czyli między innymi oświadczeń lub dokumentów
dotyczących braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp).
Ponieważ z JEDZ Termiki wynikało, że porozumienie naruszające konkurencję
dotyczyło lat 2014-2017, Zamawiający mógł co najwyżej wyjaśniać, w jakim celu jest
informowany o t
ym zdarzeniu, które miało miejsce ponad 3 lata temu. Zamiast tego zwrócił
się do Veolii o potwierdzenie – w dodatku wskazując niewłaściwą podstawę prawną (art. 87
ust. 1 pzp dotyczący wyjaśniania treści oferty) – że również brała udział w tym porozumieniu,
choć nie miało to żadnego znaczenia w kontekście podstawy wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp
. Wskazuje to na nierówne traktowanie
Veolii i Termiki, gdyż Zamawiający z jednej strony bezkrytycznie przyjął, że obydwaj
wykonawcy podlegali wykluczeniu, ale tylko Termika dokonała samooczyszczenia,
a
jednocześnie nie wziął pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez Veolię. Ponadto takie
postępowanie, a także sposób uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie odpowiada zasadzie
transparentności. Z kolei wykluczenie Veolii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, pomimo
upływu 3-letniego okresu od zdarzenia opisanego w tym przepisie, oraz wywiedzenie z tego
dodatkowo wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp z pewnością stanowiło
podjęcie czynności wbrew zasadzie proporcjonalności.

Z art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 lit. a in principio
pzp wynika, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą, czyli przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny
lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego,
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Skoro Veolia nie podlegała wykluczeniu, uznanie oferty złożonej przez Termikę jest co
najmniej przedwczesne, gdyż oferta Veolii nie została oceniona w świetle przyjętych
w
postępowaniu kryteriów oceny ofert.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 573/21

art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego
– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie