eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 414/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 414/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
lutego 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą
w Katowicach, WAMPOL sp. z o.o. z
siedzibą w Mysłowicach oraz REMONTEX sp. z
o.o. z siedzibą w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wydobycie S.A.
z siedzibą w Jaworznie


przy udziale:

A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm:
HYDROTECH
S.A. z siedzibą w Rybniku oraz BECKER-WARKOP sp. z o.o. z siedzibą w
Świerklanach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego


orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.

Sygn. akt KIO 414/21


Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :
………………………………




Sygn. akt KIO 414/21


UZASADNIENIE

Zamawiający - TAURON Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U.
z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Usługa remontu obudowy zmechanizowanej Glinik 20/41 POZ dla TAURON
Wydobycie S.A. -
Zakład Górniczy Janina”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 243-602921 z dnia 14 grudnia 2020 r.

W dniu 8 lutego 2021 r.
Odwołujący - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą
w Katowicach, WAMPOL
sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach oraz REMONTEX sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawia
jącego polegającej na:
1.
zaniechaniu
przeprowadzenia jawnego otwarcia ofert, pomimo że do
czynności tej Zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp, ponieważ przepisy Pzp
nakazują Zamawiającemu prowadzenie jawnej procedury otwarcia ofert;
2.
niezgodnej z przepisami Pzp
czynności dokonywania wielokrotnego otwarcia
ofert. podczas gdy zgodnie z Pzp
otwarcie może być dokonane jednokrotnie;
3.
niezgodnej z przepisami Pzp
czynności dokonywania wielokrotnego
informowania o
danych, które podane zostały w przepisie art. 86 ust. 5 Pzp, podczas gdy
zgodnie z Pzp informacja z otwarcia ofert ma charakter jednorazowy i odzwierciedla
informacje pozyskane przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert.
Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący
zarzuc
ił naruszenie:
1)
art. 86 ust. 2 oraz art. 86 ust. 3 oraz art. 86 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1
Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji dokonanie niejawnego otwarcia ofert,
bez dopuszczenia udziału jakichkolwiek podmiotów zewnętrznych (w tym wykonawców) do
udziału w otwarciu ofert, a co za tym idzie — niepodanie informacji o kwocie przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia oraz informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, co w
sposób zasadniczy naruszyło zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości i jawności,
2)
art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego b
łędne zastosowanie, a w
konsekwencji dokonanie dwukrotnego otwarcia ofert, w wyniku czego otwarto również oferty,
które nie zostały otwarte w ramach pierwszego otwarcia ofert w wyniku błędnego działania
systemu teleinformatycznego Zamawiającego, co w sposób zasadniczy naruszyło zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości,
Sygn. akt KIO 414/21


3)
art. 86 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego b
łędne zastosowanie, a w
konsekwencji dokonanie dwukrotnego podania informacji z otwarcia ofert, które wymagane
jest przepisem art. 86 ust. 5 Pzp
, w wyniku czego informacja ta została rozszerzona o oferty,
które nie zostały otwarte w ramach pierwszego otwarcia ofert, co w sposób zasadniczy
naruszyło zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności
wskazanych w treści niniejszego odwołania;
3)
unieważnienie czynności otwarcia ofert;
4)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (zmienionymi następnie przez Zamawiającego w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), Zamawiający wyznaczył termin
składania ofert na dzień 28 stycznia 2021 r. na godzinę 9:00 oraz termin otwarcia ofert na
ten sam dzień na godzinę 9:15. Odwołujący wskazał, że otwarcie ofert nie zostało
przeprowadzone w sposób jawny, nikt nie miał dostępu do procedury otwarcia ofert, a po
dokonaniu ich otwarcia na stronie internetowej prowadzonego postępowania (https://
swoz.tauron.pl/swoz2/pktform/demand/notice/public/13002450/details)
został opublikowany
dokument pod nazwą Informacja z otwarcia ofert oznaczony w nagłówku datą oraz godziną
(Jaworzno, 2021-01-
28 09:15). Dokument ten zawierał następujący fragment: Liczba ofert
złożonych przed upływem terminu: 3, a następnie wykaz wykonawców, którzy złożyli oferty
do upływu terminu ich składania składający się z trzech wykonawców. Następnie, tego
samego dnia, ze strony internetowej prowadzonego postępowania został usunięty powyższy
dokument, a w jego miejsce Zamawiający opublikował nowy dokument, pod taką samą
nazwą oraz oznaczony taką samą datą i godziną w nagłówku, przy czym treść dokumentu
różniła się od poprzedniej, ponieważ zacytowane wyżej fragmenty zastąpiono
następującymi: Liczba ofert złożonych przed upływem terminu: 6, a następnie wykaz
wykonawców, który złożyli oferty do upływu terminu ich składania składający się z sześciu
wykonawców.

Uwzględniając powyższe okoliczności, Odwołujący wskazał, ze zgodnie z przepisami
Pzp
, Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia jawnego otwarcia ofert,
Sygn. akt KIO 414/21


poprzedzonego podaniem kwoty przeznaczonej n
a sfinansowanie zamówienia, w trakcie
którego odczytywane są nazwy (firmy), adresy wykonawców, informacje o cenie, terminie
wykonania zamówienia, okresie gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach.
Powyższe czynności realizują podstawowe zasady Pzp, w szczególności uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i jawności postępowania
o udzielenie zamówienia. Natomiast, zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie przeprowadził jawnego otwarcia ofert. Wykonawcy nie mogli uczestniczyć
w otwarciu ofert na Platformie Zakupowej Grupy TAURON
. W szczególności Zamawiający
nie udostępniał żadnej transmisji z sesji otwarcia ofert. Konsekwencją braku jawnego
otwarcia ofert, Zamawiający nie przedstawił przed otwarciem ofert informacji o kwocie, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (nie opublikował jej również na stronie
internetowej prowadzonego postępowania, ani własnej stronie internetowej pomiędzy
godziną 9:00 (termin składania ofert), a godziną 9:15 (termin otwarcia ofert). W związku ze
sposobem przeprowadzenia otwarcia ofert, Zamawiający nie podawał również
poszczególnych informacji wynikających ze złożonych w postępowaniu ofert (zgodnie z art.
86 ust. 4 Pzp).
Zdaniem Odwołującego, brak jawnego otwarcia ofert (nawet w części)
uzasadnia unieważnienie postępowania ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę
postępowania prowadzącą do braku możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że
nawet jeśli jedna z czynności składających się na otwarcie ofert (podanie kwoty na
sfinansowanie zamówienia, deszyfracja ofert, podanie informacji wymaganych przez art. 86
ust. 4 Pzp
) została dokonana z pominięciem jawności, postępowanie winno zostać
unieważnione. W niniejszej sprawie wszystkie powyższe czynności dokonane zostały przez
Zamawiającego z pominięciem jawności, co prowadzi wprost do wniosku, że postępowanie
musi zostać unieważnione. Dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do nadzwyczaj
groźnych konsekwencji. Nawet w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, Odwołujący nie byłby pewny sytuacji prawnej i ważności zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ze względu na możliwość jej unieważnienia w każdym
momencie ze względu na pierwotny błąd, którym było niejawne otwarcie ofert.
Kolejno Odwołujący podkreślił, że otwarcie ofert ma charakter jednokrotny i
niepowtarzalny natomiast jak wynika ze stanu faktycznego sprawy,
Zamawiający po
dokonaniu pierwszego otwarcia ofert i opublikowaniu informacji z tego otwarcia, dokonał
następnie drugiego otwarcia ofert, podczas którego otworzono dalsze trzy oferty. Zdaniem
Odwołującego, brak otwarcia wszystkich skutecznie złożonych ofert w konkretnym
postępowaniu stanowi nieusuwalną wadę z powodu braku możliwości powtórzenia czynności
otwarcia ofert, a zatem winno prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 414/21


zamówienia publicznego. Powtórne otwarcie ofert z przyczyn, za które odpowiada
Zamawiający narusza podstawowe zasady Pzp — uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Powyższe uchybienia Zamawiającego spowodowały także, że Zamawiający
dwukrotnie opublikowa
ł informacje z otwarcia ofert, opatrzone tą samą datą i godziną, przy
czym z drugiej informacji z otwarcia wynika liczba ofert niezgodna z liczbą podaną w
pierwszej informacji.
Natomiast jak wynika z orzecznictwa zarówno KIO jak i sądów
powszechnych
nieodkodowanie złożonych ofert w momencie otwarcia ofert uniemożliwia
Zamawiającemu ich późniejsze włączenie do przekazywanych wykonawcom informacji z
otwarcia ofert (w wyniku ich późniejszego otwarcia). Powyższe działanie powoduje
naruszenie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego —
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp doszło do wady postępowania, niemożliwej do jej
ko
nwalidowania, ze względu na brak możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert. W
niniejszym postępowaniu otwarcie ofert nie było jawne, Zamawiający nie podał przed
dokonaniem otwarcia ofert informacji o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowani
e zamówienia, Zamawiający nie podawał w trakcie otwarcia ofert żadnych
informacji o ofertach, które zostały złożone i które otwiera. Po zakończeniu procedury
otwarcia ofert Zamawiający podał informację o trzech złożonych ofertach. Następnie - w
nieznanych
Odwołującemu okolicznościach - Zamawiający dokonał otwarcia kolejnych trzech
ofert oraz zmienił informację na stronie internetowej - informując o sześciu złożonych
ofertach.
Powyższe działania i zaniechania Zamawiającego naruszają naczelne zasady, tj.
zasa
dę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
przejrzystości i zasadę jawności postępowania i nie mogą zostać konwalidowane, ze
względu na jednokrotność i niepowtarzalność czynności otwarcia ofert, a zatem wszelkie
błędy popełnione podczas jej dokonywania wymuszają unieważnienie postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lutego 2021r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Na wstępie pisma procesowego Zamawiający przytoczył brzmienie Rozdziału 4.4.1.
SIWZ z
godnie z którym: „Otwarcie ofert nastąpi w dniu 14.01.2021 r. o godz. 12:15 na
Platformie Zakupowej Grupy TAURON.” Po zmianie dokonanej dnia 07 stycznia 2021 r.,
postanowienie to otrzymało brzmienie: „Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.01.2021 r. o godz.
09:15 na Platformie Zakupowej Grupy TAURON.".
Na podstawie Rozdziału 4.4.2. SIWZ:
„Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieszcza w Systemie w zakładce
„Pytania/informacje”, zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp informacje dotyczące: 4.2.1. kwoty, jaką
Sygn. akt KIO 414/21


zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 4.4.2.2. firm oraz adresów
Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 4.4.2.3. ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.”. Wyjaśnił także, że w jego
ocenie zarzut
Odwołującego został skierowany w dużej mierze wobec postanowień SIWZ i
praktyki Zamawiającego w zakresie sposobu realizacji czynności otwarcia ofert (w których to
czynnościach podmioty tworzące Odwołującego brały niejednokrotnie udział w ramach
innyc
h postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

Zamawiający kolejno wskazał, że w dniu 28 stycznia 2021 r. członkowie Komisji
Przetargowej powołanej na potrzeby niniejszego postępowania dokonali otwarcia i
odszyfrowania 6
ofert złożonych przez wykonawców. Wyjaśnił, że jedna z funkcjonalności
platformy elektronicznej, którą posługuje się Zamawiający przy przeprowadzaniu
postępowań w formie elektronicznej, jest zautomatyzowany proces generowania tzw.
informacji z otwarcia ofert, to jest informacji
, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp. Proces ten,
będący konsekwencją zainicjowania przez upoważnioną osobę, ale również w dalszym
swym przebiegu automatycznego procesu odszyfrowania ofert, wieńczy zamieszczenie w/w
informacji w systemie i jej natychmiastową dostępność dla wszystkich zainteresowanych
otwarciem ofert. W przedmiotowym p
ostępowaniu — zapewne ze względu na dużą liczbę
ofert oraz ich
obszerność — proces odszyfrowania ofert przedłużył się w porównaniu do
zwykłego okresu jego trwania co z kolei spowodowało, że przedłużył się — zwykle
realizowany natychmiast (w czasie rzeczywistym)
— proces tworzenia informacji, o której
mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.
Odwołujący pobrał w/w informację w trakcie jej generowania, a
następnie po jej zakończeniu.
Zamawiający podkreślił, że czynność otwarcia ofert, jak również zamieszczenia
informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, nastąpiła jednokrotnie, a ponadto w sposób
jawny i w pełni zgodny z przytoczonymi w opisie zarzutu przepisami Pzp. Zamawiający
wskazał, że przepisy Pzp nie precyzują, w jaki sposób nastąpić ma urzeczywistnienie zasady
jawności w odniesieniu do czynności otwarcia ofert, a ponadto, że przepis art. 86 ust. 2 Pzp
stanowi o jawnym, a nie o publicznym (w rozumieniu dostępnym dla publiczności)
charakterze czynności otwarcia ofert. Funkcjonalność platformy zakupowej, generująca w
sposób automatyczny (wyłączając możliwość jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego lub
podmiotów trzecich) i w czasie rzeczywistym informacje dla zainteresowanych zapewnia
zachowanie jawności tejże czynności. W opinii Zamawiającego, realizacja zasady jawności
oznacza danie prawa do zapoznania się, otrzymania informacji nt. czynności i otrzymanej
dokumentacji. Pojęcie „jawny" nie jest tożsame z pojęciem „publiczny” w znaczeniu
publicznego, bez
pośredniego fizycznego (ewentualnie za pomocą streamîng0 video i audio)
udziału „obok” czy „ramię w ramię" z przedstawicielami Zamawiającego dokonującymi
Sygn. akt KIO 414/21


czynności otwarcia ofert i dostępu do czynności i informacji w czasie rzeczywistym W
rzeczywistości realnej lub wirtualnej. Podkreślił również, że instrumenty elektroniczne — w
przeciwieństwie do papierowych — umożliwiają realizację dostępu on-line, jak również
zabezpieczenie
— znacznie pewniejsze i w znacznie wyższym stopniu niż ma to miejsce w
przypadku papierowych kopert - przed
nieuprawnioną ingerencją w treść ofert w czasie ku
temu nieprzewidzianym. Elektronizacja oznacza również powstające w czasie rzeczywistym
„ślady” wszelkich dokonywanych czynności, co uniemożliwia ingerencję ich przebieg lub
później w ich zapis bez pozostawienia wyraźnych śladów takich działań. Każdy
zainteresowany ma możliwość pobrania informacji dotyczących zarówno kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, jak i istotnych
parametrów złożonych ofert, jak zwłaszcza ich liczby, identyfikacji podmiotów, które je
złożyły oraz postanowień ofert istotnych ze względu na przyjęte kryteria oceny ofert. O tym,
że dostęp do informacji następował w czasie rzeczywistym (tj. na bieżąco w miarę
wykonywania czynn
ości) świadczy interwencja telefoniczna jednego z Wykonawców, po
ściągnięciu przez niego pierwszej, niepełnej jeszcze informacji (w której widniały 3
odszyfrowane na tamten moment oferty)
. Powyższe zdaniem Zamawiającego oznacza, iż
wykonawcy mieli zapewnio
ną możliwość śledzenia procesu otwarcia ofert na bieżąco (w
czasie rzeczywistym).
Zamawiający zauważył, że także, że podmioty składające się na Odwołującego
niejednokrotnie uczestniczyły w postępowaniach Zamawiającego, u „którego czynność
otwarcia ofert w
yglądała i wygląda identycznie począwszy od wprowadzenia elektronizacji
postępowań i nie wnosiły z tego powodu żadnych zastrzeżeń.
Kolejno Zamawiający wskazał, że w ramach niniejszego Postępowania otwarcie ofert
miało charakter jednorazowy, ponieważ otwarcie ofert rozpoczęło się z chwilą wskazaną w
treści SIWZ (po zmianie) i trwało aż do chwili odszyfrowania i otwarcia wszystkich ofert
złożonych w ramach postępowania. Powołując się na oświadczenie operatora platformy
Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny sp. z o.o.) wskaza
ł, że w „przedmiotowej sprawie
proces odszyfrowywania o
fert został zainicjowany przez użytkownika zalogowanego jako
„TPE\m.”, rozpoczął się 28.01.2021 o godz. 9:20.01.710 a zakończył 28.01.2021 o godz.
9:21:00.837. By
ł to zatem bez wątpienia proces jednorazowy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dwukrotnego zamieszczenia informacji z
otwarcia ofert Zamawiający wyjaśnił ponownie, że informacja, o której mowa w treści art. 86
ust. 5 Pzp
tworzyła się automatycznie w miarę postępów procesu odszyfrowania i otwarcia
ofert. Zamieszczenie tej informacji nastąpiło jednokrotnie, o czym świadczy właśnie
podnoszony przez Odwołującego fakt, że dokument ten miał w procesie jego generowania tę
samą datę oraz godzinę i to samo oznaczenie. W miarę odszyfrowywania ofert w treści
dokumentu „dopisywane” były bowiem kolejne wpisy dotyczące ofert.
Sygn. akt KIO 414/21


W piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2021r. Przestępujący po stronie
Odwołującego w całości poparł stanowisko i argumenty oraz wnioski zawarte w odwołaniu.

Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: HYDROTECH S.A. z siedzibą w Rybniku i
BECKER-WARKOP sp.
z o.o. z siedzibą w Świerklanach zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę
Przedsiębiorstwo HYDROMEL sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1-
3 ustawy nPzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała
sprawę na rozprawę.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym Rozdziału 4.4.1. oraz
przedłożonego przez Zamawiającego dowodu stanowiącego oświadczenie operatora
platformy Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny sp. z o.o.).
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Sygn. akt KIO 414/21


Izba zważyła:
Zgodnie z art. 86 ust. 2 Pzp, o
twarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert,
jest dniem ich otwarcia.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ust. 3). Podczas otwarcia ofert
Zamawiający podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące
ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w
ofertach (ust. 4).
Jednocześnie z ust. 5 wynika, że Zamawiający niezwłocznie po otwarciu
ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące kwoty, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firm oraz adresów wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie oraz ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia
zasady jawności otwarcia ofert zgodzić należało się z Odwołującym, że zasada jawności
postępowania to jedna z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Istota rozpoznawanego zarzutu sprowadza się do wyjaśnienia, czy zasadne
jest żądanie Odwołującego by za jawne otwarcie ofert uznać tylko takie otwarcie w którym
wykonawcy mogą fizycznie uczestniczyć w czynności ich otwarcia.

Postępująca elektronizacja postepowań, a także obostrzenia spowodowane
zagrożeniem pandemią Covid-19 wprowadziły do systemu Pzp komunikowanie się
Z
amawiającego z wykonawcami także za pomocą platform zakupowych. W tym konkretnym
przypadku Zamawiający w Rozdziale 4.4.1. SIWZ ustalił warunki dotyczące zarówno
składania ofert jak i ich otwarcia wskazując, że otwarcie ofert nastąpi na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON. Powyższa kwestia, jako treść SIWZ mogła podlegać
kwestionowaniu przez Odwołującego, za pomocą wniosku o wyjaśnienie SIWZ, czy też
wniesienie odwołania do KIO. Z takiej możliwości Odwołujący jednak nie skorzystał. Tym
samym treść SIWZ stała się obowiązująca zarówno dla Zamawiającego i wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zauważyć także należy, że podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum Odwołującego, brały udział w licznych postępowaniach organizowanych przez
Zamawiającego, w których otwarcie ofert następowało w analogiczny sposób i dotychczas
nie było przez Odwołującego kwestionowane. Dlatego też Izba uznała, ze Odwołujący miał
pełną wiedzę i świadomość dotyczącą sposobu otwarcia ofert prowadzonego przez
Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, rozważenia Izby wymagała kwestia, czy kwestionowane
przez Odwołującego, działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp w
Sygn. akt KIO 414/21


zakresie jawności dokonania określonej czynności w postepowaniu. Powyższą kwestię
reguluje
wspomniany wyżej przepis 86 ust. 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest
jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem sądowym i doktryną zasada jawności jest zachowana, gdy informacje i
dokumenty z postępowania są powszechnie dostępne. Niewątpliwym jest, że z powyższego
przepisu wynika także potrzeba udostepnienia tych informacji wykonawcom w czasie
rzeczywistym, tj., albo poprzez publiczny udział wykonawców w otwarciu ofert, bądź poprzez
bieżące w czasie rzeczywistym informowanie za pomocą informacji elektronicznej, jak
przebiega otwieranie ofert w szczególności poprzez podawanie informacji w zakresie treści
wymienionych w art. 86 ust.3 i 4 Pzp.
Jawność ma bowiem na celu umożliwienie nie tylko
wszystkim wykonawcom, ale także wszystkim zainteresowanym podmiotom poznania m. in.
zarówno informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a
także informacji o oferentach oraz zaoferowanej przez nich cenie.
W ocenie składu orzekającego, sposób otwarcia ofert dokonywany przez
Zamawiającego, a polegający na tym, że każdy zainteresowany podmiot miał możliwość
pobrania informacji dotyczących zarówno kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowania zamówienia, jak i istotnych parametrów złożonych ofert, jak zwłaszcza ich
liczby, identyfikacji podmiotów, które je złożyły oraz postanowień ofert istotnych ze względu
na przyjęte kryteria oceny ofert w czasie rzeczywistym, czyni zadość zasadzie jawności
otwarcia ofert. W ocenie składu orzekającego, powołana przez Zamawiającego okoliczność,
potwierdzająca, że każdy zainteresowany posiadał dostęp do informacji z otwarcia ofert w
czasie rzeczywistym (tj. na bieżąco w miarę wykonywania czynności) świadczy interwencja
telefoniczna jednego z Wykonawców, po ściągnięciu przez niego pierwszej, niepełnej
jeszcze informacji. Powyższe zdaniem Izby w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, że
zarówno Odwołujący jak i inne podmioty miał możliwość śledzenia procesu otwarcia ofert na
bieżąco. Co istotne Odwołujący powyższemu twierdzeniu Zamawiającego nie zaprzeczył.
Skład orzekający uwzględniając wyjaśnienia Zamawiającego oraz złożony dowód
stwierdził, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający dokonując otwarcia ofert na Platformie
Zakupowej w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym poznanie informacji z
otwarcia, nie naruszył zasady jawności otwarcia ofert. Tym samym zarzut Odwołującego nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu nie doszło także – wbrew
stanowisku Odwołującego – do naruszenia art. 86 ust. 2 Pzp poprzez podwójne otwarcie
przez Zamawiającego złożonych ofert.
W tym zakresie Izba przeprowadziła dowód złożony przez Zamawiającego, tj.
oświadczenie Marketplanet, z którego wynika, że: „Otwarcie ofert jest w pełni
Sygn. akt KIO 414/21


automatycznym procesem realizowanym przez system SWOZ, a inicjowanym przez
operatora, na przebieg którego nie ma wpływu żaden użytkownik systemu (w tym operator
postępowania). Otwarcie ofert jest procesem jednokrotnym i możliwym do uruchomienia
tylko i wyłącznie po upływie zadanego terminu otwarcia ofert, który musi nastąpić
najwcześniej wraz z upływem terminu składania ofert lub później. W trakcie trwania procesu
nie ma technicznie żadnych możliwości do ingerencji w jego przebieg, wartości ofert,
generowania protokołu, zwartości ofert czy jakiejkolwiek innej ingerencji w dane złożonych
ofert przez operatora postępowania czy jakąkolwiek inną osobę.
W przedmiotowej sprawie proces odszyfrowywania ofert został zainicjowany przez
użytkownika zalogowanego jako „TPE\m.”, rozpoczął się 28.01.2021 09:20:01.710, a
zakończył: 28.01.2021 godz. 9:21:00.837. Taki stan rzeczy potwierdza historia przejść
stanowych postępowania oraz zapytania ofertowego w systemie. Oferenci mogli w tym
czasie widzieć i pobrać protokół, który był w trakcie procesu otwarcia uzupełniany o dane
kolejnych otwartych i odszyfrowanych ofert. Oferent zalogowany jako „xhydromel” wykonał
próbę pobrania protokołu z otwarcia ofert: 28.01.2021 09:20:36. Oferent zalogowany jako
„weglokoks” wykonał próbę pobrania protokołu z otwarcia ofert: 28.01.2021 09:22:36.
Świadczą o tym wpisy w logach dostępowych
.”.
Uwzględniając powyższe, oraz fakt, że Odwołujący nie przedłożył dowodu
przeciwnego podważającego taki stan rzecz, Izba w składzie orzekającym dała wiarę
twierdzeniom Zamawiającego, że przyczyną sprawiającą, iż Odwołujący najpierw uzyskał
protokół z informacją o 3 ofertach, a po ponownym wejściu na Platformę – jak wyjaśnił na
rozprawie
– protokół z informacją o 6 złożonych ofertach wynikał z tego, że podczas
prowadzonej przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert oferenci mogli w tym
konkretnym
czasie widzieć i pobrać protokół, który był w trakcie procesu otwierania ofert
uzupełniany o dane kolejnych otwartych i odszyfrowanych ofert. Powyższe nie oznacza
natomiast, że Zamawiający dokonał dwukrotnego otwarcia ofert, tym bardziej, że z
przedłożonego przez niego dowodu wynika, że czynność otwarcia ofert rozpoczęła się
rozpocz
ęła się 28.01.2021r. o godz. 09:20:01.710, a zakończyła 28.01.2021r. godz.
9:21:00.837. Powyższe potwierdza, że była to jedna czynność Zamawiającego, w czasie
której zostały otwarte wszystkie złożone w postępowaniu oferty w liczbie 6. Natomiast jak już
wyżej wskazano uzyskane przez Odwołującego protokoły ze wskazaną różną ilością
złożonych ofert wiązało się z faktem pobrania przez Odwołującego częściowego protokołu,
który był w trakcie procesu otwarcia uzupełniany o dane kolejnych otwartych i
odszyfrowanych ofert
Z uwagi na powyższe stanowisko, zarzut podlegał oddaleniu.

Sygn. akt KIO 414/21


Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający podał informacje o których mowa w art. 86
ust. 5 Pzp z uwzględnieniem zasad określonych w przytoczonym wyżej Rozdziale 4.4.2.
SIWZ.
Odwołujący miał więc wiedzę, że wszystkie wymagane ww. przepisem elementy
składające się na otwarcie ofert zostaną przez Zamawiającego podane w Informacji z
otwarcia ofert, co wprost wynikało z postanowień ww. Rozdziału SIWZ. Podkreślić jeszcze
raz należy, że Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa zaskarżenia
postanowień SIWZ do KIO, a tym samym treść SIWZ stała się obowiązująca zarówno dla
Z
amawiającego i wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:…………………………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie