rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 523/21
KIO 523/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udz
iałem stron w dniu 16 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r.
przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700
Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa,
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5,
40-017 Katowice),
przy udziale:
A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku (ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
iałem stron w dniu 16 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r.
przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700
Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa,
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5,
40-017 Katowice),
przy udziale:
A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku (ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 523/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym
przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D-
3.2412.39.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca
2020 r. Nr 553029-N-2020.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu:
1.
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”),
2.
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD
- z naruszeniem:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności
uwzgl
ędniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a
stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD,
2)
art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności
zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dal
ej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady
legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, c)
odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD.
Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W
wynik
u naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z
prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W
przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego
uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu
Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania
wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.
Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1
nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem
uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD:
A. Rażąco niska cena
Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i
bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez
Rejon w Zawierciu w
ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z
zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich
administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych,
Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie
zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego.
Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a
podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela
Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez
wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron
(§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości
faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy
(§ 5 ust. 5 umowy).
2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w
SIWZ Tom II
— V. Zgodnie z pkt 15.4 SIWZ: „Cena oferty powinna obejmować całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"-
3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD
stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych
SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi,
nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z
dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji
kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen
jednostkow
ych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na
potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie
ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie
wykonanych
robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym.
4.W
artość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także
odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b)
ceny
rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez
SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco
niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową
weryfikacji
złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być
odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP.
5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji
wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie
niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
(1) Utrzymanie czys
tości - grupa robót 1
6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości)
przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz
wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia
obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw
oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim
poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1
cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w
zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %.
Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1,
1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15,
że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w
ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac
utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg
krajowych, oddalonych od siebie od
kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił,
że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących
(od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i
przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten
również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla
ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do
wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej
wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez
dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie
jest wykonalne. Dalej Odwo
łujący wskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął
założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez
uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót
wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której
realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do
czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia
wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz.
1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu
mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD
na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie
1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej
kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze
samochodem na 1 obiekt mostowy po
konując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie
posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy
na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów,
żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome
2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na
drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy
dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze
schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1
obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo
optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26
obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci
założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na
potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym,
że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz
biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość
śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie
kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości
oszacowania przez SAFEROAD ceny
.”
W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1)
zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei
PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a
Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto.
Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy
robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących
utrzymanie czystości.
(2)
Montaż ocynkowanych balustrady
7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu
balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została
wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu
rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować
balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A.
Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację
kosztorysową produkcji,
ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie
Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w
wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie
wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania
ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu
balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj.
0,4 r-
g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący
podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD
zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową
brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok
100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie,
transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128),
gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich
produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie
niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż
poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z
dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach
Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B).
Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy
z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z
wykorzystaniem większej ilości materiału.
W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST
na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena
SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje
kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co
spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu
27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia
wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art.
87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest
o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten
zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została
ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje
kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości.
Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów,
podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie
jest rażąco niska. SAFEROAD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r.
Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako
wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie
złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z
dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską,
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO
będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, cz
yli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji
wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie
konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen
występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów
rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala
wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy
uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest
całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych”.
9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia
musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości
zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie)
powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy
nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto
oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej
sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu
zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem
oferty. Wykonawc
a, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej
11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy
zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie
wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO,
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny
w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące
Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem
powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy
wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają
żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie
bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie
prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że:
„Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że
wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne
twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości
wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych
itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny
również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy
wykonaw
ca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia
składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na
ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na
zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i
prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje,
przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte
adekwatnymi i wiarygodnym
i dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia
realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust 1 pkt 4 pz.p
”.
13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają
wyj
aśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie
zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają
wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie,
dysponowanie
odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania
lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.),
stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w
Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie
mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że
wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których
można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które
budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu
na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia
wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów
wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji
rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi.
14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący
odbiega od cen z innych ofert -
1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w
zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone
wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności
biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD
zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe
wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też
o
ferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP.
B. Czyn nieuczciwej konkurencji
15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane,
sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne
mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie
wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania"
innych pozycji
kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w
istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd
też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, c
zego następstwem winno być
odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
16.
Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko
pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez
Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie
SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału
Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować
wykonania
roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena
w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót.
Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19.
W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki
prefabryk
owane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi
kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie
trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie
same dz
iałania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17.
17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi
pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować
obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W
przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m,
ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w
pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11.
Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można
wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie
4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można
wywniosko
wać, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie
1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można
wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże
chodniko
we w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy
ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych
pozycjach.
18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest
duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka
cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego
postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena
jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej
całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę
bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót.
19.
W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych
traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku
KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część
cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i
nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzo
na optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej
„optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które
prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom.
20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami
jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi
jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi
normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość
kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.
21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża
interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą
w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a
w ko
nsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt
uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego
zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony
niejednokrotnie
dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę
całkowitą).
22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytw
orzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z
orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na
(…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do
zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości
mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak
wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek
chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego
rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania
konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy
przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale
jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek
zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.
23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji
kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące
zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1
Z
NKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego
p
ozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy
dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się
opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych
faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy
pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr.
z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18).
C.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że
Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W
stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej
ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w
odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu,
zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP,
a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również
dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o
oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy ce
na całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy
zac
hodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie
kryteria jak:
a) kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawi
ającego z
należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od
towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek
VAT to kwota: 5.081.999,47 zł.
b)
kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie
przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła
konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez
wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o.
Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %.
Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się
następująco:
Wykonawca
Zaoferowana
cena brutto
Stosunek do
kwoty
Z
amawiającego Różnica
Stosunek
do średniej
ceny
Różnica
Miejsce
rankingu
UTDM
J. O.
2 387 971,20
zł
46,99%
64,760/0
1
SAFEROAD
GRAWIL Sp.
z o. o.
2 549 610,57
zł
50,17%
69,15%
2
GRAMAR
Sp. z o. o.
3 528 621,54
zł
69,43%
4,300/0
3
Konsorcjum:
PRIMOST
POŁUDNIE
sp. z o. o.,
ZBD sp. z o.
o. Sp. K.
5 832 971,19
zł
114,78%
158,19%
-
58,19%
4
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ.
‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r.
Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego
wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do
czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie
Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r.
Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad
dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta
została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest
realna).
Z analiz ce
n wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen
normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt
, iż ceny wykonawców różnią się od siebie
jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia
orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest
konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12).
Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny,
uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały,
robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy
kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i
przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i
dysponowa
niu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i
odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do
realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w
sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są:
1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem
obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2)
dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe
lokalnego rynku prz
ed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że
przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na
temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację
przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania
przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków
dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów
utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy
sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia:
wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty,
rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane.
marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk
wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych
kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%. koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g.
roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty
pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut)
ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji
danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż
niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich
przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli
niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających.
wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne
oznakowanie podstawowe.
maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi
operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny
równa jest jednej
godzinie zegarowej (60 minut).
koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał
2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany,
kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny)
użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g
koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji
materiały:
Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb
piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg
śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3
Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3
STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3
STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg
STO GH530 16,00 zł/kg
ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb
Balustrada mostowa - 200zł/mb
koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud,
Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3.
roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną
pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu
materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów.
Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego
cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości
2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert,
przy cz
ym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł
brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia
pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO
560/12).
Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody
(w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego
zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za
cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.
W świetle złożonych przez
wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu
Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów
niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny
jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych.
Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy
Saferoad,
co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji
kosztorysowych. C
o do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę
całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny
składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy
mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco
niskiej ceny
mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego),
przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż
wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją
należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem
nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny
jednostkowe odbiegają od
przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ
na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne
części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa
cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ
kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia.
Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów
betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18,
2,19
, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3
% ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych
dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z
wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem
Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie
wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r.
oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy
wykonawcy. Z kolei k
westionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 %
ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji
jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający
uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa
została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego
wykonawcę.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że
cena oferty te
go wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca
Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające
elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad
wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena
jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów
niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie
z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o
doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia
pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania
wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis
art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy
wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego
wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIWZ. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym
uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej.
Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem,
Odwołujący nie wykazał zasadności
wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez
Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu
pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 %
ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie
wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że
wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach
niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz zapisami SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca:
Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp
z dnia 11 września 2019 r.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na
argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę
oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności
zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp -
domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót
1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu
ocynkowanych balustrad (poz. 2125).
Wskazane zarzuty nie za
sługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień
wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.)
przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia
przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a
kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo
(wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do
czterech pozycji kosztorysowych w zak
resie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.).
Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje
ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in.
materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło
rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę
realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które
pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności
wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach
wykonawca Saferoad
podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in.
następujące założenia:
wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty,
rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane.
zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów
ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie
przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy.
koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką
zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina
zegarowa (60
minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty
towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie,
utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji
zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym
pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających;
posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne
oznakowanie podstawowe.
koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto
pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60
minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za
2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny
zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy
(sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g
koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały:
bariera ochronna mostowa HIW2A -
131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-
2.0 -
0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner -
8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg;
STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb;
balustrada mostowa -
200zł/mb
koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w
kalkulacji materia
ły: woda - 4,00 zł/m3.
roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną
pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty
zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów.
W odniesi
eniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych
balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił
ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy
wykonawcy.
Izba zgod
ziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny)
zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą
wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z
uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego
realizacji określonych w SIWZ. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do
kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez
niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIWZ oraz koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i
materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można
zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową.
Izba ta
kże zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku
(wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy
Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do
oferowanych cen jednostk
owych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę
Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba
zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca
71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako
ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych
grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi
tylko
około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych
cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko
około 0,65 % tej ogólnej
wartości.
Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne
części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa
cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ
kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia,
zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w
ramach kontraktu w latach 2017 -
2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja
gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-
organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na
wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego
wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny
jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto
według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót
w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21,
236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41
– dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny
jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót.
Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią
odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego.
Od
wołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk,
uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że
niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu
mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał,
albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi
obycz
ajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację
wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku.
Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór
najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami SIWZ.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 523/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym
przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D-
3.2412.39.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca
2020 r. Nr 553029-N-2020.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu:
1.
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”),
2.
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD
- z naruszeniem:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności
uwzgl
ędniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a
stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD,
2)
art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności
zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dal
ej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady
legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, c)
odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD.
Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W
wynik
u naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z
prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W
przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego
uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu
Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania
wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.
Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1
nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem
uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD:
A. Rażąco niska cena
Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i
bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez
Rejon w Zawierciu w
ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z
zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich
administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych,
Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie
zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego.
Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a
podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela
Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez
wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron
(§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości
faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy
(§ 5 ust. 5 umowy).
2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w
SIWZ Tom II
— V. Zgodnie z pkt 15.4 SIWZ: „Cena oferty powinna obejmować całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"-
3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD
stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych
SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi,
nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z
dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji
kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen
jednostkow
ych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na
potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie
ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie
wykonanych
robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym.
4.W
artość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także
odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b)
ceny
rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez
SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco
niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową
weryfikacji
złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być
odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP.
5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji
wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie
niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
(1) Utrzymanie czys
tości - grupa robót 1
6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości)
przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz
wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia
obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw
oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim
poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1
cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w
zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %.
Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1,
1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15,
że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w
ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac
utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg
krajowych, oddalonych od siebie od
kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił,
że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących
(od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i
przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten
również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla
ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do
wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej
wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez
dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie
jest wykonalne. Dalej Odwo
łujący wskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął
założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez
uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót
wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której
realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do
czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia
wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz.
1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu
mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD
na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie
1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej
kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze
samochodem na 1 obiekt mostowy po
konując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie
posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy
na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów,
żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome
2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na
drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy
dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze
schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1
obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo
optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26
obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci
założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na
potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym,
że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz
biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość
śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie
kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości
oszacowania przez SAFEROAD ceny
.”
W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1)
zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei
PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a
Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto.
Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy
robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących
utrzymanie czystości.
(2)
Montaż ocynkowanych balustrady
7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu
balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została
wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu
rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować
balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A.
Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację
kosztorysową produkcji,
ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie
Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w
wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie
wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania
ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu
balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj.
0,4 r-
g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący
podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD
zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową
brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok
100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie,
transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128),
gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich
produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie
niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż
poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z
dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach
Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B).
Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy
z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z
wykorzystaniem większej ilości materiału.
W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST
na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena
SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje
kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co
spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu
27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia
wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art.
87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest
o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten
zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została
ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje
kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości.
Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów,
podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie
jest rażąco niska. SAFEROAD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r.
Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako
wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie
złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z
dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską,
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO
będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, cz
yli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji
wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie
konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen
występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów
rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala
wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy
uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest
całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych”.
9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia
musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości
zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie)
powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy
nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto
oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej
sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu
zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem
oferty. Wykonawc
a, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej
11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy
zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie
wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO,
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny
w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące
Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem
powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy
wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają
żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie
bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie
prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że:
„Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że
wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne
twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości
wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych
itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny
również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy
wykonaw
ca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia
składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na
ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na
zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i
prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje,
przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte
adekwatnymi i wiarygodnym
i dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia
realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust 1 pkt 4 pz.p
”.
13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają
wyj
aśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie
zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają
wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie,
dysponowanie
odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania
lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.),
stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w
Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie
mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że
wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których
można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które
budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu
na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia
wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów
wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji
rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi.
14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący
odbiega od cen z innych ofert -
1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w
zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone
wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności
biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD
zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe
wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też
o
ferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP.
B. Czyn nieuczciwej konkurencji
15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane,
sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne
mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie
wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania"
innych pozycji
kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w
istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd
też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, c
zego następstwem winno być
odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
16.
Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko
pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez
Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie
SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału
Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować
wykonania
roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena
w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót.
Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19.
W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki
prefabryk
owane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi
kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie
trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie
same dz
iałania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17.
17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi
pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować
obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W
przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m,
ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w
pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11.
Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można
wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie
4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można
wywniosko
wać, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie
1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można
wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże
chodniko
we w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy
ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych
pozycjach.
18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest
duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka
cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego
postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena
jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej
całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę
bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót.
19.
W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych
traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku
KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część
cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i
nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzo
na optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej
„optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które
prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom.
20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami
jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi
jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi
normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość
kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.
21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża
interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą
w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a
w ko
nsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt
uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego
zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony
niejednokrotnie
dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę
całkowitą).
22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytw
orzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z
orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na
(…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do
zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości
mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak
wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek
chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego
rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania
konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy
przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale
jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek
zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.
23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji
kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące
zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1
Z
NKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego
p
ozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy
dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się
opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych
faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy
pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr.
z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18).
C.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że
Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W
stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej
ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w
odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu,
zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP,
a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również
dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o
oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy ce
na całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy
zac
hodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie
kryteria jak:
a) kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawi
ającego z
należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od
towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek
VAT to kwota: 5.081.999,47 zł.
b)
kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie
przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła
konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez
wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o.
Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %.
Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się
następująco:
Wykonawca
Zaoferowana
cena brutto
Stosunek do
kwoty
Z
amawiającego Różnica
Stosunek
do średniej
ceny
Różnica
Miejsce
rankingu
UTDM
J. O.
2 387 971,20
zł
46,99%
64,760/0
1
SAFEROAD
GRAWIL Sp.
z o. o.
2 549 610,57
zł
50,17%
69,15%
2
GRAMAR
Sp. z o. o.
3 528 621,54
zł
69,43%
4,300/0
3
Konsorcjum:
PRIMOST
POŁUDNIE
sp. z o. o.,
ZBD sp. z o.
o. Sp. K.
5 832 971,19
zł
114,78%
158,19%
-
58,19%
4
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ.
‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r.
Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego
wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do
czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie
Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r.
Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad
dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta
została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest
realna).
Z analiz ce
n wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen
normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt
, iż ceny wykonawców różnią się od siebie
jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia
orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest
konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12).
Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny,
uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały,
robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy
kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i
przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i
dysponowa
niu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i
odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do
realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w
sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są:
1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem
obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2)
dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe
lokalnego rynku prz
ed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że
przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na
temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację
przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania
przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków
dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów
utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy
sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia:
wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty,
rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane.
marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk
wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych
kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%. koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g.
roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty
pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut)
ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji
danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż
niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich
przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli
niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających.
wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne
oznakowanie podstawowe.
maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi
operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny
równa jest jednej
godzinie zegarowej (60 minut).
koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał
2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany,
kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny)
użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g
koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji
materiały:
Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb
piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg
śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3
Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3
STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3
STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg
STO GH530 16,00 zł/kg
ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb
Balustrada mostowa - 200zł/mb
koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud,
Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3.
roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną
pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu
materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów.
Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego
cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości
2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert,
przy cz
ym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł
brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia
pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO
560/12).
Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody
(w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego
zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za
cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.
W świetle złożonych przez
wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu
Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów
niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny
jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych.
Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy
Saferoad,
co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji
kosztorysowych. C
o do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę
całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny
składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy
mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco
niskiej ceny
mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego),
przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż
wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją
należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem
nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny
jednostkowe odbiegają od
przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ
na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne
części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa
cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ
kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia.
Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów
betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18,
2,19
, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3
% ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych
dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z
wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem
Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie
wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r.
oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy
wykonawcy. Z kolei k
westionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 %
ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji
jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający
uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa
została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego
wykonawcę.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że
cena oferty te
go wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca
Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające
elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad
wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena
jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów
niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie
z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o
doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia
pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania
wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis
art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy
wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego
wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIWZ. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym
uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej.
Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem,
Odwołujący nie wykazał zasadności
wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez
Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu
pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 %
ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie
wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że
wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach
niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz zapisami SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca:
Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp
z dnia 11 września 2019 r.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na
argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę
oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności
zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp -
domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót
1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu
ocynkowanych balustrad (poz. 2125).
Wskazane zarzuty nie za
sługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień
wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.)
przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia
przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a
kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo
(wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do
czterech pozycji kosztorysowych w zak
resie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.).
Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje
ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in.
materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło
rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę
realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które
pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności
wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach
wykonawca Saferoad
podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in.
następujące założenia:
wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty,
rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane.
zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów
ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie
przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy.
koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką
zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina
zegarowa (60
minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty
towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie,
utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji
zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym
pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających;
posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne
oznakowanie podstawowe.
koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto
pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60
minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za
2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny
zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy
(sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g
koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały:
bariera ochronna mostowa HIW2A -
131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-
2.0 -
0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner -
8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg;
STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb;
balustrada mostowa -
200zł/mb
koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w
kalkulacji materia
ły: woda - 4,00 zł/m3.
roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną
pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty
zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów.
W odniesi
eniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych
balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił
ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy
wykonawcy.
Izba zgod
ziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny)
zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą
wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z
uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego
realizacji określonych w SIWZ. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do
kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez
niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIWZ oraz koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i
materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można
zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową.
Izba ta
kże zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku
(wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy
Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do
oferowanych cen jednostk
owych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę
Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba
zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca
71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako
ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych
grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi
tylko
około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych
cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko
około 0,65 % tej ogólnej
wartości.
Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne
części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa
cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ
kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia,
zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w
ramach kontraktu w latach 2017 -
2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja
gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-
organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na
wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego
wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny
jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto
według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót
w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21,
236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41
– dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny
jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót.
Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią
odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego.
Od
wołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk,
uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że
niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu
mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał,
albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi
obycz
ajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację
wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku.
Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór
najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami SIWZ.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
