rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 404/21
KIO 404/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD
HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego
postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE
ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
przy udziale wykonawcy
TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD
HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego
postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE
ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
przy udziale wykonawcy
TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej
9A, 02-951 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej
9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu
którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY
MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 404/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”.
Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr
2020/S 237-582994 przez:
INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie
prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA,
Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 29.01.2021 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający
poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG
Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części
zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in.
poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule
standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego
stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”
Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał
załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie
informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIWZ oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze
standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych
testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego
zapisu SIWZ. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć
standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu.
Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych
bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach.
A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach.
Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy
standard lub kontrola
– powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym
zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę
ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający:
Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli
powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym
zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności,
które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do
złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu
poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”.
Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu
posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych
noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez
odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne
z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania
i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co
stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków.
Firma P. E.
, będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego
systemu (
„oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu
oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania
liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast
własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które
wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań
przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich
wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.
Oprogramowanie Workstation firmy P. E.
, które automatyzuje proces wprowadzania danych
jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest mo
żliwe do wykorzystania przez
Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania
badań przesiewowych.
Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do
aktualnie posiadanego systemu i oprogramo
wania do przeprowadzania badań. W wyniku
rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły
o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie
standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi
personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów
wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby
każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym
ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ. W związku z niespełnieniem przez oferenta
HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca
ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W dniu 08.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) HVD
HOLDING AG Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r.
na części 3,4,5.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji, w której takie działanie
nie ma uzasadnienia w zapisach SIWZ oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych
przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego
3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej
Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone
do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B
lub C …) oraz datę ważności.”.
W odpowiedzi na wezwanie O
dwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej
spełnia wymaganie SIWZ o treści <<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55
na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla
każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>
-
w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod
kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.”
Dnia 29.01.2021 r. Zamaw
iający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty
w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie
z uzasadnieniem odrzucenia:
“W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający
zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg:
<<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>”
Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ.
Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIWZ dotyczy tych jednostek
redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta
Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał:
“Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych
bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A
wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ
zaoferowany przez Wyk
onawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub
kontrola
– powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym
istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które
jednoznacznie identyfiku
ją każdy poziom standardu i kontroli.”
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż
Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach.
“Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu
posi
adanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych
noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez
odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne
z zasadami GLP. “
Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej
od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie
o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi
przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000
osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to
przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP
(dobrymi praktykami laboratoryjnymi).
“Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i
autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat,
zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla
zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego
stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom
i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.”
Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów
oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu
A/ZP/SZP.251-25/16.
Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION:
1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także
instalacja);
2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC;
3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation
z oprogramowaniem Zamawiającego.
Fakt, iż Zamawiający odmawia używania WORKSTATION to wyłącznie decyzja
Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia
udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka
zgodność występuje.
“W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów,
Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym
postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo
czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.”
Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę
Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał
żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą.
“Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych,
a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację
-
zgodnie z zapisami SIWZ.”
Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia.
Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów
bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k.
wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało
skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający
uznał to wezwanie za “niezasadne”.
W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść
oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym
ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1
736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał
Odwołującemu, z którym zapisem SIWZ i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby
“każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym
ich ide
ntyfikację” nie uwzględniono w SIWZ, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt
3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym
momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
odrz
uca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona
wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5,
4.3.5, 5.3.5 SIW
Z wskazał <<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na
bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego
stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>
Standardy zaof
erowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają
odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu
w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od:
Calibrator 1, Calibrator 2
, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności.
Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”
nie znalazło się w SIWZ, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił
numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule:
1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych;
2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym
stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C).
Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą
również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2,
C3. Zamawiający nie wymagał w SIWZ również aby standardy lub kontrole wykonano
w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie
udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej
w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę
Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią
rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego.
W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania
dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty
Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich
identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi
o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym
zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz
datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta
Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta
również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule.
Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp.
z o.
o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również
Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej
podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać
d
odatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie
dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do
wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK
B
IOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26
ust. 3 Pzp.
Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów
umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ to należy przyjąć interpretację
na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na
obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to
Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania
dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia
21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia
16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15:
„obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie
niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności
w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”.
Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączu
w wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt:
III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć
charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na
celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (...).”.
Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargo
wego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK
Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawa zwane dalej: „TK
Biotech Sp. z o.o. sp. k.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu
oraz Przystępującym.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do
badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ:
Wymaganie:
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard
903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy
standard na osobnej bibule,
- z kodem kreskow
ym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę
ważności.
Tymczasem -
Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Litery A, B, C, D, E, F -
to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard /
stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule.
Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule.
Ponadto -
żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem
w
ymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący
poziom i datę ważności.
Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego
kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie
posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) - usiłuje spowodować odwołujący).
Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D:
/W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL.
Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL:
/W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli:
Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym
miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany
do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie
system E. P.
, natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest
całkowicie nieprzydatny.
Co istotne -
na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego,
że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia
Odwołującego :
„19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy
Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P.
E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20
Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na
osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane
odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie
identyfikują standard.
Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej,
gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule
z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu
standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest
szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań
przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie.
Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy
kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej
bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej
karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie -
począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to
kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu
przetwarzania próbki. (…)"
Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost -
prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ
BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na
jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko
przyjęte na świecie.
W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację
i
opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ,
przy czym -
trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na
osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na
osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic
w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIWZ. Odwołujący dopiero
obecnie -
manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi
wyjaśnieniami:
„Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią
bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A,
B, C, D, E, F na
bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1,
Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ”
(twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na
jednej bibule - zawartych
jest wiele standardów).
Co istotne -
jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na
etapie badania i oceny ofert:
„Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i
kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w
dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym).
Ponadto -
Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych
postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola -
znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia
kontroli -
numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień
SIWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści
SIWZ na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie
odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności
abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIWZ. Zwrócił uwagę, że Odwołujący
nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp)
poprzez zmianę treści SIWZ po terminie składnia ofert w postępowaniu.
Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIWZ w porównaniu
z postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego:
Postanowienia SIWZ w 2018r. :
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem
paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”.
Obecnie -
wymagania SIWZ były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając
wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego
systemu:
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na
osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli
odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”.
Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień :
-
każdy standard i kontrola na osobnej bibule,
-
z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną
numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są
sprzeczne.
Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIWZ w taki sposób,
aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami
„standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co
sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również
informacje obiektywnie nieprawdziwe -
dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać
całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym :
-
twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli
producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały
kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście
przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do
wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje
Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający
miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO
JEST NIEPRAWDA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie
badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje.
Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest
SPOWODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się
wyłącznie od producenta P. E.
- twierdzenie:
„Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION:
1.
Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także
instalacja);
2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC;
3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation
z oprogramowaniem Zamawiającego.
Fakt, iż Zamawiający odmawia używania WORKSTATION to wyłącznie decyzja
Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka
zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać"
jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które
Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem -
posiadanie samego oprogramowania Worstation -
nic nie daje Zamawiającemu.
Oprogramowanie Workstation -
może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego
systemu firmy E. P.
, składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE
POSIADA.
Co istotne -
Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE
Z PRAWDZIWĄ INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOWODOWANIU KONIECZNOŚCI
ZAKUPU -
CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1
do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia -
tłumaczenie pisma producenta).
„Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów
użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2
D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i
kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania
Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani
wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do
przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami,
minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas
wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule
filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od
właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu
wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe
wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na
pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas
wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli."
Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu.
Wyni
ka z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż
wymagane w SIWZ (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby
Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ
Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze
działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie
odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta,
zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było
„zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować
zestawy Odwołującego.
Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos
terminologiczny. W istocie -
podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby
Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył
system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym
„uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak
i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem - obecnie użytkowany, autorski system
Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań
przesiewowych.
Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań
przesiewowych -
PROGRAM BADAŃ PRZESIEWOWYCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny
dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych :
https://www.qov.pl/web/zdrowie/proqram-badan-przesiewowvch-noworodkow-w-polsce-na-
lata-2019-2022
-
dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez
Zamawiającego
„...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów
W Rzeczposp
olitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym
w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu
(dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do
finalnej
diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie
badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest
wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz
program polityki zdrowotnej Ministra Zdro
wia Program badań przesiewowych noworodków
w Polsce na tata 2019-
2022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są
dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych"
-
próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby
zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich
lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych - wymagałoby całkowitej zmiany
programu lekowego.
W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz
DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) -
nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści
postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ, które były tożsame we
wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k.
oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) -
złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne
z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ.
Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez
większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego.
Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ, w których Zamawiający
sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem
zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie
w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia.
Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść:
Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na
osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli
numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności.
Z przedmiotowego wymogu wynika, że:
— w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach;
— każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności;
— każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności;
Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5.,
4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ -
zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł
się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających
schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na
jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem
paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A,
B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał,
aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego
stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie.
Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule
z jednym kodem paskowym -
uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów
poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli.
W konsekwencji zaoferowane przez Odw
ołującego zestawy:
-
Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na
osobnej bibule,
-
nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard - znajdujący się na
osobnej bibule -
musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu -
numerację oraz datę ważności;
-
nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej
bibule -
musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz
datę ważności.
Nie
zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIWZ oraz jaka treść
oferty Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Podniósł, że Zamawiający w ramach
uzasadnienia do czynn
ości odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIWZ
w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIWZ. Zamawiający
przytoczył postanowienie SIWZ: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55
na bibule sta
ndard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla
każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności".
Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał
w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym
postanowieniem SIWZ. Zamawiający wskazał, że „Układ zaoferowany przez Wykonawcę -
nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na
odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy
wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy
poziom standardu i kontroli"
. Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie
przekaz
ał mu, z którymi postanowieniami SIWZ oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ
-
nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu.
Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu
naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania
wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać
należy, że Zamawiający:
-
po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie
zaoferowanych zestawów oraz
-
wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26
ust. 4 Pzp w zakresie zgo
dności zaoferowanych zestawów z wymogami SIWZ uzyskał
jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIWZ
w zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule
z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu
próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom
standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp
obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo
uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu
uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp -
na fakt wezwania przez Zamawiającego
wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującego
w niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH
Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich
wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku
postępowania złożył.
W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań
skorelowanych z tym n
aruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu
przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł.
Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego
o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł.
W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że
Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego:
Oferta została złożone przy postanowieniach SIWZ w 2018r., które były różne od obecnych:
Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem
paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIWZ były
inne -
Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają
z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.:
A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający
nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także
w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego.
W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag,
bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz
dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu,
w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie
miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie
zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje
obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje
błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego
przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym
wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych
noworodków.
Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający
posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie
- twi
erdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie
ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do
odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione
zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie
można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich
wykorzys
tania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś
urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi
urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający
nie posiada systemu P. E. -
z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów
kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem
komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący
w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która
automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie
testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego
systemu stosowanego dla wszys
tkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie -
istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim
oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat,
a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych
zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym
systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga
stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym
zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.
Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie
badania i oceny ofert. Dopiero teraz -
pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą
sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest
próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania
i oceny ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
na
stępuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIWZ, formularza
ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego
testu wr
az ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem
producenta z 19.01.2021 r. P. E.
z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły,
infor
macją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z
04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r.
przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż
Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy
i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność
tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy;
2) pismo producenta z firmy P. E.
wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że
standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków.
Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane
do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i
kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i
kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem
lepszego zobrazowania przedmiotu sporu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji, w której takie działanie
nie ma uzasadnienia w zapisach SIWZ oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych
przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz od
powiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIWZ oraz takich a nie innych
wzor
ów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga
podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana
z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty
Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie,
uznając, ze podlegają one oddaleniu.
Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn.
wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie
konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ.
VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY
CZĘŚĆ 3
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
MUKOWISCYDOZY
3.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności;
CZĘŚĆ 4
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY
4.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli
numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.
CZĘŚĆ 5
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
DEFICYTU BIOTYNIDAZY
5.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.
Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na
osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu,
które winno być na osobnej bibule.
Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej
części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie
zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli.
Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza
stanowisko producenta
przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst
całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje,
że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym.
Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie
Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia
z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E.
z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie
wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien
znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym
istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które
jednoznacznie
identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby
przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej
oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu
poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.Podejście firmy P.
E.
polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej
bibule filtracyjnej (…)”.
Inaczej
mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten
nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet
standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak,
żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym
dla każdego stężenia standardu.
Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na
dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian
postanowień SIWZ względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy
i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym
zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B
lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego:
-
każdy standard i kontrola na osobnej bibule,
-
z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną
numerację oraz datę ważności.
Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony
Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIWZ
w względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone
w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze
uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za
wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 -
gdzie SN wskazał na znaczenie
art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp
w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje
nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej
dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników
rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych
interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.
Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie
mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta
P. E.
próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że
Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania
przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych
dla siebie postanowień SIWZ. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający
nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności
Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIWZ oraz takiej a nie
innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego.
Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale
niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie
takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania
dostosowawcze u
Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o
możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i
jako element strategii procesowej Odwołującego.
Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności
należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone.
W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego
nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił
wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem,
gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby
kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można
więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji
wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W
ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producen
ta, który oferuje określone wzory
bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje
Zamawiającego wynikające z SIWZ. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie
nie odpowiadające postanowieniom SIWZ. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych
dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści
oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art
. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej
obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie
o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej
9A, 02-951 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej
9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu
którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY
MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 404/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”.
Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr
2020/S 237-582994 przez:
INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie
prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA,
Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 29.01.2021 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający
poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG
Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części
zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in.
poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule
standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego
stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”
Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał
załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie
informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIWZ oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze
standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych
testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego
zapisu SIWZ. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć
standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu.
Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych
bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach.
A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach.
Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy
standard lub kontrola
– powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym
zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę
ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający:
Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli
powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym
zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności,
które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do
złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu
poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”.
Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu
posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych
noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez
odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne
z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania
i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co
stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków.
Firma P. E.
, będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego
systemu (
„oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu
oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania
liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast
własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które
wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań
przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich
wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.
Oprogramowanie Workstation firmy P. E.
, które automatyzuje proces wprowadzania danych
jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest mo
żliwe do wykorzystania przez
Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania
badań przesiewowych.
Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do
aktualnie posiadanego systemu i oprogramo
wania do przeprowadzania badań. W wyniku
rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły
o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie
standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi
personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów
wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby
każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym
ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ. W związku z niespełnieniem przez oferenta
HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca
ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W dniu 08.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) HVD
HOLDING AG Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r.
na części 3,4,5.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji, w której takie działanie
nie ma uzasadnienia w zapisach SIWZ oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych
przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego
3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej
Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone
do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B
lub C …) oraz datę ważności.”.
W odpowiedzi na wezwanie O
dwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej
spełnia wymaganie SIWZ o treści <<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55
na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla
każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>
-
w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod
kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.”
Dnia 29.01.2021 r. Zamaw
iający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty
w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie
z uzasadnieniem odrzucenia:
“W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający
zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg:
<<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>”
Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ.
Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIWZ dotyczy tych jednostek
redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta
Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał:
“Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych
bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A
wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ
zaoferowany przez Wyk
onawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub
kontrola
– powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym
istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które
jednoznacznie identyfiku
ją każdy poziom standardu i kontroli.”
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż
Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach.
“Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu
posi
adanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych
noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez
odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne
z zasadami GLP. “
Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej
od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie
o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi
przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000
osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to
przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP
(dobrymi praktykami laboratoryjnymi).
“Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i
autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat,
zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla
zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego
stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom
i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.”
Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów
oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu
A/ZP/SZP.251-25/16.
Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION:
1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także
instalacja);
2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC;
3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation
z oprogramowaniem Zamawiającego.
Fakt, iż Zamawiający odmawia używania WORKSTATION to wyłącznie decyzja
Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia
udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka
zgodność występuje.
“W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów,
Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym
postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo
czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.”
Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę
Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał
żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą.
“Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych,
a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację
-
zgodnie z zapisami SIWZ.”
Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia.
Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów
bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k.
wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało
skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający
uznał to wezwanie za “niezasadne”.
W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść
oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym
ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1
736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał
Odwołującemu, z którym zapisem SIWZ i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby
“każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym
ich ide
ntyfikację” nie uwzględniono w SIWZ, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt
3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym
momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
odrz
uca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona
wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5,
4.3.5, 5.3.5 SIW
Z wskazał <<Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na
bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego
stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>>
Standardy zaof
erowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają
odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu
w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od:
Calibrator 1, Calibrator 2
, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności.
Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”
nie znalazło się w SIWZ, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił
numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule:
1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych;
2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym
stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C).
Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą
również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2,
C3. Zamawiający nie wymagał w SIWZ również aby standardy lub kontrole wykonano
w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie
udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej
w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę
Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią
rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego.
W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania
dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty
Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie
standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich
identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi
o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym
zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz
datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta
Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta
również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule.
Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp.
z o.
o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również
Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej
podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać
d
odatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie
dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do
wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK
B
IOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26
ust. 3 Pzp.
Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów
umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIWZ to należy przyjąć interpretację
na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na
obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to
Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania
dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia
21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia
16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15:
„obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie
niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności
w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”.
Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączu
w wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt:
III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć
charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na
celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (...).”.
Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargo
wego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK
Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawa zwane dalej: „TK
Biotech Sp. z o.o. sp. k.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu
oraz Przystępującym.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do
badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ:
Wymaganie:
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard
903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy
standard na osobnej bibule,
- z kodem kreskow
ym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę
ważności.
Tymczasem -
Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Litery A, B, C, D, E, F -
to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard /
stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule.
Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule.
Ponadto -
żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem
w
ymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący
poziom i datę ważności.
Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego
kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie
posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) - usiłuje spowodować odwołujący).
Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D:
/W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL.
Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL:
/W tym miejscu
przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli:
Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym
miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./
Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany
do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie
system E. P.
, natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest
całkowicie nieprzydatny.
Co istotne -
na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego,
że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia
Odwołującego :
„19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy
Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P.
E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20
Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na
osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane
odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie
identyfikują standard.
Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej,
gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule
z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu
standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest
szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań
przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie.
Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy
kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej
bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej
karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie -
począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to
kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu
przetwarzania próbki. (…)"
Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost -
prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ
BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na
jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko
przyjęte na świecie.
W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację
i
opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ,
przy czym -
trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na
osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na
osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic
w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIWZ. Odwołujący dopiero
obecnie -
manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi
wyjaśnieniami:
„Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią
bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A,
B, C, D, E, F na
bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1,
Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ”
(twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na
jednej bibule - zawartych
jest wiele standardów).
Co istotne -
jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na
etapie badania i oceny ofert:
„Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i
kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w
dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym).
Ponadto -
Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych
postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola -
znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia
kontroli -
numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień
SIWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści
SIWZ na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie
odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności
abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIWZ. Zwrócił uwagę, że Odwołujący
nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp)
poprzez zmianę treści SIWZ po terminie składnia ofert w postępowaniu.
Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIWZ w porównaniu
z postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego:
Postanowienia SIWZ w 2018r. :
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem
paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”.
Obecnie -
wymagania SIWZ były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając
wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego
systemu:
„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na
osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli
odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”.
Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień :
-
każdy standard i kontrola na osobnej bibule,
-
z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną
numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są
sprzeczne.
Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIWZ w taki sposób,
aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami
„standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co
sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również
informacje obiektywnie nieprawdziwe -
dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać
całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym :
-
twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli
producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały
kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście
przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do
wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje
Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający
miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO
JEST NIEPRAWDA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie
badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje.
Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest
SPOWODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się
wyłącznie od producenta P. E.
- twierdzenie:
„Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION:
1.
Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także
instalacja);
2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC;
3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation
z oprogramowaniem Zamawiającego.
Fakt, iż Zamawiający odmawia używania WORKSTATION to wyłącznie decyzja
Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka
zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać"
jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które
Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem -
posiadanie samego oprogramowania Worstation -
nic nie daje Zamawiającemu.
Oprogramowanie Workstation -
może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego
systemu firmy E. P.
, składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE
POSIADA.
Co istotne -
Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE
Z PRAWDZIWĄ INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOWODOWANIU KONIECZNOŚCI
ZAKUPU -
CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1
do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia -
tłumaczenie pisma producenta).
„Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów
użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2
D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i
kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania
Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani
wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do
przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami,
minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas
wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule
filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od
właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu
wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe
wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na
pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas
wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli."
Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu.
Wyni
ka z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż
wymagane w SIWZ (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby
Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ
Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze
działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie
odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta,
zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było
„zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować
zestawy Odwołującego.
Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos
terminologiczny. W istocie -
podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby
Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył
system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym
„uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak
i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem - obecnie użytkowany, autorski system
Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań
przesiewowych.
Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań
przesiewowych -
PROGRAM BADAŃ PRZESIEWOWYCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny
dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych :
https://www.qov.pl/web/zdrowie/proqram-badan-przesiewowvch-noworodkow-w-polsce-na-
lata-2019-2022
-
dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez
Zamawiającego
„...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów
W Rzeczposp
olitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym
w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu
(dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do
finalnej
diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie
badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest
wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz
program polityki zdrowotnej Ministra Zdro
wia Program badań przesiewowych noworodków
w Polsce na tata 2019-
2022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są
dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych"
-
próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby
zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich
lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych - wymagałoby całkowitej zmiany
programu lekowego.
W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz
DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) -
nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści
postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ, które były tożsame we
wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k.
oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) -
złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne
z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ.
Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez
większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego.
Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ, w których Zamawiający
sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem
zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie
w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia.
Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść:
Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na
osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli
numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności.
Z przedmiotowego wymogu wynika, że:
— w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach;
— każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności;
— każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający -
dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności;
Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5.,
4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ -
zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł
się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających
schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na
jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem
paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A,
B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał,
aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego
stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie.
Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule
z jednym kodem paskowym -
uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów
poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli.
W konsekwencji zaoferowane przez Odw
ołującego zestawy:
-
Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na
osobnej bibule,
-
nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard - znajdujący się na
osobnej bibule -
musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu -
numerację oraz datę ważności;
-
nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej
bibule -
musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz
datę ważności.
Nie
zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIWZ oraz jaka treść
oferty Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Podniósł, że Zamawiający w ramach
uzasadnienia do czynn
ości odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIWZ
w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIWZ. Zamawiający
przytoczył postanowienie SIWZ: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55
na bibule sta
ndard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla
każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności".
Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał
w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym
postanowieniem SIWZ. Zamawiający wskazał, że „Układ zaoferowany przez Wykonawcę -
nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na
odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy
wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy
poziom standardu i kontroli"
. Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie
przekaz
ał mu, z którymi postanowieniami SIWZ oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ
-
nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu.
Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu
naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania
wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać
należy, że Zamawiający:
-
po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie
zaoferowanych zestawów oraz
-
wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26
ust. 4 Pzp w zakresie zgo
dności zaoferowanych zestawów z wymogami SIWZ uzyskał
jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIWZ
w zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule
z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu
próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom
standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp
obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo
uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu
uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp -
na fakt wezwania przez Zamawiającego
wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującego
w niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH
Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich
wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku
postępowania złożył.
W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań
skorelowanych z tym n
aruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu
przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł.
Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego
o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł.
W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że
Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego:
Oferta została złożone przy postanowieniach SIWZ w 2018r., które były różne od obecnych:
Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem
paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIWZ były
inne -
Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają
z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.:
A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający
nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także
w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego.
W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag,
bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz
dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu,
w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie
miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie
zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje
obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje
błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego
przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym
wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych
noworodków.
Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający
posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie
- twi
erdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie
ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do
odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione
zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie
można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich
wykorzys
tania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś
urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi
urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający
nie posiada systemu P. E. -
z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów
kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem
komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący
w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która
automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie
testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego
systemu stosowanego dla wszys
tkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie -
istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim
oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat,
a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych
zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym
systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga
stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym
zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.
Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie
badania i oceny ofert. Dopiero teraz -
pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą
sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest
próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania
i oceny ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
na
stępuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIWZ, formularza
ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego
testu wr
az ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem
producenta z 19.01.2021 r. P. E.
z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły,
infor
macją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z
04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r.
przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż
Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy
i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność
tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy;
2) pismo producenta z firmy P. E.
wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że
standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków.
Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane
do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i
kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i
kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem
lepszego zobrazowania przedmiotu sporu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji, w której takie działanie
nie ma uzasadnienia w zapisach SIWZ oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych
przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz od
powiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIWZ oraz takich a nie innych
wzor
ów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga
podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana
z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty
Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie,
uznając, ze podlegają one oddaleniu.
Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn.
wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie
konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ.
VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY
CZĘŚĆ 3
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
MUKOWISCYDOZY
3.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności;
CZĘŚĆ 4
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY
4.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli
numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.
CZĘŚĆ 5
ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU
DEFICYTU BIOTYNIDAZY
5.3.5. Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903,
każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia
standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.
Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na
osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu,
które winno być na osobnej bibule.
Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej
części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie
zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli.
Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza
stanowisko producenta
przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst
całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje,
że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym.
Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie
Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia
z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E.
z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie
wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien
znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym
istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które
jednoznacznie
identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby
przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej
oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu
poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.Podejście firmy P.
E.
polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej
bibule filtracyjnej (…)”.
Inaczej
mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten
nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet
standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak,
żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym
dla każdego stężenia standardu.
Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na
dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian
postanowień SIWZ względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy
i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym
zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie
krwi o hematokrycie 50-
55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem
paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B
lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego:
-
każdy standard i kontrola na osobnej bibule,
-
z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną
numerację oraz datę ważności.
Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony
Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIWZ
w względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone
w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze
uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za
wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 -
gdzie SN wskazał na znaczenie
art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp
w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje
nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej
dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników
rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych
interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.
Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie
mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta
P. E.
próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że
Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania
przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych
dla siebie postanowień SIWZ. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający
nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności
Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIWZ oraz takiej a nie
innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego.
Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale
niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie
takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania
dostosowawcze u
Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o
możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i
jako element strategii procesowej Odwołującego.
Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności
należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone.
W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego
nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił
wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem,
gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby
kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można
więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji
wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W
ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producen
ta, który oferuje określone wzory
bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje
Zamawiającego wynikające z SIWZ. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie
nie odpowiadające postanowieniom SIWZ. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych
dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści
oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art
. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej
obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie
o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
