eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 325/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-25
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 325/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 22 lutego 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej
przez wykonawcę: „4M” M. Z., P. G., R. R. sp. j. z siedzibą w Krośnie Odrzańskim
w
postępowaniu pn. Zakup wraz z dostawą pojemników na odpady (nr postępowania
ZP.PN.29.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą
w Lesznie

przy udziale wykonawcy:
ESE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4238 zł 55 gr
(słownie:
cztery tysiące dwieście trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 325/21

2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Sygn. akt KIO 325/21


U z a s a d n i e n i e

Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup wraz
z
dostawą pojemników na odpady
(nr postępowania ZP.PN.29.2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 760275-N-2020.

Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 4M M. Z., P. G., R.
R. sp. j.
z siedzibą w Krośnie Odrzańskim {dalej również „4M”} o odrzuceniu jego oferty.

1 lutego 2021 r.
„4M” {dalej również: „Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 1
– przez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez 4M, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaproponowanego równoważnego sposobu otwierania
pojemników na popiół oraz podanie lakonicznego uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia.
2. Art. 91 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ESE sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie {dalej również: „ESE” lub „Przystępujący”} zamiast oferty 4M.
3. Art. 7 ust. 1 pkt 1 i 2
– przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie
prowadzonego p
ostępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji
podczas badania treści złożonych ofert i podjęcie decyzji w oparciu o subiektywną
opinię.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Uni
eważnienia odrzucenia oferty 4M.
3. Ponownego badania oferty 4M
w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej: „SIWZ”} i obiektywne przesłanki uzasadniające wybór.
4. Wyboru oferty 4M jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 325/21

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania przez
Zamawiającego oferty złożonej przez 4M.
J
ednym z rodzajów pojemników na odpady stanowiących przedmiot tego zamówienia
są 120 litrowe pojemniki na popiół w kolorze grafitowym opatrzone na przedniej ścianie
napisem „POPIÓŁ”.
Zgodnie z pkt 3.6.7
. z rozdziału 3 SIWZ pokrywy pojemników przeznaczonych
do odbioru popi
ołu winny posiadać jedną listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy,
co
zwiększa higienę korzystania z pojemników, pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki
do otwierania pokrywy
.
W wyniku złożenia przez 4M od powyższego opisu odwołania, które było
rozpoznawane przez Izbę pod sygn. akt KIO 3237/20, Zamawiający dopuścił składanie ofert
równoważnych, zastrzegając, że równoważne metody, materiały, produkty itp. nie mogą
stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, produktów itp. opisanych w opisie
przedmiotu zamówienia, ale muszą gwarantować spełnienie zdefiniowanych tam wymagań
Zamawiającego
.
W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty.
4M w zakresie pojemników na popiół złożyła ofertę równoważną w odniesieniu
do
rozwiązań technicznych w zakazanych przez Zamawiającego w odniesieniu do:
1) w
zmocnienia ścian bocznych – wskazując na zwiększenie ich grubości zamiast ścian
z
przetłoczeniami , 2) sposobu otwierania zapewniającego odpowiednią higienę – wskazując
zastosowanie
pokrywy z dwoma uchwytami na jej brzegach zamiast powyżej opisanej listwy.
P
o otwarciu ofert, pismem z 18 stycznia 2021 r. 4M zostało wezwane na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień tylko w odniesieniu do kwestii z pkt 1)
powyżej.
Pismem z 19 stycznia 2021 r. 4M
złożyło wyjaśnienia, które usatysfakcjonowały
Zamawiającego.
4M przedłożył Zamawiającemu atest PZH, który potwierdza, że zaoferowany produkt
odpowiada wymagan
iom higienicznym bez ograniczeń.
Pismem z 25 stycznia 20
21 r. zamawiający poinformował 4M o odrzuceniu jego
oferty, wskazując, że jej treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyż – jak podał
Zamawiający w ramach uzasadnienia – Państwo natomiast, składając ofertę dołączyli do niej
informację o rozwiązaniu równoważnym, z którego wynika, iż oferują Państwo przedmiot
zamówienia inny, niż oczekuje Zamawiający, tj.: „pojemniki z dwoma uchwytami/rączkami
osadzonymi po ob
u stronach pokrywy”. W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie nie
jest równoważnym do konkretnego produktu, który oczekiwał Zamawiający
.
Sygn. akt KIO 325/21

Pismem z
27 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez ESE.

Odwołujący wyprowadził w związku z powyższymi okolicznościami następujące
wnioski.
Po pierwsze, że oba specyficzne dla pojemników na popiół wymagania, które mają
podstaw w żadnych badaniach technicznych czy normach, zostały w SIWZ opisane bardzo
enigmatycznie, dając nieograniczoną swobodę Zamawiającemu. W szczególności
Zamawiający nie określił, w stosunku do jakiego standardu ma zostać zapewniony większy
poziom higieny rozwiązania w zakresie otwierania klapy pojemnika. Innymi słowy
Zamawiający nie określił wartości poziomu higieny w jednostkach miary, wg norm czy innego
obiek
tywnego wskaźnika porównawczego.
Po drugie, że skoro w stosunku do pojemników na inne rodzaje odpadów
dopuszczono wpr
ost klapę z dwoma uchwytami, Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do
poziomu higieny
takiego rozwiązania, gdyż w przeciwnym wypadku należałoby uznać,
że w sposób jawny nie dba o użytkowników tych pojemników.
Po trzecie, że skoro Zamawiający nie wzywał w tym zakresie do wyjaśnień, nie miał
wątpliwości, że zaproponowany przez 4M sposób otwierania pojemników jest równoważny
w
stosunku do rozwiązania opisanego w pkt 3.6.7 SIWZ. Jeżeli jednak miał wątpliwości
w
tym zakresie, powinien albo wezwać 4M do złożenia wyjaśnień, albo też odrzucić jej ofertę
bez wzywania do wyjaśnień tylko co do sposobu wzmocnienia ścian bocznych.
Po czwarte, że postępowanie Zamawiającego jednoznacznie wskazuje
na
pozbawienie 4M prawa do wyjaśnienia równoważności zaproponowanego rozwiązania
technicznego.

Odwołujący podniósł, że przez równoważną ofertę należy rozumieć taką, która
obejmuje
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich
samych lub zbliżonych do tych, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia,
zawie
rającego również opis rozwiązania równoważnego. Równoważność nie może oznaczać
tożsamości produktów, gdyż przeczyłoby to jej istocie i w praktyce oznaczało wymóg
niemożliwy do spełnienia.
Odwołujący wywiódł, że niezależnie od tego, czy do otwierania pokrywy małych
pojemników na odpady (jakimi są pojemniki 120-litrowe) służy jedna listwa wewnętrzna czy
dwa uchwyty, zapewnia to
ten sam poziom higieny dla użytkowników pojemników i łatwość
otwarcia pojemnika. Wybór konkretnego rozwiązania jest wynikiem pracy projektantów,
którzy mają za zadanie zaprojektować pojemniki na odpady w ten sposób by spełniały
Sygn. akt KIO 325/21

wszystkie obowiązujące normy i jednocześnie były bezpieczne dla użytkowników.
Odwołujący stwierdził, że odmienny wygląd pokrywy nie ma wpływu na zapewnienie
wyższego poziomu higieny dla użytkowników, gdyż oba rozwiązania zapewniają ten sam
poziom co jest potwierdzone stosownymi certyfikatami,
w szczególności certyfikatem
z P
aństwowego Zakładu Higieny. Zgodnie z powszechną wiedzą, którą potwierdzają
informacje dos
tępne na stronie Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego
Zakładu Higieny {dalej również: „PZH”}, wpływ na zwiększenie higieny produktu
(pojemników, zbiorników, opakowań) ma materiał, z którego jest wykonany przedmiot,
a nie
jego kształt (listwa lub rączki). To samo wynika z wytycznych Światowej Organizacji
Zdrowia w zakresie higieny rąk w korzystaniu z przedmiotów codziennego użytku
(WHO/IER/PSP/2009.07). W tym przypadku
oferowane przez wszystkich wykonawców
pojemniki miały być wykonane z tego samego materiału (PEHD).

Dla Odwołującego niezrozumiałe jest, że Zamawiający z jednej strony zażądał
w
SIWZ dla potwierdzenia spełniania przez pojemniki wymagań higienicznych atestu PZH,
a
jednocześnie w odniesieniu do pojemnika na popiół zaoferowanego przez 4M nie bierze
pod uwagę takiego dokumentu. Tym bardziej, że Zamawiający już korzysta z pojemników
na odpady oferowanych przez 4M
(tj. pojemników producenta WEBER) i do tej pory nie
zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do ich jakości i higieny użytkowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ Zamawiający nie ma doświadczenia z tego
typu odpadami jak popiół, nie sposób wywnioskować, na jakiej podstawie uznał, że jedna
listwa w
pokrywie pojemnika zwiększy higienę korzystania z pojemników, skoro dopiero
wprowadza je do
użytkowania, a jednocześnie brak jakichkolwiek badań czy wytycznych
w tym zakresie.
Odwołujący dodał, że dostarcza pojemniki na odpady od 2008 r., brał udział
w ok.
1.000 przetargów i do tej pory nie spotkał się jeszcze z odrzuceniem oferty przez
jakiegokolwiek zamawiającego z przyczyn, które nie znajdują żadnego potwierdzenia
naukowego, są sprzeczne z normami i wynikają jedynie z subiektywnego przekonania
prowadzącego przetarg, jak w tej sprawie.
Odwołujący powołał się również na to, że uzyskał od innego zamawiającego,
Przedsiębiorstwa Komunalne sp. z o.o. w Pleszewie, który w drodze przetargu nabył
pojemniki WEBER potwierdzenie
, że zapewniają one odpowiedni poziom higieny dla odbioru
odpadów, jakim jest popiół.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pzp, gdyż decyzja
o odrzuceniu oferty 4M jako niezgodnej z
treścią SIWZ nie została oparta na żadnych
racjonalnych podstawach, a na subiektywnej opinii Zamawiającego, który kreuje własne
Sygn. akt KIO 325/21

standardy nie
poparte żadnymi badaniami naukowymi i normami, o czym świadczy
lakoniczne
uzasadnienie odrzucenia oferty. Tymczasem to Zamawiający powinien wykazać
w
ramach tego uzasadnienia, że zaoferowane przez 4M rozwiązanie równoważne nie
spełnia wymagań co do zapewnienia odpowiedniego poziomu higieny.

Odwołujący wywiódł, że wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy pzp obowiązek
zamawiającego, polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem
należy, że to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w tym przepisie wykonawca
podejm
uje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu środków
ochrony prawnej, a następnie podejmuje decyzję, jakie zarzuty należy sformułować
w
odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Stąd uzasadnienie faktyczne czynności winno w sposób wyczerpujący prezentować, jakie
okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego, po to aby wykonawca
niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do niej
ustosunkować.

Odwołujący nadmienił, że w postępowaniu przed Izbą w poprzedniej sprawie o sygn.
akt KIO 3237/20 wskazywał, że SIWZ została tak sformułowana, że bez akceptacji rozwiązań
równoważnych ofertę może złożyć jedynie firma ESE.
Odwołujący podniósł, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest opisanie
przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta
lub
konkretny produkt, jak również z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego
producenta. Dyskryminacja w
ykonawców następuje także w sytuacji, gdy wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie są uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych
do wykonania
zamówienia.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja zaistniała w tym postępowaniu, o czym
świadczy fakt, że zostały złożone tylko dwie oferty, przy czym tylko ESE zaproponowała
pojemniki zgodne z pie
rwotnym brzmieniem opisu, choć w każdym przetargu na dostawę
pojemników na odpady zawsze bierze udział kilku oferentów.

Mając na uwadze, że wskazana przez Zamawiającego przyczyna odrzucenia oferty
jest wyjątkowo lakoniczna i subiektywna, a do polemiki z nią wymagana jest wiedza
specjalistyczna, Odwołujący wniósł o powołanie biegłego w przedmiotowej sprawie.
Sygn. akt KIO 325/21

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło ESE,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie z 22 lutego 2021 r. Przystępujący w szczególności następująco odniósł się
do zarzutów odwołania.

W pierwszej k
olejności zwrócił uwagę, że Odwołujący błędnie interpretuje
postanowienia SIWZ w zakresie dopuszczalności składania ofert równoważnych.
Przystępujący podał, że: zgodnie z brzmieniem pkt 3.9. SIWZ Zamawiający
dopuszcza składanie ofert równoważnych: wszędzie tam, gdzie w opisie przedmiotu
zamówienia zostały wskazane nazwy własne, znaki towarowe, patenty, pochodzenie
lub normy
, Zamawiający dopuszcza metody, materiały, produkty Itp. równoważne
do przedstawionych w opisie.

Równoważność w takim rozumieniu została implementowana
przez Zamaw
iającego między innymi w pkt 3.6.1. oraz 3.6.2. SIWZ, które dotyczą wykonania
dostarczanych pojemników zgodnie z określoną normą.
Zdaniem Przystępującego równoważność, o której mowa w pkt 3.9. SIWZ nie odnosi
się natomiast do wymagań funkcjonalnych czy konstrukcyjnych, jakie powinny spełniać
pojemniki na
odpady, w tym również pokrywa pojemnika do odbioru popiołu, w odniesieniu
do której Zamawiający wymagał w pkt 3.6.7. SIWZ jednej listwy wewnętrznej służącej do jej
otwierania, dopuszczając pokrywę z rączkami dla pojemników na inne odpady.
Skoro Z
amawiający sprecyzował, jakiego konkretnie pojemnika i z jakim rodzajem
pokrywy oczekuje,
zadaniem każdego wykonawcy było sprostanie tym wymaganiom
lub
kwestionowanie tego oczekiwania w drodze przysługujących środków ochrony prawnej
Dla
Odwołującego znamienne jest, że odwołanie nie zawiera praktycznie żadnej
argumentacji dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, pomimo
twierdzenia, jakoby pokrywa zaoferowanego pojemnik
a była zgodna z treścią pkt 3.6.7.
SIWZ. W ocenie Pr
zystępującego kwestionowanie odrzucenia oferty, która w sposób
oczywisty jest sprzeczna z jednoznacznym wymaganiem
Zamawiającego, stanowi nadużycie
prawa.
Przystępujący wywiódł, że skoro Zamawiający nie przewidział rozwiązania
równoważnego w zakresie pokrywy pojemnika na popiół odpadów, wzywanie do wykazania
równoważności rozwiązania oferowanego przez Odwołującego byłoby nadmierne, a być
może nawet stanowiłoby naruszenie zakazu negocjowania treści oferty, który wynika z art. 87
ust. 1 pzp.
Poza tym Przystępujący wyraził przypuszczenie, że ponieważ postanowienie z pkt
Sygn. akt KIO 325/21

3.6.7. S
IWZ jest jasne i zrozumiałe, fakt zaoferowania rozwiązania nieodpowiadającego
określonemu tam wymaganiu, nie budziło wątpliwości po stronie Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że Odwołujący powiela zarzut,
sformułowany przez niego w poprzednim odwołaniu z 7 grudnia 2020 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1-3 pzp przez m.in.
nieuz
asadnione rozróżnienie budowy pokrywy pojemników – pkt 3.6.7 SIWZ
, wnosząc
o
wykreślenie tego postanowienia.
Przystępujący dodał, że wyrokiem z 30 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 3237/20 Izba
oddaliła to odwołanie, wskazując jednocześnie (co powołano w treści
zawiadomienia o odrzuceniu oferty),
że lakoniczność i ogólność przedstawionych twierdzeń
nie pozwala na uznanie, że odwołujący uprawdopodobnił, iż punkt 3.6.7 SIWZ narusza
art. 29 ust. 1-3 pzp
, nie mówiąc już o udowodnieniu takiego naruszenia
.
Według Przystępującego tym samym postanowienie z pkt 3.6.7. SIWZ należy uznać
za zgodne z przepisami pzp
, w tym również co do sposobu opisywania przedmiotu
zamówienia oraz formułowania oczekiwań przez Zamawiającego.
Stąd zdaniem Przystępującego Odwołujący miał pełną świadomość, że składając
ofertę, która nie będzie zgodna pkt 3.6.7. SIWZ, naraża się na jej odrzucenie, skoro żądanie
wykreślenia tego pkt zostało oddalone.
W konsekwencji
odwołanie od odrzucenia sprowadza się w ocenie Przystępującego
do próby ponownego argumentowania o zasadności czy też prawidłowości postanowienia z
pkt 3.6.7. SIWZ, c
o w świetle art. 528 pkt 4 pzp nie jest dopuszczalne. Jedyna różnica
pomiędzy oboma odwołaniami sprowadza się wyłącznie do tego, że oferta odwołującego
została odrzucona wobec niespełnienia jednego z warunków opisu przedmiotu zamówienia,
który wcześniej bezskutecznie próbował wyeliminować z treści SIWZ.

W odniesieniu do a
testu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny, na który
pow
ołał się Odwołujący, Przystępujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Atest powinien posiadać każdy z wykonawców i złożyć go na wezwanie
Zamawiającego – co wynika z treści pkt 9.4. SIWZ – w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ.
Każdy atest higieniczny, w tym złożony przez 4M atest o nr HK/B/1177/01/2017 nie
dotyczy parametrów technicznych, walorów użytkowych i oceny właściwości alergizujących
wyrobu, co znajduje oparcie w „Regulaminie ubiegania się o wydawanie Atestów
Higienicznych i Świadectw Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego –
Państwowego Zakładu Higieny” zamieszczonym na stronie internetowej PZH: Atesty
Sygn. akt KIO 325/21

i
Świadectwa nie dotyczą cech użytkowych i parametrów technicznych opiniowanych przez
NIZP-
PZH wyrobów/produktów
(rozdział I § 1 „Postanowienia ogólne” ust. 4).

Przystępujący podsumował, że złożony przez 4M atest PZH nie dotyczy określonych
rozwiązań, cech funkcjonalnych, jakie posiada dany pojemnik – w tym przypadku
wyposażenia pokrywy w listwę wewnętrzną, co stanowi wymaganie Zamawiającego, któremu
sprostać powinien każdy z wykonawców składający ofertę.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.

Natomiast Zamawiający zajął stanowisko zasadniczo zbieżne z Przystępującym,
w
szczególności wskazując, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, który zaoferował rozwiązanie niezgodne
z wymaganym właśnie w powyżej wskazanym postanowieniu SIWZ. Nie można w tym
przypadku mówić o równoważności, skoro wprost Zamawiający wymagał uchwytów
w
postaci wewnętrznej listwy na całej szerokości pokrywy.
Nie ma tu zbieżności z kwestią, która była przedmiotem wyjaśnień w związku
z
zaoferowaniem przez Odwołującego alternatywnego, w stosunku do opisanego w SIWZ,
sposobu zapewnienia zwiększonej wytrzymałości na obciążenie. Zamawiający badał tę
kwestię, dochodząc do przekonania, że powinien całościowo zadbać ofertę, zanim dokona
jej odrzucenia. Jednak w tym przypadku
wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego
przekonały Zamawiającego, że takie wzmocnienie jest równoważne dla rozwiązania
opisanego
przez Zamawiającego. Stąd powodem odrzucenia była tylko niezgodność z pkt
3.6.7. SIWZ.
Zamawiający podtrzymał argumentację, którą wyraził w poprzedniej sprawie
odwoławczej, co do tego, że wymagane przez niego rozwiązanie zwiększa higienę
korzystania z pojemnika. Zamawiający zatem nie twierdził, że rozwiązania oferowane przez
Odwołującego nie posiada certyfikatów stwierdzających higieniczność, a jedynie wymagał
rozwiązania jeszcze lepszego niż ten standard.
W szczególności w okresie zimowym można przekonać się, zwłaszcza jak pokrywa
przymarznie, że możliwość jej otworzenia również na środku przedniej krawędzi pokrywy, a
nie wyłącznie na bokach (rogach pokrywy), sprzyja temu, żeby pokrywa nie uległa pęknięciu.
Ponadto rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego eliminuje zanieczyszczenie
popiołem przestrzeni pod rączkami. Ma to kluczowe znaczenie dla utrzymania czystości
obsługi pojemnika, dlatego było tak istotne dla Zamawiającego. Wyjaśnił, że z uwagi na
sypkość popiołu ograniczył swój wymóg do pojemników na takie odpady, przy innych
Sygn. akt KIO 325/21

dopuszczając rozwiązanie takie, jak oferuje m.in. Odwołujący.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia, zarówno w zakresie faktycznym,
jak i prawnym, było wystarczające.

Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy
z
udziałem Odwołującego
Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.

Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty w oczywisty sposób uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Z przywoływanego przez obie strony sporu pkt 3.6.7. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „SIWZ”} w odniesieniu do sposobu otwierania
pojemników wprost wynika, że o ile w przypadku pojemników przeznaczonych do odbioru
popiołu ich pokrywa ma obligatoryjnie posiadać wgłębione przetłoczenie (tzw. listwę
wewnętrzną), o tyle dla wszystkich pozostałych rodzajów pojemników dopuszczono pokrywę
z uchwytami (rączkami). Skoro wyłącznie „pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki
do
otwierania pokrywy”, a contrario pojemniki na popiół nie mogą być wyposażone w tego
rodzaju rozwiązanie służące do otwierania pokrywy, w konsekwencji nie sposób uznać je
za
rozwiązanie równoważne dla pokrywy z listwą. Innymi słowy rozwiązanie, które zostało
Sygn. akt KIO 325/21

wprost wyłączone w odniesieniu do pojemników na popiół, nie może jednocześnie zostać
uznane za dopuszczone jako równoważne dla rozwiązania opisanego jako wymagane.

W konsekwencji nie ma wątpliwości, że w odniesieniu do pokrywy z uchwytami – jako
rozwiązaniu wykluczonemu dla pojemników na popiół – nie może znaleźć zastosowanie
generalna klauzula uregulowana w pkt 3.9. s.i.w.z., zgodnie z którą Zamawiający wszędzie
tam, gdzie w opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane nazwy własne, znaki
towarowe, patenty, pochodzenie lub normy, dopuścił metody, materiały, produkty itp.
równoważne do przedstawionych w opisie (czyli w tym przypadku do pokrywy z tzw. listwą
wewnętrzną).

W tych okolicznościach nie było potrzeby ustalania, czy pokrywa z tzw. listwą
wewnętrzną jest rozwiązaniem, które jest chronione patentem, względnie wskazuje
na
pochodzenie, jest wynikiem szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
określonych producentów lub wynika z określonych norm. Zaznaczyć jednak należy, że nie
można tego apriori wykluczać na podstawie samego brzmienia powyżej przywołanego
postanowienia z pkt 3.9. s.i.w.z., które nie jest takie jednoznaczne, jak wydaje się
Przystępującemu.

Co więcej, do przeciwnych wniosków prowadzi zachowanie Zamawiającego, który
przecież w odniesieniu do wymagania przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej
wysokości korpusu, o którym mowa w pkt 3.6.5. s.i.w.z. badał, czy alternatywne rozwiązanie
w pojemnikach oferowanych przez 4M, polegające na pogrubieniu ścian bocznych,
jest
równoważne i uznał, że tak. Ponadto, jak trafnie podniósł Odwołujący, w ramach
uzasadnienia odrzucenia
również w odniesieniu do wymagania z pkt 3.6.7. s.i.w.z.
Zamawiający najwyraźniej oceniał pokrywę z rączkami pod kątem równoważności,
choć akurat w przypadku tego rozwiązania nie było do tego podstaw.

Natomiast Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym, co wynika
z
końcowej części postanowienia z pkt 3.6.7. s.i.w.z., skupiając się wyłącznie na jego
środkowej części, niezbyt fortunnie sformułowanej, bo nie stanowiącej już stricte opisu
wymaganego
przez Zamawiającego rozwiązania technicznego, a wyraz jego subiektywnej
oceny
jako zwiększającego higienę korzystania z pojemników.

Jednakże niezależnie od tego, czy obiektywnie rzecz biorąc argumentacja
Odw
ołującego, że ze sformułowanie w brzmieniu „co zwiększa higienę korzystania
z
pojemników” jest co najmniej enigmatyczne, biorąc pod uwagę, że dla wszystkich
oferowanych pojemników Zamawiający zażądał atestu higienicznego PZH, nie ma to
znacz
enia dla tej sprawy, gdyż w tej sprawie taka argumentacja, a także zgłaszane dla jej
poparci
a wnioski dowodowe należy uznać za spóźnione.

Odwołujący bezskutecznie usiłuje bowiem poddać rozpoznaniu przez Izbę spór
Sygn. akt KIO 325/21

w
zakresie, który mógł i powinien uczynić przedmiotem rozpoznania w poprzedniej sprawie
odwoławczej, zainicjowanej wniesieniem odwołania zarówno w odniesieniu do pkt 3.6.5.,
jak i pkt 3.6.7. specyfikacji
jako naruszających art. 29 ust. 1-3 pzp, z żądaniem wykreślenia
tych postanowień. Izba nie może w tej sprawie przejść do porządku dziennego nad tym,
że wyrokiem z 30 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3237/20 Izba oddaliła to odwołanie
w
całości, a następnie wyrok ten stał się prawomocny. W konsekwencji postanowienie pkt
3.6.7. s.i.w.z. stało się wiążące nie tylko dla wszystkich uczestników poprzedniej sprawy
odwoławczej, ale dla wszystkich wykonawców, a Izba nie może ponownie w tym zakresie
orzekać.

Z uwagi na powyższe za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w tej sprawie należało
ocenić wszystkie zgłoszone przez Odwołującego dowody i wniosek o przeprowadzenie
dowodów z przesłuchania go w charakterze strony oraz dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego, abstrahując od wadliwego, bo zbyt ogólnego sformułowania okoliczności, na które
miałyby zostać te dowody przeprowadzone.

Dodatkowo w odniesieniu do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Izba
nie stwierdziła, aby ustalenie stanu faktycznego tej sprawy wymagało zasięgnięcia
wiadomości specjalnych, wręcz przeciwnie przedmiot zamówienia należy raczej do kategorii
rzeczy nieskomplikowanych.

Poza wszelkim sporem jes
t okoliczność, że 4M zaoferowało również w przypadku
pojemników na popiół pokrywę z uchwytami na jej wierzchu w obu rogach przy przedniej
krawędzi, ale zorientowanych niemal równolegle do bocznych krawędzi, które nie są tzw.
listw
ą wewnętrzną. Wynika to zresztą jednoznacznie z oględzin pokrywy okazanej
na
rozprawie przez Odwołującego jako egzemplarz pokrywy oferowanych w tym
postępowaniu pojemników na popiół w zestawieniu chociażby z kartą katalogową pojemnika
Conteneur C120H,
załączoną przez Przystępującego do pisma na dowód, że na rynku
występują również 120-litrowe pojemniki innej marki niż ESE, które dysponują pokrywą
z
rozwiązaniem opisanym przez Zamawiającego jako listwa wewnętrzna.

W ta
k ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 325/21

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej
strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
d
rugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
Sygn. akt KIO 325/21

gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.

N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.

Z kolei z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie mi
ędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Skoro oferta 4M w zakresie pojemników na popiół wprost nie spełnia jednego
z
parametrów opisu dla tego rodzaju pojemników w s.i.w.z. i z oczywistych względów nie
zachodzi w tym przypadku możliwość usunięcia tej niezgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z., bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
a
także wszystkich pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzonymi złożoną fakturą,
Sygn. akt KIO 325/21

oraz kosztów dojazdu samochodem na posiedzenie (trasa Leszno-Warszawa-Leszno)
w
wysokości odpowiadającej tzw. kilometrówce, według złożonego zestawienia, jednakże
z
pominięciem doliczenia do tak wyliczonej kwoty dodatkowo kwoty podatku VAT wg stawki
23%, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia ze sprzedażą usługi dojazdu przez
pełnomocnika Zamawiającemu.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie