rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 408/21
KIO 408/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w
Węgrzcach, Z. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany M.,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,
przy udziale A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI
Technika Grzewcza i Wentylacyjna,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w
Węgrzcach, Z. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany M.,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,
przy udziale A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI
Technika Grzewcza i Wentylacyjna,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 408/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 w ramach
projektu „Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez
modernizację obiektów małopolskiej Policji”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2020 r.
pod numerem 755650-N-2020
W dniu 8 lutego 2021 r. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k., Z. M.
prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M. wniosło odwołanie
wobec odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie okoliczności lub faktów, które mogą
potwierdzić, że wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny były uzasadnione;
2)
art.90 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych
przez
Odwołującego materiałów, w następstwie skierowanego do niego wezwania z 30
grudnia 2020 r.;
3)
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie okoliczności lub
faktów, które mogą potwierdzić, że „wątpliwości” do wezwania jedynie Odwołującego
były uzasadnione i zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej trzech innych
wykonawców, mimo że ich ceny ofertowe są wyższe od ceny Odwołującego zaledwie
o 2,3%-6,5%;
4)
art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą;
5)
art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, jako niezgodną z treścią z SIWZ;
6) art.89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
7)
art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy, która w świetle przyjętych
kryteriów wyboru nie powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że 30 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do niego
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi że zaoferowana cena wydaje się
Sygn. akt KIO 408/21
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał do takich wyjaśnień żadnego innego
wykonawcy, w sytuacji gdy:
żadna z cen złożonych ofert nie były niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, o więcej niż 30%;
żadna z cen sześciu złożonych ofert nie byty niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%;
ceny trzech kolejnych ofert (oferta Odwołującego była najniższa), są wyższe od ceny
Odwołującego o odpowiednio: 2,3%, 3%, 6,5%.
Odwołujący wskazał na wątpliwości co do tego, dlaczego tylko jego cena wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego i jakimi zasadami się kierował podejmując decyzję
w
przedmiocie wezwania do wyjaśnień tylko jednego wykonawcy, biorąc pod uwagę przepis
art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w treści wezwania Zamawiający zacytował jedynie przepis
art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 ustawy Pzp, wskazał na obowiązek złożenia wyjaśnień oraz załączenia
dowodów dotyczących elementów ceny oraz okoliczności faktycznych pozwalających na
zaoferowanie nisko wycenionych składników ceny, przy czym Zamawiający nie próbował
nawet
sprecyzować, o jakie elementy chodzi. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy
rzetelnie skalkulował swoją cenę, nie byt w stanie zidentyfikować pozycji, które –
w
rozumieniu Zamawiającego – są nisko wycenione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
brak nale
żytej staranności, podnosząc, że to po jego stronie spoczywa obowiązek
sprecyzowania zakresy wymaganych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że cena ofertowa – zgodnie z rozdz. XXI pkt 6 SIWZ – została
wskazana jako cena ryczałtowa. Podał, że zgodnie z rozdz. XXI pkt 4 SIWZ, podstawę do
obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11 do SIWZ oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 12 do SIWZ.
W odniesieniu do przedmiarów robót (załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający stwierdził, że
służą tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej, jako że podane w nich ilości są
orientacyjne i pomocnicze.
Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, do których
załączył kosztorys, zestawienie materiałów oraz zestawienie podstawowego sprzętu.
Odwołujący podniósł, że w informacji z 3 lutego 2021 r. o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną swojej decyzji otrzymanie 26 stycznia 2021 r.
Sygn. akt KIO 408/21
informacji złożonej na podstawie art. 181 ust, 1 ustawy Pzp, o niezgodnych z przepisami
ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności
w
postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty. Zdaniem
Odwołującego złożenie takiej informacji zostało dokonane z naruszenie prawa i nie mogło
być podstawą decyzji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 181 ust.
1
ustawy Pzp informacja taka może dotyczyć czynności lub zaniechania, na które nie
przysługuje odwołanie, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. W związku z tym
Odwołujący stwierdził, że złożenie informacji w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło
wywołać skutków prawnych.
Dalej Odwołujący podniósł, że w sytuacji, w której Zamawiający w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty szczegółowo przytoczył zarzuty z otrzymanej informacji,
należy uznać, że przyjął je za własne i na ich podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty
na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodną z SIWZ, wskazując
w
uzasadnieniu, że pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że w SIWZ wskazano pewne
ogólne wymagania, ale dotyczące kosztorysu, jaki zobowiązany będzie złożyć wybrany
wykonawca przed zawarciem umowy (Rozdz
. XXIV pkt 3 SIWZ). Odwołanie i wiązane z tym
zarzuty dotyczą kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień złożonych
w
trybie art.90 ust. 1 ustawy, dotyczących ceny rażąco niskiej.
Odwołujący oświadczył, że zgodne ze stanem faktycznym jest stwierdzenie, że
przedłożony z wyjaśnieniami kosztorys szczegółowy opiewa na wartość 2.444.000,00 PLN
natomiast cena ofertowa Odwołującego wynosi 2.440.000,00 PLN (różnica jest zupełnie
bagatelna i stanowi ok. 0,16% ceny ofertowa). Odwołujący podkreślił jednak, że
Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe, dlatego wątpliwości budzi żądanie
udokumentowania jej przez przedłożenie kosztorysu.
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że poszczególne pozycje
kosztorysowe
określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny,
materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział XXI pkt 2 i Rozdział XXIV pkt 3). Odwołujący podniósł,
że Zamawiający pomija okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący
jednoznacznie oświadczył, że w kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie:
stawki roboczogodziny
27zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na stronie tytułowej
załączonego kosztorysu znajduje się zapis jednoznacznie wskazujący, na jakich założeniach
ceny za roboczogodzinę oraz struktury kosztów, kosztorys został sporządzony. Ponadto
Sygn. akt KIO 408/21
Odwołujący zakwestionował, że wskazane przez Zamawiającego postanowienia rozdz. XXI
pkt 2 i rozdz. XXIV pkt 3
dają podstawę do stwierdzenia wadliwości złożonego kosztorysu.
Dalej Odwołujący podniósł, że SIWZ nie określa obowiązku podawania nakładów
norm
. Odwołujący stwierdził, że jeżeli stawiany jest zarzut, że Odwołujący zaniżył nakłady
norm, to należy wskazać, jaki przepis prawa nakłada na wykonawcę obowiązek stosowania
określonych wielkości wskazywanych norm nakładów rzeczowych. Odwołujący wskazał, że
posiłkując się przepisami rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 2004 r. w sprawie
określenia i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz.U. z 2004 r. 130 poz.
1389) jednostkowe nakłady rzeczowe należy przyjmować w pierwszej kolejności na
podstawie analizy indywidualnej, a nie
– jak wskazuje Zamawiający – na postawie
katalogów.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający zdaje się nie dostrzegać zmian
prawnych dotyczących kosztorysowania, zwłaszcza uchylenia z dniem 12 grudnia 2001 r.
ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. (Dz. U. z 1988r. 27 poz. 195). Skoro Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej tub zawodowej –
wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu prac
termomodernizacyjnych, każda o nie niższej niż 2 mln PLN – to logiczne i oczywiste jest, że
wykonawca potwierdzający spełnienie tego warunku – tak jak Odwołujący – dysponuje
wiedzą nie tytko techniczną, ale także wiedzą co do kosztów wykonania robót tego rodzaju.
Dlatego też, jako podstawę do kalkulacji swojej ceny ryczałtowej, Odwołujący przyjął
zagregowane ceny jednostkowe
robót określone na podstawie danych z uprzednio
wykonanych robót termomodernizacyjnych.
Zdaniem Odwołującego, rozbieżność pomiędzy ceną ryczałtową a wartością
kosztorysową na 0,16%, nie może stanowić uzasadnienia faktycznego dla podjęcia decyzji
o odrzucen
iu oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustaw, jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika cena za realizację
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtu i jest niezmienna, a wybrany wykonawca
przed podp
isaniem umowy będzie zobowiązany przekazać Zamawiającemu kosztorys,
z
którego będzie wynikać cena ofertowa, opracowany tzw. metodą szczegółową. Na etapie
ofertowania Zamawiający nie wymagał żadnego rozbicia ceny ofertowej, ograniczając się do
wymogu podani
a sumarycznej ryczałtowej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest, że kosztorys inwestorski został opracowany
metodą kalkulacji uproszczonej, a od wykonawcy wymagany jest kosztorys wykonany
metodą szczegółową.
Sygn. akt KIO 408/21
Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził zarzuty z informacji innego
wykonawcy i uznał , że zaniechał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak należy
wywodzić, jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy
Pzp.
W
ocenie Odwołującego uzasadnienie faktyczne, a także uzasadnienie prawne,
dotyczące odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3
ustawy Pzp, jest całkowicie wadliwe.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że kosztorys załączony do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest tożsamy dokumentowi, o którym mowa w art. 36 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp, którego Zamawiający na etapie składania oferty nie wymagał.
W
związku z tym – zdaniem Odwołującego – nie ma żadnych podstaw do tezy, że
Odwołujący chce zmienić cenę ofertową ani że zmiana taka jest konieczna.
W ocenie Odwołującego, w związku z wątpliwościami, jakie zaistniały po złożeniu
przez Odwołującego wyjaśnień, procedura wyjaśnień, zgodnie z art.90 ust. 1 ustawy Pzp
winna b
yć kontynuowana. Zamawiający przedwcześnie wyciągnął wobec Odwołującego
negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że
dopuszczalne jest zwrócenie się do wykonawcy, który już złożył wyjaśnienia, o dalsze
wyjaśnienia w zakresie kosztów czy przyjętych do kalkulacji założeń, czego w tej sprawie
Zamawiający zaniechał. Zdaniem Odwołującego jest to tym bardziej zadziwiające, że
podejmując pierwotnie decyzję o wyborze oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej
(decyzja z
22 stycznia 2021 r.) Zamawiający miał wiedzę o tej banalnej rozbieżności na
poziomie 0,16% w stosunku do ceny ofertowej.
Odnosząc się do zaistniałej rozbieżności pomiędzy wartością kosztorysową a ceną
ofertową (0,16%), Odwołujący podniósł, że dokonując kalkulacji ceny ofertowej, będącej
ceną ryczałtową, posiłkował się zagregowanymi cenami jednostkowymi robót uprzednio
zrealizowanych oraz orientacyjnymi danymi z przekazanego przez Zamawiającego
przedmiaru. Sporządzając kosztorys celem udokumentowania i potwierdzenia, że cena nie
jest rażąco niska, Odwołujący musiał dokonać dekompozycji zagregowanych cen
jednostkowych na poszczególne składniki cenotwórcze. W takiej sytuacji zaistnienie tak
drobnych rozbieżności nie jest niczym zaskakującym ani świadczącym o popełnionych
błędach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie materiałów i dokumentów
Sygn. akt KIO 408/21
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Termomodernizacja budynków
nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109” w ramach projektu „Poprawa
bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów
ma
łopolskiej Policji” wraz z robotami towarzyszącymi (pkt IV.1 SIWZ).
W punkcie XXI SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące
sposobu obliczenia ceny:
1.
W druku „Oferta” (załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę oferty brutto, która musi
określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia.
2.
Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy
wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu
zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego
i
terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane
przepisami podatki i opłaty. Cena musi też uwzględniać ryzyko wzrostu kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia.
3.
Ofertę należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku, że całość materiałów oraz środków
technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia dostarcza Wykonawca.
4.
Podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11
do SIWZ oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik
nr 12 do SIWZ. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc
w
określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym
opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. (...)
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 19 068 301,59 zł, co
stanowiło równowartość 4 587 105,67 euro, przy czym wartość aktualnie udzielanej części
zamówienia (którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego),
to
2 909 126,48 zł, co stanowi równowartość 681 405,96 euro.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
oferta Odwołującego – 2 440 000,00 zł,
Sygn. akt KIO 408/21
2) oferta Konsorcjum: COMFORT-
THERM Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o.o. – 3 083
900,00
zł,
3) oferta KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna
– 2 598 694,80 zł,
4)
MATEO Przedsiębiorstwo budowlane Usługowo-handlowe J. F. – 2 514 000,00 zł,
5) LUK-TERM PARTNER Sp. z o.o.
– 2 495 700,00 zł,
6)
Zakład Remontowo-Budowlany P. K. – 2 770 000,00 zł.
Pismem z 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
– do wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający podał w wezwaniu:
(...)
w związku z faktem, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
Zamawiający zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów)
dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia (w tym dowody) mają dotyczyć ceny oferty,
w szczególności:
1) w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzin
owej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177,
z 2019 r. poz. 1564);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca ma obo
wiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów
ceny mających wpływ na jej wysokość (np. kosztorys ofertowy, cenniki cenotwórcze,
zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu, okoliczności faktycznie pozwalające na
zaoferowanie nisko wycen
ionych składników ceny).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 408/21
(...) zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz jest rynkowa i przedstawiamy poniższe
dowody:
1)
Przedstawiona oferta została sporządzona w oparciu o wynikające z przedstawionych
materiałów do przetargu w szczególności dokumentacja projektowa, przedmiar
pomocniczy oraz wizja lokalna dokonana przy postępowaniu prowadzonym w okresie
czerwiec-
lipiec 2020 roku. W kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie
stawki roboczogodziny 27 zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na dowód
przedstawiamy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przedmiar
pomocniczy.
2)
Firmy wchodzące w skład konsorcjum posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji
zadań polegających na kompleksowej termomodernizacji. Bliskość inwestycji od siedziby
firmy (ok. 10 km) powoduje, że koszty logistyczne będą utrzymane na niskim poziomie.
Dodatkowo firma posiada własną flotę transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania
przedmiotu umowy oraz doświadczony personel, który gwarantuje prawidłowy nadzór nad
pracami.
3)
Sytuacja epidemiologiczna w kraju wymusiła spadek cen od dostawców materiałów
i
hurtowni, co przekłada się na optymalizację oferowania cen w kontraktach i pozwoliło
obniżyć ofertę w postępowaniu.
4)
Konsorcjum dodatkowo mogło obniżyć koszty stałe oraz koszty mobilizacji ze względu na
fakt, że wykonuje analogiczne zadanie na terenie Komendy Wojewódzkiej Policji. Nabyło
również odpowiednie doświadczenie o charakterze zleconych robót i specyfikacji
remontowanych budynków.
5)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych art. 90 wprost
przedstawia sytuacje, w których wykonawca musi udowodnić, że cena przedstawiona
w
ofercie jest rażąco niską ceną tj. w sytuacji gdy jego oferta jest o 30% od wartości
zamówienia, lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert w postępowaniu. W obu
przypadkach nasza oferta nie spełnia tych wymagań. Oferta (2 440 000,00 zł brutto)
przedstawiona jest tylko 7,94% tańsza od średniej arytmetycznej (2 650 382,47 zł brutto)
sześciu złożonych ofert w postępowaniu, co potwierdza rynkowość ceny.
Zdaniem konsorcjum oferta została przygotowana rzetelnie i nie zachodzą przesłanki do
stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył kosztorys na łączną kwotę 2 444 000,00 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 408/21
Pismem z 26 stycznia 2021 r. wykonawca KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna
przekazał Zamawiającemu „Informację o nieprawidłowościach w postępowaniu”, wskazując:
(...)
Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum:
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z.
M.
Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner
konsorcjum, i niezgodnie z przepisami ustawy wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą.
W postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia. Okoliczność, że w postępowaniu
prz
yjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania,
czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania
Wykonawcy do złożenia w związku z tym wyjaśnień. Wykonawca MURKRAK Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. M. Zakład Remontowo-
Budowlany M.
, ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner konsorcjum (dalej
Wykonawca) został zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Cena oferty stanowiła około 68 % wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego). Zamawiający
wyznaczył konsorcjum 5-dniowy termin na złożenie wyjaśnień. W wyznaczonym terminie
Wykonawca w ramach wyjaśnień złożył pismo m.in. z informacją, że cena nie jest rażąco
niska oraz załączył kosztorys dla potwierdzenia swojej ceny ofertowej. Cena złożonej oferty
opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a
zatem różna od ceny złożonej oferty, bowiem opiewa na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co
potwierdzone jest także słownie.
Cena wynikająca z kosztorysu powinna być identyczna z ceną ofertową jaką złożył
Wykonawca i do której wyjaśnienia został wezwany przez Zamawiającego.
Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny skierował wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawił kalkulację w postaci kosztorysu o kwocie
wyższej niż ofertowa i nie załączył innych dowodów na potwierdzenie, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3,
bowiem co do zasady Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie wskazywało na konieczność przedstawienia
dowodów na potwierdzenie skalkulowanej ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie.
W stanie faktycznym nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia kolejnych
wyjaśnień. W aktualnym, jak i starszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja
wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie może być użyta do obejścia przepisów.
W
sytuacji, w której pierwotne wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, potwierdzające, iż
Sygn. akt KIO 408/21
cena została obliczona nieprawidłowo, Zamawiający nie może wezwać takiego Wykonawcy
do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie
nie może stanowić „ratowania oferty”. Kolejne wezwanie byłoby naruszeniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc naruszeniem przez Zamawiającego
art. 7 ustawy Pzp. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień
czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę. Tym samym, w przypadku kiedy na
prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznej i precyzyjnej kalkulacji ceny
ofertowej należałoby uznać, że Wykonawca nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi
dowodowemu, i w takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się
do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy
założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia
Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona oferta. Zamawiający nie ma również
możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą
służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny
oferty.
Zgodnie z ustawą Pzp Wykonawca w postepowaniu może złożyć jedną ofertę (art. 83 ust. 1
ustawy Pzp). Treść złożonej oferty musi być zgodna z treścią SIWZ i nie może ulec zmianie
w toku procedury wyjaśnień.
Wykonawca złożył zatem wyjaśnienia niestaranne, nie sprawdził nawet własnej ceny
ofertowej. Już samo przekazanie kosztorysu z inną ceną niż ofertowa może być uważane za
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
a
zarazem podstawę do odrzucenia oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że w sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę pełnych
kosztów (w tym przypadku wyceny kosztorysowej) powinny one mieć sprecyzowany,
dokładny charakter.
W treści pkt.1 złożonych wyjaśnień Wykonawca twierdzi, że na dowód przedstawia kosztorys
ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego przedmiar
pomocniczy. Wynika więc z tego, że kosztorys powinien byś sporządzony na podstawie
zamieszczonych w przedmiarze katalogów nakładów rzeczowych.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w postaci kosztorysu szczegółowego, w kosztorysie jak
wskazał stosuje czynniki cenotwórcze na poziomie tj.: R – stawka robocizny bezpośredniej
27zł/r-g
Sygn. akt KIO 408/21
M
– koszty materiałów bezpośrednich
S
– koszty pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego
Kp
– koszty pośrednie 55% od Robocizny i Sprzętu tj. 55%(R+S)
Z
– zysk kalkulacyjny 12% od Robocizny i Sprzętu oraz kosztów pośrednich tj.
12%(R+S+Kp)
Pv
– podatek VAT co nie jest w pełni prawdą, ponieważ poszczególne pozycje
kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny,
materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV pkt 3). Zastosowanie kalkulacji
indywidualnej nie zwalnia Wykonawcy z stosowania wyżej wymienionych czynników
cenotwórczych. Wykonawca tego nie robi w pozycjach określonych jako kalkulacja
indywidualna, a tym samym zaniża koszty i wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
wykazując koszty bezpośrednie bez narzutów. W pozycjach tych Wykonawca nie wykazuje
zastosowanych materiałów, nakładów robocizny i sprzętu co powoduje, że nie nalicza od
nich wskazanych kosztów pośrednich i zysku jakie deklaruje w założeniach kosztorysowych
na stronie tytułowej kosztorysu. Tym samym kolejny raz zaniża wartość poszczególnych
pozycji kosztorysowych.
Ponadto Wykonawca w za
łączonym kosztorysie pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w Katalogach Nakładów Rzeczowych, które stosuje w kosztorysie i tym samym kolejny raz
obniża wartość poszczególnych pozycji, co ma miejsce np. w pozycjach:
Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 w
inien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2
a przyjmuje nakład robocizny 1,296 r-g/m2 stosując współczynnik do R=0,3, co obniża
nakład robocizny o 3,024 r-g/m2 pomnożone x obmiar 95,43 m2 daje 288,58 r-g x 27 zł./r-g
=7.791,67 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i Zysk daje w przeliczeniu
obniżenie wartości pozycji o 13.526,34 zł. (netto)
Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-
02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482 r-
g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-
g/m2 pomnożone x obmiar 1127,48 m2 daje 510,75 r-g x 27 zł./r-g =13.790,25 zł.
powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości
pozycji o 23.939,87 zł. (netto)
Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/0
3 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
pomnożone x obmiar 472,73 m2 daje 1987,83 r-g x 27 zł./r-g =53.671,40 zł. powiększone
Sygn. akt KIO 408/21
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
93.173,55 zł. (netto)
Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
a przyjmuje nakład robocizny 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
pomnożone x obmiar 212 m2 daje 276,66 r-g x 27 zł./r-g = 7.469,82 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
12.967,61 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a przyjmuje nakład robocizny 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
pomnożone x obmiar 147,05 m2 daje 117,64 r-g x 27 zł./r-g = 3.176,28 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
5.514,02 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-
01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/m2
pomnożone x obmiar 22,06 m2 daje 8,82 r-g x 27 zł./r-g = 238,25 zł. powiększone o wartość
kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 413,60 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.7 KNR 4-
01 0108/12 winien być zgodnie z normą nakład sprzętu 0,48 r-g/m3
a
przyjmuje nakład sprzętu 0,02 r-g/m3, co obniża nakład sprzętu o 0,46 r-g/m2 pomnożone
x obmiar 22,06 m3 daje 10,15 m-
g x 65 zł./m-g = 659,59 zł. powiększone o wartość kosztów
pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 1.145,05 zł. (netto)
Takich pozycji kosztorysowych z nieprawidłowościami jest więcej i trudno je w swej
mnogości wymieniać, ale chcę pokazać mechanizm obniżenia nakładów robocizny, a tym
samym wartości złożonej oferty.
Wyjaśnieniem Wykonawcy nie może być zatem kosztorys, który jest wadliwie sporządzony,
co powinien zweryfikować Zamawiający na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a informacja
na pierwszej stronie kosztorysu, że zastosowano cenę robocizny w wysokości 27 zł za r-g,
koszty pośrednie na poziomie 55% i zysk na poziomie 12 % nie stanowią przesłanki do
uznania, że kosztorys został sporządzony prawidłowo.
Wykonawca w złożonym kosztorysie wykazuje łączne nakłady robocizny na wykonanie
zamówienia na poziomie 12 695 r-g, co jest ujęte w zestawieniu robocizny przedłożonego
kosztorysu. Przedmiar robót załączony przez Zamawiającego do SIWZ obejmujący swym
zakresem wykonanie przedmiotowego zamówienia, sporządzony na podstawie
obowiązujących norm i nakładów rzeczowych przewiduje nakłady robocizny na poziomie 24
933 r-
g. Widać więc, iż Wykonawca przyjął połowę nakładów robocizny założonych na
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 408/21
Trudno zrozumieć dlaczego Zamawiający na etapie weryfikacji kosztorysu nie zauważył tak
dużej różnicy nakładów robocizny (ponad 12 tysięcy roboczogodzin), w stosunku do
przedmiaru sporządzonego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, jaki posiada w swoich
zasobach i udostępnił w materiałach przetargowych do postępowania na etapie składania
ofert.
Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie zastosowania technologii równoważnej
wykonania przedmiotowego zakresu robót, co dawałoby ewentualne możliwości obniżenia
nakładów robocizny w tak dużym stopniu. Nakłady robocizny nie zmieniają się przy przyjętej
przez Wykonawcę technologii robót, a wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy
z
zachowania wymaganych procesów technologicznych i czasochłonności ich przebiegu.
Czasochłonność procesów technologicznych określają normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych, które Wykonawca zaniża w swej ofercie. Zaniżając nakłady robocizny zaniża
więc cenę złożonej oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych podmiotów
biorących udział w postępowaniu przetargowym.
Ponadto Wykonawca nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako
kalku
lacja indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur,
styropian,
styropapa,
tynk
elewacyjny,
mających
zastosowanie
do
prac
termomodernizacyjnych, stanowiących element kosztorysu w pkt. 1.1 Prace
termomodernizacyjne, co już stanowi naruszenie istoty rzetelnych wyjaśnień.
Wykonawca winien złożyć prawidłowo sporządzony kosztorys Zamawiającemu,
a
wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy od wykonania kosztorysu w sposób
zgodny z zasadami kosztorysowania, tym bardziej, że kosztorys ten stanowi podstawę
rozliczenia dofinansowania ze środków unijnych i osiągnięcia zamierzonego efektu
rzeczowego.
Z treści niniejszego pisma wynika, że Wykonawca zmieniając normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych i unikając zastosowania czynników cenotwórczych tj. kosztów pośrednich
i
zysku w poszczególnych pozycjach kosztorysowych chcąc dopasować wartość kosztorysu
do kwoty ofertowej zrobił to na tyle nieudolnie, że ceny te się różnią, to jest tak jakby
Wykonawca złożył dwie różne oferty, co jest niezgodne z ustawą Pzp i Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca kilkakrotnie zaniżając nakłady norm Katalogów Nakładów Rzeczowych na
wykonanie przedmiotowego zadania tym bardziej nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny złożonej
przez siebie oferty.
Sygn. akt KIO 408/21
Z prz
edłożonego kosztorysu załączonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
wynika również jakie Wykonawca zastosował materiały i ich parametry. Wykonawca zatem
nie dochował należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą
Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3
– oferta zawiera rażąco niską cenę.
Naszym zdaniem Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, który mówi, że m.in. Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców,
bezstronność i obiektywizm oraz udzielił zamówienia Wykonawcy, który został wybrany
niezgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z 3 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał „Informację o ponownej ocenie
ofert”, w której poinformował o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KBI Technika Grzewcza
i Wentylacyjna.
W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podał:
W dniu 22.01.2021 r. roku komisja przetargowa dokonała wyboru oferty konsorcjum firm: 1)
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa (...)
. W dniu 26.01.2021 r. Zamawiający został
poinformowany na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp)
o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz
zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK (...) i niezgodnie z przepisami ustawy wybraniu
jej jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu informacji zostało podniesione, że:
− cena złożonej oferty Konsorcjum opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota
w
załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, opiewa
bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie;
− poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają
nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego
Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV
pkt 3);
− w załączonym kosztorysie Konsorcjum pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w
katalogach nakładów rzeczowych, np. pozycje:
• Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-
g/m2 a jest przyjęty 1,296 r-g/m2, zastosowany współczynnik do R=0,3, co obniża nakład
robocizny o 3,024 r-g/m2;
Sygn. akt KIO 408/21
• Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482
r-
g/m2 a jest przyjęty 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2;
• Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
• Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
m2 a jest przyjęty 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
• Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a m2 a jest przyjęty 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
• Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/
Stosując obniżenia nakładów na robociznę Konsorcjum tym samym kolejny raz obniża
wartość poszczególnych pozycji, a tym samym zaniża łączne nakłady robocizny o około
12 000 roboczogodzin;
− nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako kalkulacja
indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur, styropian,
styropapa, tynk elewacyjny.
W dniu 28.01.2021 r. komisja powróciła do czynności ponownego badania i oceny ofert.
W
toku ponownego badania i oceny ofert komisja stwierdziła, co następuje:
1. Zamawiający potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach
podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających
na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm:
1) MURKRAK (...)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający nie ma możliwości
poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zmiana
dotyczyłaby całego kosztorysu, cen jednostkowych itd.). Zamawiający nie może ponownie
wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą służyć jedynie doprecyzowaniu
złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny oferty. Wprawdzie orzecznictwo
i
doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia,
o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma
to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona
oferta.
2. Zamawiający przystąpił do oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. (...)
5. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku do oferty
konsorcjum: 1) MURKRAK (...) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83
Sygn. akt KIO 408/21
ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie
s
ą sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp).
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem co do zasady
Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ust
awę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił A.
G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika Grzewcza i
Wentylacyjna
, który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że w świetle przedstawionego
przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, czynność ta była
niezasadna.
Sygn. akt KIO 408/21
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 1: jest niezgodna z ustawą;
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi:
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
Sygn. akt KIO 408/21
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzyst
ości.
Po pierwsze,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia
badania i oceny ofert. Odwołujący argumentował, że podstawą tej decyzji była informacja
o
nieprawidłowościach przekazana Zamawiającemu przez Przystępującego w sytuacji,
w
której art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania, gdyż Przystępującemu
przysługiwało prawo wniesienia odwołania na czynności Zamawiającego. Odnosząc się do
tego stanowiska należy stwierdzić, że Zamawiający zawsze może skorygować swoje
czynności, niezależnie od tego, czy sam dopatrzył się w nich nieprawidłowości, czy też
powziął o nich wiedzę z innych źródeł. Jeżeli Zamawiający stwierdza, że dokonane przez
ni
ego czynności były nieprawidłowe, to utrzymywanie takich wadliwych – w przekonaniu
Zamawiającego – czynności w mocy, jest niecelowe.
Izba nie
podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany
był w jakiś szczególny sposób uzasadnić, dlaczego skierował do Odwołującego wezwanie.
Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zaistniał ustawowy obowiązek
skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
zaoferowana cena (
2.440.000,00 zł) była bowiem o ponad 30% niższa od wartości
zamówienia powiększonej o VAT (3.578.225,57 zł). Jednocześnie okoliczność taka nie
zaistniała w przypadku żadnego z pozostałych wykonawców, stąd też twierdzenia
Odwołującego o niezasadnym skierowaniu wezwania do wyjaśnień tylko do niego, nie mają
oparcia w stanie faktycznym. Jednocześnie stwierdzić należy, że błędne wskazanie
podstawy prawnej wezwania (art. 90 ust. 1 zamiast art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) jest
uchybieniem pozostającym bez wpływu na przebieg i wynik postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego
Sygn. akt KIO 408/21
w uzasadnieniu tej czynn
ości. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone i powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i
zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca po pierwsze podejmuje de
cyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie
– jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w
zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na
badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które
nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się
de facto do streszczenia otrzymanej od Przystępującego informacji o nieprawidłowościach.
Stanowisko własne Zamawiającego sprowadza się do poinformowania, że: Zamawiający
potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm: 1) MURKRAK
(...)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. (...) Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku
do oferty konsorcjum oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako
niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 ust. 1
ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie są
sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Dodatkowo Zamawiający poinformował, że nie ma możliwości poprawienia oferty ani
ponownego wezwania do wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 408/21
Odnosząc się do powyższego, szczątkowego uzasadnienia, po pierwsze zauważenia
wymaga, że Zamawiający nie poinformował, na czym konkretnie jego zdaniem polega
niezgodność oferty Odwołującego z ustawą. Z uzasadnienia nie wynika, dlaczego
Zamawiający powołał się na przepis art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, określający możliwość
złożenia tylko jednej oferty. Można się jedynie domyślać, że Zamawiającemu chodziło o to,
że kwota wynikająca z kosztorysu załączonego do wyjaśnień Odwołującego różni się od
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga jednak, że powody odrzucenia oferty nie mogą
pozostawać w sferze domysłów wykonawcy. Ponadto, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego
rozbieżność między ceną oferty a kwotą wynikającą z kosztorysu zinterpretował jako
złożenie dwóch oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty pozbawione jest jakiegokolwiek
wywodu na ten temat.
Podobnymi wadami obarczone jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający nie podał, z jakimi postanowienia SIWZ oferta Odwołującego jest
niezgodna i jaki jest zakres tej niezgodności.
Analogicznie należy ocenić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie odniósł się do całości złożonych wyjaśnień, nie wskazał, z jakich
powodów uznał cenę oferty za rażąco niską.
Przyjmując nawet, że Zamawiający przytoczone stanowisko Przystępującego uznał
za własne, to nie może być ono uznane za wystarczające. Po pierwsze, nie wiadomo, czy
wskazane w tym stanowisku wady
kosztorysu stanowią niezgodność z SIWZ, czy też
świadczą o rażąco niskiej cenie. Nie sposób też wywnioskować, dlaczego rozbieżność ceny
ofertowej i kwoty z kosztorysu powoduje wadliwość oferty. Nie wiadomo też, dlaczego
poszczególne pozycje kosztorysowe musiały być sporządzone w określonej szczegółowości,
jak to się ma do postanowień SIWZ, charakteru ceny oraz dlaczego przekłada się na
wniosek o braku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. To samo dotyczy kwestii
zaniżenia norm nakładów – brak jest informacji, z czego wynikał obowiązek przedstawienia
kosztorysu
uwzględniającego takie nakłady.
Izba nie
dopatrzyła się wadliwości oferty (czy to niezgodności z ustawą czy z SIWZ)
w fakcie, że kwota z kosztorysu nieznacznie różni się od ceny ofertowej. W ocenie Izby nie
ma wątpliwości, że rozstrzygająca jest cena ofertowa, kosztorys natomiast został
sporządzony na potrzeby wyjaśnień dotyczących rynkowości ceny i w żaden sposób nie
zmienia ceny oferty.
Nie ma podstaw twierdzić, że wartość wynikająca z dowodu mającego
potwierdzać realność ceny stanowi złożenie drugiej oferty.
Co do elementów uwzględnionych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych
trudno stanowisko Zamawiającego poddać weryfikacji, gdyż nie przedstawił on wywodu,
Sygn. akt KIO 408/21
dlaczego uważa, że takie a nie inne elementy powinny być uwzględnione. W tej sytuacji Izba
wskazuje jedynie, że kosztorys powinien być potraktowany wyłącznie jako dowód załączony
do wyjaśnień ceny, mający służyć badaniu jej realności. SIWZ nie zawiera żadnych
wytycznych dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu przez wykonawcę, gdyż
wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do jego sporządzenia. Nie ma w SIWZ obowiązku
uwzględnienia nakładów według KNR, a jeśli Zamawiający uważa, że przyjęcie innych
nakładów powoduje, że cena jest rażąco niska, to powinien to uzasadnić. Ponadto
w
yraźnego podkreślenia wymaga, że postanowienia punktu XXIV.3 SIWZ (zobowiązujące
wykonawcę do przestawienia kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową) odnosi się
wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została wybrana i określa obowiązek, który
zaistnieje dopiero przed zawarciem umowy. Ww. postanowienia SIWZ nie stanowią więc
podstawy do żądania kosztorysu w określonej szczegółowości na etapie postępowania
przetargowego.
W odniesieniu do kwestii ponownego
wezwania do wyjaśnień Izba wskazuje, że
niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś
skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie
formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że
niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje
obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego
wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających
wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych
szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno
trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji,
która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca
otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne
i
wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
Sygn. akt KIO 408/21
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
Ponieważ w rozpoznawanej Zamawiający nie przedstawił
wystarczającej oceny wyjaśnień, utrudnione jest stwierdzenie, czy istnieją podstawy do
skierowania do wykonawcy kolejnych pytań. Jeżeli w wyniku ponownej analizy wyjaśnień
Zamawiający uzna, że wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją
określone wątpliwości wymagające wyjaśnienia, powinien skierować do wykonawcy
stosowne wezwanie.
Jeżeli jednak Zamawiający uzna wyjaśnienia za wadliwie, gołosłowne
i nierzetelne, to nie
może udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości ceny.
Na koniec zauważenia wymaga, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
przedstawiona
przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, w której
Zamawiający negatywnie ocenił powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie
i przedstawił wywód na temat naliczanych mu kar umownych. Powyższe nie zostało
przedstawione jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty
, nie może więc być wzięte pod
uwagę jako uzasadniające to odrzucenie.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art.
7 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1
nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu. Wykonując wyrok Izby Zamawiający powinien
ponownie zbadać udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w przypadku ewentualnego
stwierdzenia podstaw do odrzucenia jego oferty
– przedstawić wyczerpujące uzasadnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 408/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 w ramach
projektu „Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez
modernizację obiektów małopolskiej Policji”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2020 r.
pod numerem 755650-N-2020
W dniu 8 lutego 2021 r. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k., Z. M.
prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M. wniosło odwołanie
wobec odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie okoliczności lub faktów, które mogą
potwierdzić, że wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny były uzasadnione;
2)
art.90 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych
przez
Odwołującego materiałów, w następstwie skierowanego do niego wezwania z 30
grudnia 2020 r.;
3)
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie okoliczności lub
faktów, które mogą potwierdzić, że „wątpliwości” do wezwania jedynie Odwołującego
były uzasadnione i zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej trzech innych
wykonawców, mimo że ich ceny ofertowe są wyższe od ceny Odwołującego zaledwie
o 2,3%-6,5%;
4)
art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą;
5)
art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, jako niezgodną z treścią z SIWZ;
6) art.89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
7)
art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy, która w świetle przyjętych
kryteriów wyboru nie powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że 30 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do niego
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi że zaoferowana cena wydaje się
Sygn. akt KIO 408/21
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał do takich wyjaśnień żadnego innego
wykonawcy, w sytuacji gdy:
żadna z cen złożonych ofert nie były niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, o więcej niż 30%;
żadna z cen sześciu złożonych ofert nie byty niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%;
ceny trzech kolejnych ofert (oferta Odwołującego była najniższa), są wyższe od ceny
Odwołującego o odpowiednio: 2,3%, 3%, 6,5%.
Odwołujący wskazał na wątpliwości co do tego, dlaczego tylko jego cena wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego i jakimi zasadami się kierował podejmując decyzję
w
przedmiocie wezwania do wyjaśnień tylko jednego wykonawcy, biorąc pod uwagę przepis
art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w treści wezwania Zamawiający zacytował jedynie przepis
art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 ustawy Pzp, wskazał na obowiązek złożenia wyjaśnień oraz załączenia
dowodów dotyczących elementów ceny oraz okoliczności faktycznych pozwalających na
zaoferowanie nisko wycenionych składników ceny, przy czym Zamawiający nie próbował
nawet
sprecyzować, o jakie elementy chodzi. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy
rzetelnie skalkulował swoją cenę, nie byt w stanie zidentyfikować pozycji, które –
w
rozumieniu Zamawiającego – są nisko wycenione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
brak nale
żytej staranności, podnosząc, że to po jego stronie spoczywa obowiązek
sprecyzowania zakresy wymaganych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że cena ofertowa – zgodnie z rozdz. XXI pkt 6 SIWZ – została
wskazana jako cena ryczałtowa. Podał, że zgodnie z rozdz. XXI pkt 4 SIWZ, podstawę do
obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11 do SIWZ oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 12 do SIWZ.
W odniesieniu do przedmiarów robót (załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający stwierdził, że
służą tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej, jako że podane w nich ilości są
orientacyjne i pomocnicze.
Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, do których
załączył kosztorys, zestawienie materiałów oraz zestawienie podstawowego sprzętu.
Odwołujący podniósł, że w informacji z 3 lutego 2021 r. o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną swojej decyzji otrzymanie 26 stycznia 2021 r.
Sygn. akt KIO 408/21
informacji złożonej na podstawie art. 181 ust, 1 ustawy Pzp, o niezgodnych z przepisami
ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności
w
postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty. Zdaniem
Odwołującego złożenie takiej informacji zostało dokonane z naruszenie prawa i nie mogło
być podstawą decyzji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 181 ust.
1
ustawy Pzp informacja taka może dotyczyć czynności lub zaniechania, na które nie
przysługuje odwołanie, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. W związku z tym
Odwołujący stwierdził, że złożenie informacji w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło
wywołać skutków prawnych.
Dalej Odwołujący podniósł, że w sytuacji, w której Zamawiający w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty szczegółowo przytoczył zarzuty z otrzymanej informacji,
należy uznać, że przyjął je za własne i na ich podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty
na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodną z SIWZ, wskazując
w
uzasadnieniu, że pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że w SIWZ wskazano pewne
ogólne wymagania, ale dotyczące kosztorysu, jaki zobowiązany będzie złożyć wybrany
wykonawca przed zawarciem umowy (Rozdz
. XXIV pkt 3 SIWZ). Odwołanie i wiązane z tym
zarzuty dotyczą kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień złożonych
w
trybie art.90 ust. 1 ustawy, dotyczących ceny rażąco niskiej.
Odwołujący oświadczył, że zgodne ze stanem faktycznym jest stwierdzenie, że
przedłożony z wyjaśnieniami kosztorys szczegółowy opiewa na wartość 2.444.000,00 PLN
natomiast cena ofertowa Odwołującego wynosi 2.440.000,00 PLN (różnica jest zupełnie
bagatelna i stanowi ok. 0,16% ceny ofertowa). Odwołujący podkreślił jednak, że
Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe, dlatego wątpliwości budzi żądanie
udokumentowania jej przez przedłożenie kosztorysu.
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że poszczególne pozycje
kosztorysowe
określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny,
materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział XXI pkt 2 i Rozdział XXIV pkt 3). Odwołujący podniósł,
że Zamawiający pomija okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący
jednoznacznie oświadczył, że w kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie:
stawki roboczogodziny
27zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na stronie tytułowej
załączonego kosztorysu znajduje się zapis jednoznacznie wskazujący, na jakich założeniach
ceny za roboczogodzinę oraz struktury kosztów, kosztorys został sporządzony. Ponadto
Sygn. akt KIO 408/21
Odwołujący zakwestionował, że wskazane przez Zamawiającego postanowienia rozdz. XXI
pkt 2 i rozdz. XXIV pkt 3
dają podstawę do stwierdzenia wadliwości złożonego kosztorysu.
Dalej Odwołujący podniósł, że SIWZ nie określa obowiązku podawania nakładów
norm
. Odwołujący stwierdził, że jeżeli stawiany jest zarzut, że Odwołujący zaniżył nakłady
norm, to należy wskazać, jaki przepis prawa nakłada na wykonawcę obowiązek stosowania
określonych wielkości wskazywanych norm nakładów rzeczowych. Odwołujący wskazał, że
posiłkując się przepisami rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 2004 r. w sprawie
określenia i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz.U. z 2004 r. 130 poz.
1389) jednostkowe nakłady rzeczowe należy przyjmować w pierwszej kolejności na
podstawie analizy indywidualnej, a nie
– jak wskazuje Zamawiający – na postawie
katalogów.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający zdaje się nie dostrzegać zmian
prawnych dotyczących kosztorysowania, zwłaszcza uchylenia z dniem 12 grudnia 2001 r.
ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. (Dz. U. z 1988r. 27 poz. 195). Skoro Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej tub zawodowej –
wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu prac
termomodernizacyjnych, każda o nie niższej niż 2 mln PLN – to logiczne i oczywiste jest, że
wykonawca potwierdzający spełnienie tego warunku – tak jak Odwołujący – dysponuje
wiedzą nie tytko techniczną, ale także wiedzą co do kosztów wykonania robót tego rodzaju.
Dlatego też, jako podstawę do kalkulacji swojej ceny ryczałtowej, Odwołujący przyjął
zagregowane ceny jednostkowe
robót określone na podstawie danych z uprzednio
wykonanych robót termomodernizacyjnych.
Zdaniem Odwołującego, rozbieżność pomiędzy ceną ryczałtową a wartością
kosztorysową na 0,16%, nie może stanowić uzasadnienia faktycznego dla podjęcia decyzji
o odrzucen
iu oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustaw, jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika cena za realizację
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtu i jest niezmienna, a wybrany wykonawca
przed podp
isaniem umowy będzie zobowiązany przekazać Zamawiającemu kosztorys,
z
którego będzie wynikać cena ofertowa, opracowany tzw. metodą szczegółową. Na etapie
ofertowania Zamawiający nie wymagał żadnego rozbicia ceny ofertowej, ograniczając się do
wymogu podani
a sumarycznej ryczałtowej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest, że kosztorys inwestorski został opracowany
metodą kalkulacji uproszczonej, a od wykonawcy wymagany jest kosztorys wykonany
metodą szczegółową.
Sygn. akt KIO 408/21
Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził zarzuty z informacji innego
wykonawcy i uznał , że zaniechał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak należy
wywodzić, jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy
Pzp.
W
ocenie Odwołującego uzasadnienie faktyczne, a także uzasadnienie prawne,
dotyczące odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3
ustawy Pzp, jest całkowicie wadliwe.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że kosztorys załączony do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest tożsamy dokumentowi, o którym mowa w art. 36 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp, którego Zamawiający na etapie składania oferty nie wymagał.
W
związku z tym – zdaniem Odwołującego – nie ma żadnych podstaw do tezy, że
Odwołujący chce zmienić cenę ofertową ani że zmiana taka jest konieczna.
W ocenie Odwołującego, w związku z wątpliwościami, jakie zaistniały po złożeniu
przez Odwołującego wyjaśnień, procedura wyjaśnień, zgodnie z art.90 ust. 1 ustawy Pzp
winna b
yć kontynuowana. Zamawiający przedwcześnie wyciągnął wobec Odwołującego
negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że
dopuszczalne jest zwrócenie się do wykonawcy, który już złożył wyjaśnienia, o dalsze
wyjaśnienia w zakresie kosztów czy przyjętych do kalkulacji założeń, czego w tej sprawie
Zamawiający zaniechał. Zdaniem Odwołującego jest to tym bardziej zadziwiające, że
podejmując pierwotnie decyzję o wyborze oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej
(decyzja z
22 stycznia 2021 r.) Zamawiający miał wiedzę o tej banalnej rozbieżności na
poziomie 0,16% w stosunku do ceny ofertowej.
Odnosząc się do zaistniałej rozbieżności pomiędzy wartością kosztorysową a ceną
ofertową (0,16%), Odwołujący podniósł, że dokonując kalkulacji ceny ofertowej, będącej
ceną ryczałtową, posiłkował się zagregowanymi cenami jednostkowymi robót uprzednio
zrealizowanych oraz orientacyjnymi danymi z przekazanego przez Zamawiającego
przedmiaru. Sporządzając kosztorys celem udokumentowania i potwierdzenia, że cena nie
jest rażąco niska, Odwołujący musiał dokonać dekompozycji zagregowanych cen
jednostkowych na poszczególne składniki cenotwórcze. W takiej sytuacji zaistnienie tak
drobnych rozbieżności nie jest niczym zaskakującym ani świadczącym o popełnionych
błędach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie materiałów i dokumentów
Sygn. akt KIO 408/21
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Termomodernizacja budynków
nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109” w ramach projektu „Poprawa
bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów
ma
łopolskiej Policji” wraz z robotami towarzyszącymi (pkt IV.1 SIWZ).
W punkcie XXI SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące
sposobu obliczenia ceny:
1.
W druku „Oferta” (załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę oferty brutto, która musi
określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia.
2.
Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy
wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu
zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego
i
terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane
przepisami podatki i opłaty. Cena musi też uwzględniać ryzyko wzrostu kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia.
3.
Ofertę należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku, że całość materiałów oraz środków
technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia dostarcza Wykonawca.
4.
Podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11
do SIWZ oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik
nr 12 do SIWZ. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc
w
określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym
opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. (...)
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 19 068 301,59 zł, co
stanowiło równowartość 4 587 105,67 euro, przy czym wartość aktualnie udzielanej części
zamówienia (którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego),
to
2 909 126,48 zł, co stanowi równowartość 681 405,96 euro.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
oferta Odwołującego – 2 440 000,00 zł,
Sygn. akt KIO 408/21
2) oferta Konsorcjum: COMFORT-
THERM Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o.o. – 3 083
900,00
zł,
3) oferta KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna
– 2 598 694,80 zł,
4)
MATEO Przedsiębiorstwo budowlane Usługowo-handlowe J. F. – 2 514 000,00 zł,
5) LUK-TERM PARTNER Sp. z o.o.
– 2 495 700,00 zł,
6)
Zakład Remontowo-Budowlany P. K. – 2 770 000,00 zł.
Pismem z 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
– do wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający podał w wezwaniu:
(...)
w związku z faktem, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
Zamawiający zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów)
dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia (w tym dowody) mają dotyczyć ceny oferty,
w szczególności:
1) w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzin
owej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177,
z 2019 r. poz. 1564);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca ma obo
wiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów
ceny mających wpływ na jej wysokość (np. kosztorys ofertowy, cenniki cenotwórcze,
zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu, okoliczności faktycznie pozwalające na
zaoferowanie nisko wycen
ionych składników ceny).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 408/21
(...) zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz jest rynkowa i przedstawiamy poniższe
dowody:
1)
Przedstawiona oferta została sporządzona w oparciu o wynikające z przedstawionych
materiałów do przetargu w szczególności dokumentacja projektowa, przedmiar
pomocniczy oraz wizja lokalna dokonana przy postępowaniu prowadzonym w okresie
czerwiec-
lipiec 2020 roku. W kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie
stawki roboczogodziny 27 zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na dowód
przedstawiamy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przedmiar
pomocniczy.
2)
Firmy wchodzące w skład konsorcjum posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji
zadań polegających na kompleksowej termomodernizacji. Bliskość inwestycji od siedziby
firmy (ok. 10 km) powoduje, że koszty logistyczne będą utrzymane na niskim poziomie.
Dodatkowo firma posiada własną flotę transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania
przedmiotu umowy oraz doświadczony personel, który gwarantuje prawidłowy nadzór nad
pracami.
3)
Sytuacja epidemiologiczna w kraju wymusiła spadek cen od dostawców materiałów
i
hurtowni, co przekłada się na optymalizację oferowania cen w kontraktach i pozwoliło
obniżyć ofertę w postępowaniu.
4)
Konsorcjum dodatkowo mogło obniżyć koszty stałe oraz koszty mobilizacji ze względu na
fakt, że wykonuje analogiczne zadanie na terenie Komendy Wojewódzkiej Policji. Nabyło
również odpowiednie doświadczenie o charakterze zleconych robót i specyfikacji
remontowanych budynków.
5)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych art. 90 wprost
przedstawia sytuacje, w których wykonawca musi udowodnić, że cena przedstawiona
w
ofercie jest rażąco niską ceną tj. w sytuacji gdy jego oferta jest o 30% od wartości
zamówienia, lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert w postępowaniu. W obu
przypadkach nasza oferta nie spełnia tych wymagań. Oferta (2 440 000,00 zł brutto)
przedstawiona jest tylko 7,94% tańsza od średniej arytmetycznej (2 650 382,47 zł brutto)
sześciu złożonych ofert w postępowaniu, co potwierdza rynkowość ceny.
Zdaniem konsorcjum oferta została przygotowana rzetelnie i nie zachodzą przesłanki do
stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył kosztorys na łączną kwotę 2 444 000,00 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 408/21
Pismem z 26 stycznia 2021 r. wykonawca KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna
przekazał Zamawiającemu „Informację o nieprawidłowościach w postępowaniu”, wskazując:
(...)
Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum:
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z.
M.
Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner
konsorcjum, i niezgodnie z przepisami ustawy wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą.
W postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia. Okoliczność, że w postępowaniu
prz
yjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania,
czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania
Wykonawcy do złożenia w związku z tym wyjaśnień. Wykonawca MURKRAK Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. M. Zakład Remontowo-
Budowlany M.
, ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner konsorcjum (dalej
Wykonawca) został zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Cena oferty stanowiła około 68 % wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego). Zamawiający
wyznaczył konsorcjum 5-dniowy termin na złożenie wyjaśnień. W wyznaczonym terminie
Wykonawca w ramach wyjaśnień złożył pismo m.in. z informacją, że cena nie jest rażąco
niska oraz załączył kosztorys dla potwierdzenia swojej ceny ofertowej. Cena złożonej oferty
opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a
zatem różna od ceny złożonej oferty, bowiem opiewa na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co
potwierdzone jest także słownie.
Cena wynikająca z kosztorysu powinna być identyczna z ceną ofertową jaką złożył
Wykonawca i do której wyjaśnienia został wezwany przez Zamawiającego.
Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny skierował wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawił kalkulację w postaci kosztorysu o kwocie
wyższej niż ofertowa i nie załączył innych dowodów na potwierdzenie, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3,
bowiem co do zasady Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie wskazywało na konieczność przedstawienia
dowodów na potwierdzenie skalkulowanej ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie.
W stanie faktycznym nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia kolejnych
wyjaśnień. W aktualnym, jak i starszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja
wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie może być użyta do obejścia przepisów.
W
sytuacji, w której pierwotne wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, potwierdzające, iż
Sygn. akt KIO 408/21
cena została obliczona nieprawidłowo, Zamawiający nie może wezwać takiego Wykonawcy
do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie
nie może stanowić „ratowania oferty”. Kolejne wezwanie byłoby naruszeniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc naruszeniem przez Zamawiającego
art. 7 ustawy Pzp. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień
czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę. Tym samym, w przypadku kiedy na
prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznej i precyzyjnej kalkulacji ceny
ofertowej należałoby uznać, że Wykonawca nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi
dowodowemu, i w takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się
do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy
założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia
Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona oferta. Zamawiający nie ma również
możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą
służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny
oferty.
Zgodnie z ustawą Pzp Wykonawca w postepowaniu może złożyć jedną ofertę (art. 83 ust. 1
ustawy Pzp). Treść złożonej oferty musi być zgodna z treścią SIWZ i nie może ulec zmianie
w toku procedury wyjaśnień.
Wykonawca złożył zatem wyjaśnienia niestaranne, nie sprawdził nawet własnej ceny
ofertowej. Już samo przekazanie kosztorysu z inną ceną niż ofertowa może być uważane za
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
a
zarazem podstawę do odrzucenia oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że w sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę pełnych
kosztów (w tym przypadku wyceny kosztorysowej) powinny one mieć sprecyzowany,
dokładny charakter.
W treści pkt.1 złożonych wyjaśnień Wykonawca twierdzi, że na dowód przedstawia kosztorys
ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego przedmiar
pomocniczy. Wynika więc z tego, że kosztorys powinien byś sporządzony na podstawie
zamieszczonych w przedmiarze katalogów nakładów rzeczowych.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w postaci kosztorysu szczegółowego, w kosztorysie jak
wskazał stosuje czynniki cenotwórcze na poziomie tj.: R – stawka robocizny bezpośredniej
27zł/r-g
Sygn. akt KIO 408/21
M
– koszty materiałów bezpośrednich
S
– koszty pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego
Kp
– koszty pośrednie 55% od Robocizny i Sprzętu tj. 55%(R+S)
Z
– zysk kalkulacyjny 12% od Robocizny i Sprzętu oraz kosztów pośrednich tj.
12%(R+S+Kp)
Pv
– podatek VAT co nie jest w pełni prawdą, ponieważ poszczególne pozycje
kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny,
materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV pkt 3). Zastosowanie kalkulacji
indywidualnej nie zwalnia Wykonawcy z stosowania wyżej wymienionych czynników
cenotwórczych. Wykonawca tego nie robi w pozycjach określonych jako kalkulacja
indywidualna, a tym samym zaniża koszty i wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
wykazując koszty bezpośrednie bez narzutów. W pozycjach tych Wykonawca nie wykazuje
zastosowanych materiałów, nakładów robocizny i sprzętu co powoduje, że nie nalicza od
nich wskazanych kosztów pośrednich i zysku jakie deklaruje w założeniach kosztorysowych
na stronie tytułowej kosztorysu. Tym samym kolejny raz zaniża wartość poszczególnych
pozycji kosztorysowych.
Ponadto Wykonawca w za
łączonym kosztorysie pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w Katalogach Nakładów Rzeczowych, które stosuje w kosztorysie i tym samym kolejny raz
obniża wartość poszczególnych pozycji, co ma miejsce np. w pozycjach:
Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 w
inien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2
a przyjmuje nakład robocizny 1,296 r-g/m2 stosując współczynnik do R=0,3, co obniża
nakład robocizny o 3,024 r-g/m2 pomnożone x obmiar 95,43 m2 daje 288,58 r-g x 27 zł./r-g
=7.791,67 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i Zysk daje w przeliczeniu
obniżenie wartości pozycji o 13.526,34 zł. (netto)
Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-
02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482 r-
g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-
g/m2 pomnożone x obmiar 1127,48 m2 daje 510,75 r-g x 27 zł./r-g =13.790,25 zł.
powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości
pozycji o 23.939,87 zł. (netto)
Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/0
3 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
pomnożone x obmiar 472,73 m2 daje 1987,83 r-g x 27 zł./r-g =53.671,40 zł. powiększone
Sygn. akt KIO 408/21
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
93.173,55 zł. (netto)
Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
a przyjmuje nakład robocizny 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
pomnożone x obmiar 212 m2 daje 276,66 r-g x 27 zł./r-g = 7.469,82 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
12.967,61 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a przyjmuje nakład robocizny 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
pomnożone x obmiar 147,05 m2 daje 117,64 r-g x 27 zł./r-g = 3.176,28 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
5.514,02 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-
01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/m2
pomnożone x obmiar 22,06 m2 daje 8,82 r-g x 27 zł./r-g = 238,25 zł. powiększone o wartość
kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 413,60 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.7 KNR 4-
01 0108/12 winien być zgodnie z normą nakład sprzętu 0,48 r-g/m3
a
przyjmuje nakład sprzętu 0,02 r-g/m3, co obniża nakład sprzętu o 0,46 r-g/m2 pomnożone
x obmiar 22,06 m3 daje 10,15 m-
g x 65 zł./m-g = 659,59 zł. powiększone o wartość kosztów
pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 1.145,05 zł. (netto)
Takich pozycji kosztorysowych z nieprawidłowościami jest więcej i trudno je w swej
mnogości wymieniać, ale chcę pokazać mechanizm obniżenia nakładów robocizny, a tym
samym wartości złożonej oferty.
Wyjaśnieniem Wykonawcy nie może być zatem kosztorys, który jest wadliwie sporządzony,
co powinien zweryfikować Zamawiający na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a informacja
na pierwszej stronie kosztorysu, że zastosowano cenę robocizny w wysokości 27 zł za r-g,
koszty pośrednie na poziomie 55% i zysk na poziomie 12 % nie stanowią przesłanki do
uznania, że kosztorys został sporządzony prawidłowo.
Wykonawca w złożonym kosztorysie wykazuje łączne nakłady robocizny na wykonanie
zamówienia na poziomie 12 695 r-g, co jest ujęte w zestawieniu robocizny przedłożonego
kosztorysu. Przedmiar robót załączony przez Zamawiającego do SIWZ obejmujący swym
zakresem wykonanie przedmiotowego zamówienia, sporządzony na podstawie
obowiązujących norm i nakładów rzeczowych przewiduje nakłady robocizny na poziomie 24
933 r-
g. Widać więc, iż Wykonawca przyjął połowę nakładów robocizny założonych na
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 408/21
Trudno zrozumieć dlaczego Zamawiający na etapie weryfikacji kosztorysu nie zauważył tak
dużej różnicy nakładów robocizny (ponad 12 tysięcy roboczogodzin), w stosunku do
przedmiaru sporządzonego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, jaki posiada w swoich
zasobach i udostępnił w materiałach przetargowych do postępowania na etapie składania
ofert.
Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie zastosowania technologii równoważnej
wykonania przedmiotowego zakresu robót, co dawałoby ewentualne możliwości obniżenia
nakładów robocizny w tak dużym stopniu. Nakłady robocizny nie zmieniają się przy przyjętej
przez Wykonawcę technologii robót, a wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy
z
zachowania wymaganych procesów technologicznych i czasochłonności ich przebiegu.
Czasochłonność procesów technologicznych określają normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych, które Wykonawca zaniża w swej ofercie. Zaniżając nakłady robocizny zaniża
więc cenę złożonej oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych podmiotów
biorących udział w postępowaniu przetargowym.
Ponadto Wykonawca nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako
kalku
lacja indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur,
styropian,
styropapa,
tynk
elewacyjny,
mających
zastosowanie
do
prac
termomodernizacyjnych, stanowiących element kosztorysu w pkt. 1.1 Prace
termomodernizacyjne, co już stanowi naruszenie istoty rzetelnych wyjaśnień.
Wykonawca winien złożyć prawidłowo sporządzony kosztorys Zamawiającemu,
a
wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy od wykonania kosztorysu w sposób
zgodny z zasadami kosztorysowania, tym bardziej, że kosztorys ten stanowi podstawę
rozliczenia dofinansowania ze środków unijnych i osiągnięcia zamierzonego efektu
rzeczowego.
Z treści niniejszego pisma wynika, że Wykonawca zmieniając normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych i unikając zastosowania czynników cenotwórczych tj. kosztów pośrednich
i
zysku w poszczególnych pozycjach kosztorysowych chcąc dopasować wartość kosztorysu
do kwoty ofertowej zrobił to na tyle nieudolnie, że ceny te się różnią, to jest tak jakby
Wykonawca złożył dwie różne oferty, co jest niezgodne z ustawą Pzp i Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca kilkakrotnie zaniżając nakłady norm Katalogów Nakładów Rzeczowych na
wykonanie przedmiotowego zadania tym bardziej nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny złożonej
przez siebie oferty.
Sygn. akt KIO 408/21
Z prz
edłożonego kosztorysu załączonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
wynika również jakie Wykonawca zastosował materiały i ich parametry. Wykonawca zatem
nie dochował należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą
Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3
– oferta zawiera rażąco niską cenę.
Naszym zdaniem Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, który mówi, że m.in. Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców,
bezstronność i obiektywizm oraz udzielił zamówienia Wykonawcy, który został wybrany
niezgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z 3 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał „Informację o ponownej ocenie
ofert”, w której poinformował o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KBI Technika Grzewcza
i Wentylacyjna.
W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podał:
W dniu 22.01.2021 r. roku komisja przetargowa dokonała wyboru oferty konsorcjum firm: 1)
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa (...)
. W dniu 26.01.2021 r. Zamawiający został
poinformowany na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp)
o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz
zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK (...) i niezgodnie z przepisami ustawy wybraniu
jej jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu informacji zostało podniesione, że:
− cena złożonej oferty Konsorcjum opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota
w
załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, opiewa
bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie;
− poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają
nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego
Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV
pkt 3);
− w załączonym kosztorysie Konsorcjum pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w
katalogach nakładów rzeczowych, np. pozycje:
• Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-
g/m2 a jest przyjęty 1,296 r-g/m2, zastosowany współczynnik do R=0,3, co obniża nakład
robocizny o 3,024 r-g/m2;
Sygn. akt KIO 408/21
• Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482
r-
g/m2 a jest przyjęty 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2;
• Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
• Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
m2 a jest przyjęty 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
• Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a m2 a jest przyjęty 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
• Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/
Stosując obniżenia nakładów na robociznę Konsorcjum tym samym kolejny raz obniża
wartość poszczególnych pozycji, a tym samym zaniża łączne nakłady robocizny o około
12 000 roboczogodzin;
− nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako kalkulacja
indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur, styropian,
styropapa, tynk elewacyjny.
W dniu 28.01.2021 r. komisja powróciła do czynności ponownego badania i oceny ofert.
W
toku ponownego badania i oceny ofert komisja stwierdziła, co następuje:
1. Zamawiający potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach
podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających
na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm:
1) MURKRAK (...)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający nie ma możliwości
poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zmiana
dotyczyłaby całego kosztorysu, cen jednostkowych itd.). Zamawiający nie może ponownie
wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą służyć jedynie doprecyzowaniu
złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny oferty. Wprawdzie orzecznictwo
i
doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia,
o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma
to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona
oferta.
2. Zamawiający przystąpił do oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. (...)
5. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku do oferty
konsorcjum: 1) MURKRAK (...) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83
Sygn. akt KIO 408/21
ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie
s
ą sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp).
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem co do zasady
Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ust
awę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił A.
G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika Grzewcza i
Wentylacyjna
, który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że w świetle przedstawionego
przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, czynność ta była
niezasadna.
Sygn. akt KIO 408/21
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 1: jest niezgodna z ustawą;
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi:
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
Sygn. akt KIO 408/21
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzyst
ości.
Po pierwsze,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia
badania i oceny ofert. Odwołujący argumentował, że podstawą tej decyzji była informacja
o
nieprawidłowościach przekazana Zamawiającemu przez Przystępującego w sytuacji,
w
której art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania, gdyż Przystępującemu
przysługiwało prawo wniesienia odwołania na czynności Zamawiającego. Odnosząc się do
tego stanowiska należy stwierdzić, że Zamawiający zawsze może skorygować swoje
czynności, niezależnie od tego, czy sam dopatrzył się w nich nieprawidłowości, czy też
powziął o nich wiedzę z innych źródeł. Jeżeli Zamawiający stwierdza, że dokonane przez
ni
ego czynności były nieprawidłowe, to utrzymywanie takich wadliwych – w przekonaniu
Zamawiającego – czynności w mocy, jest niecelowe.
Izba nie
podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany
był w jakiś szczególny sposób uzasadnić, dlaczego skierował do Odwołującego wezwanie.
Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zaistniał ustawowy obowiązek
skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
zaoferowana cena (
2.440.000,00 zł) była bowiem o ponad 30% niższa od wartości
zamówienia powiększonej o VAT (3.578.225,57 zł). Jednocześnie okoliczność taka nie
zaistniała w przypadku żadnego z pozostałych wykonawców, stąd też twierdzenia
Odwołującego o niezasadnym skierowaniu wezwania do wyjaśnień tylko do niego, nie mają
oparcia w stanie faktycznym. Jednocześnie stwierdzić należy, że błędne wskazanie
podstawy prawnej wezwania (art. 90 ust. 1 zamiast art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) jest
uchybieniem pozostającym bez wpływu na przebieg i wynik postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego
Sygn. akt KIO 408/21
w uzasadnieniu tej czynn
ości. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone i powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i
zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca po pierwsze podejmuje de
cyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie
– jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w
zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na
badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które
nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się
de facto do streszczenia otrzymanej od Przystępującego informacji o nieprawidłowościach.
Stanowisko własne Zamawiającego sprowadza się do poinformowania, że: Zamawiający
potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm: 1) MURKRAK
(...)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. (...) Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku
do oferty konsorcjum oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako
niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 ust. 1
ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie są
sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Dodatkowo Zamawiający poinformował, że nie ma możliwości poprawienia oferty ani
ponownego wezwania do wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 408/21
Odnosząc się do powyższego, szczątkowego uzasadnienia, po pierwsze zauważenia
wymaga, że Zamawiający nie poinformował, na czym konkretnie jego zdaniem polega
niezgodność oferty Odwołującego z ustawą. Z uzasadnienia nie wynika, dlaczego
Zamawiający powołał się na przepis art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, określający możliwość
złożenia tylko jednej oferty. Można się jedynie domyślać, że Zamawiającemu chodziło o to,
że kwota wynikająca z kosztorysu załączonego do wyjaśnień Odwołującego różni się od
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga jednak, że powody odrzucenia oferty nie mogą
pozostawać w sferze domysłów wykonawcy. Ponadto, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego
rozbieżność między ceną oferty a kwotą wynikającą z kosztorysu zinterpretował jako
złożenie dwóch oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty pozbawione jest jakiegokolwiek
wywodu na ten temat.
Podobnymi wadami obarczone jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający nie podał, z jakimi postanowienia SIWZ oferta Odwołującego jest
niezgodna i jaki jest zakres tej niezgodności.
Analogicznie należy ocenić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie odniósł się do całości złożonych wyjaśnień, nie wskazał, z jakich
powodów uznał cenę oferty za rażąco niską.
Przyjmując nawet, że Zamawiający przytoczone stanowisko Przystępującego uznał
za własne, to nie może być ono uznane za wystarczające. Po pierwsze, nie wiadomo, czy
wskazane w tym stanowisku wady
kosztorysu stanowią niezgodność z SIWZ, czy też
świadczą o rażąco niskiej cenie. Nie sposób też wywnioskować, dlaczego rozbieżność ceny
ofertowej i kwoty z kosztorysu powoduje wadliwość oferty. Nie wiadomo też, dlaczego
poszczególne pozycje kosztorysowe musiały być sporządzone w określonej szczegółowości,
jak to się ma do postanowień SIWZ, charakteru ceny oraz dlaczego przekłada się na
wniosek o braku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. To samo dotyczy kwestii
zaniżenia norm nakładów – brak jest informacji, z czego wynikał obowiązek przedstawienia
kosztorysu
uwzględniającego takie nakłady.
Izba nie
dopatrzyła się wadliwości oferty (czy to niezgodności z ustawą czy z SIWZ)
w fakcie, że kwota z kosztorysu nieznacznie różni się od ceny ofertowej. W ocenie Izby nie
ma wątpliwości, że rozstrzygająca jest cena ofertowa, kosztorys natomiast został
sporządzony na potrzeby wyjaśnień dotyczących rynkowości ceny i w żaden sposób nie
zmienia ceny oferty.
Nie ma podstaw twierdzić, że wartość wynikająca z dowodu mającego
potwierdzać realność ceny stanowi złożenie drugiej oferty.
Co do elementów uwzględnionych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych
trudno stanowisko Zamawiającego poddać weryfikacji, gdyż nie przedstawił on wywodu,
Sygn. akt KIO 408/21
dlaczego uważa, że takie a nie inne elementy powinny być uwzględnione. W tej sytuacji Izba
wskazuje jedynie, że kosztorys powinien być potraktowany wyłącznie jako dowód załączony
do wyjaśnień ceny, mający służyć badaniu jej realności. SIWZ nie zawiera żadnych
wytycznych dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu przez wykonawcę, gdyż
wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do jego sporządzenia. Nie ma w SIWZ obowiązku
uwzględnienia nakładów według KNR, a jeśli Zamawiający uważa, że przyjęcie innych
nakładów powoduje, że cena jest rażąco niska, to powinien to uzasadnić. Ponadto
w
yraźnego podkreślenia wymaga, że postanowienia punktu XXIV.3 SIWZ (zobowiązujące
wykonawcę do przestawienia kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową) odnosi się
wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została wybrana i określa obowiązek, który
zaistnieje dopiero przed zawarciem umowy. Ww. postanowienia SIWZ nie stanowią więc
podstawy do żądania kosztorysu w określonej szczegółowości na etapie postępowania
przetargowego.
W odniesieniu do kwestii ponownego
wezwania do wyjaśnień Izba wskazuje, że
niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś
skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie
formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że
niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje
obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego
wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających
wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych
szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno
trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji,
która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca
otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne
i
wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
Sygn. akt KIO 408/21
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
Ponieważ w rozpoznawanej Zamawiający nie przedstawił
wystarczającej oceny wyjaśnień, utrudnione jest stwierdzenie, czy istnieją podstawy do
skierowania do wykonawcy kolejnych pytań. Jeżeli w wyniku ponownej analizy wyjaśnień
Zamawiający uzna, że wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją
określone wątpliwości wymagające wyjaśnienia, powinien skierować do wykonawcy
stosowne wezwanie.
Jeżeli jednak Zamawiający uzna wyjaśnienia za wadliwie, gołosłowne
i nierzetelne, to nie
może udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości ceny.
Na koniec zauważenia wymaga, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
przedstawiona
przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, w której
Zamawiający negatywnie ocenił powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie
i przedstawił wywód na temat naliczanych mu kar umownych. Powyższe nie zostało
przedstawione jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty
, nie może więc być wzięte pod
uwagę jako uzasadniające to odrzucenie.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art.
7 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1
nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu. Wykonując wyrok Izby Zamawiający powinien
ponownie zbadać udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w przypadku ewentualnego
stwierdzenia podstaw do odrzucenia jego oferty
– przedstawić wyczerpujące uzasadnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
