rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 409/21
KIO 409/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie
przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie
przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badana i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w
Krakowie
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 409/21
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „V Komisariat Policji w Krakowie – budowa nowej
siedziby”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
8 września 2020 r., nr 2020/S 174-419468.
29 stycznia 2021
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano
– Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”,
o odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu swej oferty odwołujący
wniósł w dniu 8 lutego 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego odrzucenie, która jest zgodna wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ,
3) art. 87
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści jego oferty w razie
powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności ww. oferty z treścią SIWZ w
związku z przedłożeniem tabeli „kalkulacji ofertowej”, złożonej w toku składania wyjaśnień
dot
yczących wyliczenia ceny oferty jako dowód na okoliczność niezawierania rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
4) art. 2 pkt 5 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu z
uwzględnieniem przywróconej oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie z 29
stycznia 2021 r.,
poinformował co następuje:
„(…) oferty [w tym oferta nr 10 złożona przez Odwołującego] podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożyli dokumenty, z których wynikało, że zastosowali
rozwiązania równoważne. Zgodnie z pkt IV.11. SIWZ: W przypadku zaoferowania produktów
lub techniki wykonania robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz z ofertą
przedstawić oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć
dokumenty potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której
jednoznacznie będzie wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich
zasto
sowanie podczas realizacji prac budowlanych i wykończeniowych. W ofertach
wskazanych Wykonawców brak jest wymienionych dokumentów. W sytuacji, gdy
Wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać, że
oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego. Każdy przedsiębiorca, który zamierzał zaoferować rozwiązania
równoważne był poinformowany o tym, że wymaga to złożenia wraz z ofertą szczegółowych
wyjaśnień, analiz, dokumentów, z których ma jednoznacznie wynikać, iż są w pełni
równoważne do rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania. Tymczasem
Wykonawcy nie dostosowali się do wymagań SIWZ, a o fakcie oferowania innych rozwiązań
niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający dowiedział się tylko i wyłącznie
dlatego, że wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach
okazuje się, że Wykonawca nie postąpił zgodnie z wymaganiami SIWZ co dyskwalifikuje
złożoną ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Każdy przedsiębiorca składający ofertę
wyraża zgodę na prowadzenie procedury według reguł określonych w SIWZ i jest tymi
regułami związany”.
Odwołujący wskazał, że zawiadomieniu zamawiający nie odniósł się bezpośrednio do
jego oferty
uzasadniając swoje twierdzenie o tym, że jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż
jakoby o
dwołujący w ramach swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył dokumenty, z
których wynikało, że zastosował rozwiązania równoważne, co stoi w sprzeczności ze stanem
faktycznym
zaistniałym w postępowaniu. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający
tym samym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta była i jest zgodna z
treścią SIWZ sporządzonej przez zamawiającego oraz że wbrew nieuzasadnionym
twierdzeniom
zamawiającego nie zawierała rozwiązań równoważnych. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający po zapoznaniu się treścią tabeli „kalkulacji ofertowej”, złożonej w
toku składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty jako dowód na okoliczność
niezawierania rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mógł mylnie i
bezpodstawnie uznać, że oferta odwołującego wskazuje na zastosowanie przez niego
rozwiązań równoważnych. Podniósł, że na złożoną ofertę składał się z formularz oferty,
stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający zaoferowaną cenę opiewającą na kwotę
21.989
.888,00 PLN brutto. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w treści SIWZ nie
wymagał złożenia wraz z ofertą jakiekolwiek żadnej tabeli, czy też kosztorysu itp. Odwołujący
wskazał, że wspomnianą tabelę z „kalkulacji ofertowej”, złożył w toku składania wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako dowód na okoliczność niezawierania rażąco niskiej
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienił, że charakter tabeli, będącej załącznikiem do pisma przewodniego
z dnia 19 listopada 2020 r., zawierającej jego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, został
z
amawiającemu wyartykułowany w treści ww. pisma. Odwołujący przytoczył fragment swoich
wyjaśnień, w którym można przeczytać o tym, że: „W załączeniu do niniejszego pisma
przekazujemy kalkulację ofertową wraz z uzasadnieniem przyjętych w niej wartości. Ilości i
zakres robót został opracowany w oparciu o szczegółową analizę i sprawdzenie:
dokumentacji projektowej, przekazanego przez Państwa przedmiaru, lokalnych
uwarunkowań realizacji (w tym związanych ze zbliżeniem do linii WN), znanych nam z
doświadczenia naszej kadry inżynierskiej lokalnych uwarunkowań geologicznych w tym
warunków wodnych.”. Odwołujący wskazał, że w dalszej części pisma poinformował
z
amawiającego o tym, że „W kalkulacji ofertowej w kolumnie nr 9 zawarte zostały uwagi i
wyjaśnienia do naszej kalkulacji, w tym wskazanie ofert na materiały i usługi na których
bazowal
iśmy przy tworzeniu ceny robót”.
Zdaniem odwołującego, istotne znaczenie ma zapis Rozdziału IV.11 SIWZ, z którego
wynika,
że wykonawca wraz ze złożoną ofertę zobowiązany jest: „(…) przedstawić
oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć dokumenty
potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której jednoznacznie będzie
wynikać, że są one w pełni równoważne”. Odwołujący zaznaczył, iż do oferty z dnia 2
listopada 2020 r. nie dołączył żadnego dokumentu ani oświadczenia pełniącego funkcję
takiego, co oznacza, że w ofercie nie zastosował rozwiązań równoważnych, ani nie
przewidział ich ewentualnego stosowania.
Odwołujący podniósł, że powszechną metodą budowania ceny oferty jest bazowanie na
ofertach produktów podobnych, z tej samego pułapu cenowego, w sytuacji braku wyceny
rozwiązania projektowego przestawianego w dokumentacji postępowania przez
z
amawiającego. Dlatego też absurdem byłoby niezłożenie oferty zamawiającemu z powodu
braku posiadania wyceny kilku elementów składających się na przedmiot zamówienia – robót
budowlanych złożonych z kilkuset elementów.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowej tabeli zawierającej „kalkulację ofertową” nie
należy mylić z „kosztorysem opracowanym metodą szczegółową wraz z zestawieniem
materiałów i urządzeń użytych do realizacji”, wskazanym w Rozdziale XXXIII.4 SIWZ: „Przed
zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przekazać Zamawiającemu kosztorys, z
którego wynikać będzie cena ofertowa. Kosztorys należy opracować tzw. metodą
szczegółową. Do kosztorysu należy załączyć zestawienie materiałów i urządzeń użytych do
realizacji zamówienia. Przy sporządzaniu kosztorysu należy zastosować takie same czynniki
cenotwórcze dla każdej jego części. Kosztorys dla każdej części należy podzielić na branże.
Kosztorys należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku określonego w rozdziale XXVI
SIWZ
”. Kalkulacja ma na celu ustalenie ceny oferty różnymi metodami porównawczymi
projektowanego zakresu prac do robót, których cena jest wykonawcy znana na podstawie
doświadczenia, baz cen jednostkowych, itp. Wpisanie w kalkulacji odniesienia do produktów
(ofert) innych podmiotów nie oznaczają zamiaru stosowania konkretnych rozwiązań,
materiałów i technologii.
Zdaniem odwołującego, potwierdził się również zarzut obrazy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zaniechanie wyjaśnień co do treści oferty w przypadku powzięcia wątpliwości przez
z
amawiającego co do jej zgodności z SIWZ, na skutek przedłożenia dowodów złożonej w
toku składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty na okoliczność niezawierania
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że skoro jego oferta znajdowała się na pierwszej pozycji rankingu
ofert, co potwierdza Informacja z otwarcia ofert, to implikuje obowiązek wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a konsekwencji
udzielenie mu zamówienia publicznego na V Komisariat Policji w Krakowie – budowa nowej
siedziby.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania do
tyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 16 listopada 2020 r. skierowane do odwołującego o trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie z
19 listopada 2020 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej z 29 stycznia 2021 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchyl
anej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp st
anowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pz
p stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 8 lutego 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowej siedziby V Komisariatu
Policji w Krakowie (pkt IV.1 SIWZ).
Ustalono, że w pkt IV. 11 SIWZ zamawiający wskazał, że w przypadku zaoferowania
produktów lub techniki wykonania robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz
z ofertą przedstawić oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz
dołączyć dokumenty potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której
jednoznacznie będzie wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich
zastosowanie podczas realizacji prac budowlanych i wykończeniowych.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających parametry techniczne i
analizę porównawczą odnośnie jakichkolwiek rozwiązań równoważnych do rozwiązań
wskazanych w dokumentacji postępowania (okoliczność niesporna).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2020 r.,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 19
listopada 2020 r.
Odwołujący w wyjaśnieniach tych wskazał m.in., że „W załączeniu do
niniejszego pisma przekazujemy kalkulację ofertową wraz z uzasadnieniem przyjętych w niej
wartości. Ilości i zakres robót został opracowany w oparciu o szczegółową analizę i
sprawdzenie: dokumentacji projektowej, przekazanego przez Państwa przedmiaru, lokalnych
uwarunkowań realizacji (w tym związanych ze zbliżeniem do linii WN), znanych nam z
doświadczenia naszej kadry inżynierskiej lokalnych uwarunkowań geologicznych w tym
warunków wodnych.”.
Odwołujący w dalszej części pisma wskazał także, że: „Do kalkulacji ofertowej
dołączamy oferty na dostawy materiałów i usług podwykonawczych związanych z realizacją
– zostały one posegregowane branżami i opisane asortymentem prac/materiałów. Załączone
oferty przekazujemy tylko do Państwa wiadomości. Prosimy o nie udostępnianie ich
konkurencji, stanowią one Tajemnicę Przedsiębiorstwa. W kalkulacji ofertowej w kolumnie nr
9 zawarte zostały uwagi i wyjaśnienia do naszej kalkulacji, w tym wskazanie ofert na
materiały i usługi na których bazowaliśmy przy tworzeniu ceny robót. Pragniemy zaznaczyć
iż załączone oferty traktujemy jako „oferty wstępne” do negocjacji na etapie kontraktacji prac,
stąd w niektórych przypadkach na podstawie naszego doświadczenia zakładaliśmy
dodatkowe rabaty handlowe w kalkulacji.
”. Do wyjaśnień załączono dowody, w tym tabelę
kalkulacyjną.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Zamawiający
poinformował odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, a
także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że „(…) oferty [w tym
oferta nr 10 złożona przez Odwołującego] podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożyli dokumenty, z których wynikało, że zastosowali rozwiązania równoważne.
Zgodnie z pkt IV.11. SIWZ: W przypadku zaoferowania produktów lub techniki wykonania
robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić oferowane
produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć dokumenty
potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której jednoznacznie będzie
wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w dokumentacji
postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich zastosowanie podczas
realizacji prac budowlanych i wykończeniowych. W ofertach wskazanych Wykonawców brak
jest wymienionych dokumentów. W sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na rozwiązania
równoważne zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Każdy
przedsiębiorca, który zamierzał zaoferować rozwiązania równoważne był poinformowany o
tym, że wymaga to złożenia wraz z ofertą szczegółowych wyjaśnień, analiz, dokumentów, z
których ma jednoznacznie wynikać, iż są w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania. Tymczasem Wykonawcy nie dostosowali się do wymagań
SIW
Z, a o fakcie oferowania innych rozwiązań niż wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający dowiedział się tylko i wyłącznie dlatego, że wezwał do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach okazuje się, że Wykonawca nie
po
stąpił zgodnie z wymaganiami SIWZ co dyskwalifikuje złożoną ofertę w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Każdy przedsiębiorca składający ofertę wyraża zgodę na prowadzenie
procedury według reguł określonych w SIWZ i jest tymi regułami związany”.
Odwo
łanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, jakie zamawiający przesłał
wykonawcy w dniu 29 stycznia 2021 r.,
okazało się niedostateczne, gdyż nie ujawniało
rzeczywistych powodów rozstrzygnięcia.
Zama
wiający w analizowanym uzasadnieniu ograniczył się do stwierdzenia, że
odwołujący zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2020 r. jakieś bliżej
niesprecyzowane
rozwiązanie równoważne do nie wiadomo jakiego rozwiązania
wskazanego w dokumentacji postępowania. Owo rozwiązanie równoważne miało nie
wynikać z treści samej oferty odwołującego a tym samym wykonawca miał nie zastosować
się do postanowienia pkt IV. 11 SIWZ, który nakładał obowiązek złożenia już wraz z ofertą
dodatkowych dokumentów dotyczących oferowanego rozwiązania równoważnego.
Zdaniem Izby tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty
odwołującego, w okolicznościach danej sprawy, okazało się niewystarczające. W oparciu o
przedstawione uzasadnienie wykonawca nie miał żadnych podstaw do domyślenia się, o
jakie konkretnie zaoferowane rozwiązanie równoważne chodzi. Na uwagę zasługiwał fakt, że
odwołujący do swych wyjaśnień z dnia 19 listopada 2020 r. załączył kalkulację oraz bardzo
obszerny materiał dowodowy. Dowody te obejmowały m.in. oferty ma zastosowane
materiały, sprzęt, rozwiązania z branży budowlanej, elektrycznej, sanitarnej itd. Potencjalnie
każde z tych rozwiązań zamawiający mógł mieć na myśli.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, na
str. 7 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie mógł przedstawić bardziej szczegółowego
wyjaśnienia w uzasadnieniu czynności odrzucenia, gdyż wiązałoby się to z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego. Stanowisko to okazało się chybione z wielu
powodów. W tej samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający ujawnił, że rzeczywistym
powodem odrzucenia oferty odwołującego jest zaoferowanie zabezpieczenia części wykopu
w f
ormie ścianki berlińskiej, o czym wykonawca wspomniał w pkt 1.1. kalkulacji ofertowej,
załączonej do wyjaśnień z dnia 19 listopada 2020 r. Dostrzeżenia wymagało też, że w piśmie
z dnia 19 listopada 2020 r. odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie
oferty załączone do kalkulacji ofertowej, a nie samą kalkulację. Do kalkulacji ofertowej
dołączamy oferty na dostawy materiałów i usług podwykonawczych związanych z realizacją
– zostały one posegregowane branżami i opisane asortymentem prac/materiałów. Załączone
oferty przekazujemy tylko do Państwa wiadomości. Prosimy o nie udostępnianie ich
konkurencji, stanowią one Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Ponadto, zamawiający w trakcie
rozprawy na pytanie przewodniczącego przyznał wyraźnie, że sama kalkulacja ofertowa
odwołującego nie była objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na marginesie wskazać należało, że nawet gdyby sporna kalkulacja ofertowa była
objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający miał możliwość
sporządzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia, spełniającego wymogi z art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający mógł skierować do odwołującego
szersz
ą wersję uzasadnienia czynności, rozbudowaną o odniesienie do tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający dysponował także możliwością pośredniego wskazania
odwołującemu na oferowane rozwiązanie, bez ujawniania jego treści, przez wskazanie
konkretnych stron czy fragmentu dokumentu,
na którym rozwiązanie przedstawiono
(przykładowo używając sformułowania „rozwiązanie, o którym mowa w pkt 1.1. w kolumnie 9
kalkulacji ofertowej, załączonej do wyjaśnień z 19 listopada 2020 r.”).
Nic nie usprawiedliwiało też zaniechania wskazania w uzasadnieniu czynności, z
którym konkretnie rozwiązaniem projektowym jest sprzeczne rozwiązanie oferowane w
wyjaśnieniach. Na możliwość takiego uzasadnienia wskazywała dobitnie też treść jawnej
odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający podał, że rozwiązanie oferowane przez
odwołującego miało być sprzeczne z przyjętym w dokumentacji projektowej branży
architektonicznej
rozwiązaniem zabezpieczenia wykopu wykonanego w technologii kolumny
DSM i Jetgrouting.
Podkreślenia wymagało, że ww. rozwiązanie opisane w projekcie branży
architektonicznej stanowiło część SIWZ i było znane wszystkim wykonawcom.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w okolicznościach danej sprawy odwołujący
nie miał jakichkolwiek szans na domyślenie się, które z jego rozwiązań oferowanych w
wyjaśnieniach z dnia 19.11.2020 r. miało być równoważne do rozwiązania z dokumentacji
projektowej
. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przed odrzuceniem oferty
odwołującego nie zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie wątpliwości co do zaoferowanego
zabezpieczenia części wykopu w formie ścianki berlińskiej. Odwołujący zatem nawet z
przebiegu postępowania nie mógł się domyślić, o jakim rozwiązaniu równoważnym
zamawiający wspomina w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty. Na powyższe
wskazywała też treść samego odwołania, w którym wykonawca, obok zarzutu zaniechania
podania precyzyjnego uzasadnienia
, jedynie ogólnie zaprzeczał, aby miał zaoferować jakieś
rozwiązanie równoważne.
Na uwagę zasługiwał fakt, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 marca
2021 r.,
w przeddzień rozprawy, zamawiający ujawnił, że chodziło mu o zaoferowanie przez
odwołującego zabezpieczenia części wykopu w formie ścianki berlińskiej. Stanowisko
zamawiającego należało uznać za bezskuteczną próbę rozszerzenia w toku postępowania
odwoławczego podstaw faktycznych odrzucenia odwołania ponad przyczyny wskazane w
piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r.
Co do niedopuszczalności omawianej praktyki Izba podzieliła w całej rozciągłości
stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r.,
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z
punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stron
ę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
de
cyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia wymagało, że w reakcji na odpowiedź na odwołanie z 8 marca 2021 r.,
z momentem ujawnienia rzeczywistych motywów odrzucenia oferty, odwołujący na rozprawie
wdał się w spór co do tego, czy oferowane przez niego zabezpieczenie części wykopu w
formie ścianki berlińskiej jest rozwiązaniem równoważnym czy też rozwiązaniem
wynikającym z dokumentacji projektowej i wykonawczej. Jednakże takiego zarzutu próżno
było szukać w treści odwołania. Za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych okoliczności
faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przy
czym wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp, to nowy zarzut. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art. 555 ustawy NPzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji
Izba nie rozpoznać nowego zarzutu sformułowanego dopiero w trakcie rozprawy. W tym
zakresie podzielono stanowisko przedstawione w piśmiennictwie: Izba rozpoznaje odwołanie
w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu. Nie może orzekać ponad te zarzuty.
Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w odwołaniu. Nie jest dopuszczalne
rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a Izba w takim przypadku nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się
podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska,
Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck,
Warszawa 2021, Wydanie 1
, za pośrednictwem Legalis).
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w
trakcie rozprawy rzeczywistych
powodach odrzucenia oferty nastąpiłoby też z naruszeniem
prawa wykonawcy do wniesienia o
dwołania w terminie wynikającym z ustawy Pzp,
ograniczając ten termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie,
a wyrokowaniem. Wiązałoby się z faktycznym pozbawieniem wykonawcy prawa do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Izba w analizowanej sprawie nie mogła pozbawiać
wykonawcy pra
wa do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odwołania w terminie liczonym
od momentu gdy
w należyty i zgodny z prawem sposób dowie się o rzeczywistych
podstawach odrzucenia swej oferty.
Kierując się powyższymi rozważaniami, za zasadny
uznano zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp okaz
ał się zaś słuszny już z tego powodu, że w oparciu o lekturę uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego nie sposób było stwierdzić, o jakim konkretnie
rozwi
ązaniu równoważnym jest mowa. Czynność odrzucenia oferty odwołującego z
powodów nieznanych wykonawcy nie może być uznana za zgodną z prawem. Biorąc
powyższe pod uwagę uznano, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp odrzucił bowiem
ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) na
kazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzi
alność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badana i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w
Krakowie
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 409/21
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „V Komisariat Policji w Krakowie – budowa nowej
siedziby”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
8 września 2020 r., nr 2020/S 174-419468.
29 stycznia 2021
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano
– Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”,
o odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu swej oferty odwołujący
wniósł w dniu 8 lutego 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego odrzucenie, która jest zgodna wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ,
3) art. 87
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści jego oferty w razie
powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności ww. oferty z treścią SIWZ w
związku z przedłożeniem tabeli „kalkulacji ofertowej”, złożonej w toku składania wyjaśnień
dot
yczących wyliczenia ceny oferty jako dowód na okoliczność niezawierania rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
4) art. 2 pkt 5 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu z
uwzględnieniem przywróconej oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie z 29
stycznia 2021 r.,
poinformował co następuje:
„(…) oferty [w tym oferta nr 10 złożona przez Odwołującego] podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożyli dokumenty, z których wynikało, że zastosowali
rozwiązania równoważne. Zgodnie z pkt IV.11. SIWZ: W przypadku zaoferowania produktów
lub techniki wykonania robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz z ofertą
przedstawić oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć
dokumenty potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której
jednoznacznie będzie wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich
zasto
sowanie podczas realizacji prac budowlanych i wykończeniowych. W ofertach
wskazanych Wykonawców brak jest wymienionych dokumentów. W sytuacji, gdy
Wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać, że
oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego. Każdy przedsiębiorca, który zamierzał zaoferować rozwiązania
równoważne był poinformowany o tym, że wymaga to złożenia wraz z ofertą szczegółowych
wyjaśnień, analiz, dokumentów, z których ma jednoznacznie wynikać, iż są w pełni
równoważne do rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania. Tymczasem
Wykonawcy nie dostosowali się do wymagań SIWZ, a o fakcie oferowania innych rozwiązań
niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający dowiedział się tylko i wyłącznie
dlatego, że wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach
okazuje się, że Wykonawca nie postąpił zgodnie z wymaganiami SIWZ co dyskwalifikuje
złożoną ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Każdy przedsiębiorca składający ofertę
wyraża zgodę na prowadzenie procedury według reguł określonych w SIWZ i jest tymi
regułami związany”.
Odwołujący wskazał, że zawiadomieniu zamawiający nie odniósł się bezpośrednio do
jego oferty
uzasadniając swoje twierdzenie o tym, że jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż
jakoby o
dwołujący w ramach swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył dokumenty, z
których wynikało, że zastosował rozwiązania równoważne, co stoi w sprzeczności ze stanem
faktycznym
zaistniałym w postępowaniu. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający
tym samym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta była i jest zgodna z
treścią SIWZ sporządzonej przez zamawiającego oraz że wbrew nieuzasadnionym
twierdzeniom
zamawiającego nie zawierała rozwiązań równoważnych. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający po zapoznaniu się treścią tabeli „kalkulacji ofertowej”, złożonej w
toku składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty jako dowód na okoliczność
niezawierania rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mógł mylnie i
bezpodstawnie uznać, że oferta odwołującego wskazuje na zastosowanie przez niego
rozwiązań równoważnych. Podniósł, że na złożoną ofertę składał się z formularz oferty,
stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający zaoferowaną cenę opiewającą na kwotę
21.989
.888,00 PLN brutto. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w treści SIWZ nie
wymagał złożenia wraz z ofertą jakiekolwiek żadnej tabeli, czy też kosztorysu itp. Odwołujący
wskazał, że wspomnianą tabelę z „kalkulacji ofertowej”, złożył w toku składania wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako dowód na okoliczność niezawierania rażąco niskiej
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienił, że charakter tabeli, będącej załącznikiem do pisma przewodniego
z dnia 19 listopada 2020 r., zawierającej jego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, został
z
amawiającemu wyartykułowany w treści ww. pisma. Odwołujący przytoczył fragment swoich
wyjaśnień, w którym można przeczytać o tym, że: „W załączeniu do niniejszego pisma
przekazujemy kalkulację ofertową wraz z uzasadnieniem przyjętych w niej wartości. Ilości i
zakres robót został opracowany w oparciu o szczegółową analizę i sprawdzenie:
dokumentacji projektowej, przekazanego przez Państwa przedmiaru, lokalnych
uwarunkowań realizacji (w tym związanych ze zbliżeniem do linii WN), znanych nam z
doświadczenia naszej kadry inżynierskiej lokalnych uwarunkowań geologicznych w tym
warunków wodnych.”. Odwołujący wskazał, że w dalszej części pisma poinformował
z
amawiającego o tym, że „W kalkulacji ofertowej w kolumnie nr 9 zawarte zostały uwagi i
wyjaśnienia do naszej kalkulacji, w tym wskazanie ofert na materiały i usługi na których
bazowal
iśmy przy tworzeniu ceny robót”.
Zdaniem odwołującego, istotne znaczenie ma zapis Rozdziału IV.11 SIWZ, z którego
wynika,
że wykonawca wraz ze złożoną ofertę zobowiązany jest: „(…) przedstawić
oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć dokumenty
potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której jednoznacznie będzie
wynikać, że są one w pełni równoważne”. Odwołujący zaznaczył, iż do oferty z dnia 2
listopada 2020 r. nie dołączył żadnego dokumentu ani oświadczenia pełniącego funkcję
takiego, co oznacza, że w ofercie nie zastosował rozwiązań równoważnych, ani nie
przewidział ich ewentualnego stosowania.
Odwołujący podniósł, że powszechną metodą budowania ceny oferty jest bazowanie na
ofertach produktów podobnych, z tej samego pułapu cenowego, w sytuacji braku wyceny
rozwiązania projektowego przestawianego w dokumentacji postępowania przez
z
amawiającego. Dlatego też absurdem byłoby niezłożenie oferty zamawiającemu z powodu
braku posiadania wyceny kilku elementów składających się na przedmiot zamówienia – robót
budowlanych złożonych z kilkuset elementów.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowej tabeli zawierającej „kalkulację ofertową” nie
należy mylić z „kosztorysem opracowanym metodą szczegółową wraz z zestawieniem
materiałów i urządzeń użytych do realizacji”, wskazanym w Rozdziale XXXIII.4 SIWZ: „Przed
zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przekazać Zamawiającemu kosztorys, z
którego wynikać będzie cena ofertowa. Kosztorys należy opracować tzw. metodą
szczegółową. Do kosztorysu należy załączyć zestawienie materiałów i urządzeń użytych do
realizacji zamówienia. Przy sporządzaniu kosztorysu należy zastosować takie same czynniki
cenotwórcze dla każdej jego części. Kosztorys dla każdej części należy podzielić na branże.
Kosztorys należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku określonego w rozdziale XXVI
SIWZ
”. Kalkulacja ma na celu ustalenie ceny oferty różnymi metodami porównawczymi
projektowanego zakresu prac do robót, których cena jest wykonawcy znana na podstawie
doświadczenia, baz cen jednostkowych, itp. Wpisanie w kalkulacji odniesienia do produktów
(ofert) innych podmiotów nie oznaczają zamiaru stosowania konkretnych rozwiązań,
materiałów i technologii.
Zdaniem odwołującego, potwierdził się również zarzut obrazy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zaniechanie wyjaśnień co do treści oferty w przypadku powzięcia wątpliwości przez
z
amawiającego co do jej zgodności z SIWZ, na skutek przedłożenia dowodów złożonej w
toku składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty na okoliczność niezawierania
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że skoro jego oferta znajdowała się na pierwszej pozycji rankingu
ofert, co potwierdza Informacja z otwarcia ofert, to implikuje obowiązek wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a konsekwencji
udzielenie mu zamówienia publicznego na V Komisariat Policji w Krakowie – budowa nowej
siedziby.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania do
tyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 16 listopada 2020 r. skierowane do odwołującego o trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie z
19 listopada 2020 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej z 29 stycznia 2021 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchyl
anej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp st
anowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pz
p stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 8 lutego 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowej siedziby V Komisariatu
Policji w Krakowie (pkt IV.1 SIWZ).
Ustalono, że w pkt IV. 11 SIWZ zamawiający wskazał, że w przypadku zaoferowania
produktów lub techniki wykonania robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz
z ofertą przedstawić oferowane produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz
dołączyć dokumenty potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której
jednoznacznie będzie wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich
zastosowanie podczas realizacji prac budowlanych i wykończeniowych.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających parametry techniczne i
analizę porównawczą odnośnie jakichkolwiek rozwiązań równoważnych do rozwiązań
wskazanych w dokumentacji postępowania (okoliczność niesporna).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2020 r.,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 19
listopada 2020 r.
Odwołujący w wyjaśnieniach tych wskazał m.in., że „W załączeniu do
niniejszego pisma przekazujemy kalkulację ofertową wraz z uzasadnieniem przyjętych w niej
wartości. Ilości i zakres robót został opracowany w oparciu o szczegółową analizę i
sprawdzenie: dokumentacji projektowej, przekazanego przez Państwa przedmiaru, lokalnych
uwarunkowań realizacji (w tym związanych ze zbliżeniem do linii WN), znanych nam z
doświadczenia naszej kadry inżynierskiej lokalnych uwarunkowań geologicznych w tym
warunków wodnych.”.
Odwołujący w dalszej części pisma wskazał także, że: „Do kalkulacji ofertowej
dołączamy oferty na dostawy materiałów i usług podwykonawczych związanych z realizacją
– zostały one posegregowane branżami i opisane asortymentem prac/materiałów. Załączone
oferty przekazujemy tylko do Państwa wiadomości. Prosimy o nie udostępnianie ich
konkurencji, stanowią one Tajemnicę Przedsiębiorstwa. W kalkulacji ofertowej w kolumnie nr
9 zawarte zostały uwagi i wyjaśnienia do naszej kalkulacji, w tym wskazanie ofert na
materiały i usługi na których bazowaliśmy przy tworzeniu ceny robót. Pragniemy zaznaczyć
iż załączone oferty traktujemy jako „oferty wstępne” do negocjacji na etapie kontraktacji prac,
stąd w niektórych przypadkach na podstawie naszego doświadczenia zakładaliśmy
dodatkowe rabaty handlowe w kalkulacji.
”. Do wyjaśnień załączono dowody, w tym tabelę
kalkulacyjną.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Zamawiający
poinformował odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, a
także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że „(…) oferty [w tym
oferta nr 10 złożona przez Odwołującego] podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożyli dokumenty, z których wynikało, że zastosowali rozwiązania równoważne.
Zgodnie z pkt IV.11. SIWZ: W przypadku zaoferowania produktów lub techniki wykonania
robót budowlanych równoważnych, Wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić oferowane
produkty lub techniki wykonania robót budowlanych oraz dołączyć dokumenty
potwierdzające parametry techniczne i analizę porównawczą, z której jednoznacznie będzie
wynikać, że są one w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w dokumentacji
postępowania, a także uzyskać stosowną zgodę projektanta na ich zastosowanie podczas
realizacji prac budowlanych i wykończeniowych. W ofertach wskazanych Wykonawców brak
jest wymienionych dokumentów. W sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na rozwiązania
równoważne zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Każdy
przedsiębiorca, który zamierzał zaoferować rozwiązania równoważne był poinformowany o
tym, że wymaga to złożenia wraz z ofertą szczegółowych wyjaśnień, analiz, dokumentów, z
których ma jednoznacznie wynikać, iż są w pełni równoważne do rozwiązań wskazanych w
dokumentacji postępowania. Tymczasem Wykonawcy nie dostosowali się do wymagań
SIW
Z, a o fakcie oferowania innych rozwiązań niż wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający dowiedział się tylko i wyłącznie dlatego, że wezwał do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach okazuje się, że Wykonawca nie
po
stąpił zgodnie z wymaganiami SIWZ co dyskwalifikuje złożoną ofertę w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Każdy przedsiębiorca składający ofertę wyraża zgodę na prowadzenie
procedury według reguł określonych w SIWZ i jest tymi regułami związany”.
Odwo
łanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, jakie zamawiający przesłał
wykonawcy w dniu 29 stycznia 2021 r.,
okazało się niedostateczne, gdyż nie ujawniało
rzeczywistych powodów rozstrzygnięcia.
Zama
wiający w analizowanym uzasadnieniu ograniczył się do stwierdzenia, że
odwołujący zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2020 r. jakieś bliżej
niesprecyzowane
rozwiązanie równoważne do nie wiadomo jakiego rozwiązania
wskazanego w dokumentacji postępowania. Owo rozwiązanie równoważne miało nie
wynikać z treści samej oferty odwołującego a tym samym wykonawca miał nie zastosować
się do postanowienia pkt IV. 11 SIWZ, który nakładał obowiązek złożenia już wraz z ofertą
dodatkowych dokumentów dotyczących oferowanego rozwiązania równoważnego.
Zdaniem Izby tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty
odwołującego, w okolicznościach danej sprawy, okazało się niewystarczające. W oparciu o
przedstawione uzasadnienie wykonawca nie miał żadnych podstaw do domyślenia się, o
jakie konkretnie zaoferowane rozwiązanie równoważne chodzi. Na uwagę zasługiwał fakt, że
odwołujący do swych wyjaśnień z dnia 19 listopada 2020 r. załączył kalkulację oraz bardzo
obszerny materiał dowodowy. Dowody te obejmowały m.in. oferty ma zastosowane
materiały, sprzęt, rozwiązania z branży budowlanej, elektrycznej, sanitarnej itd. Potencjalnie
każde z tych rozwiązań zamawiający mógł mieć na myśli.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, na
str. 7 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie mógł przedstawić bardziej szczegółowego
wyjaśnienia w uzasadnieniu czynności odrzucenia, gdyż wiązałoby się to z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego. Stanowisko to okazało się chybione z wielu
powodów. W tej samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający ujawnił, że rzeczywistym
powodem odrzucenia oferty odwołującego jest zaoferowanie zabezpieczenia części wykopu
w f
ormie ścianki berlińskiej, o czym wykonawca wspomniał w pkt 1.1. kalkulacji ofertowej,
załączonej do wyjaśnień z dnia 19 listopada 2020 r. Dostrzeżenia wymagało też, że w piśmie
z dnia 19 listopada 2020 r. odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie
oferty załączone do kalkulacji ofertowej, a nie samą kalkulację. Do kalkulacji ofertowej
dołączamy oferty na dostawy materiałów i usług podwykonawczych związanych z realizacją
– zostały one posegregowane branżami i opisane asortymentem prac/materiałów. Załączone
oferty przekazujemy tylko do Państwa wiadomości. Prosimy o nie udostępnianie ich
konkurencji, stanowią one Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Ponadto, zamawiający w trakcie
rozprawy na pytanie przewodniczącego przyznał wyraźnie, że sama kalkulacja ofertowa
odwołującego nie była objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na marginesie wskazać należało, że nawet gdyby sporna kalkulacja ofertowa była
objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający miał możliwość
sporządzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia, spełniającego wymogi z art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający mógł skierować do odwołującego
szersz
ą wersję uzasadnienia czynności, rozbudowaną o odniesienie do tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający dysponował także możliwością pośredniego wskazania
odwołującemu na oferowane rozwiązanie, bez ujawniania jego treści, przez wskazanie
konkretnych stron czy fragmentu dokumentu,
na którym rozwiązanie przedstawiono
(przykładowo używając sformułowania „rozwiązanie, o którym mowa w pkt 1.1. w kolumnie 9
kalkulacji ofertowej, załączonej do wyjaśnień z 19 listopada 2020 r.”).
Nic nie usprawiedliwiało też zaniechania wskazania w uzasadnieniu czynności, z
którym konkretnie rozwiązaniem projektowym jest sprzeczne rozwiązanie oferowane w
wyjaśnieniach. Na możliwość takiego uzasadnienia wskazywała dobitnie też treść jawnej
odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający podał, że rozwiązanie oferowane przez
odwołującego miało być sprzeczne z przyjętym w dokumentacji projektowej branży
architektonicznej
rozwiązaniem zabezpieczenia wykopu wykonanego w technologii kolumny
DSM i Jetgrouting.
Podkreślenia wymagało, że ww. rozwiązanie opisane w projekcie branży
architektonicznej stanowiło część SIWZ i było znane wszystkim wykonawcom.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w okolicznościach danej sprawy odwołujący
nie miał jakichkolwiek szans na domyślenie się, które z jego rozwiązań oferowanych w
wyjaśnieniach z dnia 19.11.2020 r. miało być równoważne do rozwiązania z dokumentacji
projektowej
. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przed odrzuceniem oferty
odwołującego nie zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie wątpliwości co do zaoferowanego
zabezpieczenia części wykopu w formie ścianki berlińskiej. Odwołujący zatem nawet z
przebiegu postępowania nie mógł się domyślić, o jakim rozwiązaniu równoważnym
zamawiający wspomina w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty. Na powyższe
wskazywała też treść samego odwołania, w którym wykonawca, obok zarzutu zaniechania
podania precyzyjnego uzasadnienia
, jedynie ogólnie zaprzeczał, aby miał zaoferować jakieś
rozwiązanie równoważne.
Na uwagę zasługiwał fakt, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 marca
2021 r.,
w przeddzień rozprawy, zamawiający ujawnił, że chodziło mu o zaoferowanie przez
odwołującego zabezpieczenia części wykopu w formie ścianki berlińskiej. Stanowisko
zamawiającego należało uznać za bezskuteczną próbę rozszerzenia w toku postępowania
odwoławczego podstaw faktycznych odrzucenia odwołania ponad przyczyny wskazane w
piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r.
Co do niedopuszczalności omawianej praktyki Izba podzieliła w całej rozciągłości
stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r.,
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z
punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stron
ę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
de
cyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia wymagało, że w reakcji na odpowiedź na odwołanie z 8 marca 2021 r.,
z momentem ujawnienia rzeczywistych motywów odrzucenia oferty, odwołujący na rozprawie
wdał się w spór co do tego, czy oferowane przez niego zabezpieczenie części wykopu w
formie ścianki berlińskiej jest rozwiązaniem równoważnym czy też rozwiązaniem
wynikającym z dokumentacji projektowej i wykonawczej. Jednakże takiego zarzutu próżno
było szukać w treści odwołania. Za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych okoliczności
faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przy
czym wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp, to nowy zarzut. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art. 555 ustawy NPzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji
Izba nie rozpoznać nowego zarzutu sformułowanego dopiero w trakcie rozprawy. W tym
zakresie podzielono stanowisko przedstawione w piśmiennictwie: Izba rozpoznaje odwołanie
w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu. Nie może orzekać ponad te zarzuty.
Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w odwołaniu. Nie jest dopuszczalne
rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a Izba w takim przypadku nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się
podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska,
Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck,
Warszawa 2021, Wydanie 1
, za pośrednictwem Legalis).
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w
trakcie rozprawy rzeczywistych
powodach odrzucenia oferty nastąpiłoby też z naruszeniem
prawa wykonawcy do wniesienia o
dwołania w terminie wynikającym z ustawy Pzp,
ograniczając ten termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie,
a wyrokowaniem. Wiązałoby się z faktycznym pozbawieniem wykonawcy prawa do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Izba w analizowanej sprawie nie mogła pozbawiać
wykonawcy pra
wa do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odwołania w terminie liczonym
od momentu gdy
w należyty i zgodny z prawem sposób dowie się o rzeczywistych
podstawach odrzucenia swej oferty.
Kierując się powyższymi rozważaniami, za zasadny
uznano zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp okaz
ał się zaś słuszny już z tego powodu, że w oparciu o lekturę uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego nie sposób było stwierdzić, o jakim konkretnie
rozwi
ązaniu równoważnym jest mowa. Czynność odrzucenia oferty odwołującego z
powodów nieznanych wykonawcy nie może być uznana za zgodną z prawem. Biorąc
powyższe pod uwagę uznano, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp odrzucił bowiem
ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) na
kazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzi
alność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
