rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 512/21
KIO 512/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku
przy udziale wykonawcy
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Lipnie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku
przy udziale wykonawcy
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Lipnie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie VI
podpunkt 1., 2. i 3. odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, względnie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Wiksbud Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo tego, że Wiksbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wprowadziła Zamawiającego w błąd oraz nie wykazała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co
do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej
– zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 złotych,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie VI podpunkt 4.
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
wykonawcy
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania w częściach równych obciąża Powiat Włocławski – Starostwo
Powiatowe we Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową i Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz Alstal
Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Powiatu Włocławskiego – Starostwa Powiatowego we Włocławku na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal
Grupa
Budowlana Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółki
komandytowej
oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółki komandytowej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
połowy wpisu.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących „budowy Powiatowego Centrum
Zdrowia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 250-
623159. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Alstal Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp. k. i Alstal Investment Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o., zwanego dalej
„Przystępującym”, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd:
a) przy prz
edstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3
zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej
Uczelni Zawodowej we W
łocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do
zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie:
a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej
Uczelni Zawodowej we W
łocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu
informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa
co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu
a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla:
Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu informacji,
że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa
co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu
wyjaśnienia:
a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez: Państwową Uczelnię
Zawodowej we W
łocławku oraz Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły
budowy, przebudowy, rozbudowy budynku,
co wymagane było w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3,
b) zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą
i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku,
albo że już ją uzyskał, a w konsekwencji także
4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu
wykazania,
że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a,
5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty
Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2. wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji uznania oferty Przystępującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie
o nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury wyjaśnienia treści ww. dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 i 3;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej w
ykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) posiada doświadczenie
w wykonaniu mini
mum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na
budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (Zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania przez Wykonawcę
doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie, rozbudow
ie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty
budowlanej
” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia
typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust. 1 lit. a) lub ust. 2 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.)
o wartości minimum 15.000.000 zł.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wykazu robót
budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący przedłożył referencje na przebudowę
i mo
dernizację budynku Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj, z
10 października 2019 r., które nie wskazują w swojej
treści poświadczenia wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych (występuje
jedynie oświadczenie wykonawcy w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości
zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych określona wartością
15.416.750,52
zł.
Wątpliwości budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych
dla tego zadania,
obejmujące projekty budowlane, wykonawcze, uzgodnienia, opracowania
STWiOR, dokumentację kosztorysową itp. oraz wartości prac modernizacyjnych oraz
remontowych, podczas gdy
warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie
budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii
Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są
informacje,
iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz
z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Wątpliwości te
powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie winien wykluczyć
wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku,
iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie.
Także referencje dotyczące adaptacji istniejącego budynku położonego w Kowalewie
Pomorskim przy ul. Kono
pnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz
Przedszkola z 10 sierpnia 2019 r. budz
ą wątpliwości co do wartości prac związanych
z budową, rozbudową, przebudową, zwłaszcza że w referencjach wykazano prace
remontowe
dotyczące znacznego zakresu inwestycji oraz chociażby nadbudowę, która
również nie była przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to
brak spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ujęciu zakresowym
i kwotowym.
Powyższe oczywiste wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione,
względnie powinien wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu
podstaw jednocześnie.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24
ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie
w
ykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka
przedstawienia przez
Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Obie wskazane okoliczności wprowadzają
w błąd Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunków, co miało istotny wpływ
na decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W
punkcie V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeśli wykaże,
że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000 zł. W celu
potwierdzenia spełniania tego Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego.
W odpowiedzi
Przystępujący wykazywał spełnianie warunku poprzez sumowanie zdolności
pochodzącej z dwóch banków: mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000 PLN
oraz PKO
– zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000 PLN, w sytuacji gdy specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie przewidywała sumowania zdolności finansowej do
wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Powyższe powinno wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego, czy oba banki
wied
ziały o sobie i o treści opinii/zaświadczeń o zdolności kredytowej, co pozwoliłoby
bankom na wydanie innych opinii/zaświadczeń.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24
ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej
zdolności finansowej (kredytowej) wykonawcy Przystępującego oraz wynikająca z art. 24 ust.
1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez
Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej
(kredytowej)
Przystępującego. Wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania
warunku zdolności finansowej (kredytowej) miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego.
Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie
powinien on
wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw
jednocześnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy
spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku
postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było
wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy
działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie
postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność
jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania
osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć.
Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy wykonawca, nie wykazując
profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia
informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji
przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie
zachował przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie
zweryfikował informacji, które okazały się nieprawdziwe.
W
przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zawodowy charakter
dz
iałalności.
Staranność
ta
obejmuje
weryfikację
informacji
przedstawianych
zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał
wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Weryfikacja ta powi
nna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu.
Ze
względu na to, że działanie Przystępującego było co najmniej lekkomyślne i rażąco
niedbałe, spełniła się przesłanka art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem
niedbalstwa, spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. niedbalstwo po stronie Przystępującego. Zdaniem Odwołującego
brak n
ależytej weryfikacji przez Przystępującego wymaganego doświadczenia i zdolności
finansowej
należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu
Odwołującego, Przystępujący powinien był zakładać, że brak zweryfikowania tego
doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godził
się z taką możliwością.
Przystępujący nie wykazał także spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien
podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przystępujący musiał się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych
informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do
najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę
do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także
Zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Przystępującego
informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i zdolności finansowej, które, choć
nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z orzecznictwem n
ieprawdziwej informacji mającej bądź mogącej mieć wpływ na
wynik postępowania nie można zastępować inną informacją prawdziwą, zatem nie są
możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności
tej bowiem nie
można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie
złożone wraz z ofertą dokumenty.
Przystępujący nie wykazał się doświadczeniem wskazanym w punkcie V ppkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej, gdyż dla obu
referencyjnych zadań nie wykazał, że wartość budowy, przebudowy, rozbudowy danego
budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami osiągnęła
min. 15.000.000 zł każda. Z tego też powodu oraz z uwagi na brzmienie zasady legalności
działań Zamawiającego opisanej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zsumował zdolność finansową z dwóch
różnych banków. Takie podejście nie jest właściwe, skoro specyfikacja istotnych warunków
zamówienia takiego rozwiązania nie dopuszcza.
Warunki
udziału w postępowaniu są kształtowane w celu uniknięcia przez zamawiającego
ryzyka wyboru wykonawcy
, który nie posiada odpowiedniej zdolności kredytowej.
W
ykonawca nie jest uprawniony do sumowania zdolności kredytowej na podstawie
zaświadczeń uzyskanych z różnych banków. Z punktu widzenia ekonomicznego trudno
oczekiwać, aby w przypadku uzyskania przez wykonawcę kredytu w wysokości 13 mln zł
wykonawca nadal
posiadał znaczącą zdolność uzyskania kredytu w innym banku, gdyby ten
wiedział o wydaniu zaświadczenia przez pierwotny bank. Zgodnie z wyrokiem KIO 2/18,
wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu,
m
niejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości
zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji
sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt
z
wielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych
przez daną instytucję. Takie automatyczne sumowanie zdolności kredytowej doprowadziłoby
do zaburzenia oceny
poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy
ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe.
Z tych
powodów Przystępujący powinien być co najmniej dopytany w celu udowodnienia, że
oba banki wiedziały, że wykonawca ubiega się o opinię/zaświadczenie w innym banku,
zanim wystawiły własne opinie/zaświadczenia, względnie wiedziały, że w innym banku
otrzymał już daną opinię/zaświadczenie albo z uwagi na brak udowodnienia zdolności
finansowej Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem V.2 ppkt 3a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
spełni warunek, jeśli: a) posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych,
w tym:
1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub
ust. 2
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum
15.000.000
zł. W tym zakresie Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego
Erbud S.A.
Na stronie 2 i 3 formularza ofertowego
Przystępujący wskazał wartość prac dla podmiotu
udostępniającego zasoby (Erbud S.A.) na poziomie 20 %. Tymczasem z treści zobowiązania
Erbud wynika: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym
zakresie: wiedza i doświadczenie polegające na rozbudowie budynku Szpitala MSW
w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób
wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy realizacji zamówienia będzie
następujący: bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie podwykonawstwa) robót
budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie doradztwa w pełnym zakresie
udzielanych zasobów, c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie
następujący: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych
zamówieniem, d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
pełny okres realizacji inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą: w pełnym zakresie na zasadzie współwykonawstwa.”
Powyższe skutkuje tym, iż przewidziany przez Przystępującego procentowy udział
podwykonawstwa
na
poziomie
zaledwie
20%,
wskazany
w
formularzu,
jest
nieproporcjonalny/ niewystarczający dla realizacji zadania, skoro Erbud S.A. udostępnił
referencje w zakresie charakteru budynku,
jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się
mu jedynie 1/5
część robót budowlanych. Jeśli wziąć pod uwagę wartość oferty
Przystępującego na poziomie 42.750.000 zł, to 20 % stanowi jedynie 8.550.000 zł, czyli
nieco ponad połowę wartości warunku, jaki wykonawca spełnia dzięki Erbud S.A. To
obrazuje
nierealność udostępnienia zasobów w kontekście treści warunku udziału
w postępowaniu, jaki spełnił Erbud S.A.
Pow
yższe, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3
w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 22a ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
l
ub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający po to bowiem
konstruuje
warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje
rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, musi zapewnić
realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się
warunek. Treść zobowiązania firmy ERBUD S.A. załączona do oferty Przystępującego nie
potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie
objętym treścią warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji
zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i które
jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia
może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, i może realizować się
w postaci do
radztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych
czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się
udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części
zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą
składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ERBUD S.A.
zgodnie z treścią zobowiązania nijak się ma do roli, jaką dla tego przedsiębiorcy przewidział
Przystępujący i którą należy uznać należy za niewystarczającą. Tym samym przedstawione
przez ERBUD S.A.
zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w art. 22a ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. nie potwierdza realnego udziału w realizacji zamówienia w całym
zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, gdyż Przystępujący ograniczył
zakres podwykonawstwa jedynie do 20% wartości oferty.
Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych opinii oraz
orzecznictwa
nie ma również możliwości do ponownego wezwania Przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania i mija się z celem, skoro Przystępujący ograniczył zakres
podwykonaw
stwa do 20%. Z drugiej strony nie są dopuszczalne żadne negocjacje
w zakresie przyjętego wskaźnika podwykonawstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO 123/20, KIO
127/20 i KIO 141/20
wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu
zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni
w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które
posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Celem
takiego rozwiązania jest zapewnienie zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci
zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić
zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca
samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie
innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia
w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek.
Z uwagi na powyższe doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem
Przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający
niewątpliwie naruszył też zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania i zasądzenie kosztów zastępstwa na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym.
Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując:
„posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: - 1 roboty
budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
30.000.000,00 zł, Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także
w sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności
publicznej wraz z instalacjami w
ewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
15.000.000,00 zł każda oraz - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI
w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej
(Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł. W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda: - wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”
Podstawowym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazany warunek miał na celu weryfikację,
czy wykonawca składający ofertę w postępowaniu ma stosowane doświadczenie
i gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane,
szczegółowo określone w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych wraz z referencjami, wskazując w nich realizację następujących umów:
1) Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj
i wybuduj,
2) Adaptacja istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul.
Konopnickiej
13 na potrzeby siedziby Urzędu Miasta oraz Przedszkola,
3) Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz
z blokiem operacyjnym.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przesłanych
przez Przy
stępującego dokumentów i w oparciu o nie był w stanie uznać, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Celem postępowania jest wykonanie określonych
w dokumentacji robót budowlanych. Zgodnie z założeniami Zamawiającego warunek miał
potwierd
zać zdolność wykonawcy do wykonania robót budowlanych, potwierdzić, że
wykonane roboty budowlane dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy. Zdaniem
Zamawiającego nie oznacza to jednak, że zakres robót budowlanych wykonanych w ramach
umów przedstawianych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiał być
ograniczony tylko do wskazanych trzech określeń: budowy, przebudowy, rozbudowy.
Nomenklatura stosowana przez zamawiających na rynku zamówień publicznych potrafi
znacznie się różnić między sobą i niekoniecznie odzwierciedla nazewnictwo ustawy Prawo
budowlane. T
o faktycznie zrealizowane prace, a nie użyte nazewnictwo, decydują
o charakterze zrealizowanych
umów i możliwości uznania ich za odpowiadające treści
warunku udziału w postępowaniu, celowi, w jakim został postawiony.
Odwołujący argumentuje, że referencje dotyczące przebudowy i modernizacji budynków
dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku nie ma w swojej
treści określonej wartości wykonanych w ramach zamówienia prac projektowych. Jednak
forma referencji zależy wyłącznie od podmiotu, który je wystawia i Zamawiający nie widzi
podstaw do tego,
aby oczekiwać, że na przedstawionych referencjach taka wartość powinna
się znajdować. Ponadto referencje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowody składane wraz z wykazem mają
potwierdzać, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności powinny
zawierać informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlaneg
o i prawidłowo ukończone. Zatem oczekiwanie, aby w złożonych referencjach
znajdowała się wartość prac projektowych jest nadmierne i nie znajduje potwierdzenia
w obowiązującym stanie prawnym.
Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do oceny wykazu robót budowlanych łącznie
z przedstawionymi do niego referencjami. Zatem jeżeli z tych dokumentów łącznie wynika,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawione dokumenty nie
budzą wątpliwości Zamawiającego, to nie ma podstaw do uznania, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy też wprowadził Zamawiającego w błąd.
W
wykazie robót budowlanych złożonym przez Przystępującego wykonawca ten uwzględnił
wartość robót budowlanych, która pozwala na stwierdzenie, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Niemniej jednak prace projektowe są nierozłącznym elementem budowy,
rozbudowy, czy przebudowy budynku, również art. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowiący
o zakresie regulacji tej ustawy,
odnosi się bezpośrednio do projektowania. Zamawiający
w
żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył możliwości
uwzględnienia wartości zrealizowanych prac projektowych w wartości danych robót. Zatem
jeżeli projektowanie jest nierozerwalnie związane z budową i może być uznane za część
realizacji całego zamówienia, nie ma przeszkód, aby wartość tych prac została
przedstawiona łącznie i potwierdzała postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w p
ostępowaniu. Ponadto sama definicja robót budowlanych wynikającą z ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z art. 2 pkt 8, to wykonanie albo zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych. Zatem również powyższa definicja potwierdza, że prace
projektowe są nierozerwalnie związane z robotami budowlanymi i stanowią ich część.
Argument Odwołującego jakoby wartość prac projektowych musiała wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego jest chybiony. Zamawiający bowiem nie pierwszy raz realizuje czy
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane.
W przypadku
tego postępowania Zamawiający zlecił wcześniej przygotowanie kompletnej
dokumentacji projektowej,
której wartość wynosiła ok. 230.000 zł. Mając na względzie, iż
wartość i zakres robót budowlanych jest większy niż w robotach budowlanych
przedstawianych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego, wartość prac projektowych jest realna, a Zamawiający, bazując na swojej
wiedzy i doświadczeniu, był w stanie ocenić, że wartość prac projektowych w zamówieniu
zrealizowanym przez
Przystępującego była wartością realną i rynkową. Potwierdza to, że
twierdzeni
a Odwołującego są nietrafne i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, jaka była wartość prac
modernizacyjnych oraz remontowych, ponieważ warunek dotyczył budowy, przebudowy lub
rozbudowy. Z
amawiający nie zgadza się z poglądami Odwołującego w tym zakresie.
W
praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane używane są różne pojęcia
i nomenklatura. Przez
„modernizację” można rozumieć unowocześnienie i usprawnienie
czegoś, trwałe ulepszenie istniejącego obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z definicją
użytą w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przez przebudowę należy rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. Przytoczona definicja
jest zatem zbieżna z potoczną nazwą „modernizacja”,
w szczególności w zakresie zmiany parametrów użytkowych, co jest tożsame
z unowocześnieniem, usprawnieniem czegoś.
Odwołujący odnosi się do nazwy zamówienia zrealizowanego przez Przystępującego, lecz
w żadnym miejscu referencji, które wskazują na zakres zrealizowanych prac, nie ma
wyszczególnionych takich prac jak „modernizacja”, natomiast znajdują roboty budowlane
odpowiadające treścią wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Argumenty
Odwołującego są w tym zakresie nadinterpretacją postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dokonaną wyłącznie na potrzeby postępowania.
Odwołujący argumentuje, że przy adaptacji budynku w Kowalewie Pomorskim znaczna
część prac dotyczyła nadbudowy i prac remontowych. Odwołujący pomija fakt, że „budowa”,
zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane oznacza „wykonywanie obiektu
budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego”. Oznacza to również, że warunek postawiony przez Zamawiającego można
rozumieć szeroko i nie jest on w sposób jednoznaczny związany z Prawem budowlanym,
bowiem rozbudowa zawiera się w definicji budowy. Zamawiający miał na celu określenie
pewnego rodzaju robót budowlanych, nie oczekiwał natomiast dosłownego powtórzenia
treści warunku w referencjach, co ze względu na ogólność i zróżnicowanie inwestycji jest
trudne do osiągnięcia. Skoro nadbudowa zawiera się w definicji budowy, nie sposób uznać,
że ten element nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu.
Zamawiający rzetelnie przeanalizował treść złożonych referencji. Remont, o którym
wspomina Odwołujący, dotyczył elewacji istniejącego budynku i obejmował: „– demontaż
istniejących warstw całego dachu oraz wykonanie nowych warstw łącznie z nowym
ociepleniem, pokryciem, orynnowaniem i nową instalacją odgromową. Demontaż istniejących
zadaszeń metalowych nad wejściami i wykonanie nowych-demontaż istniejących schodów
zew. i wszelkich barierek,
– wykonanie nowych, – wymiana częściowa istniejącej stolarki
okiennej i drzwiowej na nową łącznie z parapetami okiennymi zewnętrznymi i wewnętrznymi
oraz wszelka obróbka z tym związana, – ocieplenie, – wykonanie nowych barierek, nowego
wykończenia schodów zewnętrznych, – usunięcie wszystkich krat metalowych w oknach”.
Zaś „remont”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane, oznacza
„wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”.
Zatem remont to w głównej mierze przywrócenie stanu poprzedniego, natomiast przebudowa
to w głównej mierze wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych budynku.
Mając na względzie zakres prac opisany w referencjach nie sposób uznać, że faktycznie są
to prace remontowe. Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem
zakwalifikował je i ocenił jako przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe oraz analizę
dokonaną przez Zamawiającego oraz wiedzę wynikającą z wieloletniego doświadczenia
i zatrudniania wykw
alifikowanej kadry znającej problematykę zarówno Prawa budowlanego,
jak i specyfikę branży zamówień publicznych, Zamawiający uznał, że przedstawione przez
Przystępującego dokumenty nie budzą wątpliwości i nie ma w tym zakresie konieczności
wzywania do złożenia wyjaśnień, czy uznania, że wykonane roboty budowlane nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który stanowi: „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min.
15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej zamawiający żąda przedstawienia
informacji bank
u lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną
przez zamawia
jącego.”
Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił dwie opinie bankowe:1)
mBank
– zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000,00 PLN, 2) PKO – zdolność
kredytowa do wysokości 12.000.000,00 PLN. Zatem łącznie z opinii tych wynikało, że
Prz
ystępujący posiada wymaganą w warunku zdolność kredytową. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom
Odwołującego, nie był zobligowany do określenia, że możliwe jest sumowanie
zdolności kredytowej. Również w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał zakazu łączenia tej zdolności, żadnego zakazu w tym zakresie nie
zawiera również Prawo zamówień publicznych ani rozporządzenia wykonawcze. Zgodnie
z zasadą, że co nie jest zakazane, jest dozwolone, Zamawiający przyjął, że Przystępujący
miał możliwość łączenia zdolności kredytowej z dwóch rożnych instytucji finansowych. Tym
bardziej, że z przedstawionych w opiniach bankowych informacji wynika, że Przystępujący
w obu bankach posiada obroty na rachunkach, co było podstawą do ich wystawienia
i okr
eślenia zdolności kredytowej. Zamawiający przeanalizował w tym zakresie orzecznictwo
KIO
oraz
poglądy
doktryny,
które
w
przeważającej
części
są
tożsame
z opinią Zamawiającego.
B
rak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym, że przedstawiając złożone dokumenty wprowadził
Zamawiającego w błąd. Zatem argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia
w stanie faktycznym i prawnym
niniejszej sprawy. Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden
sposób, że Przystępujący złożył oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. Argumenty
Odwołującego stanowią jedynie interpretację treści warunków udziału w postępowaniu oraz
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potrzeby odwołania oraz polemikę
z treścią dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołujący próbuje narzucić
Zamawiającemu sposób oceny oferty konkurencyjnej. Ponadto w przypadku przedstawienia
dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, które w opinii zamawiającego nie
potwierdzają spełniania warunków, nie możemy mówić o wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd. To Zamawiający bowiem ocenia przedstawione dokumenty i podejmuje decyzję o ich
prawidłowości lub nie. Stąd ustawodawca przewidział możliwość wezwania do uzupełnienie
dokumentów określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem
założenie
przyjęte
przez
Odwołującego,
że
przedstawienie
dokumentów
niepotwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu generuje
obowiązek wykluczenia tego wykonawcy, jest nadinterpretacją. Zgodnie z wyrokiem KIO
197/20 ni
e jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inny sposób
rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie
o wpr
owadzeniu w błąd zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje ponadto realność udostępnienia przez ERBUD S.A. zasobów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku
określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
1 roboty budowlanej p
olegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby
zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego ka
tegorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000
zł. Zdaniem Odwołującego udział ERBUD S.A. w wykonaniu przedmiotu zamówienia
powinien odpowiadać procentowo wartości udostępnionego zasobu. Przedstawiony przez
Odwołującego sposób rozumienia realności udostępnienia zasobów, nie ma nic wspólnego
z rzeczywistym znaczeniem i celem,
w jakim ustawodawca wprowadził zmiany w art. 22a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem tym ma być zapewnienie udziału, nie tylko
formalnego, podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia,
poprzez faktyczną realizację określonego zakresu robót. Wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Ze złożonego
przez ERBUD S.A.
oświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca ten zobowiązuje się
do „współwykonawstwa” (na zasadzie podwykonawstwa) przedmiotu zamówienia. Zatem
Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania czy podważania zobowiązania do
udostępnienia zasobów Przystępującego. Zamawiający nie określił również w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby ma być proporcjonalny do zakresu udostępnionych zasobów, czy
wartości robót budowlanych wskazanych jako doświadczenie tego wykonawcy. Nadto
wartość budowy obiektu leczniczego w głównej mierze dotyczy wykonania robót
ogólnobudowlanych. Natomiast sama wartość gazów medycznych wyróżniających budowę
obiektu leczniczego jest w skali całego zamówienia niewielka. Według kosztorysu
Zamawiającego wartość gazów medycznych w przedmiocie zamówienia to ok. 800.000 zł.
Postawiony warunek
w tym zakresie miał potwierdzać doświadczenie w realizacji obiektów
danego rodzaju, co
Przystępujący, poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
wykazał.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że zarzuty Odwołującego nie są zasadne,
zatem zarzut zaniechania uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą oraz zarzut uznania
jego oferty
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia w stanie
faktycznym i prawnym.
III Stanowisko Przystępującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
WIKSBUD S.A.
Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako bezzasadne.
Przystępujący spełnił wymagania zawarte w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 3 pkt 6, 7a i 8
ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, przez przebudowę – wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, a remont –
wykonywanie w i
stniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego
obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Wynika z tego, że pojęcia „remont”
i „modernizacja” wiążą się zawsze z działaniami naprawczymi w ramach istniejących
obiektów.
R
eferencje złożone przez Przystępującego nie dotyczyły ani remontów, ani modernizacji.
Przystępujący przedłożył:
1) referencje
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj z 10
października 2019 r., poświadczające wartość
wykonanych robót na 15.588.950,52 zł brutto. Przedkładając te referencje nie wprowadził
Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości wykonanych prac. Dokładna analiza treści
referencji wskazuje, że Przystępujący wykonał wielobranżowe projekty budowlane wraz ze
wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami w celu uzyskania pozwolenia na budowę, wykonania
dokumentacji powykonawczej ora
z uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Z referencji
w
ynika, iż zakres prac obejmował: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a budynkiem
Zespołu Szkół Elektrycznych, 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci
i przyłączy, 3) rozbudowę łącznika wraz z wymianą stropodachu nad łącznikiem,
4)
przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych
potrzeb, 5)
przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją całego
obiektu, 6)
wyposażenie budynku w instalacje, 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany
śmietnikowej. Wynika z tego, że Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec
Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie
przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Okoliczność, że
wystawiająca referencje Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa we Włocławku użyła w tytule
sformułowania „przebudowa i modernizacja budynków” nie niweczy faktycznego zakresu
rzeczywiście wykonanych prac w zakresie m.in. rozbudowy i przebudowy obiektu wraz
z instalacjami. W
ystawiający referencje użył ogólnego zwrotu „modernizacja” na rozbudowę
i przebudowę obiektu w celu jego unowocześnienia, a w zakresie robót budowlanych
wskazanych w referencjach
w ogóle nie ma pozycji związanych wyłącznie z remontem czy
modernizacją. Zamawiający jest ukierunkowany co do szczegółowego badania zakresu prac
potwierdzonych referencjami, a nie
dosłownego brzmienia ich tytułu, co prawidłowo
zastosował w przedmiotowej sprawie. Potwierdza to decyzja o pozwoleniu na budowę nr
234/18 z 11 lipca 2018 r., wydana przez Prezydenta M
iasta Włocławek. Zgodnie z tą decyzją
roboty obejmowały przebudowę i rozbudowę budynków dydaktycznych, zmianę sposobu
użytkowania budynku oznaczonego jako pozostały budynek niemieszkalny na budynek
szkoły wraz z rozbudową, budowę parkingu na 25 miejsc postojowych, dróg wewnętrznych,
drogi pożarowej, odcinka sieci kanalizacji deszczowej oraz zewnętrznej infrastruktury
technicznej na terenie działek nr 65/22 i 65/24. Potwierdza to, iż zakres prac nie miał nic
wspólnego z remontem i modernizacją, a dotyczył ściśle warunków określonych w punkcie
V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut, że Przystępujący nie wykazał wartości prac modernizacyjnych i remontowych jest
chybiony. Ani
Przystępujący, ani Zamawiający nie mogli przedstawić takiego zestawienia,
ponieważ zakres prac nie obejmował modernizacji istniejących budynków.
Podobnie chybiony jest zarzut Odwołującego, w którym kwestionuje wartość prac
wskazanych w referencjach
– jest to zarzut gołosłowny, nie wiadomo na jakich podstawach
oparty
. W zakresie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
nakazał rozróżnienia wartości prac projektowych od wartości prac stricte wykonawczych;
podobnie jak nie nakazał przedstawienia referencji tylko w zakresie prac stricte
budowlanych. Stąd zarzuty Odwołującego co do wartości prac wskazanych w referencjach
nie mają oparcia ani w przepisach, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący przedłożył umowę o prace projektowe z 29 marca 2018 r. zawartą pomiędzy
Przystępującym a WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. na kwotę
wynagrodzenia 172.000 zł brutto. Stąd różnica pomiędzy całkowitym wynagrodzeniem
Przystępującego a wartością prac projektowych nadal przekracza wymaganą kwotę
15.000.000,00 zł dla realizacji zadania i spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Przedkładając referencje Urzędu Miejskiego w Kowalewie Pomorskim z 1 sierpnia 2019 r.
poświadczające wykonanie zadania „Adaptacja istniejącego budynku położonego
w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego
oraz Przedszkola” Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu
i wartości wykonanych prac w odniesieniu do warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że
Przystępujący – w zakresie budynku o charakterze użyteczności publicznej wykonał
następujące prace: rozbudowa budynku o klatki schodowe, nadbudowa części parterowej
budynku,
budowa parkingów wraz z całym utwardzeniem, budowa dodatkowego zjazdu,
budowa nowego przyłącza kanalizacji deszczowej, przebudowa przyłączy kanalizacji
deszczowej i kanalizacji sanitarnej,
budowa dodatkowej zewnętrznej instalacji elektrycznej
oświetleniowej, przebudowa: rozbiórka całej instalacji sanitarnej i elektrycznej, rozbiórka
ścian, stropów i posadzek, budowa nowych stropów, ścian i posadzek jak w projekcie,
wykonanie nowej instalacji wodno-kanalizacyjnej, kanalizacji sanitarnej w tym w kuchni,
wentylacji, klimatyzacji, elektrycznej tj. niskoprądowej.
Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący wykazał m.in. nadbudowę, które to pojęcie nie jest
przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
S
koro Zamawiający oczekiwał wykazania się budową, to w ramach tego pojęcia mieści się
również nadbudowa. Przyjęcie w tym zakresie poglądu Odwołującego byłoby naruszeniem
definicji budowy zawartej w Prawie budowlanym.
Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz
z
dolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów
użyteczności publicznej. Złożenie tych referencji i oświadczenie o spełnieniu wymagań nie
było działaniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Przystępujący ma najlepszą
wiedzę co do zakresu i wartości wykonywanych prac.
Z decyzji Starosty Golubsko-
Dobrzyńskiego nr 24/2018 z 14 lutego 2018 r. o pozwoleniu na
budowę wynika, że adaptacja budynku w Kowalewie Pomorskim dotyczyła rozbudowy,
nadbudowy i prz
ebudowy budynku wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury
technicznej, wykonania
utwardzeń, oświetlenia i zagospodarowania terenu, w zabudowie
o charakterze inwestycji celu publicznego
– obiekt użyteczności publicznej, na działce nr ew.
255/3.
Wszystkie prace objęte referencjami zostały wykonane w ramach tej decyzji
o pozwoleniu na budowę. W ramach tej inwestycji nie wykonywano żadnych prac będących
remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane,
co potwierdza treść
pozwolenia na budowę, gdyż, gdyby zakres rzeczowy tego zadania wskazywał na
konieczność wykonania remontu, organ budowlany musiałby w treści decyzji uznać i opisać
część prac jako remontowe.
wyroku WSA z dnia 17.01.2019 II SA/Bk 806/18 (publ. LEX nr 2621233) zgodnie z którym:
W przedmiotowej sprawie prace opisane jako remontowe,
polegające na demontażu
istniejących warstw całego dachu i wykonaniu nowych warstw łącznie z dodatkowym
ociepleniem, dodatkowym pokryciem, orynnowaniem zmieniającym całkowicie układ
odprowadzania wody na dachu oraz montaż nowej instalacji odgromowej, ocieplenie
budynku czy wykańczanie schodów związane z nowymi dwiema klatkami schodowymi
i zmiana układu komunikacyjnego nie mogą być uznane za remont; doprowadziły one
bowiem nie do odtworzenia stanu pierwotnego, ale do zmiany parametrów użytkowych
i technicznych dachu i budynku, przy zachowaniu kubatury (w odniesieniu do dachu
budynku), co
stanowi właśnie przebudowę.
Przystępujący miał świadomość braku precyzyjności referencji w części objętej słowem
„remont” użytym przez Urząd Miasta w Kowalewie Pomorskim, ale też miał świadomość, iż
wszystkie wykonane prace objęte były pozwoleniem na budowę, które nie obejmowało prac
remontowych, lecz
wyłącznie nadbudowę, rozbudowę i przebudowę budynku. Przystępujący
działał w zaufaniu do kompetencji Zamawiającego jako organu budowlanego,
w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż zakres prac opisanych w referencjach był
szczegółowy. W odniesieniu do posadzek również nieprecyzyjnie użyto słowa „remont”,
ponieważ w istocie obniżano wysokość posadzek (bruzdowanie) tak, aby osiągnąć wysokość
do sufitu na poziomie 2,5 m. Tym samym nie można uznać, aby obniżanie poziomu podłóg
stanowiło przywrócenie stanu pierwotnego, co jest cechą charakterystyczną pojęcia
„remont”. Ani Zamawiający, ani wykonawca nie powinni ponosić ujemnych konsekwencji
związanych z nieprecyzyjnym słownictwem wystawiających referencje, jeżeli tylko z ich treści
można wywieść wnioski co do rzeczywistego i faktycznego zakresu wykonanych prac.
Zatem
Przystępujący nie podał Zamawiającemu żadnych informacji, które wprowadzałyby go
w błąd co do spełnienia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zakres
i treść referencji pozwoliła na samodzielną i prawidłową ocenę wynikających z niej wniosków.
Przystępujący spełnienia warunek z punktu V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie min.
15.000.000 zł. Odwołujący w swoich zarzutach przytoczył wyłącznie jedno orzeczenie KIO.
Tymczasem
Przystępujący – znając swoje możliwości finansowe – miał na uwadze wyrok
KIO 2047/14, w którym Izba stwierdziła, że racjonalny system prawny zawierający
szczegółowe regulacje dotyczące wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi określać expressis
verbis
, w jakich okolicznościach zdolność kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana
przy ocenie jego zdolności finansowej. Ponadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony
z przetargu z powodu nie
spełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna
zawierać wyraźny zakaz sumowania kredytów udzielanych przez inne banki. Jeżeli prawo
nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni celowościowej, która może
stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców w wyniku dowolności interpretacyjnej
zamawiających. Prawo zamówień publicznych nie wprowadziło zakazu sumowania zdolności
kredytowych. Takiego zakazu nie wprowadził również Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – nie określono żadnych negatywnych konsekwencji przedstawienia
dwóch odrębnych zdolności kredytowych. Zamawiający ma dwa odrębne bieżące rachunki
bankowe w obu bankach,
co wynika wprost z przedstawionych zaświadczeń; przez obydwa
rachunki bankowego przeprowadza odrębne obroty swojej firmy i dla każdego z tych
rachunków wyceniana jest odrębnie zdolność kredytowa.
Działania Przystępującego były prawidłowe. Wystąpił do mBanku S.A. wyłącznie
o przedstawienie zdolności kredytowej na 3.000.000 zł wiedząc w tym czasie, że posiada już
potwierdzoną zdolność na 12.000.000 zł w innym banku. Przystępujący nie wprowadzał
Zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji ekonomicznej. Przystępujący przedłożył opinię
rnBank S.A. z 19 lutego
2021 o zdolności kredytowej na 15.000.000 zł. Zdolność kredytową
na
poziomie 15.000.000 zł Przystępujący posiadał już 11 stycznia 2021 r., to jest w dacie
uzyskani
a pierwszej opinii o zdolności kredytowej na 3.000.000 zł, gdyż nie byłby możliwy
5-krotny wzrost, gdyby w styczniu
Przystępujący nie miał równie dobrej sytuacji. Wyłącznie
dlatego, że wystąpił z wnioskiem o 3.000.000 zł, uzyskał tę niższą wartość. Potwierdza to
korespondencja mailowa z pracownikiem rnBank S.A.
Zgodnie z punktem V.3 ppkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca,
który polega na zdolnościach łub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Ze zobowiązania
potwierdzającego udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie
i jednoznacznie wynikać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z punktu V.3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Dodatkowo, w punkcie V.3 ppkt 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, iż wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego niezależnie od
char
akteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim.
Z powyższych warunków nie wynika, aby Zamawiający wprowadzał minimalny procentowy
udział zaangażowania podmiotów trzecich w realizację zamówienia, a tym bardziej nie
wynika, aby w
iązać procentowy udział takiego podmiotu z wartością kontraktu.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie nierealności udziału podmiotu trzeciego
w prace są całkowicie chybione.
O
rzecznictwo KIO związane z realnością udostępnienia zasobów osób trzecich powstało
przede wszystkim na osnowie spraw, w których stanie faktycznym podmiot trzeci udostępniał
tylko i wyłącznie usługi niematerialne (doradztwo, nadzór, consulting), bez udziału w sprawie
w charakterze podwykonawcy. Powodowało to w określonych sytuacjach wątpliwości co do
rzeczywistego udziału takiego podmiotu.
W wyroku KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia
– w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. W wyroku KIO 1755/17 Izba
uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający
zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oznacza, że
wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób
bezpośredni podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia – tak, aby poleganie na
potencjale podmiotu trzeciego było realne. Wyrok KIO 2245/17 mówi, iż wobec dyspozycji
art. 22a ust. 4 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, podmiot trzeci realizujący roboty
budowlane powinien być podwykonawcą; wyeksponowano obowiązek wykonawcy do
wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do
udostępnianych przez ów podmiot zasobów.
ERBUD S.A.
będzie w realizacji zamówienia uczestniczył na zasadzie podwykonawcy,
przyjmie więc na siebie ryzyko gospodarcze i odpowiedzialność finansową związane
z inwestycją – już tylko na tej podstawie nie można twierdzić, że jego udział jest nierealny.
N
iezależnie od faktycznie wykonywanych robót budowlanych ERBUD S.A. przez cały okres
realizacji inwestycji będzie dostępny w zakresie swojej wiedzy i doświadczenia na budowie,
również poprzez fizyczną obecność, udział w naradach, etc., co zostanie szczegółowo
unormowane w umowie podwykonawczej.
Nieuprawnione jest twierdzenie, że wstępnie określony udział w 20% procesu budowlanego
świadczy o nierealności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Jaki bowiem
procentowy udział w realizacji prac gwarantuje tę realność i jaka jest podstawa prawna tak
ustalonego procentu.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu. Skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie narzucały minimalnego procentowego udziału podmiotów trzecich
w realizacji zadania,
co nie jest obowiązkiem prawnym dla Zamawiającego, to obecnie
wobec Zamawiającego ani Przystępującego nie mogą być wyciągnięte ujemne skutki z tego
tytułu.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący działał z najwyższą starannością
i zapobiegliwością wynikająca z gospodarczego charakteru prowadzonej działalności
i
w żadnej z podejmowanych czynności nie kierował się intencją wprowadzenia
Zamawiającego w błąd ani co do zakresu i wartości realizowanych wcześniej prac na rzecz
innych podmiotów, ani co do zdolności kredytowej, jak również w zakresie korzystania
z zasobów osób trzecich. Działania i czynności Przystępującego były skutkiem rozsądnej,
logicznej i racjonalnej oceny ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz własnych możliwości przystąpienia do przetargu i jego realizacji.
Udział podmiotu trzeciego ERBUD S.A. jest Przystępującemu niezbędny do realizacji
zadania; spółka ERBUD będzie w pełnym zakresie uczestniczyć w realizacji zadania przez
cały okres jego trwania, ponosząc ryzyko gospodarcze i finansowe swoich prac oraz swoich
działań doradczych. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na żadnej
z podstaw, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 16
ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego polegające na
niewykluczeniu wykonawcy i uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, iż
1.
cofa częściowo zarzut nr 1, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd:
a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy
Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
2.
cofa częściowo zarzut nr 2, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
w zakresie a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt
V.2 ppkt 3a zdol
ności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla:
Gminy Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000,000 zł,
3.
cofa częściowo zarzut nr 3 w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu:
a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy
Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł –
względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu
wyjaśnienia:
a) czy roboty budowlane wskazane w p
oświadczeniu wydanym przez Gminę Kowalewo co
do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co
wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3,
b)
oświadczenia, zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą
i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku,
albo że już ją uzyskał.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r. stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza
postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Powyższe ma zastosowanie
odp
owiednio do poszczególnych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed
otwarciem rozprawy i, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w powyższym
zakresie.
W pozostałym zakresie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący
postawionych zarzutów (w szczególności treść oferty Przystępującego i złożonych przez
niego
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny
między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania
przetargowe
go przedstawionych przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że Przystępujący
w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt
V pkt 2 ppkt 3, co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej
w
e Włocławku,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, przy przedstawieniu informacji, że spełnione są
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych
wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Pr
zystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych
wykonanych
dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu
wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a,
5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub za
wodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po zapoznaniu się z zarzutami postawionymi w odwołaniu w zakresie podtrzymanym przez
Odwołującego Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu
przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj.
niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na
nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej
we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego
w błąd oraz nieprawidłowe powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w kontekście
planowanego zakresu podwykonawstwa.
W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest
jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem.
Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są
samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 lub art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne
okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na
wcześniejszym etapie, jak np. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo
w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać
i być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej
sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo
zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji).
Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Także z jednych okoliczności faktycznych mogą wynikać różne skutki prawne, np. dane
wskazanie w ofercie może jednocześnie być niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz stanowić wprowadzenie w błąd albo jednocześnie skutkować uznaniem, że
zostały przedstawione nieprawdziwe informacje i nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie
sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów.
Co do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla
Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy
wprowadzenia Zamawiającego w błąd Izba stwierdziła, co następuje.
W punkcie V pkt 2 ppkt 3 lit.
a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 5 i 6)
Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej,
o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykaże, że:
posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty
budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
30.000.000,00 zł (przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także
w sytuacji posiadania przez w
ykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności
pub
licznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł
każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1
lit. a
lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r.
poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000 zł.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żądał wykazu robót
budowlanych wykonanyc
h nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa bu
dowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie j
est w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący wskazał w „Wykazie robót budowlanych”
m.in. realizację „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej
Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości
zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość robót budowlanych 15.416.750,52 zł, którą
opisał w kolumnie „Rodzaj wykonywanych prac” jako: - wykonanie dokumentacji projektowej;
-
rozbiórka łącznika; - rozbudowa łącznika z wymianą stropodachu: - przebudowa całego
obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do funkcji obiektu; - zagospodarowanie
terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; - wyposażenie budynku w instalacje;
- wykonanie instalacji.
W załączonym „Poświadczeniu” z 10 października 2019 r. Państwowa Uczelnia Zawodowa
we Włocławku potwierdziła należyte wykonanie przez Przystępującego zadania
„Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj – wybuduj”
realizowanego w ramach projektu „Inwestycja w infrastrukturę wyższej szkoły zawodowej
i działania z zakresu e-edukacji w celu stworzenia Centrum Nauk Technicznych
i Nowoczesnych Technologii Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku”.
W dalszej części poświadczenia wskazano, że wykonanie dokumentacji projektowej
obejmowało w szczególności: 1) wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi
niezbędnymi uzgodnieniami oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę; 2) wielobranżowe
projekty wykonawcze wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
dokumentacją kosztorysową; 3) uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zaś zakres
robót budowlanych obejmował w szczególności: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem
a budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych; 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu,
sieci i przyłączy; 3) rozbudowę łącznika z wymianą stropodachu nad łącznikiem;
4) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych
potrzeb; 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodemizacją całego
obiektu; 6) wyposażenie budynku w instalacje; 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany
śmietnikowej. Wartość wykonanych i odebranych robót: 15.588.950,52 zł brutto. Roboty
zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi
przepisami.
Odwołujący podniósł, że z powyższego nie wynika poświadczenie wartości wykonanych
wie
lobranżowych prac projektowych – występuje jedynie oświadczenie wykonawcy
w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym
wartość prac budowlanych 15.416.750,52 zł. Wątpliwości Odwołującego budzi niska kwota
za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, podczas gdy
warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub
rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww.
inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z instalacjami wewnętrznymi
i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł.
Z brzmienia spornej części warunku udziału w postępowaniu wynika, że wykonawca miał
wykazać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie, rozbudow
ie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinno być
interpretowane w sposób wynikający z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem
w skrócie – jak zwyczajowo, „normalnie” pojmuje się dane określenia, a jeśli są to określenia
branżowe – jak się je rozumie profesjonalnie w danej branży.
W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że w zamówieniach publicznych pojęcia
z zakresu prawa budowlanego, które nie zostały w danej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zdefiniowane odmiennie, należy stosować w sposób wskazany w ustawie
z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333).
W art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 tej ustawy
zdefiniowano odpowiednio pojęcia budowy, robót
budowlanych, prz
ebudowy i remontu: przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego; przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające
na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przez przebudowę
należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego; przez remont
należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
Jak podkreślał Zamawiający i Przystępujący, pojęcie „robót budowlanych” zdefiniowano
także w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c
lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Definicja „robót budowlanych” z ustawy Prawo budowlane odnosi się więc do etapu realizacji
robót, natomiast z ustawy Prawo zamówień publicznych zamiennie do etapu realizacji lub
realizacji w formule „projektuj i buduj”, czyli obejmuje również wykonanie dokumentacji
projektowej, jeśli jest zamawiana łącznie z robotami budowlanymi, których dotyczy.
Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący – choć definicja ta obejmuje zarówno formułę
„buduj”, jak i „zaprojektuj i wybuduj”, to już wyłącznie od danego zamawiającego
(i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału
w postępowaniu – zatem, czy będą to tylko roboty budowane „buduj”, czy też łącznie
z projektem.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: „doświadczenie w wykonaniu robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków”, zatem
wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania.
W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy
używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane.
Takie też rozumienie wynika z „Wykazu robót budowlanych” przedstawionego przez
Przystępującego, gdyż od wartości kontraktu (15.588.950,52 zł) odróżnił on wartość robót
budowlanych (15.416.750,52 zł), co po odjęciu daje kwotę 172.200 zł wskazywaną jako
wartość umowy o prace projektowe z 29 marca 2018 r. z W. K. WAW Biuro Projektowania i
Realizacji Architektury W. K. .
Izba nie stwierdziła podstaw do negowania prawdziwości przedstawionej umowy i wskazanej
tam kwoty, nawet jeśli zdaniem Odwołującego jest ona zbyt niska.
Nawet jeśli za wartość prac projektowych w ramach kontraktu z Państwową Uczelnią
Zawodową we Włocławku uznać nie powyższą kwotę zapłaconą podwykonawcy, lecz kwotę
rozliczaną z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku i do powyższej kwoty doliczyć
marżę Przystępującego, którą uwzględnił w kontrakcie z inwestorem, to wartość tej
dokumentacji nie przekracza 588.950,52 zł.
Zdaniem Odwołującego kwota za projektowanie, jaką otrzymał Przystępujący, tj.
3.117.790,10 zł, wynika z treści umowy nr 1/2018 z 27 lutego 2018 r. we Włocławku”, gdzie
w § 2 „Wynagrodzenie” w ust. 1 wskazano: „Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację
Przedmiotu Umowy ma charakter ryczałtowy i wynosi: brutto 15.588.950,52 PLN (słownie:
piętnaście milionów pięćset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych
52/100), w tym wartość VAT w wysokości 2.915.007,01 PLN (słownie: dwa miliony
dziewięćset piętnaście tysięcy siedem złotych 1/100) i wartość netto 12.673.943,51 PLN
(słownie: dwanaście milionów sześćset siedemdziesiąt trzy tysiące dziewięćset czterdzieści
trzy złote 51/100),a w ust. 2: „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, będzie
płatne na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę opiewających na kwoty:
1) stanowiącą 20% wynagrodzenia wskazanego w ust. 1, po uzyskaniu ostatecznego
i prawomocnego pozwolenia na budowę w imieniu i na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, wynika też z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz protokołu odbioru
robót.
Należy jednak zauważyć, że ze wskazywanego postanowienia umowy z Państwową
Uczelnią Zawodową we Włocławku, dotyczącego zapłaty wykonawcy 20% wynagrodzenia
po sporządzeniu dokumentacji projektowej, a przed rozpoczęciem wykonywania robót
budowlanych (po u
zyskaniu ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę), wynika,
że kwota ta nie jest płatnością stricte za wykonanie dokumentacji projektowej, pomimo że
taki wniosek (kwota 2,5 mln złotych) został zawarty w protokole odbioru robót. Jednak
materiałem źródłowym jest umowa, a nie wnioski osób sporządzających protokół.
Z tego postanowienia umowy
, w ocenie Izby, wynika bowiem jednoznacznie, że inwestor
postanowieniem tym zaliczkowa
ł przyszłe roboty budowlane. Zdaniem Izby jest to oczywiste
nie tylko z tego
względu, że w postanowieniu nie ma bezpośredniej informacji, że jest to
płatność za wykonanie dokumentacji projektowej (jedynie płatność „po etapie wykonania
dokumentacji projektowej
”, co jest często praktykowane przez zamawiających), ale głównie
dlatego,
że inwestor musiałby być skrajnie niegospodarny, by za dokumentację projektową
przewidzieć z własnej woli aż 20% wynagrodzenia, podczas gdy ceny rynkowe z reguły nie
przekraczają 5%.
Podobna wartość % wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). W załączniku
do tego rozporządzenia określono wskaźnik procentowy planowanych kosztów prac
projektowych
– w zależności od planowanych kosztów robót budowlanych i złożoności
projektu.
Dotyczy on co prawda obliczania wartości szacunkowej zamówienia, ale obrazuje
rzędy kwot – przy czym z praktyki zamówień publicznych wynika, że realne ceny ofert
najczęściej są znacznie niższe niż wartości wynikające z tego rozporządzenia.
Tym samym można przyjąć, że wartość dokumentacji projektowej nie przekraczała
588.95
0,52 zł, a więc wartość robót budowlanych osiągnęła wymagane warunkiem
15.000.000 zł.
Co zaś do zakresu samych robót budowlanych: budowa, rozbudowa, przebudowa, remont
i modernizacja
w ramach realizacji „Przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych
P
aństwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku”, należy stwierdzić przede wszystkim, że
pojęcie „modernizacja” nie odnosi się w ogóle do zakresu rzeczowego robót, lecz ich celu, tj.
unowocześnienia budynków. Rzeczowo modernizacja może więc być zarówno budową,
ro
zbudową, przebudową, jak i remontem – to zależy od rozmiaru prac budowlanych.
Co do podnoszonej podczas rozprawy kwestii, że zakres zamówienia/umowy przedstawianej
dla wykazania spełnienia warunku może być szerszy niż opisany w warunku – należy się
z tym
zgodzić. Jednak zarówno zakres rzeczowy, jak i kwotowy określony w warunku musi
być w tym szerszym zamówieniu/umowie ujęty. Czyli zbiór A (warunek) musi się mieścić
w zbiorze B (umowa).
Tak więc – na przykładzie niniejszej sprawy – zakres umowy może
być szerszy (projekt i roboty budowlane), ale wciąż musi być spełniony warunek, tj. roboty
budowlane muszą obejmować budowę, rozbudowę lub przebudowę i mieć wartość co
najmniej 15.000.000 złotych.
Podobnie jeśli chodzi o rodzaj robót budowlanych – jeśli rodzaj ten został określony
w warunku (jak w niniejszym przypadku), to wymóg wykazania odnosi się do rodzaju robót
określonego w warunku, nawet jeśli zakres prac jest szerszy. Tak więc gdyby Zamawiający
wymagał np. doświadczenia odnoszącego się do wykonania instalacji gazów medycznych
w ramach obiektu szpitalnego, wykonawca musiałby wykazać wykonanie instalacji gazów
medycznych o danej wartości, nawet gdyby całe zamówienie odnosiło się też do innych
elementów obiektu (pozostała część zamówienia jest nieistotna z punktu widzenia warunku).
Jednak
w niniejszym postępowaniu nie chodzi o podział rzeczowy takiego typu (poza
rozróżnieniem na projektowanie i roboty budowlane), bowiem, w ocenie Izby, cała
inwestycja, którą obejmuje dokumentacja projektowa, powinna być zakwalifikowana
jednorodnie, tj. z punktu widzenia Prawa budowlanego:
albo była to budowa, albo
przebudowa, albo remont
– od tego też zależał zakres pozwolenia na budowę. Zatem nie
chodzi o to, jak zakwalifikować poszczególne czynności wykonawcy, tj. że najpierw wykonał
trochę prac rozbiórkowych, potem wyburzeniowych, potem budowlanych (np. wznosił
wcześniej wyburzone ściany), potem przebudowę jakichś elementów, a następnie wykonał
malowanie, które można uznać za remont. Albo że dach został poddany przebudowie,
a ściany jedynie remontowi lub na odwrót. Chodzi o całość prac kompleksowo składających
się na inwestycję, która, jak wskazano – będzie albo budową, albo przebudową, albo
remontem. Sytuacja może być odmienna w przypadku poszczególnych warunków,
w zal
eżności od szczegółowych wymagań danego zamawiającego, ale Zamawiający
swojego wa
runku w ten sposób nie uszczegółowił.
Zatem samo wskazanie
w ramach przedmiotu zamówienia np. wykonania „przebudowy
i remontu elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją obiektu” nie jest
przesądzające. Pomijając już sam błąd merytoryczny takiego zestawienia, gdyż przebudowa
i remont na gruncie definicji art. 3 ustawy Prawo budowlane wykluczają się wzajemnie.
Poza tym Izba zgodziła się z Przystępującym, że – poza użyciem określenia „remont”, które
to określenie zresztą nie musi być prawidłowe merytorycznie – zakres prac na remont nie
wskazuje.
Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia spornej w tym zarzucie części warunku udziału w postępowaniu, a tym samym, że
przedstawił w tym zakresie jakiekolwiek informacje nieprawdziwe czy wprowadzające
Zamawiającego w błąd, zatem nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD S.A., Izba
stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z punktem V pkt
2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca
miał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu m.in. w wykonaniu
jednych robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub
ust. 2 ustawy o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł.
Dla potwierdzenia spełnienia tej części warunku, w pozycji 3. „Wykazu robót budowlanych”,
Przystępujący wskazał realizację „Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca
na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym” o wartości 22.497.234,04 zł oraz załączył
list referencyjny SPZOP MSWiA w Lublinie z 29 grudnia 2017 r. dla firmy ERBUD S.A.
Realizacja ta odnosiła się do doświadczenia firmy ERBUD S.A., która w ofercie
Przystępującego wystąpiła w roli podmiotu, na którego zdolnościach zawodowych
wykonawca polega, tj. wskazanego w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Przystępujący przedstawił zobowiązanie ERBUD S.A., o którym mowa w art.
22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści zobowiązania spółki ERBUD
wynika,
iż podmiot ten: a) udostępnia Przystępującemu zasoby w zakresie wiedzy
i doświadczenia polegającego na rozbudowie budynku Szpitala MSW w Lublinie polegającej
na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów przy realizacji zamówienia to bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie
podwykonawstwa) robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie
doradztwa w pełnym zakresie udzielanych zasobów, c) zakres udziału przy wykonywaniu
zamówienia: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych
zamówieniem, d) okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: pełny okres realizacji
inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą: w pełnym
zakresie na zasadzie współwykonawstwa.
Jednocześnie w formularzu oferty Przystępujący wskazał procentowy udział
przewidywanego podwykonawstwa na poziomie 20%.
Zdaniem Odwołującego udział ten jest nieproporcjonalny i niewystarczający dla realizacji
zadania, skoro ERBUD
S.A. udostępnił referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma
zostać zrealizowany, gdyż powierza się mu jedynie 1/5 część robót budowlanych.
Odwołujący zakwestionował realność udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia firmy
ERBUD S.A. w stosunku do planowanego zakresu podwykonawstwa tego podmiotu na
gruncie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi,
że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
d
oświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przepisie tym kluczowe jest stwierdzenie, że podmiot trzeci ma zrealizować roboty
budowlane w takim zakresie, dla jakiego
jego zdolności były wymagane, tj. jaki zakres jest
pokrywany z jego zasobów. Konieczny zakres realizacji przez podmiot trzeci, jak i zakres
możliwego powołania się na zasoby innego podmiotu w konkretnych okolicznościach
każdorazowo zależy od brzmienia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentów Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że zobowiązanie
firmy ERBUD S.A. jest formalnie i merytorycznie poprawne. Problemem jest jednak zakres
podwykonawstwa
w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Problem ten wynika jednak z nieco innej przyczyny niż Strony wskazywały podczas rozprawy
– otóż wywodzi się ze sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu w kontekście
przedmiotu za
mówienia, natomiast Odwołujący odniósł się już do skutków tej sytuacji.
Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu
dwóch robót budowlanych: jednych robót polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi
i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł oraz jednych robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu
ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI
o wartości minimum 15.000.000 zł. Zamiennie
do robót pierwszych wykonawcy mogli wykazać dwie roboty budowlane o wartości minimum
15.000.000 zł każda.
Zatem wykonawcy musieli wykazać łącznie (koniunkcja „oraz”) doświadczenie dotyczące
jednych rob
ót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej o wartości 30.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy
obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł.
Ewentualnie jednych rob
ót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku
użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ
jednych robót budowlanych dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy obiektu służby
zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł.
Zamawiający jednak nie planuje wybudowania odrębnie dwóch budynków – budynku
użyteczności publicznej oraz obiektu służby zdrowia, lecz budynku użyteczności publicznej
będącego obiektem służby zdrowia. Wymogiem Zamawiającego było więc, by wykonawca
posiadał doświadczenie i przy budowie (rozbudowie, przebudowie) budynku użyteczności
publicznej, i przy budowie (rozbudowie, przebudowie)
obiektu służby zdrowia.
I doświadczenia tego nie da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki”,
a nie
„w częściach ułamkowych”, a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie
posiadają wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który potrafi
(posiada wymagane doświadczenie).
Inna sytuacja byłaby, gdyby Zamawiający drugą część warunku sformułował np. odnosząc
się do doświadczenia przy wykonaniu instalacji gazów medycznych w obiektach służby
zdrowia
, jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. W takim przypadku z ogólnego
doświadczenia w budowie takiego obiektu dałoby się wydzielić zakres w postaci owej
instalacji gazów medycznych, którą mógłby wykonywać podwykonawca posiadający właśnie
takie doświadczenie i którego taki udział byłby adekwatny do udostępnianego zasobu
(doświadczenia w wykonaniu instalacji gazów medycznych). Podobnie w przypadku innego
rodzaju instalacji, wykonania dokumentacji projektowej, prac geodezyjnych itd.
–
jakiejkolwiek części, która dałaby się wyodrębnić. Natomiast obiektu służby zdrowia
i budynku użyteczności publicznej nie da się wyodrębnić, gdy jest to jeden budynek
podlegający obu klasyfikacjom.
W przedmiotowym warunku
więc zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji
robót budowlanych, w kontekście regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
to zdolności do wybudowania obiektu służby zdrowia, czyli de facto całości
zamówienia. W tym kontekście więc wskazanie 20% zakresu podwykonawstwa rzeczywiście
jest nieadekwatne do udostępnianego zasobu i przedmiotu zamówienia, a samo
udostępnienie zasobu nierealne.
Izba uwzględniła więc zarzut Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynag
rodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunko
wo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do licz
by zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
W zw
iązku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
20.000 złotych i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu
oraz zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i pełnomocnika
Odwo
łującego.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie VI
podpunkt 1., 2. i 3. odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, względnie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Wiksbud Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo tego, że Wiksbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wprowadziła Zamawiającego w błąd oraz nie wykazała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co
do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej
– zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 złotych,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie VI podpunkt 4.
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
wykonawcy
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania w częściach równych obciąża Powiat Włocławski – Starostwo
Powiatowe we Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową i Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz Alstal
Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Powiatu Włocławskiego – Starostwa Powiatowego we Włocławku na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal
Grupa
Budowlana Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółki
komandytowej
oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółki komandytowej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
połowy wpisu.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących „budowy Powiatowego Centrum
Zdrowia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 250-
623159. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Alstal Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp. k. i Alstal Investment Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o., zwanego dalej
„Przystępującym”, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd:
a) przy prz
edstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3
zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej
Uczelni Zawodowej we W
łocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do
zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie:
a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej
Uczelni Zawodowej we W
łocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu
informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa
co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu
a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla:
Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo,
b) przy przedstawieniu informacji,
że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa
co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu
wyjaśnienia:
a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez: Państwową Uczelnię
Zawodowej we W
łocławku oraz Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły
budowy, przebudowy, rozbudowy budynku,
co wymagane było w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3,
b) zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą
i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku,
albo że już ją uzyskał, a w konsekwencji także
4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu
wykazania,
że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a,
5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty
Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2. wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji uznania oferty Przystępującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie
o nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury wyjaśnienia treści ww. dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 i 3;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej w
ykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) posiada doświadczenie
w wykonaniu mini
mum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na
budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (Zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania przez Wykonawcę
doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie, rozbudow
ie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty
budowlanej
” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia
typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust. 1 lit. a) lub ust. 2 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.)
o wartości minimum 15.000.000 zł.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wykazu robót
budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący przedłożył referencje na przebudowę
i mo
dernizację budynku Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj, z
10 października 2019 r., które nie wskazują w swojej
treści poświadczenia wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych (występuje
jedynie oświadczenie wykonawcy w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości
zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych określona wartością
15.416.750,52
zł.
Wątpliwości budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych
dla tego zadania,
obejmujące projekty budowlane, wykonawcze, uzgodnienia, opracowania
STWiOR, dokumentację kosztorysową itp. oraz wartości prac modernizacyjnych oraz
remontowych, podczas gdy
warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie
budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii
Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są
informacje,
iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz
z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Wątpliwości te
powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie winien wykluczyć
wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku,
iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie.
Także referencje dotyczące adaptacji istniejącego budynku położonego w Kowalewie
Pomorskim przy ul. Kono
pnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz
Przedszkola z 10 sierpnia 2019 r. budz
ą wątpliwości co do wartości prac związanych
z budową, rozbudową, przebudową, zwłaszcza że w referencjach wykazano prace
remontowe
dotyczące znacznego zakresu inwestycji oraz chociażby nadbudowę, która
również nie była przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to
brak spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ujęciu zakresowym
i kwotowym.
Powyższe oczywiste wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione,
względnie powinien wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu
podstaw jednocześnie.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24
ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie
w
ykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka
przedstawienia przez
Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Obie wskazane okoliczności wprowadzają
w błąd Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunków, co miało istotny wpływ
na decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W
punkcie V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeśli wykaże,
że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000 zł. W celu
potwierdzenia spełniania tego Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego.
W odpowiedzi
Przystępujący wykazywał spełnianie warunku poprzez sumowanie zdolności
pochodzącej z dwóch banków: mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000 PLN
oraz PKO
– zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000 PLN, w sytuacji gdy specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie przewidywała sumowania zdolności finansowej do
wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Powyższe powinno wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego, czy oba banki
wied
ziały o sobie i o treści opinii/zaświadczeń o zdolności kredytowej, co pozwoliłoby
bankom na wydanie innych opinii/zaświadczeń.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24
ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej
zdolności finansowej (kredytowej) wykonawcy Przystępującego oraz wynikająca z art. 24 ust.
1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez
Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej
(kredytowej)
Przystępującego. Wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania
warunku zdolności finansowej (kredytowej) miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego.
Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie
powinien on
wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw
jednocześnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy
spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku
postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było
wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy
działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie
postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność
jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania
osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć.
Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy wykonawca, nie wykazując
profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia
informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji
przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie
zachował przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie
zweryfikował informacji, które okazały się nieprawdziwe.
W
przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zawodowy charakter
dz
iałalności.
Staranność
ta
obejmuje
weryfikację
informacji
przedstawianych
zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał
wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Weryfikacja ta powi
nna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu.
Ze
względu na to, że działanie Przystępującego było co najmniej lekkomyślne i rażąco
niedbałe, spełniła się przesłanka art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem
niedbalstwa, spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. niedbalstwo po stronie Przystępującego. Zdaniem Odwołującego
brak n
ależytej weryfikacji przez Przystępującego wymaganego doświadczenia i zdolności
finansowej
należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu
Odwołującego, Przystępujący powinien był zakładać, że brak zweryfikowania tego
doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godził
się z taką możliwością.
Przystępujący nie wykazał także spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien
podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przystępujący musiał się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych
informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do
najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę
do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także
Zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Przystępującego
informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i zdolności finansowej, które, choć
nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z orzecznictwem n
ieprawdziwej informacji mającej bądź mogącej mieć wpływ na
wynik postępowania nie można zastępować inną informacją prawdziwą, zatem nie są
możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności
tej bowiem nie
można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie
złożone wraz z ofertą dokumenty.
Przystępujący nie wykazał się doświadczeniem wskazanym w punkcie V ppkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej, gdyż dla obu
referencyjnych zadań nie wykazał, że wartość budowy, przebudowy, rozbudowy danego
budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami osiągnęła
min. 15.000.000 zł każda. Z tego też powodu oraz z uwagi na brzmienie zasady legalności
działań Zamawiającego opisanej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zsumował zdolność finansową z dwóch
różnych banków. Takie podejście nie jest właściwe, skoro specyfikacja istotnych warunków
zamówienia takiego rozwiązania nie dopuszcza.
Warunki
udziału w postępowaniu są kształtowane w celu uniknięcia przez zamawiającego
ryzyka wyboru wykonawcy
, który nie posiada odpowiedniej zdolności kredytowej.
W
ykonawca nie jest uprawniony do sumowania zdolności kredytowej na podstawie
zaświadczeń uzyskanych z różnych banków. Z punktu widzenia ekonomicznego trudno
oczekiwać, aby w przypadku uzyskania przez wykonawcę kredytu w wysokości 13 mln zł
wykonawca nadal
posiadał znaczącą zdolność uzyskania kredytu w innym banku, gdyby ten
wiedział o wydaniu zaświadczenia przez pierwotny bank. Zgodnie z wyrokiem KIO 2/18,
wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu,
m
niejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości
zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji
sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt
z
wielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych
przez daną instytucję. Takie automatyczne sumowanie zdolności kredytowej doprowadziłoby
do zaburzenia oceny
poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy
ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe.
Z tych
powodów Przystępujący powinien być co najmniej dopytany w celu udowodnienia, że
oba banki wiedziały, że wykonawca ubiega się o opinię/zaświadczenie w innym banku,
zanim wystawiły własne opinie/zaświadczenia, względnie wiedziały, że w innym banku
otrzymał już daną opinię/zaświadczenie albo z uwagi na brak udowodnienia zdolności
finansowej Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem V.2 ppkt 3a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
spełni warunek, jeśli: a) posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych,
w tym:
1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub
ust. 2
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum
15.000.000
zł. W tym zakresie Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego
Erbud S.A.
Na stronie 2 i 3 formularza ofertowego
Przystępujący wskazał wartość prac dla podmiotu
udostępniającego zasoby (Erbud S.A.) na poziomie 20 %. Tymczasem z treści zobowiązania
Erbud wynika: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym
zakresie: wiedza i doświadczenie polegające na rozbudowie budynku Szpitala MSW
w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób
wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy realizacji zamówienia będzie
następujący: bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie podwykonawstwa) robót
budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie doradztwa w pełnym zakresie
udzielanych zasobów, c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie
następujący: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych
zamówieniem, d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
pełny okres realizacji inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą: w pełnym zakresie na zasadzie współwykonawstwa.”
Powyższe skutkuje tym, iż przewidziany przez Przystępującego procentowy udział
podwykonawstwa
na
poziomie
zaledwie
20%,
wskazany
w
formularzu,
jest
nieproporcjonalny/ niewystarczający dla realizacji zadania, skoro Erbud S.A. udostępnił
referencje w zakresie charakteru budynku,
jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się
mu jedynie 1/5
część robót budowlanych. Jeśli wziąć pod uwagę wartość oferty
Przystępującego na poziomie 42.750.000 zł, to 20 % stanowi jedynie 8.550.000 zł, czyli
nieco ponad połowę wartości warunku, jaki wykonawca spełnia dzięki Erbud S.A. To
obrazuje
nierealność udostępnienia zasobów w kontekście treści warunku udziału
w postępowaniu, jaki spełnił Erbud S.A.
Pow
yższe, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3
w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 22a ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
l
ub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający po to bowiem
konstruuje
warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje
rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, musi zapewnić
realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się
warunek. Treść zobowiązania firmy ERBUD S.A. załączona do oferty Przystępującego nie
potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie
objętym treścią warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji
zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i które
jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia
może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, i może realizować się
w postaci do
radztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych
czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się
udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części
zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą
składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ERBUD S.A.
zgodnie z treścią zobowiązania nijak się ma do roli, jaką dla tego przedsiębiorcy przewidział
Przystępujący i którą należy uznać należy za niewystarczającą. Tym samym przedstawione
przez ERBUD S.A.
zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w art. 22a ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. nie potwierdza realnego udziału w realizacji zamówienia w całym
zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, gdyż Przystępujący ograniczył
zakres podwykonawstwa jedynie do 20% wartości oferty.
Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych opinii oraz
orzecznictwa
nie ma również możliwości do ponownego wezwania Przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania i mija się z celem, skoro Przystępujący ograniczył zakres
podwykonaw
stwa do 20%. Z drugiej strony nie są dopuszczalne żadne negocjacje
w zakresie przyjętego wskaźnika podwykonawstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO 123/20, KIO
127/20 i KIO 141/20
wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu
zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni
w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które
posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Celem
takiego rozwiązania jest zapewnienie zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci
zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić
zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca
samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie
innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia
w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek.
Z uwagi na powyższe doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem
Przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający
niewątpliwie naruszył też zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania i zasądzenie kosztów zastępstwa na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym.
Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując:
„posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: - 1 roboty
budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
30.000.000,00 zł, Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także
w sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności
publicznej wraz z instalacjami w
ewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
15.000.000,00 zł każda oraz - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI
w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej
(Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł. W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda: - wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”
Podstawowym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazany warunek miał na celu weryfikację,
czy wykonawca składający ofertę w postępowaniu ma stosowane doświadczenie
i gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane,
szczegółowo określone w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych wraz z referencjami, wskazując w nich realizację następujących umów:
1) Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj
i wybuduj,
2) Adaptacja istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul.
Konopnickiej
13 na potrzeby siedziby Urzędu Miasta oraz Przedszkola,
3) Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz
z blokiem operacyjnym.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przesłanych
przez Przy
stępującego dokumentów i w oparciu o nie był w stanie uznać, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Celem postępowania jest wykonanie określonych
w dokumentacji robót budowlanych. Zgodnie z założeniami Zamawiającego warunek miał
potwierd
zać zdolność wykonawcy do wykonania robót budowlanych, potwierdzić, że
wykonane roboty budowlane dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy. Zdaniem
Zamawiającego nie oznacza to jednak, że zakres robót budowlanych wykonanych w ramach
umów przedstawianych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiał być
ograniczony tylko do wskazanych trzech określeń: budowy, przebudowy, rozbudowy.
Nomenklatura stosowana przez zamawiających na rynku zamówień publicznych potrafi
znacznie się różnić między sobą i niekoniecznie odzwierciedla nazewnictwo ustawy Prawo
budowlane. T
o faktycznie zrealizowane prace, a nie użyte nazewnictwo, decydują
o charakterze zrealizowanych
umów i możliwości uznania ich za odpowiadające treści
warunku udziału w postępowaniu, celowi, w jakim został postawiony.
Odwołujący argumentuje, że referencje dotyczące przebudowy i modernizacji budynków
dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku nie ma w swojej
treści określonej wartości wykonanych w ramach zamówienia prac projektowych. Jednak
forma referencji zależy wyłącznie od podmiotu, który je wystawia i Zamawiający nie widzi
podstaw do tego,
aby oczekiwać, że na przedstawionych referencjach taka wartość powinna
się znajdować. Ponadto referencje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowody składane wraz z wykazem mają
potwierdzać, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności powinny
zawierać informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlaneg
o i prawidłowo ukończone. Zatem oczekiwanie, aby w złożonych referencjach
znajdowała się wartość prac projektowych jest nadmierne i nie znajduje potwierdzenia
w obowiązującym stanie prawnym.
Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do oceny wykazu robót budowlanych łącznie
z przedstawionymi do niego referencjami. Zatem jeżeli z tych dokumentów łącznie wynika,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawione dokumenty nie
budzą wątpliwości Zamawiającego, to nie ma podstaw do uznania, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy też wprowadził Zamawiającego w błąd.
W
wykazie robót budowlanych złożonym przez Przystępującego wykonawca ten uwzględnił
wartość robót budowlanych, która pozwala na stwierdzenie, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Niemniej jednak prace projektowe są nierozłącznym elementem budowy,
rozbudowy, czy przebudowy budynku, również art. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowiący
o zakresie regulacji tej ustawy,
odnosi się bezpośrednio do projektowania. Zamawiający
w
żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył możliwości
uwzględnienia wartości zrealizowanych prac projektowych w wartości danych robót. Zatem
jeżeli projektowanie jest nierozerwalnie związane z budową i może być uznane za część
realizacji całego zamówienia, nie ma przeszkód, aby wartość tych prac została
przedstawiona łącznie i potwierdzała postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w p
ostępowaniu. Ponadto sama definicja robót budowlanych wynikającą z ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z art. 2 pkt 8, to wykonanie albo zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych. Zatem również powyższa definicja potwierdza, że prace
projektowe są nierozerwalnie związane z robotami budowlanymi i stanowią ich część.
Argument Odwołującego jakoby wartość prac projektowych musiała wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego jest chybiony. Zamawiający bowiem nie pierwszy raz realizuje czy
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane.
W przypadku
tego postępowania Zamawiający zlecił wcześniej przygotowanie kompletnej
dokumentacji projektowej,
której wartość wynosiła ok. 230.000 zł. Mając na względzie, iż
wartość i zakres robót budowlanych jest większy niż w robotach budowlanych
przedstawianych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego, wartość prac projektowych jest realna, a Zamawiający, bazując na swojej
wiedzy i doświadczeniu, był w stanie ocenić, że wartość prac projektowych w zamówieniu
zrealizowanym przez
Przystępującego była wartością realną i rynkową. Potwierdza to, że
twierdzeni
a Odwołującego są nietrafne i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, jaka była wartość prac
modernizacyjnych oraz remontowych, ponieważ warunek dotyczył budowy, przebudowy lub
rozbudowy. Z
amawiający nie zgadza się z poglądami Odwołującego w tym zakresie.
W
praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane używane są różne pojęcia
i nomenklatura. Przez
„modernizację” można rozumieć unowocześnienie i usprawnienie
czegoś, trwałe ulepszenie istniejącego obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z definicją
użytą w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przez przebudowę należy rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. Przytoczona definicja
jest zatem zbieżna z potoczną nazwą „modernizacja”,
w szczególności w zakresie zmiany parametrów użytkowych, co jest tożsame
z unowocześnieniem, usprawnieniem czegoś.
Odwołujący odnosi się do nazwy zamówienia zrealizowanego przez Przystępującego, lecz
w żadnym miejscu referencji, które wskazują na zakres zrealizowanych prac, nie ma
wyszczególnionych takich prac jak „modernizacja”, natomiast znajdują roboty budowlane
odpowiadające treścią wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Argumenty
Odwołującego są w tym zakresie nadinterpretacją postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dokonaną wyłącznie na potrzeby postępowania.
Odwołujący argumentuje, że przy adaptacji budynku w Kowalewie Pomorskim znaczna
część prac dotyczyła nadbudowy i prac remontowych. Odwołujący pomija fakt, że „budowa”,
zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane oznacza „wykonywanie obiektu
budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego”. Oznacza to również, że warunek postawiony przez Zamawiającego można
rozumieć szeroko i nie jest on w sposób jednoznaczny związany z Prawem budowlanym,
bowiem rozbudowa zawiera się w definicji budowy. Zamawiający miał na celu określenie
pewnego rodzaju robót budowlanych, nie oczekiwał natomiast dosłownego powtórzenia
treści warunku w referencjach, co ze względu na ogólność i zróżnicowanie inwestycji jest
trudne do osiągnięcia. Skoro nadbudowa zawiera się w definicji budowy, nie sposób uznać,
że ten element nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu.
Zamawiający rzetelnie przeanalizował treść złożonych referencji. Remont, o którym
wspomina Odwołujący, dotyczył elewacji istniejącego budynku i obejmował: „– demontaż
istniejących warstw całego dachu oraz wykonanie nowych warstw łącznie z nowym
ociepleniem, pokryciem, orynnowaniem i nową instalacją odgromową. Demontaż istniejących
zadaszeń metalowych nad wejściami i wykonanie nowych-demontaż istniejących schodów
zew. i wszelkich barierek,
– wykonanie nowych, – wymiana częściowa istniejącej stolarki
okiennej i drzwiowej na nową łącznie z parapetami okiennymi zewnętrznymi i wewnętrznymi
oraz wszelka obróbka z tym związana, – ocieplenie, – wykonanie nowych barierek, nowego
wykończenia schodów zewnętrznych, – usunięcie wszystkich krat metalowych w oknach”.
Zaś „remont”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane, oznacza
„wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”.
Zatem remont to w głównej mierze przywrócenie stanu poprzedniego, natomiast przebudowa
to w głównej mierze wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych budynku.
Mając na względzie zakres prac opisany w referencjach nie sposób uznać, że faktycznie są
to prace remontowe. Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem
zakwalifikował je i ocenił jako przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe oraz analizę
dokonaną przez Zamawiającego oraz wiedzę wynikającą z wieloletniego doświadczenia
i zatrudniania wykw
alifikowanej kadry znającej problematykę zarówno Prawa budowlanego,
jak i specyfikę branży zamówień publicznych, Zamawiający uznał, że przedstawione przez
Przystępującego dokumenty nie budzą wątpliwości i nie ma w tym zakresie konieczności
wzywania do złożenia wyjaśnień, czy uznania, że wykonane roboty budowlane nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który stanowi: „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min.
15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej zamawiający żąda przedstawienia
informacji bank
u lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną
przez zamawia
jącego.”
Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił dwie opinie bankowe:1)
mBank
– zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000,00 PLN, 2) PKO – zdolność
kredytowa do wysokości 12.000.000,00 PLN. Zatem łącznie z opinii tych wynikało, że
Prz
ystępujący posiada wymaganą w warunku zdolność kredytową. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom
Odwołującego, nie był zobligowany do określenia, że możliwe jest sumowanie
zdolności kredytowej. Również w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał zakazu łączenia tej zdolności, żadnego zakazu w tym zakresie nie
zawiera również Prawo zamówień publicznych ani rozporządzenia wykonawcze. Zgodnie
z zasadą, że co nie jest zakazane, jest dozwolone, Zamawiający przyjął, że Przystępujący
miał możliwość łączenia zdolności kredytowej z dwóch rożnych instytucji finansowych. Tym
bardziej, że z przedstawionych w opiniach bankowych informacji wynika, że Przystępujący
w obu bankach posiada obroty na rachunkach, co było podstawą do ich wystawienia
i okr
eślenia zdolności kredytowej. Zamawiający przeanalizował w tym zakresie orzecznictwo
KIO
oraz
poglądy
doktryny,
które
w
przeważającej
części
są
tożsame
z opinią Zamawiającego.
B
rak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym, że przedstawiając złożone dokumenty wprowadził
Zamawiającego w błąd. Zatem argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia
w stanie faktycznym i prawnym
niniejszej sprawy. Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden
sposób, że Przystępujący złożył oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. Argumenty
Odwołującego stanowią jedynie interpretację treści warunków udziału w postępowaniu oraz
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potrzeby odwołania oraz polemikę
z treścią dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołujący próbuje narzucić
Zamawiającemu sposób oceny oferty konkurencyjnej. Ponadto w przypadku przedstawienia
dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, które w opinii zamawiającego nie
potwierdzają spełniania warunków, nie możemy mówić o wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd. To Zamawiający bowiem ocenia przedstawione dokumenty i podejmuje decyzję o ich
prawidłowości lub nie. Stąd ustawodawca przewidział możliwość wezwania do uzupełnienie
dokumentów określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem
założenie
przyjęte
przez
Odwołującego,
że
przedstawienie
dokumentów
niepotwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu generuje
obowiązek wykluczenia tego wykonawcy, jest nadinterpretacją. Zgodnie z wyrokiem KIO
197/20 ni
e jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inny sposób
rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie
o wpr
owadzeniu w błąd zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje ponadto realność udostępnienia przez ERBUD S.A. zasobów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku
określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
1 roboty budowlanej p
olegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby
zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego ka
tegorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000
zł. Zdaniem Odwołującego udział ERBUD S.A. w wykonaniu przedmiotu zamówienia
powinien odpowiadać procentowo wartości udostępnionego zasobu. Przedstawiony przez
Odwołującego sposób rozumienia realności udostępnienia zasobów, nie ma nic wspólnego
z rzeczywistym znaczeniem i celem,
w jakim ustawodawca wprowadził zmiany w art. 22a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem tym ma być zapewnienie udziału, nie tylko
formalnego, podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia,
poprzez faktyczną realizację określonego zakresu robót. Wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Ze złożonego
przez ERBUD S.A.
oświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca ten zobowiązuje się
do „współwykonawstwa” (na zasadzie podwykonawstwa) przedmiotu zamówienia. Zatem
Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania czy podważania zobowiązania do
udostępnienia zasobów Przystępującego. Zamawiający nie określił również w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby ma być proporcjonalny do zakresu udostępnionych zasobów, czy
wartości robót budowlanych wskazanych jako doświadczenie tego wykonawcy. Nadto
wartość budowy obiektu leczniczego w głównej mierze dotyczy wykonania robót
ogólnobudowlanych. Natomiast sama wartość gazów medycznych wyróżniających budowę
obiektu leczniczego jest w skali całego zamówienia niewielka. Według kosztorysu
Zamawiającego wartość gazów medycznych w przedmiocie zamówienia to ok. 800.000 zł.
Postawiony warunek
w tym zakresie miał potwierdzać doświadczenie w realizacji obiektów
danego rodzaju, co
Przystępujący, poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
wykazał.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że zarzuty Odwołującego nie są zasadne,
zatem zarzut zaniechania uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą oraz zarzut uznania
jego oferty
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia w stanie
faktycznym i prawnym.
III Stanowisko Przystępującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
WIKSBUD S.A.
Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako bezzasadne.
Przystępujący spełnił wymagania zawarte w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 3 pkt 6, 7a i 8
ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, przez przebudowę – wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, a remont –
wykonywanie w i
stniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego
obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Wynika z tego, że pojęcia „remont”
i „modernizacja” wiążą się zawsze z działaniami naprawczymi w ramach istniejących
obiektów.
R
eferencje złożone przez Przystępującego nie dotyczyły ani remontów, ani modernizacji.
Przystępujący przedłożył:
1) referencje
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj z 10
października 2019 r., poświadczające wartość
wykonanych robót na 15.588.950,52 zł brutto. Przedkładając te referencje nie wprowadził
Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości wykonanych prac. Dokładna analiza treści
referencji wskazuje, że Przystępujący wykonał wielobranżowe projekty budowlane wraz ze
wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami w celu uzyskania pozwolenia na budowę, wykonania
dokumentacji powykonawczej ora
z uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Z referencji
w
ynika, iż zakres prac obejmował: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a budynkiem
Zespołu Szkół Elektrycznych, 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci
i przyłączy, 3) rozbudowę łącznika wraz z wymianą stropodachu nad łącznikiem,
4)
przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych
potrzeb, 5)
przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją całego
obiektu, 6)
wyposażenie budynku w instalacje, 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany
śmietnikowej. Wynika z tego, że Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec
Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie
przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Okoliczność, że
wystawiająca referencje Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa we Włocławku użyła w tytule
sformułowania „przebudowa i modernizacja budynków” nie niweczy faktycznego zakresu
rzeczywiście wykonanych prac w zakresie m.in. rozbudowy i przebudowy obiektu wraz
z instalacjami. W
ystawiający referencje użył ogólnego zwrotu „modernizacja” na rozbudowę
i przebudowę obiektu w celu jego unowocześnienia, a w zakresie robót budowlanych
wskazanych w referencjach
w ogóle nie ma pozycji związanych wyłącznie z remontem czy
modernizacją. Zamawiający jest ukierunkowany co do szczegółowego badania zakresu prac
potwierdzonych referencjami, a nie
dosłownego brzmienia ich tytułu, co prawidłowo
zastosował w przedmiotowej sprawie. Potwierdza to decyzja o pozwoleniu na budowę nr
234/18 z 11 lipca 2018 r., wydana przez Prezydenta M
iasta Włocławek. Zgodnie z tą decyzją
roboty obejmowały przebudowę i rozbudowę budynków dydaktycznych, zmianę sposobu
użytkowania budynku oznaczonego jako pozostały budynek niemieszkalny na budynek
szkoły wraz z rozbudową, budowę parkingu na 25 miejsc postojowych, dróg wewnętrznych,
drogi pożarowej, odcinka sieci kanalizacji deszczowej oraz zewnętrznej infrastruktury
technicznej na terenie działek nr 65/22 i 65/24. Potwierdza to, iż zakres prac nie miał nic
wspólnego z remontem i modernizacją, a dotyczył ściśle warunków określonych w punkcie
V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut, że Przystępujący nie wykazał wartości prac modernizacyjnych i remontowych jest
chybiony. Ani
Przystępujący, ani Zamawiający nie mogli przedstawić takiego zestawienia,
ponieważ zakres prac nie obejmował modernizacji istniejących budynków.
Podobnie chybiony jest zarzut Odwołującego, w którym kwestionuje wartość prac
wskazanych w referencjach
– jest to zarzut gołosłowny, nie wiadomo na jakich podstawach
oparty
. W zakresie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
nakazał rozróżnienia wartości prac projektowych od wartości prac stricte wykonawczych;
podobnie jak nie nakazał przedstawienia referencji tylko w zakresie prac stricte
budowlanych. Stąd zarzuty Odwołującego co do wartości prac wskazanych w referencjach
nie mają oparcia ani w przepisach, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący przedłożył umowę o prace projektowe z 29 marca 2018 r. zawartą pomiędzy
Przystępującym a WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. na kwotę
wynagrodzenia 172.000 zł brutto. Stąd różnica pomiędzy całkowitym wynagrodzeniem
Przystępującego a wartością prac projektowych nadal przekracza wymaganą kwotę
15.000.000,00 zł dla realizacji zadania i spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Przedkładając referencje Urzędu Miejskiego w Kowalewie Pomorskim z 1 sierpnia 2019 r.
poświadczające wykonanie zadania „Adaptacja istniejącego budynku położonego
w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego
oraz Przedszkola” Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu
i wartości wykonanych prac w odniesieniu do warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że
Przystępujący – w zakresie budynku o charakterze użyteczności publicznej wykonał
następujące prace: rozbudowa budynku o klatki schodowe, nadbudowa części parterowej
budynku,
budowa parkingów wraz z całym utwardzeniem, budowa dodatkowego zjazdu,
budowa nowego przyłącza kanalizacji deszczowej, przebudowa przyłączy kanalizacji
deszczowej i kanalizacji sanitarnej,
budowa dodatkowej zewnętrznej instalacji elektrycznej
oświetleniowej, przebudowa: rozbiórka całej instalacji sanitarnej i elektrycznej, rozbiórka
ścian, stropów i posadzek, budowa nowych stropów, ścian i posadzek jak w projekcie,
wykonanie nowej instalacji wodno-kanalizacyjnej, kanalizacji sanitarnej w tym w kuchni,
wentylacji, klimatyzacji, elektrycznej tj. niskoprądowej.
Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący wykazał m.in. nadbudowę, które to pojęcie nie jest
przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
S
koro Zamawiający oczekiwał wykazania się budową, to w ramach tego pojęcia mieści się
również nadbudowa. Przyjęcie w tym zakresie poglądu Odwołującego byłoby naruszeniem
definicji budowy zawartej w Prawie budowlanym.
Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz
z
dolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów
użyteczności publicznej. Złożenie tych referencji i oświadczenie o spełnieniu wymagań nie
było działaniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Przystępujący ma najlepszą
wiedzę co do zakresu i wartości wykonywanych prac.
Z decyzji Starosty Golubsko-
Dobrzyńskiego nr 24/2018 z 14 lutego 2018 r. o pozwoleniu na
budowę wynika, że adaptacja budynku w Kowalewie Pomorskim dotyczyła rozbudowy,
nadbudowy i prz
ebudowy budynku wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury
technicznej, wykonania
utwardzeń, oświetlenia i zagospodarowania terenu, w zabudowie
o charakterze inwestycji celu publicznego
– obiekt użyteczności publicznej, na działce nr ew.
255/3.
Wszystkie prace objęte referencjami zostały wykonane w ramach tej decyzji
o pozwoleniu na budowę. W ramach tej inwestycji nie wykonywano żadnych prac będących
remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane,
co potwierdza treść
pozwolenia na budowę, gdyż, gdyby zakres rzeczowy tego zadania wskazywał na
konieczność wykonania remontu, organ budowlany musiałby w treści decyzji uznać i opisać
część prac jako remontowe.
wyroku WSA z dnia 17.01.2019 II SA/Bk 806/18 (publ. LEX nr 2621233) zgodnie z którym:
W przedmiotowej sprawie prace opisane jako remontowe,
polegające na demontażu
istniejących warstw całego dachu i wykonaniu nowych warstw łącznie z dodatkowym
ociepleniem, dodatkowym pokryciem, orynnowaniem zmieniającym całkowicie układ
odprowadzania wody na dachu oraz montaż nowej instalacji odgromowej, ocieplenie
budynku czy wykańczanie schodów związane z nowymi dwiema klatkami schodowymi
i zmiana układu komunikacyjnego nie mogą być uznane za remont; doprowadziły one
bowiem nie do odtworzenia stanu pierwotnego, ale do zmiany parametrów użytkowych
i technicznych dachu i budynku, przy zachowaniu kubatury (w odniesieniu do dachu
budynku), co
stanowi właśnie przebudowę.
Przystępujący miał świadomość braku precyzyjności referencji w części objętej słowem
„remont” użytym przez Urząd Miasta w Kowalewie Pomorskim, ale też miał świadomość, iż
wszystkie wykonane prace objęte były pozwoleniem na budowę, które nie obejmowało prac
remontowych, lecz
wyłącznie nadbudowę, rozbudowę i przebudowę budynku. Przystępujący
działał w zaufaniu do kompetencji Zamawiającego jako organu budowlanego,
w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż zakres prac opisanych w referencjach był
szczegółowy. W odniesieniu do posadzek również nieprecyzyjnie użyto słowa „remont”,
ponieważ w istocie obniżano wysokość posadzek (bruzdowanie) tak, aby osiągnąć wysokość
do sufitu na poziomie 2,5 m. Tym samym nie można uznać, aby obniżanie poziomu podłóg
stanowiło przywrócenie stanu pierwotnego, co jest cechą charakterystyczną pojęcia
„remont”. Ani Zamawiający, ani wykonawca nie powinni ponosić ujemnych konsekwencji
związanych z nieprecyzyjnym słownictwem wystawiających referencje, jeżeli tylko z ich treści
można wywieść wnioski co do rzeczywistego i faktycznego zakresu wykonanych prac.
Zatem
Przystępujący nie podał Zamawiającemu żadnych informacji, które wprowadzałyby go
w błąd co do spełnienia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zakres
i treść referencji pozwoliła na samodzielną i prawidłową ocenę wynikających z niej wniosków.
Przystępujący spełnienia warunek z punktu V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie min.
15.000.000 zł. Odwołujący w swoich zarzutach przytoczył wyłącznie jedno orzeczenie KIO.
Tymczasem
Przystępujący – znając swoje możliwości finansowe – miał na uwadze wyrok
KIO 2047/14, w którym Izba stwierdziła, że racjonalny system prawny zawierający
szczegółowe regulacje dotyczące wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi określać expressis
verbis
, w jakich okolicznościach zdolność kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana
przy ocenie jego zdolności finansowej. Ponadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony
z przetargu z powodu nie
spełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna
zawierać wyraźny zakaz sumowania kredytów udzielanych przez inne banki. Jeżeli prawo
nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni celowościowej, która może
stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców w wyniku dowolności interpretacyjnej
zamawiających. Prawo zamówień publicznych nie wprowadziło zakazu sumowania zdolności
kredytowych. Takiego zakazu nie wprowadził również Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – nie określono żadnych negatywnych konsekwencji przedstawienia
dwóch odrębnych zdolności kredytowych. Zamawiający ma dwa odrębne bieżące rachunki
bankowe w obu bankach,
co wynika wprost z przedstawionych zaświadczeń; przez obydwa
rachunki bankowego przeprowadza odrębne obroty swojej firmy i dla każdego z tych
rachunków wyceniana jest odrębnie zdolność kredytowa.
Działania Przystępującego były prawidłowe. Wystąpił do mBanku S.A. wyłącznie
o przedstawienie zdolności kredytowej na 3.000.000 zł wiedząc w tym czasie, że posiada już
potwierdzoną zdolność na 12.000.000 zł w innym banku. Przystępujący nie wprowadzał
Zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji ekonomicznej. Przystępujący przedłożył opinię
rnBank S.A. z 19 lutego
2021 o zdolności kredytowej na 15.000.000 zł. Zdolność kredytową
na
poziomie 15.000.000 zł Przystępujący posiadał już 11 stycznia 2021 r., to jest w dacie
uzyskani
a pierwszej opinii o zdolności kredytowej na 3.000.000 zł, gdyż nie byłby możliwy
5-krotny wzrost, gdyby w styczniu
Przystępujący nie miał równie dobrej sytuacji. Wyłącznie
dlatego, że wystąpił z wnioskiem o 3.000.000 zł, uzyskał tę niższą wartość. Potwierdza to
korespondencja mailowa z pracownikiem rnBank S.A.
Zgodnie z punktem V.3 ppkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca,
który polega na zdolnościach łub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Ze zobowiązania
potwierdzającego udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie
i jednoznacznie wynikać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z punktu V.3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Dodatkowo, w punkcie V.3 ppkt 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, iż wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego niezależnie od
char
akteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim.
Z powyższych warunków nie wynika, aby Zamawiający wprowadzał minimalny procentowy
udział zaangażowania podmiotów trzecich w realizację zamówienia, a tym bardziej nie
wynika, aby w
iązać procentowy udział takiego podmiotu z wartością kontraktu.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie nierealności udziału podmiotu trzeciego
w prace są całkowicie chybione.
O
rzecznictwo KIO związane z realnością udostępnienia zasobów osób trzecich powstało
przede wszystkim na osnowie spraw, w których stanie faktycznym podmiot trzeci udostępniał
tylko i wyłącznie usługi niematerialne (doradztwo, nadzór, consulting), bez udziału w sprawie
w charakterze podwykonawcy. Powodowało to w określonych sytuacjach wątpliwości co do
rzeczywistego udziału takiego podmiotu.
W wyroku KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia
– w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. W wyroku KIO 1755/17 Izba
uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający
zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oznacza, że
wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób
bezpośredni podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia – tak, aby poleganie na
potencjale podmiotu trzeciego było realne. Wyrok KIO 2245/17 mówi, iż wobec dyspozycji
art. 22a ust. 4 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, podmiot trzeci realizujący roboty
budowlane powinien być podwykonawcą; wyeksponowano obowiązek wykonawcy do
wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do
udostępnianych przez ów podmiot zasobów.
ERBUD S.A.
będzie w realizacji zamówienia uczestniczył na zasadzie podwykonawcy,
przyjmie więc na siebie ryzyko gospodarcze i odpowiedzialność finansową związane
z inwestycją – już tylko na tej podstawie nie można twierdzić, że jego udział jest nierealny.
N
iezależnie od faktycznie wykonywanych robót budowlanych ERBUD S.A. przez cały okres
realizacji inwestycji będzie dostępny w zakresie swojej wiedzy i doświadczenia na budowie,
również poprzez fizyczną obecność, udział w naradach, etc., co zostanie szczegółowo
unormowane w umowie podwykonawczej.
Nieuprawnione jest twierdzenie, że wstępnie określony udział w 20% procesu budowlanego
świadczy o nierealności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Jaki bowiem
procentowy udział w realizacji prac gwarantuje tę realność i jaka jest podstawa prawna tak
ustalonego procentu.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu. Skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie narzucały minimalnego procentowego udziału podmiotów trzecich
w realizacji zadania,
co nie jest obowiązkiem prawnym dla Zamawiającego, to obecnie
wobec Zamawiającego ani Przystępującego nie mogą być wyciągnięte ujemne skutki z tego
tytułu.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący działał z najwyższą starannością
i zapobiegliwością wynikająca z gospodarczego charakteru prowadzonej działalności
i
w żadnej z podejmowanych czynności nie kierował się intencją wprowadzenia
Zamawiającego w błąd ani co do zakresu i wartości realizowanych wcześniej prac na rzecz
innych podmiotów, ani co do zdolności kredytowej, jak również w zakresie korzystania
z zasobów osób trzecich. Działania i czynności Przystępującego były skutkiem rozsądnej,
logicznej i racjonalnej oceny ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz własnych możliwości przystąpienia do przetargu i jego realizacji.
Udział podmiotu trzeciego ERBUD S.A. jest Przystępującemu niezbędny do realizacji
zadania; spółka ERBUD będzie w pełnym zakresie uczestniczyć w realizacji zadania przez
cały okres jego trwania, ponosząc ryzyko gospodarcze i finansowe swoich prac oraz swoich
działań doradczych. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na żadnej
z podstaw, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 16
ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego polegające na
niewykluczeniu wykonawcy i uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, iż
1.
cofa częściowo zarzut nr 1, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd:
a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy
Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł,
2.
cofa częściowo zarzut nr 2, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
w zakresie a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt
V.2 ppkt 3a zdol
ności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla:
Gminy Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000,000 zł,
3.
cofa częściowo zarzut nr 3 w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu:
a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a
zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy
Kowalewo,
b)
przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł –
względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu
wyjaśnienia:
a) czy roboty budowlane wskazane w p
oświadczeniu wydanym przez Gminę Kowalewo co
do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co
wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3,
b)
oświadczenia, zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą
i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku,
albo że już ją uzyskał.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r. stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza
postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Powyższe ma zastosowanie
odp
owiednio do poszczególnych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed
otwarciem rozprawy i, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w powyższym
zakresie.
W pozostałym zakresie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący
postawionych zarzutów (w szczególności treść oferty Przystępującego i złożonych przez
niego
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny
między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania
przetargowe
go przedstawionych przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że Przystępujący
w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt
V pkt 2 ppkt 3, co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej
w
e Włocławku,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, przy przedstawieniu informacji, że spełnione są
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych
wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Pr
zystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych
wykonanych
dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu
wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a,
5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub za
wodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Po zapoznaniu się z zarzutami postawionymi w odwołaniu w zakresie podtrzymanym przez
Odwołującego Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu
przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj.
niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na
nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej
we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego
w błąd oraz nieprawidłowe powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w kontekście
planowanego zakresu podwykonawstwa.
W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest
jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem.
Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są
samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 lub art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne
okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na
wcześniejszym etapie, jak np. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo
w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać
i być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej
sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo
zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji).
Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Także z jednych okoliczności faktycznych mogą wynikać różne skutki prawne, np. dane
wskazanie w ofercie może jednocześnie być niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz stanowić wprowadzenie w błąd albo jednocześnie skutkować uznaniem, że
zostały przedstawione nieprawdziwe informacje i nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie
sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów.
Co do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla
Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy
wprowadzenia Zamawiającego w błąd Izba stwierdziła, co następuje.
W punkcie V pkt 2 ppkt 3 lit.
a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 5 i 6)
Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej,
o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykaże, że:
posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty
budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum
30.000.000,00 zł (przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także
w sytuacji posiadania przez w
ykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności
pub
licznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł
każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1
lit. a
lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r.
poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000 zł.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żądał wykazu robót
budowlanych wykonanyc
h nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa bu
dowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie j
est w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący wskazał w „Wykazie robót budowlanych”
m.in. realizację „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej
Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości
zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość robót budowlanych 15.416.750,52 zł, którą
opisał w kolumnie „Rodzaj wykonywanych prac” jako: - wykonanie dokumentacji projektowej;
-
rozbiórka łącznika; - rozbudowa łącznika z wymianą stropodachu: - przebudowa całego
obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do funkcji obiektu; - zagospodarowanie
terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; - wyposażenie budynku w instalacje;
- wykonanie instalacji.
W załączonym „Poświadczeniu” z 10 października 2019 r. Państwowa Uczelnia Zawodowa
we Włocławku potwierdziła należyte wykonanie przez Przystępującego zadania
„Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj – wybuduj”
realizowanego w ramach projektu „Inwestycja w infrastrukturę wyższej szkoły zawodowej
i działania z zakresu e-edukacji w celu stworzenia Centrum Nauk Technicznych
i Nowoczesnych Technologii Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku”.
W dalszej części poświadczenia wskazano, że wykonanie dokumentacji projektowej
obejmowało w szczególności: 1) wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi
niezbędnymi uzgodnieniami oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę; 2) wielobranżowe
projekty wykonawcze wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
dokumentacją kosztorysową; 3) uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zaś zakres
robót budowlanych obejmował w szczególności: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem
a budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych; 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu,
sieci i przyłączy; 3) rozbudowę łącznika z wymianą stropodachu nad łącznikiem;
4) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych
potrzeb; 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodemizacją całego
obiektu; 6) wyposażenie budynku w instalacje; 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany
śmietnikowej. Wartość wykonanych i odebranych robót: 15.588.950,52 zł brutto. Roboty
zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi
przepisami.
Odwołujący podniósł, że z powyższego nie wynika poświadczenie wartości wykonanych
wie
lobranżowych prac projektowych – występuje jedynie oświadczenie wykonawcy
w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym
wartość prac budowlanych 15.416.750,52 zł. Wątpliwości Odwołującego budzi niska kwota
za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, podczas gdy
warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub
rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww.
inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z instalacjami wewnętrznymi
i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł.
Z brzmienia spornej części warunku udziału w postępowaniu wynika, że wykonawca miał
wykazać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie, rozbudow
ie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinno być
interpretowane w sposób wynikający z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem
w skrócie – jak zwyczajowo, „normalnie” pojmuje się dane określenia, a jeśli są to określenia
branżowe – jak się je rozumie profesjonalnie w danej branży.
W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że w zamówieniach publicznych pojęcia
z zakresu prawa budowlanego, które nie zostały w danej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zdefiniowane odmiennie, należy stosować w sposób wskazany w ustawie
z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333).
W art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 tej ustawy
zdefiniowano odpowiednio pojęcia budowy, robót
budowlanych, prz
ebudowy i remontu: przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego; przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające
na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przez przebudowę
należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego; przez remont
należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
Jak podkreślał Zamawiający i Przystępujący, pojęcie „robót budowlanych” zdefiniowano
także w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c
lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Definicja „robót budowlanych” z ustawy Prawo budowlane odnosi się więc do etapu realizacji
robót, natomiast z ustawy Prawo zamówień publicznych zamiennie do etapu realizacji lub
realizacji w formule „projektuj i buduj”, czyli obejmuje również wykonanie dokumentacji
projektowej, jeśli jest zamawiana łącznie z robotami budowlanymi, których dotyczy.
Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący – choć definicja ta obejmuje zarówno formułę
„buduj”, jak i „zaprojektuj i wybuduj”, to już wyłącznie od danego zamawiającego
(i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału
w postępowaniu – zatem, czy będą to tylko roboty budowane „buduj”, czy też łącznie
z projektem.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: „doświadczenie w wykonaniu robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków”, zatem
wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania.
W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy
używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane.
Takie też rozumienie wynika z „Wykazu robót budowlanych” przedstawionego przez
Przystępującego, gdyż od wartości kontraktu (15.588.950,52 zł) odróżnił on wartość robót
budowlanych (15.416.750,52 zł), co po odjęciu daje kwotę 172.200 zł wskazywaną jako
wartość umowy o prace projektowe z 29 marca 2018 r. z W. K. WAW Biuro Projektowania i
Realizacji Architektury W. K. .
Izba nie stwierdziła podstaw do negowania prawdziwości przedstawionej umowy i wskazanej
tam kwoty, nawet jeśli zdaniem Odwołującego jest ona zbyt niska.
Nawet jeśli za wartość prac projektowych w ramach kontraktu z Państwową Uczelnią
Zawodową we Włocławku uznać nie powyższą kwotę zapłaconą podwykonawcy, lecz kwotę
rozliczaną z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku i do powyższej kwoty doliczyć
marżę Przystępującego, którą uwzględnił w kontrakcie z inwestorem, to wartość tej
dokumentacji nie przekracza 588.950,52 zł.
Zdaniem Odwołującego kwota za projektowanie, jaką otrzymał Przystępujący, tj.
3.117.790,10 zł, wynika z treści umowy nr 1/2018 z 27 lutego 2018 r. we Włocławku”, gdzie
w § 2 „Wynagrodzenie” w ust. 1 wskazano: „Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację
Przedmiotu Umowy ma charakter ryczałtowy i wynosi: brutto 15.588.950,52 PLN (słownie:
piętnaście milionów pięćset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych
52/100), w tym wartość VAT w wysokości 2.915.007,01 PLN (słownie: dwa miliony
dziewięćset piętnaście tysięcy siedem złotych 1/100) i wartość netto 12.673.943,51 PLN
(słownie: dwanaście milionów sześćset siedemdziesiąt trzy tysiące dziewięćset czterdzieści
trzy złote 51/100),a w ust. 2: „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, będzie
płatne na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę opiewających na kwoty:
1) stanowiącą 20% wynagrodzenia wskazanego w ust. 1, po uzyskaniu ostatecznego
i prawomocnego pozwolenia na budowę w imieniu i na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, wynika też z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz protokołu odbioru
robót.
Należy jednak zauważyć, że ze wskazywanego postanowienia umowy z Państwową
Uczelnią Zawodową we Włocławku, dotyczącego zapłaty wykonawcy 20% wynagrodzenia
po sporządzeniu dokumentacji projektowej, a przed rozpoczęciem wykonywania robót
budowlanych (po u
zyskaniu ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę), wynika,
że kwota ta nie jest płatnością stricte za wykonanie dokumentacji projektowej, pomimo że
taki wniosek (kwota 2,5 mln złotych) został zawarty w protokole odbioru robót. Jednak
materiałem źródłowym jest umowa, a nie wnioski osób sporządzających protokół.
Z tego postanowienia umowy
, w ocenie Izby, wynika bowiem jednoznacznie, że inwestor
postanowieniem tym zaliczkowa
ł przyszłe roboty budowlane. Zdaniem Izby jest to oczywiste
nie tylko z tego
względu, że w postanowieniu nie ma bezpośredniej informacji, że jest to
płatność za wykonanie dokumentacji projektowej (jedynie płatność „po etapie wykonania
dokumentacji projektowej
”, co jest często praktykowane przez zamawiających), ale głównie
dlatego,
że inwestor musiałby być skrajnie niegospodarny, by za dokumentację projektową
przewidzieć z własnej woli aż 20% wynagrodzenia, podczas gdy ceny rynkowe z reguły nie
przekraczają 5%.
Podobna wartość % wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). W załączniku
do tego rozporządzenia określono wskaźnik procentowy planowanych kosztów prac
projektowych
– w zależności od planowanych kosztów robót budowlanych i złożoności
projektu.
Dotyczy on co prawda obliczania wartości szacunkowej zamówienia, ale obrazuje
rzędy kwot – przy czym z praktyki zamówień publicznych wynika, że realne ceny ofert
najczęściej są znacznie niższe niż wartości wynikające z tego rozporządzenia.
Tym samym można przyjąć, że wartość dokumentacji projektowej nie przekraczała
588.95
0,52 zł, a więc wartość robót budowlanych osiągnęła wymagane warunkiem
15.000.000 zł.
Co zaś do zakresu samych robót budowlanych: budowa, rozbudowa, przebudowa, remont
i modernizacja
w ramach realizacji „Przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych
P
aństwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku”, należy stwierdzić przede wszystkim, że
pojęcie „modernizacja” nie odnosi się w ogóle do zakresu rzeczowego robót, lecz ich celu, tj.
unowocześnienia budynków. Rzeczowo modernizacja może więc być zarówno budową,
ro
zbudową, przebudową, jak i remontem – to zależy od rozmiaru prac budowlanych.
Co do podnoszonej podczas rozprawy kwestii, że zakres zamówienia/umowy przedstawianej
dla wykazania spełnienia warunku może być szerszy niż opisany w warunku – należy się
z tym
zgodzić. Jednak zarówno zakres rzeczowy, jak i kwotowy określony w warunku musi
być w tym szerszym zamówieniu/umowie ujęty. Czyli zbiór A (warunek) musi się mieścić
w zbiorze B (umowa).
Tak więc – na przykładzie niniejszej sprawy – zakres umowy może
być szerszy (projekt i roboty budowlane), ale wciąż musi być spełniony warunek, tj. roboty
budowlane muszą obejmować budowę, rozbudowę lub przebudowę i mieć wartość co
najmniej 15.000.000 złotych.
Podobnie jeśli chodzi o rodzaj robót budowlanych – jeśli rodzaj ten został określony
w warunku (jak w niniejszym przypadku), to wymóg wykazania odnosi się do rodzaju robót
określonego w warunku, nawet jeśli zakres prac jest szerszy. Tak więc gdyby Zamawiający
wymagał np. doświadczenia odnoszącego się do wykonania instalacji gazów medycznych
w ramach obiektu szpitalnego, wykonawca musiałby wykazać wykonanie instalacji gazów
medycznych o danej wartości, nawet gdyby całe zamówienie odnosiło się też do innych
elementów obiektu (pozostała część zamówienia jest nieistotna z punktu widzenia warunku).
Jednak
w niniejszym postępowaniu nie chodzi o podział rzeczowy takiego typu (poza
rozróżnieniem na projektowanie i roboty budowlane), bowiem, w ocenie Izby, cała
inwestycja, którą obejmuje dokumentacja projektowa, powinna być zakwalifikowana
jednorodnie, tj. z punktu widzenia Prawa budowlanego:
albo była to budowa, albo
przebudowa, albo remont
– od tego też zależał zakres pozwolenia na budowę. Zatem nie
chodzi o to, jak zakwalifikować poszczególne czynności wykonawcy, tj. że najpierw wykonał
trochę prac rozbiórkowych, potem wyburzeniowych, potem budowlanych (np. wznosił
wcześniej wyburzone ściany), potem przebudowę jakichś elementów, a następnie wykonał
malowanie, które można uznać za remont. Albo że dach został poddany przebudowie,
a ściany jedynie remontowi lub na odwrót. Chodzi o całość prac kompleksowo składających
się na inwestycję, która, jak wskazano – będzie albo budową, albo przebudową, albo
remontem. Sytuacja może być odmienna w przypadku poszczególnych warunków,
w zal
eżności od szczegółowych wymagań danego zamawiającego, ale Zamawiający
swojego wa
runku w ten sposób nie uszczegółowił.
Zatem samo wskazanie
w ramach przedmiotu zamówienia np. wykonania „przebudowy
i remontu elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją obiektu” nie jest
przesądzające. Pomijając już sam błąd merytoryczny takiego zestawienia, gdyż przebudowa
i remont na gruncie definicji art. 3 ustawy Prawo budowlane wykluczają się wzajemnie.
Poza tym Izba zgodziła się z Przystępującym, że – poza użyciem określenia „remont”, które
to określenie zresztą nie musi być prawidłowe merytorycznie – zakres prac na remont nie
wskazuje.
Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia spornej w tym zarzucie części warunku udziału w postępowaniu, a tym samym, że
przedstawił w tym zakresie jakiekolwiek informacje nieprawdziwe czy wprowadzające
Zamawiającego w błąd, zatem nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD S.A., Izba
stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z punktem V pkt
2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca
miał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu m.in. w wykonaniu
jednych robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub
ust. 2 ustawy o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł.
Dla potwierdzenia spełnienia tej części warunku, w pozycji 3. „Wykazu robót budowlanych”,
Przystępujący wskazał realizację „Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca
na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym” o wartości 22.497.234,04 zł oraz załączył
list referencyjny SPZOP MSWiA w Lublinie z 29 grudnia 2017 r. dla firmy ERBUD S.A.
Realizacja ta odnosiła się do doświadczenia firmy ERBUD S.A., która w ofercie
Przystępującego wystąpiła w roli podmiotu, na którego zdolnościach zawodowych
wykonawca polega, tj. wskazanego w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Przystępujący przedstawił zobowiązanie ERBUD S.A., o którym mowa w art.
22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści zobowiązania spółki ERBUD
wynika,
iż podmiot ten: a) udostępnia Przystępującemu zasoby w zakresie wiedzy
i doświadczenia polegającego na rozbudowie budynku Szpitala MSW w Lublinie polegającej
na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów przy realizacji zamówienia to bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie
podwykonawstwa) robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie
doradztwa w pełnym zakresie udzielanych zasobów, c) zakres udziału przy wykonywaniu
zamówienia: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych
zamówieniem, d) okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: pełny okres realizacji
inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą: w pełnym
zakresie na zasadzie współwykonawstwa.
Jednocześnie w formularzu oferty Przystępujący wskazał procentowy udział
przewidywanego podwykonawstwa na poziomie 20%.
Zdaniem Odwołującego udział ten jest nieproporcjonalny i niewystarczający dla realizacji
zadania, skoro ERBUD
S.A. udostępnił referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma
zostać zrealizowany, gdyż powierza się mu jedynie 1/5 część robót budowlanych.
Odwołujący zakwestionował realność udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia firmy
ERBUD S.A. w stosunku do planowanego zakresu podwykonawstwa tego podmiotu na
gruncie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi,
że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
d
oświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przepisie tym kluczowe jest stwierdzenie, że podmiot trzeci ma zrealizować roboty
budowlane w takim zakresie, dla jakiego
jego zdolności były wymagane, tj. jaki zakres jest
pokrywany z jego zasobów. Konieczny zakres realizacji przez podmiot trzeci, jak i zakres
możliwego powołania się na zasoby innego podmiotu w konkretnych okolicznościach
każdorazowo zależy od brzmienia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentów Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że zobowiązanie
firmy ERBUD S.A. jest formalnie i merytorycznie poprawne. Problemem jest jednak zakres
podwykonawstwa
w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Problem ten wynika jednak z nieco innej przyczyny niż Strony wskazywały podczas rozprawy
– otóż wywodzi się ze sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu w kontekście
przedmiotu za
mówienia, natomiast Odwołujący odniósł się już do skutków tej sytuacji.
Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu
dwóch robót budowlanych: jednych robót polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi
i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł oraz jednych robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu
ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI
o wartości minimum 15.000.000 zł. Zamiennie
do robót pierwszych wykonawcy mogli wykazać dwie roboty budowlane o wartości minimum
15.000.000 zł każda.
Zatem wykonawcy musieli wykazać łącznie (koniunkcja „oraz”) doświadczenie dotyczące
jednych rob
ót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej o wartości 30.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy
obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł.
Ewentualnie jednych rob
ót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku
użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ
jednych robót budowlanych dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy obiektu służby
zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł.
Zamawiający jednak nie planuje wybudowania odrębnie dwóch budynków – budynku
użyteczności publicznej oraz obiektu służby zdrowia, lecz budynku użyteczności publicznej
będącego obiektem służby zdrowia. Wymogiem Zamawiającego było więc, by wykonawca
posiadał doświadczenie i przy budowie (rozbudowie, przebudowie) budynku użyteczności
publicznej, i przy budowie (rozbudowie, przebudowie)
obiektu służby zdrowia.
I doświadczenia tego nie da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki”,
a nie
„w częściach ułamkowych”, a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie
posiadają wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który potrafi
(posiada wymagane doświadczenie).
Inna sytuacja byłaby, gdyby Zamawiający drugą część warunku sformułował np. odnosząc
się do doświadczenia przy wykonaniu instalacji gazów medycznych w obiektach służby
zdrowia
, jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. W takim przypadku z ogólnego
doświadczenia w budowie takiego obiektu dałoby się wydzielić zakres w postaci owej
instalacji gazów medycznych, którą mógłby wykonywać podwykonawca posiadający właśnie
takie doświadczenie i którego taki udział byłby adekwatny do udostępnianego zasobu
(doświadczenia w wykonaniu instalacji gazów medycznych). Podobnie w przypadku innego
rodzaju instalacji, wykonania dokumentacji projektowej, prac geodezyjnych itd.
–
jakiejkolwiek części, która dałaby się wyodrębnić. Natomiast obiektu służby zdrowia
i budynku użyteczności publicznej nie da się wyodrębnić, gdy jest to jeden budynek
podlegający obu klasyfikacjom.
W przedmiotowym warunku
więc zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji
robót budowlanych, w kontekście regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
to zdolności do wybudowania obiektu służby zdrowia, czyli de facto całości
zamówienia. W tym kontekście więc wskazanie 20% zakresu podwykonawstwa rzeczywiście
jest nieadekwatne do udostępnianego zasobu i przedmiotu zamówienia, a samo
udostępnienie zasobu nierealne.
Izba uwzględniła więc zarzut Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynag
rodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunko
wo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do licz
by zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
W zw
iązku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
20.000 złotych i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu
oraz zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i pełnomocnika
Odwo
łującego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
