rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 381/21
KIO 381/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę Transition Technologies-Software Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IT Solution
Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nexio Management Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę Transition Technologies-Software Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IT Solution
Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nexio Management Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego,
tj. zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania, a także w zakresie
zarzutu nr 5
w odniesieniu do dokumentów: dwóch formularzy elementów pozacenowych
i
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z
o.o.
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. Kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego Transition Technologies-Software
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ………………….…………………..
Członkowie:
………………………………………
……………………………………..
Sygn. akt: KIO 381/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego
pn.:
Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części).
Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 2 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 235-580418.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po 31 grudnia 2020 roku, zgodnie
z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”).
W dniu 5 lutego 2021 roku wykonawca - Transition Technologies-Software Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w części I, wobec czynności i zaniechań zamawiającego,
polegających na:
1. dokonaniu oceny ofert w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ i wyborze oferty
wykonawcy Britenet Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy dokonanie oceny
zgodnej z postanowieniami SIWZ powi
nno prowadzić do wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej;
2. dokonaniu oceny ofert z naruszeniem zasad pisemności, przejrzystości i jawności;
3. zaniechaniu ujawnienia w całości i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych
prz
ez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:
-
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz z dokumentami
zawierającymi zastrzeżone informacje,
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób;
4. zaniechaniu ujawnienia
i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych
przez konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz z dokumentami
zawie
rającymi zastrzeżone informacje,
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych;
5. wezwaniu w
ykonawców: Britenet Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: IT Solution Factor
Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.
o. do złożenia
wyja
śnień w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnień tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz do ponownego złożenia tych uzasadnień w zakresie nieobjętym
tajemnicą przedsiębiorstwa, co nastąpiło po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
Britenet Sp. z o.o.,
w wyniku dokonania oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami oceny
ofert ustalonymi w SIWZ, podczas gdy dokonanie oceny oferty zgodnie z postanowieniami
SIWZ powi
nno prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. art. 96 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
nieudokumentowanie czynności oceny ofert w formie pisemnej oraz niezałączenie,
stwierdzającego tą czynność dokumentu do protokołu postępowania, co skutkowało
naruszeniem zasad pisemności, przejrzystości i jawności postępowania oraz uniemożliwiło
merytoryczną kontrolę dokonanej czynności co do zgodności dokonanej oceny
z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp
oraz zasadą równego traktowania
wykonawców;
3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz w
zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia
o
dwołującemu w całości uzasadnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych
przez Britenet Sp. z o.o. oraz wezwanie ww. wykonawcy, po wyborze najkorzystniejszej
oferty, do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. uzasadnień, które to wyjaśnienia miały
polegać na wyodrębnieniu z zastrzeżonych dokumentów informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i ponownym przesłaniu treści nieobjętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
podczas gdy:
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle nie podlega utajnieniu,
wobec
nadrzędności zasad jawności i przejrzystości postępowania; zastrzeżeniu podlegają
jedynie informacje, co do których zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia, a nie całe
dokumenty; wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne po wyborze
oferty naj
korzystniejszej; zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega w ogóle
uzupe
łnieniu na wezwanie; zamawiający zastrzegł w SIWZ, że warunkiem skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyodrębnienie tych informacji oraz wyraźne
i
niebudzące wątpliwości uzasadnienie ich zastrzeżenia złożone wraz z dokumentami
zawierającymi zastrzeżone informacje; zamawiający zobowiązany był do udostępnienia
ww.
dokumentów na wniosek odwołującego, niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert;
4. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia
i
udostępnienia
uzasadnień
zastrzeżeń
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożonych
przez konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o. oraz wezwanie ww. w
ykonawców, po wyborze
najkorzystniejszej oferty, do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. uzasadnień,
które to wyjaśnienia miały polegać na wyodrębnieniu z zastrzeżonych dokumentów
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i ponownym przesłaniu treści nieobjętych
tajemnicą przedsiębiorstwa,
podczas gdy:
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów na wniosek odwołującego,
niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert, gdyż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ogóle nie podlega utajnieniu, wobec nadrzędności zasad jawności
i
przejrzystości postępowania; zastrzeżeniu podlegają jedynie informacje, co do których
zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia a nie całe dokumenty; wezwanie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne po wyborze oferty najkorzystniejszej;
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega w ogóle uzupełnieniu na wezwanie;
zamawiający zastrzegł w SIWZ, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wyodrębnienie tych informacji oraz wyraźne i niebudzące wątpliwości
uzasadnienie ich
zastrzeżenia;
5. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 a contrario PZP poprzez nieujawnienie
i
nieudostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez Britenet Sp. z o. o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób,
podczas gdy:
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów niezwłocznie po
d
okonaniu oceny ofert, gdyż wykonawca nie zastrzegł skutecznie ww. dokumentów;
zastrzeżeniu podlegają jedynie wyraźnie wskazane informacje, co do których wykonawca
wykazał spełnienie przesłanek ich zastrzeżenia, czemu ww. wykonawca nie sprostał,
zastrzeżone dokumenty zawierały informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa;
6. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario PZP poprzez nieujawnienie i
nieudostępnienie
o
dwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawcę: konsorcjum firm: IT Solution
Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
podczas gdy :
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów niezwłocznie po
dokonaniu oceny ofert, w
ykonawca nie zastrzegł skutecznie ww. dokumentów jako całości;
zastrzeżeniu podlegają jedynie wyraźnie wskazane informacje, co do których wykonawca
wykaże spełnienie przesłanek ich zastrzeżenia; zastrzeżone dokumenty zawierały informacje
nie
mogące stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1. u
nieważnienie czynności wyboru ofert oraz poprzedzającej ją czynności oceny ofert
w zakresie wszystkich kryteri
ów pozacenowych oraz nakazanie zamawiającemu ponownego
dokonania ww. czyn
ności;
2. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Britenet
Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o.;
3. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia w całości odwołującemu
dokum
entów złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób;
4. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości
dokum
entów złożonych przez wykonawcę - konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o.,
Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych;
oraz o:
5. d
opuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w odwołaniu dokumentów,
zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publiczneg
o oraz dokumentów dodatkowo dołączonych do odwołania, na potwierdzenie
faktów i okoliczności wynikających z treści odwołania.
W dniu 5 lutego 2021 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Także w dniu 8 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nexio Management
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stw
ierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
W dniu 22 lutego 2
021 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że w dniu 16 lutego 2021
roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz rozpoczął czynności
ponownego badania i oceny ofert z
łożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W
dniu 4 marca 2021 roku zamawiający przekazał informację o ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej w C
zęści nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia, dokonanym
w dniu 23 lutego 2021 roku.
W dniu 8 marca 2020 r
oku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejną odpowiedź na odwołanie, w której podnosił, że z uwagi na
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
nie
istnieją
już
czynności/zaniechania pierwotnie objęte odwołaniem.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 8 marca 2021 roku – pełnomocnik odwołującego złożył
oświadczenie, iż cofa zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania, a także
zarzut nr 5 w odniesieniu
do dokumentów: dwóch formularzy elementów pozacenowych
i
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z
o.o.
Odwołujący podtrzymał swoje odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 w odniesieniu
do
dokumentów: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz
wykazu osób.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 10
marca 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert, zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej w C
zęści I. Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów
ludzkich w obszarze IT (3 części)”.
W dniu 26 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części nr 1 postępowania
o u
dzielenie zamówienia, tj. o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o.
W
dniu 5 lutego 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie, podnosząc zarzuty,
szczegółowo przytoczone na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku.
W dniu 16 lutego 2021 ro
ku zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
poinformował wykonawców, biorących udział w postępowaniu, o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert w Części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że
powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, o której
poinformuje w oddzielnej informacji.
W dniu 23 lutego 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o ponownym
wy
borze oferty najkorzystniejszej w Części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia,
tj.
oferty złożonej przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., przedstawiając jednocześnie
w tym zakresie uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający podał m.in., iż: „Dodatkowo, Zamawiający informuje, że w wyniku
przeprowadzenia odpowiedniego badania ofert, oświadczeń oraz dokumentów uczestników
przedmiotowego postępowania pozytywnie przesądził, że zastrzeżone przez Wykonawców
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U.2020
poz. 1913) dalej „uznk” i zostały skutecznie zastrzeżone. Zasada jawności postępowania jest
jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) i może doznać
ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Za
jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).”.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 marca 2021 roku zamawiający wyjaśnił, iż w związku
z
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 lutego 2021 roku,
przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert w pełnym zakresie, objętym zarzutami
odwołania, w tym także w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa względem dokumentów, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o.,
a mianowicie wobec
: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji
oraz
wykazu osób.
Izba zważyła co następuje.
Wobec
oświadczenia odwołującego o cofnięciu zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4
i 6 petitum
odwołania, a także zarzutu wskazanego w pkt 5 w odniesieniu do dokumentów:
dwóch formularzy elementów pozacenowych i oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w
części, tj. w zakresie zarzutów opisanych powyżej, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1
sentencji niniejszego wyroku.
Izba, miała na względzie to, że zarówno czynność cofnięcia odwołania,
jak i
poszczególnych zarzutów, jest czynnością w pełni dyspozytywną wykonawcy
odwołującego się.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy nPzp
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w
formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Przepisy ustawy nPzp nie
regulują bezpośrednio sytuacji, gdy odwołujący wycofa jedynie część zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, a pozostałe będą podlegać rozpoznaniu. Należałoby uznać, tak
jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie przepisów dotychczas obowiązującej
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku, iż skoro, odwołujący może cofnąć odwołanie w całości,
to na zasadzie wnioskowania z
większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie
odwołania w części (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2018 roku,
sygn. akt: KIO 389/18).
Z tych też względów Izba orzekła, jak w punkcie 1 sentencji.
W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania
w odniesieniu do dokumentów: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień
i
referencji oraz wykazu osób, złożonych przez wykonawcę Britenet, odwołujący podtrzymał
swoje odwołanie, wobec czego odwołanie w tym zakresie Izba skierowała do rozpoznania
na rozprawie.
Izba uznała, że odwołanie w tej części podlega oddaleniu.
Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę przepis art. 552 ust. 1 ustawy nPzp,
zgodnie
z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp wynika,
iż Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Izba zauważa, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 roku
, która następnie została przez
zamawiającego unieważniona w dniu 16 lutego 2021 roku. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przeprowadził czynność ponownego
badania i oceny ofert, także w zakresie w jakim czynność ta była kwestionowana przez
odwołującego, a zarzut podtrzymany został na rozprawie. Jak bowiem wynika z treści
przytoczonego powyżej (w ustaleniach faktycznych) uzasadnienia ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w
Części nr 1 z dnia 23 lutego 2021 roku, zamawiający dokonał ponownej
weryfikacji zastrzeżenia skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
dokumentach, złożonych przez wykonawców. Co też dodatkowo potwierdził w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
10 marca 202
1 roku, wyjaśniając na pytanie członka składu orzekającego, iż przeprowadził
także ponowne badanie i ocenę co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w dokumentach złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., w tym w odniesieniu do:
informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, zniweczyła czynność z dnia 26 stycznia 2021 roku, wobec której
odwołujący wnosił odwołanie. Innymi słowy, Izba uznała, że na moment wyrokowania nie ma
już substratu zaskarżenia (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 lutego 2019 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 226/19, na gruncie dotychczas
obowiązujących przepisów ustawy Pzp).
Izba na mocy powyżej powołanego przepisu jest zobowiązana do tego, aby wydając
wyrok, wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Przy czym
uwzględnić odwołanie może tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie, taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem czynność będąca przedmiotem zaskarżenia,
została wyeliminowana z obrotu, decyzją zamawiającego o jej unieważnieniu.
Z całą stanowczością podkreślić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy,
od
czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2021 roku,
który został poprzedzony ponowną weryfikacją skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa także w zakresie dokumentów, złożonych przez wykonawcę Britenet,
w tym:
informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób,
odwołującemu przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci odwołania, z którego zresztą
wykonawca skorzystał.
Wobec powyższego, Izba uznała, że odwołanie, w zakresie w jakim zostało
podtrzymane ono przez odwołującego, podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z
2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………...
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego,
tj. zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania, a także w zakresie
zarzutu nr 5
w odniesieniu do dokumentów: dwóch formularzy elementów pozacenowych
i
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z
o.o.
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. Kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego Transition Technologies-Software
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ………………….…………………..
Członkowie:
………………………………………
……………………………………..
Sygn. akt: KIO 381/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego
pn.:
Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części).
Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 2 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 235-580418.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po 31 grudnia 2020 roku, zgodnie
z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”).
W dniu 5 lutego 2021 roku wykonawca - Transition Technologies-Software Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w części I, wobec czynności i zaniechań zamawiającego,
polegających na:
1. dokonaniu oceny ofert w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ i wyborze oferty
wykonawcy Britenet Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy dokonanie oceny
zgodnej z postanowieniami SIWZ powi
nno prowadzić do wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej;
2. dokonaniu oceny ofert z naruszeniem zasad pisemności, przejrzystości i jawności;
3. zaniechaniu ujawnienia w całości i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych
prz
ez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:
-
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz z dokumentami
zawierającymi zastrzeżone informacje,
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób;
4. zaniechaniu ujawnienia
i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych
przez konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz z dokumentami
zawie
rającymi zastrzeżone informacje,
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych;
5. wezwaniu w
ykonawców: Britenet Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: IT Solution Factor
Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.
o. do złożenia
wyja
śnień w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnień tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz do ponownego złożenia tych uzasadnień w zakresie nieobjętym
tajemnicą przedsiębiorstwa, co nastąpiło po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
Britenet Sp. z o.o.,
w wyniku dokonania oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami oceny
ofert ustalonymi w SIWZ, podczas gdy dokonanie oceny oferty zgodnie z postanowieniami
SIWZ powi
nno prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. art. 96 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
nieudokumentowanie czynności oceny ofert w formie pisemnej oraz niezałączenie,
stwierdzającego tą czynność dokumentu do protokołu postępowania, co skutkowało
naruszeniem zasad pisemności, przejrzystości i jawności postępowania oraz uniemożliwiło
merytoryczną kontrolę dokonanej czynności co do zgodności dokonanej oceny
z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp
oraz zasadą równego traktowania
wykonawców;
3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz w
zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia
o
dwołującemu w całości uzasadnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych
przez Britenet Sp. z o.o. oraz wezwanie ww. wykonawcy, po wyborze najkorzystniejszej
oferty, do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. uzasadnień, które to wyjaśnienia miały
polegać na wyodrębnieniu z zastrzeżonych dokumentów informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i ponownym przesłaniu treści nieobjętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
podczas gdy:
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle nie podlega utajnieniu,
wobec
nadrzędności zasad jawności i przejrzystości postępowania; zastrzeżeniu podlegają
jedynie informacje, co do których zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia, a nie całe
dokumenty; wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne po wyborze
oferty naj
korzystniejszej; zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega w ogóle
uzupe
łnieniu na wezwanie; zamawiający zastrzegł w SIWZ, że warunkiem skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyodrębnienie tych informacji oraz wyraźne
i
niebudzące wątpliwości uzasadnienie ich zastrzeżenia złożone wraz z dokumentami
zawierającymi zastrzeżone informacje; zamawiający zobowiązany był do udostępnienia
ww.
dokumentów na wniosek odwołującego, niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert;
4. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia
i
udostępnienia
uzasadnień
zastrzeżeń
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożonych
przez konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o. oraz wezwanie ww. w
ykonawców, po wyborze
najkorzystniejszej oferty, do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. uzasadnień,
które to wyjaśnienia miały polegać na wyodrębnieniu z zastrzeżonych dokumentów
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i ponownym przesłaniu treści nieobjętych
tajemnicą przedsiębiorstwa,
podczas gdy:
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów na wniosek odwołującego,
niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert, gdyż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ogóle nie podlega utajnieniu, wobec nadrzędności zasad jawności
i
przejrzystości postępowania; zastrzeżeniu podlegają jedynie informacje, co do których
zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia a nie całe dokumenty; wezwanie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne po wyborze oferty najkorzystniejszej;
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega w ogóle uzupełnieniu na wezwanie;
zamawiający zastrzegł w SIWZ, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wyodrębnienie tych informacji oraz wyraźne i niebudzące wątpliwości
uzasadnienie ich
zastrzeżenia;
5. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 a contrario PZP poprzez nieujawnienie
i
nieudostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez Britenet Sp. z o. o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób,
podczas gdy:
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów niezwłocznie po
d
okonaniu oceny ofert, gdyż wykonawca nie zastrzegł skutecznie ww. dokumentów;
zastrzeżeniu podlegają jedynie wyraźnie wskazane informacje, co do których wykonawca
wykazał spełnienie przesłanek ich zastrzeżenia, czemu ww. wykonawca nie sprostał,
zastrzeżone dokumenty zawierały informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa;
6. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario PZP poprzez nieujawnienie i
nieudostępnienie
o
dwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawcę: konsorcjum firm: IT Solution
Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
podczas gdy :
z
amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów niezwłocznie po
dokonaniu oceny ofert, w
ykonawca nie zastrzegł skutecznie ww. dokumentów jako całości;
zastrzeżeniu podlegają jedynie wyraźnie wskazane informacje, co do których wykonawca
wykaże spełnienie przesłanek ich zastrzeżenia; zastrzeżone dokumenty zawierały informacje
nie
mogące stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1. u
nieważnienie czynności wyboru ofert oraz poprzedzającej ją czynności oceny ofert
w zakresie wszystkich kryteri
ów pozacenowych oraz nakazanie zamawiającemu ponownego
dokonania ww. czyn
ności;
2. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości
uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Britenet
Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o.
i New Solutions Factor Sp. z o.o.;
3. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia w całości odwołującemu
dokum
entów złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych,
-
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych,
-
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
-
wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie,
-
wykazu osób;
4. n
akazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości
dokum
entów złożonych przez wykonawcę - konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o.,
Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:
-
dwóch formularzy elementów pozacenowych;
oraz o:
5. d
opuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w odwołaniu dokumentów,
zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publiczneg
o oraz dokumentów dodatkowo dołączonych do odwołania, na potwierdzenie
faktów i okoliczności wynikających z treści odwołania.
W dniu 5 lutego 2021 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Także w dniu 8 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nexio Management
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stw
ierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
W dniu 22 lutego 2
021 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że w dniu 16 lutego 2021
roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz rozpoczął czynności
ponownego badania i oceny ofert z
łożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W
dniu 4 marca 2021 roku zamawiający przekazał informację o ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej w C
zęści nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia, dokonanym
w dniu 23 lutego 2021 roku.
W dniu 8 marca 2020 r
oku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejną odpowiedź na odwołanie, w której podnosił, że z uwagi na
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
nie
istnieją
już
czynności/zaniechania pierwotnie objęte odwołaniem.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 8 marca 2021 roku – pełnomocnik odwołującego złożył
oświadczenie, iż cofa zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania, a także
zarzut nr 5 w odniesieniu
do dokumentów: dwóch formularzy elementów pozacenowych
i
oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z
o.o.
Odwołujący podtrzymał swoje odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 w odniesieniu
do
dokumentów: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz
wykazu osób.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 10
marca 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert, zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej w C
zęści I. Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów
ludzkich w obszarze IT (3 części)”.
W dniu 26 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części nr 1 postępowania
o u
dzielenie zamówienia, tj. o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o.
W
dniu 5 lutego 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie, podnosząc zarzuty,
szczegółowo przytoczone na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku.
W dniu 16 lutego 2021 ro
ku zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
poinformował wykonawców, biorących udział w postępowaniu, o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert w Części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że
powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, o której
poinformuje w oddzielnej informacji.
W dniu 23 lutego 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o ponownym
wy
borze oferty najkorzystniejszej w Części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia,
tj.
oferty złożonej przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., przedstawiając jednocześnie
w tym zakresie uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający podał m.in., iż: „Dodatkowo, Zamawiający informuje, że w wyniku
przeprowadzenia odpowiedniego badania ofert, oświadczeń oraz dokumentów uczestników
przedmiotowego postępowania pozytywnie przesądził, że zastrzeżone przez Wykonawców
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U.2020
poz. 1913) dalej „uznk” i zostały skutecznie zastrzeżone. Zasada jawności postępowania jest
jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) i może doznać
ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Za
jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).”.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 marca 2021 roku zamawiający wyjaśnił, iż w związku
z
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 lutego 2021 roku,
przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert w pełnym zakresie, objętym zarzutami
odwołania, w tym także w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa względem dokumentów, złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o.,
a mianowicie wobec
: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji
oraz
wykazu osób.
Izba zważyła co następuje.
Wobec
oświadczenia odwołującego o cofnięciu zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4
i 6 petitum
odwołania, a także zarzutu wskazanego w pkt 5 w odniesieniu do dokumentów:
dwóch formularzy elementów pozacenowych i oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w
części, tj. w zakresie zarzutów opisanych powyżej, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1
sentencji niniejszego wyroku.
Izba, miała na względzie to, że zarówno czynność cofnięcia odwołania,
jak i
poszczególnych zarzutów, jest czynnością w pełni dyspozytywną wykonawcy
odwołującego się.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy nPzp
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w
formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Przepisy ustawy nPzp nie
regulują bezpośrednio sytuacji, gdy odwołujący wycofa jedynie część zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, a pozostałe będą podlegać rozpoznaniu. Należałoby uznać, tak
jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie przepisów dotychczas obowiązującej
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku, iż skoro, odwołujący może cofnąć odwołanie w całości,
to na zasadzie wnioskowania z
większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie
odwołania w części (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2018 roku,
sygn. akt: KIO 389/18).
Z tych też względów Izba orzekła, jak w punkcie 1 sentencji.
W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania
w odniesieniu do dokumentów: informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień
i
referencji oraz wykazu osób, złożonych przez wykonawcę Britenet, odwołujący podtrzymał
swoje odwołanie, wobec czego odwołanie w tym zakresie Izba skierowała do rozpoznania
na rozprawie.
Izba uznała, że odwołanie w tej części podlega oddaleniu.
Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę przepis art. 552 ust. 1 ustawy nPzp,
zgodnie
z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp wynika,
iż Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Izba zauważa, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 roku
, która następnie została przez
zamawiającego unieważniona w dniu 16 lutego 2021 roku. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przeprowadził czynność ponownego
badania i oceny ofert, także w zakresie w jakim czynność ta była kwestionowana przez
odwołującego, a zarzut podtrzymany został na rozprawie. Jak bowiem wynika z treści
przytoczonego powyżej (w ustaleniach faktycznych) uzasadnienia ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w
Części nr 1 z dnia 23 lutego 2021 roku, zamawiający dokonał ponownej
weryfikacji zastrzeżenia skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
dokumentach, złożonych przez wykonawców. Co też dodatkowo potwierdził w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
10 marca 202
1 roku, wyjaśniając na pytanie członka składu orzekającego, iż przeprowadził
także ponowne badanie i ocenę co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w dokumentach złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., w tym w odniesieniu do:
informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, zniweczyła czynność z dnia 26 stycznia 2021 roku, wobec której
odwołujący wnosił odwołanie. Innymi słowy, Izba uznała, że na moment wyrokowania nie ma
już substratu zaskarżenia (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 lutego 2019 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 226/19, na gruncie dotychczas
obowiązujących przepisów ustawy Pzp).
Izba na mocy powyżej powołanego przepisu jest zobowiązana do tego, aby wydając
wyrok, wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Przy czym
uwzględnić odwołanie może tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie, taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem czynność będąca przedmiotem zaskarżenia,
została wyeliminowana z obrotu, decyzją zamawiającego o jej unieważnieniu.
Z całą stanowczością podkreślić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy,
od
czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2021 roku,
który został poprzedzony ponowną weryfikacją skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa także w zakresie dokumentów, złożonych przez wykonawcę Britenet,
w tym:
informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób,
odwołującemu przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci odwołania, z którego zresztą
wykonawca skorzystał.
Wobec powyższego, Izba uznała, że odwołanie, w zakresie w jakim zostało
podtrzymane ono przez odwołującego, podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z
2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………...
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
