eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 392/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 392/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Beata Konik, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w imieniu której jednostką prowadzącą
postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1) Multiconsult
Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie;
2)
MGGP Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą
w Nanterre, Francja i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre, Francja
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja na
rzecz
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, w imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP
Polskie Linie Kolejo
we S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześciuset dwudziestu pięciu
złotych 75/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę do Izby oraz uiszczonej opłaty skarbowej od
złożonych pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

……………………………..

………………………………


Sygn. akt KIO 392/21
UZASADNIENIE


Dnia 8 lutego 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.
, dalej jako „ustawa Pzp2019”), odwołanie złożył
wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, dalej jako „Odwołujący”.

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
w imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej
i robotami budowlanymi w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65
na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz -
Maksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.:
a)
LOT C - Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina
(km 66,800) -
Rusiec Łódzki (km 137,500),
b)
LOT D -
Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki
(km 137,500) -
Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 023-049623.

Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań
o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe
[tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.].
Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów
wprowadzających, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1
[tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.]. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący jako
podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), niemniej jednak zgodnie z art.
90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia

11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze
zm.), dalej „Pzp”.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1).
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie
z postępowania Odwołującego, pomimo iż w sposób prawidłowy wykazał On spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - pkt 8.6.1
IDW, w szczególności podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu zasoby - IDOM
Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao (dalej: "IDOM") nabył
doświadczenie w odpowiednim zakresie, aby udostępnić je Odwołującemu, doświadczenie
tego
podmiotu dotyczyło zakresu zgodnego ze sformułowanym w postępowaniu warunkiem,
tj. przebudowy, jak również usługi wskazane jako doświadczenie własne SAFEGE także
spełniają warunek postawiony w SIWZ i powinny zostać wzięte przez Zamawiającego pod
uwagę jako potwierdzające przez Odwołującego posiadanie odpowiedniego doświadczenia;
2).
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odw
ołującego z postępowania, pomimo
iż przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na
potwierdzenie spełniania warunku z pkt 8.6.1 IDW jest prawidłowe;
3).
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i 6 pkt
1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego i bezzasadne uznanie, że
Odwołujący nie był uprawniony do zastąpienia uprzednio wskazanego podmiotu trzeciego
innym podmiotem, mimo
iż takie uprawnienie wynika wprost z przepisu ustawy;
4).
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione wykluczenie
SAFEGE z postępowania mimo, iż nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp -
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do
informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej - pkt 8.6.1 IDW.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1).
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2).
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3).
wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej.

Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania zostało przesłane Odwołującemu via
e-mail w dniu 27 stycznia 2020 r. O
dwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu
ustawowego. O
dwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który został wezwany do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a zatem którego oferta została oceniona najwyżej
spośród wszystkich wykonawców. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie ma uzasadnienia tak faktycznego, jak
i prawnego, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a wszystkie przedstawione Zamawiającemu informacje są rzetelne i zgodne
z rzeczy
wistością. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu uzyskania
zamówienia publicznego.

I.
Zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie
podmiotu trzeciego IDOM
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.6.1 IDW Zamawiający
w celu wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia:
„(...) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę należytego wykonania, w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na
zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej
jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji
kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny
dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej
każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia
(protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto dla
każdej inwestycji.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług


nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia)."

Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 9.7.1 IDW i 9.7.2 IDW Zamawiający
wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć w celu potwierdzenia spełniania
warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp:
„9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do IDW),
9.7.2 dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane"

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał następujące
doświadczenie:
a.
w realizacji usług nadzoru w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej Warszawa
-
Łódź, etap II"
LOT A - Odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice)
(Nr POliŚ 7.1-7.24.1), LOT C - Pozostałe roboty POliŚ 7.1-24.3 Kontrakt realizowany
zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC -
doświadczenie własne Safege,
b.
„Nadzór oraz pełnienie funkcji inżyniera dla projektu POliŚ 7.1-79 Polepszenie jakości
usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 272 na odcinku
Kluczbork
– Ostrzeszów”.
Kontrakt realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC -
doświadczenie podmiotu trzeciego Ekocentrum sp. z o.o.
W dniu 4 stycznia 2021 r.
Odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści
warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej
dwóch usług o określonym zakresie, natomiast w złożonym wykazie żaden z podmiotów nie
legitymuje się samodzielnie dwoma zamówieniami spełniającymi wymagania opisane w pkt
8.6.1 IDW.
Jak wyjaśnił Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, na podstawie art. 22a ust. 6
pkt 1 Pzp,
dokonał zmiany podmiotu trzeciego z Ekocentrum sp. z o.o. na IDOM oraz
uzupełnił nowy wykaz wykonanych usług, w którym wskazano dwie usługi zrealizowane
przez SAFEGE oraz dwie usługi wykonane przez IDOM. Wśród usług wykonanych przez
IDOM znalazło się następujące doświadczenie zakwestionowane przez Zamawiającego:

„Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie jakości usług
przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety
- Kluczbork" -
Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko".

W odniesieniu do doświadczenia Zamawiający w informacji o wykluczeniu wskazał,
że według jego wiedzy powyższe zamówienie było realizowane w ramach Konsorcjum ECM i
IDOM, a z ramienia IDOM jako członka konsorcjum uczestniczył w sposób dający się
zweryfikować jedynie inspektor ds. przeglądu dokumentacji i tylko w takim zakresie podmiot
ten
może
przypisać
sobie
doświadczenie.
Ponadto,
Zamawiający
podniósł,
że doświadczenie, którego dotyczy usługa nie odnosi się do budowy lub przebudowy jak było
to wymagane w treści warunku.
Zdaniem Odwołującego argumenty Zamawiającego stanowiące podstawę
wykluczenia są bezzasadne, gdyż doświadczenie podmiotu trzeciego IDOM zdobyte
w ramach usług Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie
jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na
odcinku Kalety - Kluczbork" -
Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" spełnia wymagania opisane w IDW.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem, że IDOM w związku z realizacją usług
nadzoru w konsorcjum z ECM nie nabył doświadczenia wymaganego w SIWZ do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim fakt, że podmiot trzeci IDOM uzyskał wskazywane
w doświadczenie w ramach realizacji usług w konsorcjum z ECM wynika wprost z pisma
SAFEGE z dnia 14 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie
odniósł się do treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, a wyłącznie lakonicznie
wskazał, że IDOM zapewnił tylko inspektora ds. przeglądu dokumentacji.
Wbrew zarzutom Zamawiającego, że zakres udziału IDOM w wykonaniu usług
Nadzoru oraz pełnienia funkcji Inżyniera w ramach projektu był znacznie szerszy
i prawidłowo został opisany w piśmie SAFEGE z dnia 14 stycznia 2021 r. Zgodnie
z informacjami
przekazanymi Zamawiającemu w piśmie:
„W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, wskutek którego Konsorcjum ECM-
IDOM zawarło umowę na realizację Projektu, Konsorcjum ECM-IDOM bazowało w zasadzie
tylko na posiadanej przez IDOM wiedzy oraz doświadczeniu zdobytym przez IDOM przy
realizacji wcześniejszych zadań. Konsorcjum ECM-IDOM w złożonej przez siebie ofercie
powoływało się na doświadczenie IDOM (udokumentowane referencjami) w wykonaniu
zamówienia polegającego na świadczeniu usługi nadzoru i zarządzania nad robotami


budowlanymi w zakresie budowy dwóch odcinków linii kolejowej dużych prędkości w ramach
projektu pn. „Nowy korytarz północ - północny wschód linii dużych prędkości, oś Ourense -
Santiago, pododcinki: Lali (Anzo) - Silleda (Carboeiro) i Boqueixon
– Santiago. Podkreślić
trzeba, że oprócz zadań realizowanych bezpośrednio, IDOM w czasie realizacji Projektu
wspomagał swoim doświadczeniem zdobytym w realizacji wcześniejszych projektów
o podobnym zakresie, personel udostępniony przez ECM, w szczególności w zakresie
przygotowania i zarządzania projektem. Personel ECM nie posiadał wcześniej
doświadczenia w realizacji podobnych inwestycji. IDOM był więc odpowiedzialny za
realizację całości Projektu oraz odpowiadał za prawidłowość realizowanych prac przez
całość personelu kluczowego oraz personelu niekluczowego. Obowiązki IDOM obejmowały
między innymi zarządzanie całą inwestycją, nadzór inwestorski, wsparcie ekspertów czy
zapewnienie dodatkowego wsparcia technicznego i merytorycznego. Nie ulega więc
wątpliwości, że to IDOM był odpowiedzialny za faktyczną oraz merytoryczną realizację
Projektu na bazie zdobytej wiedzy i doświadczenia, przez co rozszerzył doświadczenie
i utrwalił swoją wiedzę poprzez wykonanie usługi polegającej na zarządzaniu inwestycją
i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii
kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10
km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wy
posażonej w co
najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy
krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość
zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego)
robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto, tj. zgodnie z wymogiem punktu 8.6.1.
SIWZ.”

Z przedstawionych
informacji jednoznacznie wynika, że zakres udziału IDOM
w realizacji zamówienia był istotny i obejmował nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji
o zakresie opisanym w IDW. IDOM w sposób aktywny i bezpośredni brał udział w realizacji
zamówienia w związku z czym, zakres jego prac nie może być sprowadzany do zapewnienia
wyłącznie jednej osoby. Stanowczego podkreślenia wymaga fakt, że wykonanie
referencyjnego zamówienia bez IDOM byłoby niemożliwe z uwagi na okoliczność, że
konsorcjum ECM-
IDOM bazowało na wiedzy i doświadczeniu IDOM.
Słuszność argumentacji Odwołującego znajduje potwierdzenie w obowiązującym
orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej oraz sądów okręgowych. Zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 2 Lipca 2019 r. KIO 1082/19:
„ze stanowiska TS [z wyroku w sprawie Esaprojekt -
przyp. autora] nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania
doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum.
Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części


zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się
przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać
indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. ”

Odwołujący przywołał również tezy z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 157/19,
Zamawiający dokonał wąskiej weryfikacji stanu faktycznego i uznał, że skoro jeden
z inspektorów był zgłoszony z ramienia IDOM, to pozostałą część zamówienia realizował
ECM. Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości oraz w powołanym
powyżej orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczył, że zakres udziału IDOM jako
członka konsorcjum na zadaniu był przedmiotem analizy Zamawiającego w postępowaniu na
„Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych
i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa
częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry – Zawiercie” realizowanego w
ramach POliŚ 2014-2020”. Zamawiający wezwał wówczas wykonawcę (Konsorcjum BBF
sp. z o.o., IDOM Inżyniera, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. oraz IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U.) do udzielenia wyjaśnień w zakresie, wskazując, że IDOM
jako członek konsorcjum z ECM udostępnił jedynie inspektora ds. przeglądu dokumentacji.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wyjaśnił, analogicznie jak SAFEGE, jaki był
rzeczywisty udział IDOM w zarządzaniu inwestycją, a Zamawiający przedmiotowe
wyjaśnienia zaakceptował jako prawidłowe. Dodatkowo, w postępowaniu, jeden
z wykonawców wniósł odwołanie kwestionując doświadczenie IDOM nabyte jako członka
konsorcjum, Zamawiający wówczas nie uwzględnił odwołania, finalnie zarzut ten został
wycofany, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie (sygn. akt
KIO 2422/20).
Ponadto, nieprawidłowe jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że doświadczenie
IDOM nie odnosi się do budowy lub przebudowy, jak było to wymagane w treści warunku,
a wyłącznie do "polepszenia jakości usług przewozowych".
Jak wyjaśnił Odwołujący usługi polegające na nadzorze oraz pełnieniu funkcji
Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę
stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety
– Kluczbork” - Projekt
współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko” dotyczyły robót budowlanych stanowiących przebudowę w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane. Wiedzę w tym zakresie powinien posiadać
Zamawiający, na rzecz którego roboty były realizowane. Zamawiający potwierdził, że prace
dotyczyły przebudowy w oficjalnych dokumentach, m.in. referencji wystawionej wykonawcy

robót, którym było Konsorcjum TORPOL S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR sp. z o.o. oraz POZUD T&
R S.A., w której jednoznacznie i wprost wskazano, że
prace budowlane obejmowały przebudowę.
Nadzorowane roboty obejmowały przebudowę łącznie 67,077 km nawierzchni torowej
(jednocześnie w torze nr 1 i nr 2) wraz z siecią trakcyjną i konstrukcjami wsporczymi,
podtorzem i odwodnieniem, 74 rozjazdy i 1 wiadukt stalowy. Dodatkowo, przebudowa ta
dotyczyła również m. in. stacji kolejowej Kalety wyposażonej w 4 tory główne zasadnicze
oraz 4 torów główne dodatkowych oraz wyposażoną w 3 krawędzie peronowe, wraz z siecią
trakcyjną i konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem oraz 5 rozjazdów.
O
koliczność, że usługi dotyczyły nadzoru nad robotami polegającymi na przebudowie
była przedmiotem weryfikacji i akceptacji Zamawiającego przy analogicznie brzmiącym
warunku udziału w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach
projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182
Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POliŚ 2014-2020”. Zgodnie z pkt
8.5.1 IDW obowiązującego w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazaniem się przez
wykonawców „co najmniej 2 usługami polegającymi na zarządzaniu inwestycją
i sprawowaniu nadzoru nad projektowaniem i robotami budowlanymi w zakresie budowy lub
przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego
szlaku na zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej
”. Wówczas Zamawiający nie
miał wątpliwości, że usługi nadzoru realizowane przez IDOM w ramach projektu stanowią
przebudowę. Zamawiający nie może w odniesieniu do tej samej usługi nadzoru nad
robotami, która była realizowana na jego rzecz raz uznawać, że roboty dotyczyły
przebudowy a raz, że ich zakres dotyczy tylko przywrócenia stanu pierwotnego.
W
postępowaniu, jeden z wykonawców wniósł odwołanie kwestionując charakter robót
w sposób analogiczny jak obecnie czyni to Zamawiający w informacji o wykluczeniu,
Zamawiający wówczas nie uwzględnił odwołania, finalnie zarzut ten został wycofany,
a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie (sygn. akt KIO
2422/20).
W związku z powyższym, usługi realizowane przez podmiot trzeci udostępniający
SAFEGE doświadczenie są prawidłowe i wystarczające do wykazania przez Odwołującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt 8.6.1 IDW.

II.
Zobowiązanie IDOM do udostępnienia zasobów
W informacji o wykluczeniu Zamawiający wskazał również, że doświadczenie
podmiotu trzeciego IDOM nie może być przedmiotem oceny, gdyż zobowiązanie do

udostępnienia zasobów zostało podpisane z datą 14 stycznia 2021 r., a więc po upływie
terminu składania ofert.
Stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach Pzp.
W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, co do
zasady przedstawia się zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, innego niż ten, na
którego zasobach wykonawca polegał w ofercie. W sprawie postępowanie zostało wszczęte
w lutym 2018 r., natomiast termin
składania ofert upływał 31 października 2019 r. Trudno
uznać, że wykonawca, który korzysta z możliwości przewidzianych w art. 22a ust. 6 pkt 1
Pzp przedstawi w styczniu 2021 r. zobowiązanie do udostępnienia zasobów datowane na
dzień 31 października 2019 r. lub wcześniejszy. Z samej istoty przepisu art. 22a ust. 6 pkt 1
Pzp, który przewiduje możliwość zmiany dotychczasowego podmiotu trzeciego na inny
wynika, że zmiana ta odbywa się w związku z niespełnieniem warunku udziału
w postępowaniu przez podmiot pierwotnie wskazany w treści oferty, a w konsekwencji, że
zmiana ta dokonuje się już po terminie składania ofert. Twierdzenie zatem, że wykonawca
powinien złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu trzeciego, lecz wystawione przed
terminem składania ofert (w tym przypadku sprzed ponad roku) czyniłoby uprawnienie
zagwarantowane w art. 22a ust. 6 Pzp iluzorycznym.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izy Odwoławczej, która w tożsamym przypadku badania zasadności złożenia
dokumentu zobowiązania z datą po terminie składania ofert jednoznacznie uznała, że w
przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie
wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu
składania ofert (wyrok KIO z dnia 9 listopada 2020 r. KIO 2726/20).
W związku z powyższym, brak jest podstaw do kwestionowania dokumentu z uwagi
widniejącą na nim datę. Przedmiotowy dokument ma charakter realny, bowiem na podstawie
treści zobowiązania IDOM Zamawiający w sposób jednoznaczny może ustalić:
a.
jakiego postępowania dotyczy,
b.
jakie zasoby podlegają udostępnieniu,
c.
jaki jest zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - podmiot trzeci
weźmie bezpośredni udział w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Złożone zobowiązanie jest zatem dokumentem prawidłowym w świetle art. 22a ust.
1-3 i 6 Pzp.

III.
Możliwość dokonania zmiany podmiotu trzeciego
Z informacji o wykluczeniu Odwołującego wynika również, że Zamawiający uznał, iż
zastąpienie podmiotu trzeciego Ekocentrum na IDOM było nieuprawnione w świetle art. 63

ust. 1 zdanie
4 dyrektywy 2014/24/UE, który upoważnia do zastąpienia podmiotu trzeciego
wyłącznie przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 22a ust. 6:
„jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1".

Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp wyraźnie daje wykonawcom możliwość zastąpienia
podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nowym podmiotem trzecim lub
podmiotami na etapie oceny ofert. Art. 63 Dyrektywy 2014/24/U
E został zaimplementowany
do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 Pzp. Skoro ustawodawca dopuścił wprost sytuację,
w której możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego to nieprawidłowe są twierdzenia, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać, że
działanie przez SAFEGE zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 22a ust. 6 Pzp, a więc
zgodnie z obowiązującym prawem, może być podstawą wykluczenia.
Stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19; wyrok KIO
z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 603/20; wyrok KIO z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. akt
2517/20.
Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego
innym podmiotem nie znajdują również jakiegokolwiek potwierdzenia w jego
dotychczasowych działaniach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z treścią
skierowanego do SAFEGE wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp:
„W nawiązaniu do powyższego Zamawiający z uwagi na obligatoryjny charakter normy art.
26 ust 3 ustawy pzp zwraca si
ę do Wykonawcy o uzupełnienie Wykazu usług wraz
z jednoczesnym przedstawieniem dokumentów potwierdzających fakt należytego wykonania
usług w nim wskazanych - przy czym zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeśli zdolności techniczne
lub zawodowe podmiotu nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu zamawiający żąda aby wykonawca:

Zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami



Zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia jeśli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe”

Wykonawca SAFEGE dostosował się do treści wezwania Zamawiającego, który taką
możliwość, zgodnie z przepisem art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, sam wskazał, a zatem
Zamawiający uznając teraz odmienne, wprowadził Wykonawcę w błąd. Wykonawca działał
w zaufaniu do prawidłowości wezwania Zamawiającego.
Co więcej, przed badaniem oferty Odwołującego, Zamawiający w postępowaniu
oceniał m.in. ofertę Konsorcjum INKO. Wykonawca ten również dokonał zmiany podmiotu
trzeciego w takim zakresie, że oprócz pierwotnie wskazanego w ofercie MP-Mosty w wyniku
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazał kolejny podmiot trzeci.
Zamawiający w trakcie badania dokumentów Konsorcjum INKO nie dopatrzył się naruszenia
przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, mimo iż zobowiązanie drugiego z podmiotów trzecich
zostało przedstawione przez Konsorcjum INKO dopiero na etapie oceny ofert. Nie może
zatem budzić wątpliwości fakt, że Zamawiający w tym samym postępowaniu w sposób
odmienny traktuje wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Odwołujący podkreślił, że działanie SAFEGE polegające na
skorzystaniu w uprawnień przewidzianych w art. 22a ust. 6 Pzp nie powinno być
sankcjonowane wykluczeniem z postępowania.

IV.
Doświadczenie Odwołującego
W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący przedstawił
w wykaz
ie dwie usługi podmiotu trzeciego IDOM oraz dwie usługi własne. Zgodnie
z informacją o wykluczeniu Zamawiający nie uznał doświadczenia własnego dotyczącego
usługi pn. „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii 7 Prace na linii kolejowej nr 7
Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock -
Dęblin -
Lublin, Otwock - Lublin w km 26,050 -
175,850 w ramach Projektu POliŚ 5.1-11.1 pn. "Prace
na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa -
Otwock -
Dęblin - Lublin, Etap I" Zamówienie częściowe B - wykonanie modernizacji linii
kolejowej nr 7 na odcinku Pilawa
– Dęblin”. Zamawiający odmówił uwzględnienia
doświadczenia, gdyż jego realizacja zakończyła się 20 stycznia 2020 r., a więc po terminie
składania ofert.
Zdaniem Odwołującego doświadczenie własne przedstawione przez Odwołującego
powinno być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy badaniu oferty. Doświadczenie to
zostało przedstawione w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którym składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia, a nie dzień

składania ofert. Co istotne, uzupełniony wykaz i referencje zostały złożone przy
uwzględnieniu okoliczności korzystania z art. 22a ust. 6 Pzp. Skoro można wskazać w
odpowiedzi na we
zwanie inny podmiot trzeci (dokonać zmiany doświadczenia na etapie
oceny ofert), to można wskazać również nowe doświadczenie własne. W szczególności, że
rodzaj i zakres tego doświadczenia, które zostało nabyte przez SAFEGE podczas trwania
postępowania odpowiada warunkowi sformułowanemu w pkt 8.6.1 IDW, czego Zamawiający
nie kwestionuje. Skoro Odwołujący faktycznie posiada niezbędne doświadczenie
odpowiadające sformułowanemu w IDW warunkowi, to należy takie doświadczenie ocenić
jako wystarczające do wykazania, że wykonawca posiada zdolności techniczne do
wykonania zamówienia.
Za taką interpretacją przemawia nie tylko wykładania literalna przepisu art. 22a ust. 6
Pzp ale też celowościowa. Jeżeli bowiem wykonawca spełniałby warunki udziału
w postępowaniu wcześniej, to nie byłoby potrzeby korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
-
jaki byłyby cel porozumiewania się z takim podmiotem i ponoszenia dodatkowych kosztów
z tym związanych? Przepis ten zatem ma na celu dążenie do „pozostania w grze”
wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia publicznego. Argumentacja
Zamawiającego prowadziłaby do wniosku, iż podmiot, który ma „najświeższe” (najbardziej
aktualne i zdobyte przed wyborem oferty najkorzystniejszej) doświadczenie odpowiadające
postawionemu waru
nkowi powinien zostać wykluczony z postępowania.

V.
Brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Zamawiający w informacji o wykluczeniu wskazał jako podstawę swojego działania
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający stwierdził, że został wprowadzony w błąd "polegający
na tym, że Wykonawca w JEDZ złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu".

Z pisma z dnia 27 stycznia 2021 r. wynika, że złożenie przez Odwołującego
oświadczenia w JEDZ stanowi jedyne uzasadnienie dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp.
Odnosząc się do tak sformułowanej podstawy wykluczenia należy wskazać, że żadna
z informacji podanych przez Odwołującego w toku postępowania nie była niezgodna
z rzeczywistością. Oświadczenie złożone w JEDZ ma wyłącznie charakter wstępnego
potwierdzenia spełniania warunków i braku podstaw do wykluczenia, co wprost wynika
z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp. Weryfikacja doświadczenia wykonawcy odbywa się na podstawie
dokumentów uzupełnianych zgodnie z art. 26 ust. 1 - 3 Pzp. SAFEGE przedłożył w toku
postępowania dokumenty, z których jednoznacznie wynika, jakie doświadczenie wskazuje na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - informacje te zostały w sposób

szczegółowy opisane w złożonym wykazie usług, referencjach, zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów oraz w piśmie przewodnim z dnia 14 stycznia 2021 r.
Z informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający nie kwestionuje rzetelności
faktów powołanych w tych dokumentach, a spór dotyczy oceny spełniania warunku
w kontekście opisanego w wykazie doświadczenia. Skoro żadna z informacji przestawionych
przez Odwołującego w uzupełnionych dokumentach nie została opisana w sposób niezgodny
ze stanem faktycznym czy zatajona, to nie można stwierdzić, że Zamawiający został
wprowadzony przez SAFEGE w błąd. Czym innym jest bowiem podanie informacji
sprzecznej z prawdą (wprowadzenie w błąd), a czym innym jest dokonywanie przez
Zamawiającego na podstawie informacji w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - nawet jeśli ta ocena jest negatywna.
Innymi słowy, nie jest zasadne ani prawidłowe utożsamianie braku wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (por. też wyrok KIO z dnia 14 lutego
2020 r. KIO 197/20). Przyjmując stanowisko Zamawiającego w każdym przypadku, gdy
wykonawca nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne byłoby
wykluczenie takiego podm
iotu z postępowania z uwagi na złożenie w treści JEDZ lub
w oświadczeniach zawartych formularzu ofertowym ogólnego zapewnienia o spełnianiu
wymagań.
Wobec powyższego, nie została spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, wszystkie informacje zostały opisane
w sposób rzetelny, co w konsekwencji również oznacza, że nie sposób SAFEGE przypisać
"zamierzonego działania" lub "rażącego niedbalstwa" zmierzającego do podania
niezgodnych z rzeczywistością informacji. Podkreślono, że Zamawiający nie kwestionuje
prawdziwości informacji przekazanych przez SAFEGE w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, a jedyne "wprowadzenie w błąd' upatruje w złożeniu ogólnego
oświadczenia w JEDZ. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są natomiast
zgodne z prawdą i potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Jak słusznie zauważono w odwołaniu, w związku z tym, że postępowanie
o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust.
1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2019
r.
poz.
2020
ze
zm.),
do
postępowań
o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.


Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego z postępowania, pozbawia

Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne prze
słanki do rozpoznania odwołania.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli następujący wykonawcy:
1)
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie;
2)
Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut
na
ruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 w związku z art. 22a ust. 1
i ust. 6 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego
i bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie był uprawniony do zastąpienia uprzednio
wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem, pomimo że takie uprawnienie wynika
wprost z przepisów ustawy, przy czym Zamawiający zaznaczył, że uwzględnienie nie wpływa
na dotychczasową decyzję Zamawiającego, ponieważ kwestia wymiany podmiotu trzeciego
po terminie składania ofert była dodatkowym powodem wykluczenia. W pozostałym zakresie
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Przystępujący Multiconsult złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia, zatem
odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, skład
orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp2019 podlegało w całości oddaleniu. Wydając orzeczenie Izba zobowiązana jest
stwierdzić, czy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć niektóre z zarzutów
wniesionego środka ochrony prawnej potwierdziły się, to ostatecznie Odwołujący nie
pod
legał przywróceniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie
udowodnił i nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co ostatecznie oznacza, że
Wykonawca ten nie uzyska zamówienia publicznego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym

z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia w sytuacji,
w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji o wyborze.
W postanowieniu SN z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. IV CSK 291/13
Sąd stwierdził, że
„Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat
pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru
oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub jako -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie
postanowień takiej umowy”.
Izba powinna w każdym przypadku indywidualnie zbadać
i ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania będzie miało wpływ na wynik
postępowania (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r., sygn. akt V CK
474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, nawet
gdyby podniesione zarzuty
częściowo okazały się zasadne.

Zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie
podmiotu trzeciego IDOM - z
arzut nie potwierdził się.
Rozważania rozpocząć należy od stwierdzenia, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (inaczej
konsorcjum)
stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że
zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca.
W
arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje
prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których wykonawca może nabyć doświadczenie.
Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić
nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy
uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego
zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte
w ramach konsorcjum.
Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów
(tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). O
bowiązkiem Zamawiającego
jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum,
zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem
realnego udziału podmiotu podczas realizacji
zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO
z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17).
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
określenia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi

być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego
w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.

Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo

(wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do
oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie,
biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki
sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania
wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie
wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między
konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy
dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte
w
ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu
materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany
podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.

W prow
adzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy realizacji zamówienia,
w którym nabył sporne doświadczenie. Wynik tej analizy, który przybrał postać decyzji
o wykluczeni
u Odwołującego z postępowania Izba uważa za prawidłowy. Odwołujący
obowiązkom dowodowym nie sprostał, choć kilkukrotnie miał możliwość złożenia wyjaśnień
lub przedstawienia dodatkowych dokumentów.
Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
z dnia 14 stycznia 2021 roku twierdził, że IDOM był odpowiedzialny za realizację całości
projektu, odpowiadał za prawidłowość realizowanych prac przez całość personelu
kluczowego oraz personelu niekluczowego, jego obowiązki obejmowały zarządzenie całą
inwestycją, nadzór inwestorski, wsparcie ekspertów czy zapewnienie dodatkowego wsparcia
technicznego i merytorycznego

. Zdaniem Odwołującego podmiot trzeci był więc
odpowiedzialny za faktyczną i merytoryczną realizację projektu. Po pierwsze, takie
twierdzenia są składane jedynie jako oświadczenie własne Odwołującego. Przedstawione
tezy nie znajdują oparcia w żadnym z dokumentów źródłowych złożonych Zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też przed Izbą w toku
post
ępowania odwoławczego. Zamawiającemu, poza wyjaśnieniami, nie przedstawiono
żadnych innych dokumentów. Na rozprawie złożono natomiast wyciąg z umowy konsorcjum
(regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie z dnia 15 października 2012
roku między ECM Group Polska S.A. a Ingrnieria IDOM Internacional S.A.). W § 5 złożonej
umowy uregulowano obowiązki Lidera i Partnera konsorcjum. Z § 5 ust. 1 wynika, że Lider
zarządzał kontraktem, koordynował realizację projektu zgodnie z OPZ, sprawował nadzór
inwestorski
, zapewniał pomoc formalno-prawną, reprezentował konsorcjum przed
zamawiającym, rozliczał kontrakt oraz zapewniał gwarancję należytego wykonania umowy.
Natomiast do obowiązków Partnera IDOM należał nadzór inwestorski, zapewnienie wsparcia

ekspertów niekluczowych, zapewnienie dodatkowego wsparcia technicznego (§ 5 ust. 2
umowy).
Tym samym zakres przedstawiony w wyjaśnieniach nie pokrywa się z zakresem
wynikającym z umowy. Obowiązki poszczególnych uczestników konsorcjum uregulowane są
w sposób lakoniczny, bardzo ogólnikowy, zwłaszcza obowiązki Partnera Konsorcjum, którym
był IDOM. Z umowy nie wynika z pewnością, że IDOM nadzorował projekt, był
odpowiedzialny za pracę całego personelu, w tym personelu kluczowego. Nie udowodniono
zatem, że podmiot trzeci w sposób faktyczny brał udział w realizacji zamówienia (czyli
współuczestniczył) na każdym jego etapie w większym zakresie, niż wynika to z § 5 ust. 2
przedstawionej umowy.
Poniekąd zasady podziału obowiązków wynikające z umowy
potwierdza złożona przez Zamawiającego na rozprawie korespondencja mailowa
z Kierownikiem Kontraktu. Osoba ta potwierdziła, że Konsorcjant IDOM udostępnił jedną
osobę, w charakterze kierownika przeglądu dokumentacji. Choć Odwołujący stanowczo nie
zgadzał się z umniejszaniem roli jaką pełnili jego eksperci w projekcie, nie przedstawił innych
dokumentów, z których wynikałoby, że miał on znaczny wkład w prace konsorcjum,
co pozwala mu na powoływanie się na całość zdobytego doświadczenia. Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych w ramach
konsorcjum
dla
zadania
referencyjnego
wykroczył poza ramy ustalone przez
Zamawiającego.
Reasumując, Odwołujący nie sprostał udowodnieniu w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego,
że dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia
zawodowego.

W przedmiocie udostępnionego doświadczenia mającego potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia odwołania
odnoszące się do charakteru prac zadania referencyjnego, co jednak nie mogło wpłynąć na
kształt sentencji z powodów przedstawionych wcześniej w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia.
Sporna kwestia dotyczy oceny, czy na zadaniu ref
erencyjnym pod nazwą
„Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii
kolejowej nr 143 na odcinku Kalety - Kluczbork" -
Projekt współfinansowany ze środków
unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko"
mieliśmy do
czynienia z budową lub przebudową (wymogi warunku), czy też z remontem.
Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego, o czym stanowi art. 3 pkt 6
ustawy Prawo budowlane.

Z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane wynika, że przebudowa to wykonywanie
robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym, co wynika z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający i wykonawcy przystępujący po jego
stronie nie przedstawili materiału dowodowego, na podstawie którego ponad wszelką
wątpliwość można byłoby stwierdzić, że w ramach zadania referencyjnego wykonywano
prace remontowe, nie będące przebudową. Oznacza to, że wszelkie niejasności w tym
zakresie świadczą na korzyść wykonawcy Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, iż z pewnością wykonawca działać może w zaufaniu do
podmiotu publicznego, w tym do oświadczeń płynących z wystawianych przez
Zamawiającego referencji. Niewątpliwie Zamawiający, PKP PLK S.A. jest wystawcą
referencji dla konsorcjum TORPOL, INTERCOR, POZBUD, jako wy
konawców prac
budowlanych na zadaniu
, wystawionych 21 września 2015 roku. Z referencji tych wynika, że
na przywołanym zadaniu w ramach zakresu robót zrealizowano przebudowę nawierzchni
torowej wraz z siecią trakcyjną, konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem,
rozjazdy, wiadukt stalowy. Referencje wspominają również o remoncie mostów ceglanych,
mostów, wiaduktu stalowego, wiaduktów i przepustów. Natomiast referencje wystawione
przez tego samego Zamawiającego dla konsorcjum ECM-IDOM, z dnia 13 czerwca 2016
roku, jako podmiotu sprawującego nadzór na zadaniu, stwierdzają, że mamy do czynienia
między innymi z remontem, pozwalającym na przywrócenie pierwotnych parametrów
eksploatacyjnych
, co dotyczy w szczególności remontu przejazdów, remontu peronów,
remontu
budynków nastawni, remontu obiektów inżynieryjnych. Jednocześnie z dokumentu
wynika, że na zadaniu nastąpiła kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów,
odbudowa rowów, wymiana na nowe napędów zwrotnic oraz modernizacja zasilania
urządzeń srk.
Izby nie przekonały tłumaczenia Zamawiającego, że „pomylił się” w treści referencji
dla konsorcjum TORPOL, podczas gdy to referencje dla konsorcjum ECM zawierają opis
rzeczywiście wykonywanych robót. Żadne obecne, ani wcześniejsze działania
Zamawiającego na to nie wskazują. Oba dokumenty referencyjne szczegółowo opisują

zakres wykonywanych prac
, w tym rodzajowo opisanych robót budowlanych, w rozróżnieniu
na remont i przebudowę, modernizację, odbudowę. Oba jednocześnie posługują się innym
poziomem szczegółowości dla wykonywanych robót, rozróżnieniem wykonanych prac, inną
siatką pojęć. Zdaniem składu orzekającego Izby analiza treści obu referencji prowadzi do
wniosku, że na zadaniu mieliśmy do czynienia tak z przebudową jak i z remontem, a to
oznacza, że IDOM uprawniony był do przedstawienia dokumentu referencyjnego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia również wymaga,
iż zarówno wykonawca robót budowlanych, jak też podmiot sprawujący nadzór, posługują się
otrzymanymi refer
encjami przedstawiając je w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, dokumenty te nie zostały dotychczas zakwestionowane,
a
ni sprostowane przez Zamawiającego, a przynajmniej takich dowodów Izbie nie
przedstawiono.
Co najmniej zdziwienie
budzić może postawa Zamawiającego twierdzącego, że nie
ma on wpływu na posługiwanie się dokumentem referencji po przekazaniu dokumentu
podmiotowi wnioskującemu o jego wystawienie. Jeżeli Zamawiający uważa lub co więcej ma
niezbite przekonanie i dowody wsk
azujące na niezgodność treści referencji z rzeczywistym
stanem rzeczy, to
powinien podjąć wszelkie możliwe działania celem skorygowania
własnego oświadczenia woli. Nic nie stoi na przeszkodzie, by Zamawiający napisał do
podmiotu, który otrzymał od niego referencje, zawiadamiając o zaistniałej omyłce lub też
wystawił z własnej inicjatywy nowy dokument. Zamawiający zdaje się bowiem nie zauważać,
że nie jest jedynym podmiotem, któremu można dany dokument przedstawić. Wystawionymi
referencjami podmioty mogą przecież posługiwać się nie tylko w postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego na terenie Polski. Nie podejmując jakichkolwiek kroków
naprawczych Zamawiający niejako aprobuje i zgadza się, na dalsze funkcjonowanie
dokumentów w obiegu zamówień publicznych.

W zakresie pozostałego materiału dowodowego zauważyć należy, iż przedstawiona
przez Przystępującego MGGP Informacja prasowa nie może przesądzać o charakterze
wykonywanych prac. Jest to materiał informacyjny, którego stylistyka odbiega od języka
oficjal
nych dokumentów urzędowych, przy jej konstrukcji nie używa języka fachowego.
Informacja musi być sporządzona w sposób jasny i zwięzły, prezentować tylko najistotniejsze
elementy związane z opisywanym zdarzeniem. Nie ma w niej miejsca na szczegółowe
przedstawienie
zakresu prac. Dla przeciętnego czytelnika bez znaczenia będzie, czy autor
takiego materiału użył sformułowania „remont”, czy „przebudowa”. Z pewnością zaś użycie
określonego sformułowania w materiale prasowym nie może świadczyć o wypełnieniu
przesłanek definicji legalnej danego wyrażenia.

Co do
złożonych przez Przystępującego decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska w Katowicach z dnia 16 sierpnia 2012 roku oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego dla zadania inwestycyjnego, to jak słusznie zauważył Odwołujący
dotyczą one fazy przedprojektowej. Dokumenty te zawierają pewne wstępne założenia
(warianty) dla danej inwestycji, które ostatecznie przyjąć muszą postać dokumentacji
wykonawczej i powykonawczej
. Takiej zaś Izbie nie przedstawiono. Warto jednak zauważyć,
że już w treści programu funkcjonalno-użytkowego mowa jest o kompleksowej wymianie
istniejącej nawierzchni, wymianie podtorza, wymianie nawierzchni torowej, wymianie
rozjazdów, wymianie skrzyżowań, odbudowie rowów, odbudowie kanalizacji. Nie są to więc
prace remontowe ale prace zmieniające parametry użytkowe lub techniczne istniejącego
obiektu budowlanego.

Kolejnymi kwestiami, które poruszył w Informacji o wykluczeniu Odwołującego
Zamawiający była możliwość zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem oraz data
wystawienia zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert. Ten drugi zarzut
został ostatecznie uwzględniony przez Zamawiającego i rozpoznawany jest w wyniku
wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Multiconsult.
W
tej części zarzutów Izba całkowicie podziela i przyjmuje za swoją argumentację
przedstawioną w odwołaniu i na rozprawie przez Odwołującego. Okoliczność ta nie wpływa
jednak na możliwość uwzględnienia odwołania.
Twierdzenia Zamawiającego i Przystępujących, że wykonawca może złożyć nowe
zobowiązanie podmiotu trzeciego, ale powinno być ono wystawione z datą przed terminu
składania ofert powodują, że uprawnienie zagwarantowane w art. 22a ust. 6 Pzp staje się
iluzoryczne. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2020 r.,
sygn. akt KIO 2726/20
oraz przywołanych w nim innych orzeczeniach KIO. Izba
w przywołanym wyroku słusznie zauważyła, że: „(…) art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi
podstawę wprowadzenia – w trakcie prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zmiany podmiotu
trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że
udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego
pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy
wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu
trzeciego w tym trybie udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy
podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert”.
Gdyby było tak, że Wykonawca
od początku dysponuje zobowiązaniem do udostępnienia mu zasobów przez podmiot trzeci,

spełniający warunki udziału w postępowaniu, nie musiałby korzystać z zasad określonych
w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Celem bowiem umożliwienia zmiany podmiotu trzeciego jest
zastąpienie podmiotu w ocenie zamawiającego nie spełniającego wymagań na podmiot
określone przymioty posiadający. Przy czym niewątpliwie uwzględnić należy czas, który
może upłynąć od momentu złożenia oferty do momentu jej merytorycznej oceny przez
zamawiającego.
Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył jedną z opinii UZP pt.
„Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji”
, nie zauważył
jednak, że wydano również opinię odnoszącą się wprost do relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Z opinii tej wynika jednoznacznie,
że Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwia
wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu
trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym
potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie,
na zdolnościach podmiotów trzecich.
Taka właśnie sytuacja zaistniała w przedmiotowym
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w ofercie przedstawił
zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego udostępniane zasoby zostały w sposób
negatywny zweryfikowane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący,
na podstawie art. 26 us
t. 3 ustawy Pzp zyskał możliwość „naprawienia” swojej oferty. Z istoty
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika bowiem
, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich
zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy
wobec podmiotu trzeciego
zachodzą podstawy wykluczenia. Z opinii UZP wynika, że „przepis
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy
w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał
podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy
zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie
potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy
w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do
wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten
sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– nie ulega zmianie”.

Skoro
więc Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków przetargu (co wprost
wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i hipotezę art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego z oferty), to taki Wykonawca
ma prawo do dokonania zmiany tego podmiotu trzeciego
i nie będzie to stanowiło żadnej

bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podmiotu trzeciego jest możliwa
z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie
w ramach uzupełniania dokumentów przez Odwołującego doświadczenia własnego,
nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut
ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem
usług w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zadanie wskazane przez
Odwołującego zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót w styczniu 2020
roku, a więc już w dacie przypadającej po terminie składania ofert. W ocenie Izby nie jest
możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania
choćby już z uwagi na brzmienie samego warunku. Ponadto Odwołujący, jak każdy inny
wykonawca, miał potwierdzić i udowodnić, że wymagane doświadczenie nabył przed
upływem terminu składania ofert. Datę tę należy traktować jako moment graniczny
w postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym
znaczeniu, że wszelkie okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków
muszą istnieć. Wykonawcy, by wykazać spełnienie warunku dla zdolności zawodowej,
mus
zą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej
nieokreślonej przyszłości. Ocena spełniania warunków odnosi się do danych o charakterze
historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej.

W Informac
ji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający podał, że
podstawą wykluczenia jest również art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten zdaniem
Zamawiającego znalazł zastosowanie z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
polegający na tym, że Wykonawca w JEDZ złożył oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu.
Zarzut odwołania wskazujący na nieprawidłowe zastosowanie przywołanej normy
ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie.
Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poza lakoniczną informacją
o wprowadzeniu w błąd przez złożenie określonego oświadczenia w JEDZ nie przedstawił
żadnego innego uzasadnienia dla swojego stanowiska. Tak naprawdę dopiero w odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający opisał bliżej na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać.
Takie postępowanie Izba uznaje za naganne i nie zasługujące na aprobatę. Wykonawca
wykluczany z postępowania w momencie otrzymania od Zamawiającego takiej informacji
musi znać powody, dla których Zamawiający podjął określoną decyzję, co wprost wynika

z art. 92 ustawy Pzp. Jest to istotne z punktu
podjęcia decyzji o korzystaniu ze środków
ochrony prawnej.
Gdyby przyjąć optykę przedstawioną przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, to każda nawet najdrobniejsza omyłka w ofercie
wypełniałaby hipotezę normy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Jednak nic takiego
z przepisów ustawy Pzp nie wynika. Istnieją sytuacje, w których dopuszczalne jest
uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, kiedy
pierwotnie złożone charakteryzują pewne niedoskonałości. Słusznie zauważono
w odwołaniu, że czym innym jest podanie informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem,
a czym innym jest dokonywanie oceny spełniania warunków na podstawie informacji
przedstawionych przez danego Wykonawcę w JEDZ i innych dokumentach. Negatywna
ocena przez zamawiającego spełnienia warunku nie oznacza w każdym przypadku, że dany
wykonawca przedstawił stan niezgodny z rzeczywistością. Kwestia odmiennej oceny wynikać
bowiem może z przyjęcia innej interpretacji postanowień SIWZ przez każdą ze stron, ale
przedstawione informacje
obiektywnie odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy.

Reasumując, w świetle powyższych ustaleń choć Izba uznała za zasadne niektóre
z zarzutów odwołania, nie mogło ono być uwzględnione

ze względu na brak wpływu na wynik
postępowania i podlegało oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575
ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.



Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

……………………………..

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie