rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 229/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, – Banach Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakład
Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta
Krakowa z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Zabezpieczenia Ruchu
Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego - Zakładu Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Krakowie
na
rzecz
zamawiającego - Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę
487
zł 92 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt
dwa grosze
) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 229/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pn. „Roboty w zakresie utrzymania oznakowania pionowego
i
poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa
z
podziałem na 4 części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, Część 2: Rejon II „Podgórze”,
Część 3: Rejon III „Krowodrza”, Część 4: Rejon IV „Nowa Huta” . Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października
2020 r. pod numerem 2020/S 200-484076.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19
stycznia 2021 r. wykonawca Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części
1 i 3 zamówienia oferty konsorcjum firm Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Krakowie, WIMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Bartel”) podlegającej odrzuceniu, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechania
wykluczenia wykonawców, co do których istnieje silne podejrzenie, że mogą działać
w niedozwolonym porozum
ieniu zmierzającym do bezprawnego podziału rynku oraz
wyeliminowania konkurencji oraz zaniechania podjęcia badania czy wykonawca, którego
oferta została wybrana posiada wymagane zdolności do wykonania zadania, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która spełnia
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która zawiera rażąco
niską cenę;

3.
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który
pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami;
4.
art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności badania zaangażowania
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań
wyznaczonych postępowaniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykonanie czynności odrzucenia wybranej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Bartel;
2.
wykonanie czynności badania ofert, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pod
kątem istnienia rażąco niskiej ceny;
3.
powtórzenie czynności oceny wykonawców oraz dokonanie czynności wykluczenia
wykonawców, co do których istnieje podejrzenie pozostawania w niedozwolonym
porozumieniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp;
4. dokonania o
ceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana pod kątem możliwości
wyczerpania potencjału Wykonawcy, na podstawie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp celem
ustalenia czy zaangażowanie Wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego objętego
postępowaniem.
Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 1 odwołania wskazano, iż sam fakt udziału
w
postępowaniu Konsorcjum Bartel, którego członkiem jest firma Wimed Sp. z o.o. Sp.k.
(dalej jako „Wimed”) stanowi naruszenie dobrych obyczajów handlowych oraz łączących
Wimed z
Odwołującym umów konsorcjum i zawartych w nich klauzul poufności. Odwołujący
wyjaśnił, że od kilku lat realizacja zadań przez niego na rzecz Miasta Krakowa następowała
w drodze współpracy z Wimed, na zasadach konsorcjum. Dla Odwołującego oczywistością
było, że współpraca będzie miała miejsce również w zakresie przedmiotowego przetargu,
strony prowadziły ze sobą rozmowy już od września 2020 r. Korespondencja precyzowała,
że rozmowy o współpracę dotyczą zadań, w których podmioty te pozostają partnerami
konsorcjum. Odwołujący wskazał, iż po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu prowadził
rozmowy z członkiem zarządu Wimed, w których osoba ta zastanawiała się na charakterem
współpracy, zaangażowaniem w pozyskanie polis i gwarancji, pozostawania Wimed jako
partnera i dostawcy materiałów dla Odwołującego. Odwołujący zapewniony dobra wolą
kontynuacji współpracy gospodarczej ze strony Wimed, czego potwierdzeniem jest e-mail
z
15.10.2020 r., przystąpił do negocjacji cenowych oraz wyceny materiałów na konkretne
części przetargu. Rozmowy trwały aż do 10.11.2020 r., mimo, że przetarg miał się odbyć już
18.11.2020 r. Odwołujący podniósł, iż negocjacje ze strony Wimed były prowadzone w złej

wierze i miały na celu wydobycie od Odwołującego jak najwięcej informacji oraz tzw. „grę na
czas”. Było to możliwe ponieważ WIMED miał wgląd w strategię cenową Odwołującego.
W ocenie Odwołującego stworzono pozory zaangażowania Wimed w zawiązaną przed
laty współpracę gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że takie utrwalenie współpracy nakłada
podwyższone obowiązki stron co do dochowania lojalności, która jest powinnością strony
każdej umowy handlowej, niezależnie od czasu jej obowiązywania. Zdaniem Odwołującego
email z dnia 10.11.2020 r
. miał na celu wprowadzenie Odwołującego w błąd co do
uczestnictwa Wimed w przetargu. Na sporządzenie dokumentacji przetargowej powyżej
progu UE potrzeba przynajmniej 30 dni oraz spełnienia warunków uczestnictwa, tj. wpłaty
wadium, uzyskania ubezpieczenia,
potencjału wykonawcy, opracowanie dokumentacji, etc.
Zwłoka ze strony WImed miała bardzo istotne znaczenie, ponieważ w poprzednich
przetargach (2017/2018, 2019/2020) Wimed partycypował jako partner konsorcjum w
uzyskaniu zabezpieczenia należytego wykonania oraz gwarancji wad i usterek polisami, z
uwagi że wyniki finansowe z poprzednich lat 2016 i 2017 nie pozwalały Odwołującemu
uzyskać polis na udział w postępowaniu na dwa rejony, a jedynie na jeden. Zdaniem
Odwołującego Wimed zwlekał, ponieważ wycofanie się ich jako konsorcjanta stawiało pod
znakiem zapytania uczestnictwo Odwołującego, a tym samym Wimed mógłby w ofercie
przyjąć zupełnie inna politykę cenową. Na 8 dni przed przetargiem WIMED wydał
oświadczenie o nieprzystępowaniu do przetargu, miał jednak wiarygodne informacje co do
cen, które może zaoferować Odwołujący, znal możliwości cenowego Odwołującego, które
zostały przekazane Odwołującemu w ofercie cenowej.
Dalej Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, oprócz nielojalnego
działania w ramach istniejących zobowiązań handlowych jest także wycenienie przez
Konsorcjum Bartel poz. 29 kosztorysów (montaż tablic dwustronnych – II gen./pryzmatyczna)
na 10,00 zł brutto, podczas gdy opierając się na kalkulacji Wimed do przetargu 2019/2020,
tablic
e te były dla Odwołującego oferowane w kwocie 566,00 zł netto, co miało na celu
wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Działanie to stanowi zdaniem Odwołującego czyn
z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie Odwołującego w błąd
przez
Wimed bo nieuczestniczeniu w przetargu było celowe, aby Odwołujący oparł się na
wskazanym cenniku bez dalszych negocjacji. Wśród czterech części przetargu wybrano
dokładnie te, co do których Wimed posiadał kompletne informacje, w tym głownie te,
odnoszące się do potencjału finansowego Odwołującego. Wimed miał wiedze i świadomość
istniejących pomiędzy nim a Odwołującym porozumieniach. Odwołujący wskazał, iż nie
można zabronić nikomu doboru partnerów handlowych, ale umów zobowiązujących należy
przestrzegać, co w kontekście zawartego porozumienia z 5.08.2020 r. należy uznać jako
rażące naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań., w tym dochowania poufności. Tym

bardziej rażące wydaje się Odwołującemu postępowanie Wimed mając na uwadze pole do
współpracy w zakresie realizacji zobowiązań gwarancyjnych, o których mowa w § 7 ust. 3 lit.
a Umowy. Odwołujący dodał także, że Zamawiający był poinformowany o wskazanych
okolicznościach przez Odwołującego, niemniej zgodnie z pismem z dnia 11.01.2020 r. nie
uznał och za zasadne. Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego przedstawione
w
tym piśmie przeczy założeniu wielostronnego charakteru prawnego postępowania
o
udzielenie zamówienia, gdzie w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym
zasada lojalności kontraktowej. Wimed nie dość, że nie wywiązał się z przyjętych przez
siebie powinności, to pod pozorem wspólnego ubiegania się o zamówienie, działając w złej
wierze zbierał informacje od Odwołującego celem zwiększenia przewagi konkurencyjnej jako
członek innego konsorcjum. Tym samym zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji, naruszające dobre obyczaje oraz zapisy wiążącego porozumienia
zawartego pomiędzy Odwołującym a Wimed, co prowadzi do zagrożenia interesu prawnego
Odwołującego.
Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny wskazano, że na
podstawie złożonego przez Konsorcjum Bartel przedmiaru robót pozostają przynajmniej 3
pozycje, które powinny być uznane przez Zamawiającego za wątpliwe, co do możliwości ich
należytego wykonania po zaproponowanych stawkach. Odwołujący podniósł, że przy ocenie
ofert nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania,
powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 2685/19. Zdaniem Odwołującego sama cena na
ozna
kowanie wydaje się być rażąco niska i wywołuje stan niepewności co do możliwości
zrealizowania zamówienia. Odwołujący ma na względzie nie tylko obecne realia rynkowego
dotyczące wartości tego typu świadczeń, ale posiada także dane historyczne, które
potwie
rdzają nierealność poczynionych założeń ceowych. W ocenie Odwołującego
zaproponowane w ofercie pozycje ujęte w kosztorysie powinny wywołać u Zamawiającego
co najmniej wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jako podstawy faktyczne zarzut
u nr 3 odwołania podano okoliczność zbieżności szaty
graficznej udzielanych pełnomocnictw załączonych do ofert Konsorcjum Bartel (część 1 i 3
zamówienia) oraz Konsorcjum Bravo (część 2 i 4 zamówienia)., czyli identyczne
rozstrzelenie czcionki, identyczny u
kład pisma, jak również identyczny błąd przy słowie Nowa
Huta, w
którym to na końcu wyrazu jest zdublowany cudzysłów. Odwołujący wskazał, iż w
wykazie narzędzi i oświadczeń Zamawiający nie narzucił wzoru sporządzanych dokumentów
oraz szaty graficznej a jed
ynie wskazał na zawartość treści. Dołączone przez ww. konsorcja
dokumenty
ukazują taką samą szatę graficzną. Układ i ponowienie omyłek pisarskich
w
„niezależnych” ofertach mogą być dowodem istnienia porozumienia - ta sama osoba
sporządzała dokumenty. Odwołujący wskazał, iż układ stylistyczny, układ pisma, a także

zawartość merytoryczna treści pełnomocnictwa stanowi, że niepodobieństwem jest, by
określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych
podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (Odwołujący wskazał na wyrok KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 1865/20).
Kolejnym argumentem uprawdopodabniającym istnienie
porozumienia są w ocenie Odwołującego pozycje w kosztorysie. Dla kosztorysu ofertowego
na Rejon 3 Krowodrza K
onsorcjum Bartel wykazało na 127 pozycji zgodność cen
z Konsorcjum Bravo, na rejonie 4 Nowa huta 80 pozycji,
a na rejonie 2 Podgórzu zgodność
73 pozycji, sytuacja na kosztorysie K
onsorcjum Bartel dla rejonu 1 Śródmieście identyczne
ceny z kosztorysem K
onsorcjum Bravo na rejonie 2 Podgórze wynosi 82 pozycje, a na
rejonie 4 Nowa Huta 77 pozycji.
Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego dowód istnienia
porozumienia pomiędzy dwoma ubiegającymi się o wygranie przetargu wykonawcami.
Wątpliwe pozostaje, by niezależni od siebie wykonawcy korzystali z tych samych źródeł
informacji, w tym samym postępowaniu, przy założeniu, że składają oferty na odrębne
pakiety zamówienia.
Odwołujący wskazał, że prawdopodobieństwo ww. zdarzeń jest znikome, a pomiędzy
wykonawcami musiało zaistnieć powiązanie. Podkreślił, że wykazanie niedozwolonego
porozumienia stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia
dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia, powołał się na
wyrok w sprawie o sygn. akt
KIO 1830/19. Już samo porównanie dwóch dokumentów
pełnomocnictwa, które podobno składają niezależni od siebie wykonawcy powinno
potwierdzać przypuszczenia, że składający ofertę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, działali w porozumieniu. Analiza porównawcza przedmiarów robót
wzmaga podejrzenia
Odwołującego co do całościowego zaburzenia konkurencji w toczącym
się postępowaniu. Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych wszyscy wykonawcy
powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a ich oferty uznane
jako czyny nieuczciwej konkurencji, których celem jest niedozwolony podziału rynku,
wyeliminowanie konkurencji i konkurenta, zaburzenie r
ynku usług w dłuższej perspektywie
i
uzyskanie faktycznego monopolu. Istnienie porozumienia, umożliwiło wykonawcom
dokonać podziału zamówienia publicznego, w ten sposób, że nie byli oni dla siebie
konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych. Każdy wykonawca mógł złożyć
ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia publicznego, co ograniczało swobodę
wykonawców, co do możliwości objęcia swoim zainteresowaniem wszystkich 4 części
zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt
XXIII Ga 1921/17 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1464/10. Tym samym
Wykonawcy, którym Odwołujący zarzuca pozostawanie w niedozwolonym porozumieniu,

złożyli oferty na odrębne części, skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego
rygory, określone na podstawie art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy działali z zamiarem
obejście prawa, na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w
sprawie o sygn. akt KIO 1409/19.
W zakresie
zarzutu nr 4 Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO
148/20
oraz KIO 105/20. Wskazał, że Zamawiający powinien poddać analizie pod kątem
normy wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, fakt, że firma Planeta (członek Konsorcjum
Bartel)
realizuje zamówienie publiczne na terenie m.st. Warszawa. W związku z tym
w
ykonawca może natrafić na problemy logistyczne oraz możliwość zachowania ciągłości
realizacji zamówienia w oparciu o posiadany potencjał. Nie jest Odwołującemu wiadome czy
Planeta ma możliwość oddelegowania wymaganych przez Zamawiającego osób, a zgodnie
z
SIWZ wymagane było zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące czynności
w zakresie realizacji zamówienia - za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, pracowników niższego
szczebla technicznego -
organizowanie i realizacja robót budowlanych oraz pracowników
fizycznych -
bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych. W ocenie Odwołującego
Zamawiający przeoczył fakt, że pracownicy mogą być już zaangażowani w proces realizacji
zamówienia publicznego na terenie m.st. Warszawa, czego nie można wywieźć w obecnej
chwili.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 2
lutego 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożyło Konsorcjum Bartel,
zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej
także jako „Przystępujący”).
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, iż firma Wimed nie ma
obowiązku uczestniczyć zawsze w przetargach w ramach tego samego konsorcjum i może
brać udział w przetargach publicznych zarówno samodzielnie, jak i wraz z innymi podmiotami
tworzyć dowolne konsorcja z przyczyn ekonomicznych i finansowych. Zgodnie z zasadami
uczciwej rynkowej konkurencji, jeżeli inna firma oferuje lepsze zasady współpracy bądź jeżeli
po zakończeniu realizacji umowy podmiot nie chce podejmować dalszej współpracy
z
dotychczasowym partnerem, to podmiot może wybrać nowego partnera. Przystępujący
wskazał, iż nieprawdziwe i nie poparte żadnymi dowodami są twierdzenia Odwołującego,
jakoby Wimed prowadził z odwołującym negocjacje w celu zawiązania kolejnego konsorcjum
i wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie.
Przedstawione przez Odwołującego dowody wskazują jedynie na złożenie zapytania o
cennik produktów wytwarzanych przez Wimed, który to cennik został Odwołującemu

wysłany. Umowa konsorcjum zawarta w 2018 r. pomiędzy Odwołującym a Wimed wiązała
Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rok 2020 i zobowiązania z niej
wynikające, zakończyły się wraz z jej wygaśnięciem. Przedmiotowa umowa nie wprowadzała
żadnych ustaleń i zobowiązań Stron, poza termin jej obowiązywania, nie obligowała Wimed
do występowania w charakterze konsorcjanta Odwołującego w jakimkolwiek przyszłym
postępowaniu przetargowym. Każdorazowo decyzja o wzięciu udziału w postępowaniu jest
podejmowana w oparciu o aktualną sytuację firmy Wimed oraz sytuację rynkową.
Przystępujący ponadto wskazał, iż w dniu 10.10.2020 r. Wimed otrzymał od
Odwołującego e-mail z informacją o nowym postępowaniu przetargowym i chęci do
związania się umową konsorcjum, aby wziąć udział w nowym postępowaniu. Jako załącznik
do wiad
omości e-mail Odwołujący dołączył formularz przedmiaru robót, który nie zawierał
żadnych cen jednostkowych, a jedynie określenie ilości sztuk poszczególnych towarów.
W
związku z powyższym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wimed nie znał cen
Odwołującego po jakich Odwołujący oferować miał produkt z montażem na rzecz
Zamawiającego. Żadne rozmowy w przedmiocie ujawnienia cen Odwołującego nie odbyły
się. Przystępujący wyjaśnił, że po przeanalizowaniu sprawy i podjęciu decyzji biznesowej
przez Zarząd, Wimed w dniu 10.11.2020 r. wystosował e-mail do Odwołującego, w którym
jasno wyjaśnił, że nie będzie uczestniczyć w konsorcjum z Odwołującym w przedmiotowym
postępowaniu. W korespondencji tej natomiast Wimed przedstawił swój Cennik na
poszczególny asortyment towarów. Nie było wówczas mowy o negocjacjach w sprawie
ustalenia zasad wspólnego udziału w postępowaniu, a czas jaki upłynął pomiędzy
poszczególnymi korespondencjami był potrzebny WIMED, na zaznajomienie się z
warunkami postępowania, sytuacją rynkową oraz na podjęcie decyzji biznesowej, co do
formy ewentualnego udziału w postępowaniu. Korespondencja e-mail z 10.11.2020 r. nie
miała na celu wprowadzenia Odwołującego w błąd, lecz wyjaśnienie stanowiska Wimed co
do oczekiwania Odwołującego dotyczącego wspólnego udziału w postępowaniu. W treści
korespondencji e-
mail, jasno zostało sprecyzowane, że Wimed nie będzie brał udziału
w
postępowaniu w formie proponowanej przez Odwołującego. Przystępujący podniósł także,
że Wimed nie miał wglądu ani żadnej informacji na temat polityki finansowej Odwołującego,
ani wysokości wynagrodzenia Odwołującego jakie ten naliczy w postępowaniu
przetargowym. Poprzednio wygrane przez Konsorcjum firm Wimed i Odwołującego
postępowania przetargowe zawierają zaś jawne informacje o cenach oferowanych przez
Konsorcjum, z
którymi to zapoznać się może każdy podmiot w ramach dostępu do informacji
publicznej.
Zdaniem Przystępującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z
naruszeniem interesu Zamawiającego ani czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ

Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, uzupełnił wszelkie dokumenty i to jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy Przystępującym, którego oferta
została wybrana a Odwołującym, który notabene przekroczył swoją ofertą kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, wynosi 11,32% w części 1
oraz 10,84% w części 3. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Powyższe powoduje, że
Z
amawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, iż kilka pozycji w kosztorysie
ofertowym ma
zawierać rażąco niską cenę, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto
pozycje nr. 4, 21, 29,
40 są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym
ponad 120 pozycji. Łączna wartość tych pozycji wynosi 39 000 zł na każdą część. W
przypadku części nr 1 jest to zaledwie 0,58 % całości ceny ofertowej, a w przypadku części
nr 3 0,72% ceny ofertowej. Ponadto
analizując realizację umów z lat poprzednich
dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych
zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane
wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, ze nadmiar znaków zalega w
magazynach wykonawcy.
Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje
na pozycję kosztorysową nr 4, (wycenioną na 25 zł w obu częściach), która rzekomo ma być
ceną rażąco niską, w sytuacji gdy ta sama pozycja nr 4 w kosztorysie ofertowym
O
dwołującego została wyceniona na kwotę 10 zł (część 3) i 20 zł (część 1). Zdaniem
Przystępującego z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji i znaczenie dla
Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny
ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej.
Przystępujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24
czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 oraz wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1746/10
. Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015
r., sygn. akt X Ga 76/15
, w którym wskazano, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w
ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest
przejawem manipulowania ceną, a działaniem dozwolonym i racjonalnym. Tym bardziej
zdaniem Przystępującego sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny

ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pozycje tabeli wyceny ma
charakter wtórny i wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadczył, iż wykonanie
zamówienia w obu częściach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Dodał, że posiada już część
asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres ważności folii
stosowanej do oklejania znaków, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre znaki po
niższej cenie, aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że Wimed nie jest jedynym producentem znaków w
Polsce i O
dwołujący chcąc racjonalnie przygotować konkurencyjną ofertę powinien wysłać
zapytania ofertowe do różnych producentów oferujących podobne produkty.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, iż oferta z wyłączeniem jej ceny,
wszelkie oświadczenia i inne dokumenty były sporządzane przez radcę prawnego T. M. . W
ramach prowadzonej działalności, Kancelaria obsługuje prawnie szereg firm z obszaru
całego kraju, świadcząc na ich rzecz różne usługi doradcze, w tym przygotowywanie
dokumentów. W przedmiotowej sprawie Kancelaria przygotowała wzory dokumentów, które
zostały przekazane kilku różnym podmiotom w celu ich samodzielnego uzupełnienia i użycia
w prowadzonym przez Z
amawiającego postępowaniu przetargowym. Również Lider
Przystępującego otrzymał od Kancelarii zamówione formularze, które samodzielnie wypełniał
jedynie częściowo, tj. w zakresie dotyczącym określenia części zamówienia na którą składa
ofertę, ceny oferty, formularza cenowego oraz wykazów osób i narzędzi. Prezes zarządu
Lidera konsorcjum samodzielnie podpisywał i składał dokumenty do Zamawiającego.
Konsorcjum Przystępującego zgodnie z art. 82 ust 1 Pzp. złożyło po jednej ofercie na 2
części zamówienia. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie mamy do
czynienia z dwoma
różnymi konsorcjami ubiegającymi się o udzielnie zamówienia, które
niezależnie od siebie złożyły różne oferty na różne części. Ww. radca prawny nie ubiega się
o zamówienie publiczne, a więc nie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 11
ustawy
Pzp. Sporządzenie przez radcę prawnego wzorów dokumentów do udziału w
postępowaniu w celu użycia ich przez różnych wykonawców biorących udział w tym samym
postępowaniu, ale składających oferty na różne części nie stanowi podstawy do odrzucenia
ofert tych wykonawców. Korzystanie z usług tego samego radcy prawnego, który specjalizuje
się w zamówieniach publicznych nie jest zabronione i nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto Przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy kapitałowej z żadnym
z innych uczestników postępowania.
Zdaniem Przystępującego wywody odwołującego w zakresie rzekomej zmowy
przetargowej nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zwrócił uwagę, że
złożył ofertę cenową tańszą niż Odwołujący, a ponadto oferta Odwołującego nie mieści się
w
środkach Zamawiającego przeznaczonych na realizację zamówienia. W jego ocenie

Odwołujący przekonany o swoim monopolu na rynku złożył ofertę, która przewyższa kwotę
jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i to jego działania noszą znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji i
mają na celu pozostanie na rynku monopolistą.
Przystępujący wskazał, iż samodzielnie startował w przetargu w części 1 i 3, więc nie
wiadomo w jakim celu miałby uzgadniać to z Konsorcjum Bravo, którzy złożyli ofertę na inne
części niż Przystępujący W przetargu prowadzonym przez Zamawiającego sam
Zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty na dwie części, gdyby Zamawiający nie
wprowadził ograniczenia to Przystępujący złożyłby ofertę na wszystkie cztery części
zamówienia. Przystępujący wskazał, iż uzupełnił wszystkie dokumenty i jest gotowy podpisać
umowę oraz przedłużył termin związania ofertą i wadium. Przystępujący oświadczył, że
samodzielnie przygotował swoją ofertę cenową, według swojej najlepszej wiedzy i
wieloletniego
doświadczenia w kosztorysowaniu. W ocenie Przystępującego wskazane w
ofercie ceny są cenami rynkowymi i uwzględniają odpowiedni narzut/zysk. Przystępujący nie
ma wiedzy dlaczego niektóre ceny konsorcjum, które przystąpiło do pozostałych części
przetargu są podobne do cen Przystępującego. Przystępujący może się jedynie domyślać,
że ceny obu konsorcjów są cenami rynkowymi odpowiadającymi aktualnym stawkom
stosowanym przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Przystępujący wskazał, iż firma Planeta sp. z o.o.
posiada wszystkie wymagane zdolności do należytej, pełnej realizacji ustalonego w ramach
konsorcjum zakresu prac związanych przedmiotowym postępowaniem przetargowym.
Planeta jest spółką działającą od ponad 30 lat na rynku drogowym w Polsce, specjalizuje się
w
robotach obejmujących konserwację i utrzymanie oznakowań poziomych, pionowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Jest jedną z największych polskich firm o tej specjalizacji.
Swoje usługi realizowała w przeszłości i obecnie również poza granicami m. st. Warszawy
oraz województwa mazowieckiego. Między innymi w latach 2009-2012 Planeta realizowała
wspólnie z firmą INBUD analogiczne zadanie na terenie miasta Krakowa. Odnosząc się do
wskazanych przez O
dwołującego innych postępowań, Przystępujący wskazał, że bieżące
utrzymanie oznakowań na terenie Gminy Ciechanów, to zadanie, które z powodzeniem
Planeta realizuje od kilku lat, a z doświadczeń spółki wynika, że aby wykonywać je należycie
należy dysponować jedną brygadą dwuosobową pracującą w trybie jednozmianowym przez
dwa-
trzy dni w każdym tygodniu. Z kolei utrzymanie istniejącego oraz wykonanie nowego
oznakowania na terenie Zarządu Terenów Publicznych Dzielnicy Śródmieście m. st.
Warszawy Planeta realizuje również systematycznie od kilku lat, a aby realizować je
należycie należy dysponować dwiema lub trzema (zależnie od sezonu) brygadami
dwuosobowymi realizującymi prace codziennie w systemie jednozmianowym. Biorąc pod
uwagę powyższe oraz fakt, że na koniec grudnia 2020 roku Planeta zatrudniała na umowy o

prace 152 pracowników, Przystępujący posiada zdolność do realizacji prac na terenie m.
Krakowa.
Wskazał także na możliwość zatrudnienia nowych pracowników. Powołał się
ponadto na wyrok Izby o sygn. akt KIO 105/20.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia
łem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz
Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww.
wykon
awców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o stanowiącą akta sprawy odwoławczej
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego,
w
szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w częściach
1-
4 zamówienia, oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak
również korespondencję prowadzoną przez Odwołującego i Przystępującego z

Zamawiającym w zakresie ofert ich konkurentów. Izba dopuściła i przeprowadziła także
dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt sprawy, które nie znajdowały
się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego, tj.:
 umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. wraz z aneksem z dnia 4.01.2019 r. - na
okoliczność treści ww. dokumentów, w tym istnienia porozumienia o współpracy
pomiędzy Odwołującym a Wimed, zasad poufności, terminu obowiązywania;
 umowy z dnia 31.12.2015 r., 20.12.2016 r., 20.01.2017 r., 15.01.2019 r. - na okoliczność
ich treści, w tym faktu wieloletniej współpracy Odwołującego z Wimed;
 wiadomości e-mail z dnia 15.10.2020 r. wraz z załącznikiem oraz z dnia 10.11.2020 r.
wraz z załącznikiem - na okoliczność prowadzenia negocjacji cenowych i materiałowych
pomiędzy Wimed a Odwołującym, dat wysłania maili oraz wskazanych tam terminów;
 wyciąg (1 str.) z kosztorysu dot. realizacji zamówienia w latach 2019-2020 - na
okoliczność jego treści, w tym wskazanych cen;
 informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Ciechanów o znaku WZP.271.1.35.2019 oraz informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych
w Warszawie o znaku ZTP-IV.26.31.2020.ECH Zp-31/2020
– na okoliczność ich treści,
w
tym informacji o realizowanych przez firmę Planeta zamówieniach;
 pismo Zamawiającego z dnia 2.10.2020 r. dotyczące postępowania o znaku 10/IX/2020,
umowa konsorcjum z dnia 5.08.2020 r. (
wedle wskazań Odwołującego - data błędna)
dot
ycząca udziału w postępowaniu o znaku 10/IX/2020 i 9/IX/2020, pełnomocnictwo dla
lidera konsorcjum do postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa z dnia 21.10.2020 r. na
realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 10/IX/2020 oraz umowa z dnia
21.10.2020 r. na realiza
cję zamówienia dotycząca postępowania o znaku 9/IX/2020 – na
okoliczność ich treści, w tym faktu pozostawania przez Odwołującego i Wimed we
współpracy do czasu wykonania zawartych umów oraz upływu okresu gwarancji jakości
i
rękojmi.
Izba ustaliła, co następuje:
W oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu robót
w
zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu
drogowego na terenie Miasta Krakowa. Zamówienie podzielone zostało na cztery
części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, obejmująca Dzielnice I, II, III; część 2: Rejon 11
„Podgórze”, obejmująca Dzielnice VIII, IX, X, XI, XII, XIII; Część 3: Rejon III „Krowodrza”,

obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII; część 4: Rejon IV „Nowa Huta”, obejmująca Dzielnice
XIV, XV, XVI, XVII, XVIII. Zgodnie z pkt I.6 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych. Jeden Wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie części
zamówienia. Przedmiary robót dla każdej z części stanowiły załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie
z pkt IV.4.e SIWZ do oferty należało dołączyć podpisany kosztorys ofertowy (odrębnie dla
każdej części).
Zgodnie z pkt III.1.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział
wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz
spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że posiadają wiedzę
i
doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali roboty budowlane
w
zakresie stałych organizacji ruchu w miastach powyżej 200.000 mieszkańców polegające
na: bieżącej konserwacji oraz utrzymaniu oznakowania pionowego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu w ilości minimum 15 tys. elementów (w przypadku złożenia oferty na
dwie części zamówienia ilość wskazanych elementów należy podwoić); utrzymaniu
oznakowania poziomego, oznakowanie poziome minimum 10 tys. m2
(w przypadku złożenia
oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych metrów należy podwoić); bieżącym
utrzymaniu i
remontach barier betonowych i stalowych oraz separatorów ruchu. Zamawiający
wskazał, iż wykonawca niezależnie od ilości części, na które składa ofertę musi wykazać się
powyższymi robotami budowlanymi o łącznej wartości co najmniej 3.000.000,00 zł.
Ponadto z
godnie z pkt III.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć
udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania
oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym tj.: samochody dostawcze minimum 5 szt.
wyposażone w GPS z możliwością wydruku oraz możliwością udostępnienia aplikacji
z
podglądem pozycji wskazanego samochodu na podkładzie mapy Miasta Krakowa;
podnośnik koszowy - minimum 1 szt.; samochód ciężarowy z HDS do 4 ton - minimum 1 szt.;
urządzenie do wiercenia otworów o średnicy od 50 mm do 150 mm (w betonie, kostce
granitowej itp.) -
minimum 2 szt.; wiertnica do wiercenia otworów - osadzanie słupków w
ziemi -
minimum 2 szt.; urządzenie do montażu barier sprężystych (kafar) - minimum 1 szt.;
u
rządzenie ciśnieniowe zabudowane na samochodzie do mycia znaków, słupków i barier
sprężystych - minimum 2 szt.; szczotki mechaniczne, wyposażone w urządzenia odpylające -
minimum 1 szt.; frezarki do usuwania starego oznakowania -
minimum 2 szt.; śrutownica
do bezinwazyjnego usuwania oznakowania poziomego - minimum 1 szt.; malowarki
hydrodynamiczne z automatyczną regulacją szerokości i długości malowanych linii oraz
automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; malowarki

hydrodynamiczne do malowania ręcznego z automatycznym podajnikiem do granulatu
odblaskowego
-
minimum 4 szt.; samojezdna maszyna do układania mas
chemoutwardzalnych z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum
2 szt.; maszyna do układania masy chemoutwardzalnej struktura nieregularna z
automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 1 szt.; agregaty
prądotwórcze - minimum 2 szt.; urządzenia do pomiaru i kontroli występowania sieci
energetycznej - minimum 1 szt.; p
rzewoźne, zespolone urządzenie sygnalizacyjne do
zabezpieczania robót drogowych - minimum 3 szt.
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego
zobowiązany był złożyć m.in. wykaz narzędzi zgodnie z wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz
z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wg. zał. nr 9 do SIWZ (wzór) –
w
przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykaz należało złożyć odrębnie dla
każdej części (pkt IV.3.g SIWZ). Ponadto wykonawca złożyć miał oświadczenia o braku
wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej
o
zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumen
tów
potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; o braku
orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o
z
amówienia publiczne; o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych o których
mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (pkt IV.3i-k
SIWZ).
Zgodnie z § 5 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) wynagrodzenie wykonawcy
składa się z dwóch części: 1) wynagrodzenia kosztorysowego, rozliczanego na podstawie
ilości wykonanych i odebranych prac według niezmiennych cen zgodnie z wykazem cen
jednostkowych za poszczególne rodzaje prac zawartych w ofercie 2) wynagrodzenia
r
yczałtowego wypłacanego miesięcznie z dołu, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 5,
przysługującego z tytułu wykonywania prac określonych w załączniku nr 1 do umowy.
Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 1
– Śródmieście wartość robót
wyceniono na 6 504
065,04 zł netto (8 000 000 zł brutto). W kosztorysie w poz. 21 wskazano
cenę jednostkową 150 zł, wartość netto 73 170,73 zł (90 000 zł brutto), w poz. 29 wskazano
cenę jednostkową 415 zł, wartość netto 202439,02 zł (249 000 zł brutto), w poz. 40
wska
zano cenę jednostkową 170 zł, wartość netto 13 821,14 zł (17 000 zł brutto). Zgodnie z
kosztorysem inwestorskim dla rejonu 3
– Krowodrza wartość robót wyceniono na
5 284
552,84 zł netto (6 500 000 zł brutto). Poz. 21, 29 i 40 wyceniono analogicznie jak dla

rejonu 1.
W postępowaniu w części 1 ofertę złożyły dwa podmioty: Odwołujący (cena
8 397
850,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 6 689 700,00 zł). W części 3 analogicznie
ofertę złożył Odwołujący (cena 6 698 400,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 5 388 000,00 zł
brutto).
W pozostałych dwóch częściach ofertę złożyło tylko konsorcjum firm GrupaBravo Sp.
z o.o. z
siedzibą w Krakowie i Ł. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Ł.
Bravo („Konsorcjum Bravo”) z ceną 7 970 500,00 zł brutto w części 2 oraz 5 198 690,00 zł
brutto w
części 4. Przystępujący w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym dla obu
części wskazał m.in. w poz. 21 cenę jednostkową 20 zł, wartość 12 000 zł, w poz. 29 cenę
jednostkową 10 zł, wartość 6 000 zł, w poz. 40 cenę jednostkową 10 zł, wartość 1 000 zł.
Z
przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo kosztorysów wynika ponadto,
iż część cen wskazanych dla poszczególnych pozycji w kosztorysach Przystępującego dla
części 1 i 3 zamówienia pokrywa się z cenami wskazanymi w kosztorysach Konsorcjum
Bravo w częściach 2 i 4 zamówienia (w zależności od kosztorysu w relacji ok. 55-65%).
Ponadto Izba ustaliła, iż część oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego i Konsorcjum Bravo w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
pełnomocnictwa oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia wymagane w pkt IV.3i-k
SIWZ
zostały opracowane z wykorzystaniem tych samych wzorów. Ponadto w taki sam
sposób wskazano opis narzędzi w wykazie narzędzi, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do
SIWZ.
Przedstawiony w złożonych wykazach narzędzi opis stanowił powielenie informacji
wskazanych w pkt III.1.3 SIWZ.
Izba ustaliła również, że Przystępujący powołał się na doświadczenie zawodowe
partnera Konsorcjum
– Planeta Sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt III.1.1 SIWZ.
W dniu 17 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum Bravo jako najkorzystniejszej w
części 2 i 4 zamówienia.
W dniu 11 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia.
Ponadto w oparciu o dowody przedstawione przez Odwołującego Izba ustaliła, iż
Odwołującego oraz firmę Wimed łączyła współpraca, przejawiająca się we wspólnej realizacji
umów (również z udziałem jeszcze innych podmiotów) na rzecz Zamawiającego w latach
2015-
2020 w zakresie części 1 i 3 zamówienia. W ramach tej współpracy Odwołujący i
Wimed
zawierali umowy konsorcjum, których przedmiotem było ubieganie się i realizacja
konkretnego, zidentyfikowanego w treści umowy, zamówienia. Umowy te w § 8 zawierały
klauzulę poufności, zgodnie z którą strony zobowiązywały się do utrzymania w tajemnicy i

nie przekazywania osobom trzecim informacji o warunkach umowy oraz wszelkich innych
danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszelkie ww. informacje mogły być
wykorzystane
wyłącznie na potrzeby realizacji danej umowy, zamówienia i związanych z nimi
porozumień. Obowiązek zachowania tajemnicy obciążał strony przez czas trwania przetargu,
realizacji kontraktu, a także po ustaniu. W momencie ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie Odwołującego i Wimed łączyła umowa konsorcjum zawarta 5.08.2020 r. (wedle
oświadczenia Odwołującego data ta jest błędna) w związku z ubieganiem się o udzielenie
zamówień w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020 (w trybie z wolnej ręki) . W
treści tej umowy wskazano, ze obejmuje ona swoim przedmiotem łączne uczestnictwo w ww.
postępowaniach. W dniu 21.10.2020 r. ww. podmioty zawarły umowy z Zamawiających na
realizację zamówień, których dotyczyły postępowania o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020.
Izba us
taliła ponadto, iż w dniu 15.10.2020 r. Odwołujący wystosował do firmy Wimed
wiadomość e-mail o treści „W nawiązaniu do rozmowy przesyłam zakres do wyceny
dotyczący przetargu na oznakowanie pionowe i poziome Kraków. Do wyceny elementy
zaznaczone na żółto.” Do wiadomości załączono przedmiar robót dla części 1 i 3
zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ w przedmiotowym postępowania o udzielenie
zamówienia. W treści tego dokumentu nie wskazano żadnych cen. W dniu 10.11.2020 r.
firma Wimed wysłała wiadomość e-mail do Odwołującego o treści: „W ślad za rozmową w
temacie nowego przetargu Kraków pragnę przekazać informację jaką uzyskałem od Zarządu
w tej sprawie. W związku z obecną polityką handlową firmy w bieżącym przetargu jesteśmy
zainteresowani dostarczeniem P
aństwu znaków bez oficjalnego udziału w postępowaniu. W
zał. przesyłam aktualny cennik na nasz asortyment.” Cennik ten został załączony do
wiadomości, wskazano w nim ceny różnego rodzaju znaków drogowych.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty
Przystępującego, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez
Odwołującego wykazany.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w
tym zakresie m.in. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dale
j „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ust. 2 tego przepisu ws
kazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji,
aby
określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy
wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego
p
rzedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności
spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1
ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w
postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący
spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
Po pierwsze Odwołujący powoływał się na fakt naruszenia przez Przystępującego
dobrych obyczajów handlowych i wiążących Odwołującego z członkiem Konsorcjum
Przystępującego porozumień o współpracy, niemniej w treści odwołania nie przedstawił
jak
ichkolwiek rozważań na temat tego, znamiona jakiego konkretnie czynu nieuczciwej
konkurencji wypełniać miało ww. zachowanie Przystępującego. Z okoliczności stanu
faktycznego wywieść należało, że Odwołujący opierał się prawdopodobnie o klauzulę
generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., niemniej powyższego w odwołaniu nie
sprecyzowano. Nie przedstawiono także żadnego wywodu prawnego mającego uzasadniać
fakt z
iszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w ww. przepisie, których kumulatywne

spełnienie jest wymagane, aby określonemu zachowaniu można było przypisać czyn
nieuczciwej konkurencji.
Po drugie teza Odwołującego zostało oparta wyłącznie o przypuszczenia, które nie
z
nalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bezsporna była okoliczność, że
O
dwołujący i spółka Wimed (partner Konsorcjum Przystępującego) pozostawali w relacjach
gospodarczych, realizując wspólnie (w oparciu o zawierane umowy konsorcjum) dla
Zamawiającego w poprzednich latach roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego
zamówienia w zakresie części 1 i 3. Potwierdzają to przedstawione przez Odwołującego
dowody z dokumentów w postaci umów konsorcjum oraz umów zawartych z Gminą Miejską
Kraków. Nie było także sporne, że Odwołujący, w oparciu o dotychczasową współpracę,
liczył, iż również w przedmiotowym postępowaniu ww. podmioty wezmą wspólnie udział.
Natomiast nie została wykazana teza, jakoby Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego),
uczestnicząc w przedmiotowym przetargu wspólnie z innym niż Odwołujący podmiotem,
naruszyć miał wiążące strony porozumienia o współpracy oparte na umowach konsorcjum
czy też klauzule poufności w tych umowach zawarte. Przedstawione przez Odwołującego
dowody w postaci
zawartych między Odwołującym a Wimed umów konsorcjum przeczą
powyższej okoliczności, wynika z nich bowiem jednoznacznie, że umowy te były zawierane
w związku z ubieganiem się o konkretne zamówienia. Umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018
r. została zawarta na potrzeby uczestnictwa w postępowaniu o znaku 6/XI/2018 i realizacji
zawartej w wyniku tego postepowania umowy
o zamówienie publiczne z 15.01.2019 r., z
kolei umowa konsorcjum z 5.08.2020 r. (
wedle wskazań Odwołującego - nieprawidłowa data)
została zawarta na potrzeby realizacji zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki
w
postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020, polegających na powtórzeniu robót
podobnych do robót świadczonych na podstawie umowy z 15.01.2019 r. Odwołujący nie
wykazał, aby z firmą Wimed wiązała go jakakolwiek inna umowa, która obejmowałaby swoim
zakresem inne niż ww. konkretne postępowania, a w szczególności która nakładałaby na
Wimed obowiązek dalszej współpracy z Odwołującym w kolejnych postępowaniach
ogłaszanych przez Zamawiającego lub która ograniczałaby mu w jakiś sposób możliwość
w
zięcia udziału w tym samym postępowaniu co Odwołujący. Tym samym nie jest zasadne
stanowisko Odwołującego, iż w kontekście umowy zawartej 5.08.2020 r. zachowanie Wimed
należy uznać za naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań.
Odwołujący nie wykazał także, aby w przedmiotowym przypadku dojść miało do
naruszenia przez Wimed obowiązku poufności. Postanowienia § 8 umów konsorcjum, w tym
umowy datowanej na 5.08.2020 r.,
dotyczące obowiązku zachowania poufności co do
zasady również odnosiły się do informacji i danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
pozyskanych i wykorzystywanych w
związku z realizacją tych umów. Odwołujący ani nie

wyjaśnił, jakie konkretnie informacje objęte poufnością Przystępujący pozyskać miał
realizując dotychczasowe umowy o współpracy zawarte z Odwołującym, ani w jaki sposób
następnie informacje te miałby wykorzystać na potrzeby przedmiotowego postępowania z
naruszeniem obowiązku poufności wynikającego z zawartych umów. W odwołaniu nie
skonkretyzowan
o żadnych informacji, które miałyby być bezprawnie wykorzystane, samo zaś
ogólne powołanie się na wiedzę co do polityki cenowej czy wysokości marży nie sposób
uznać za wystarczające. Jak zwracał uwagę Przystępujący, informacje co do cen
oferowanych
w
poszczególnych
postępowaniach
przez
konsorcjum
z udziałem
Odwołującego i Wimed (w tym treść kosztorysów) stanowiły informacje jawne, możliwe do
uzyskania przez konkurujących wykonawców w toku postępowania o udzielenie danego
zamówienia, jak i w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołujący nie wykazał, aby
dzięki wieloletniej współpracy firma Wimed pozyskała jakąś szczególną wiedzę na temat
jego strategii cenowej czy know-
how, którą to przewagę następnie wykorzystałaby w tym
postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także wystarczających dowodów mających
po
twierdzać, że podczas rozmów o współpracy związanych z uczestnictwem w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący miał być zwodzony przez członka
Konsorcjum Przystępującego co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W materiale
dowodowym sprawy nie ma dowodów potwierdzających fakt prowadzenia
szczegółowych rozmów pomiędzy Odwołującym a Wimed i treść tych rozmów, poza
wiadomością e-mail Odwołującego z dnia 15.10.2020 r., w którym przesłano zakres pozycji
kosztorysu do wyceny oraz
wiadomością e-mail Wimed z dnia 10.11.2020 r., w którym
odmówiono oficjalnego udziału w postępowaniu i przesłano cennik znaków drogowych.
W
szczególności brak jest dowodów na okoliczność składania przez Wimed zapewnień co
do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu z Odwołującym, w tym także co do
ewentualnego skorzystania przez Odwołującego z potencjału finansowego Wimed na
potrzeby przedmiotowego postepowania.
To zaś ten element, jak wskazywano w odwołaniu,
był dotychczas głównym powodem wspólnego ubiegania się o poprzednie zamówienia i
według twierdzeń Odwołującego miał zaważyć na jego udziale w przedmiotowym
postępowaniu. Niemniej Odwołujący nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że pomiędzy
ww. podmiotami prowadzone były konkretne rozmowy wskazujące na ustalenia co do
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie pozyskania
wymaganych gwarancji.
Za niewykazane Izba uznała też argumenty Odwołującego, że Przystępujący zwlekał
z
udzieleniem odpowiedzi, aby uniemożliwić Odwołującemu udział w postępowaniu.
Odwołujący złożył jako dowód tylko jedną wiadomość e-mail wystosowaną na etapie

początkowym rozmów i jedną wiadomość e-mail finalizującą te rozmowy. Brak jest
szczegółowych danych co do tego, czy w okresie miesiąca pomiędzy tą korespondencją
rozmowy były prowadzone i jaki był ich zakres. Odwołujący zarzucając firmie Wimed zwłokę
z
udzieleniem odpowiedzi, jednocześnie nie wskazał czy podejmował jakiekolwiek bieżące
działania w celu uzyskania tej odpowiedzi wcześniej, podczas gdy sam zwracał uwagę, że
w celu
zgromadzenia niezbędnych dokumentów, w tym gwarancji wadialnej, potrzeba
przynajmniej 30 dni.
Prezentowana przez Odwołującego teza, iż zwłoka Wimed
w
przekazaniu informacji związana była z założeniem, że w takiej sytuacji Odwołujący nie
p
rzystąpi do przetargu z uwagi na brak możliwości uzyskania wymaganych gwarancji,
stanowi wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, które nie zostały dostatecznie poparte.
Izba stwierdziła ponadto, że podnoszone w tym zakresie na rozprawie przez Odwołującego
t
wierdzenia, iż Przystępujący wnioskował do Zamawiającego, aby zweryfikował czy
Odwołujący złożył wymagane gwarancje nie stanowiły okoliczności objętej zakresem
odwołania. Nadto w ocenie Izby Odwołujący nadinterpretuje treść przedmiotowego pisma
Przystępującego, bowiem stanowiło ono wystosowany na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp
wniosek o udostępnienie mu oferty Odwołującego oraz załączników, w tym rzeczonych
gwarancji, celem ich weryfikacji przez Przystępującego, czyli wyraz skorzystania przez
Przystępującego z gwarantowanych mu ustawowo uprawnień.
Nie zostało także w żaden sposób wykazane, aby działania Przystępującego miały na
celu wydobycie od Odwołującego jak największej liczby informacji - Odwołujący nie wskazał,
jakie to istotne informacje Wimed u
siłował od niego uzyskać, czy je faktycznie uzyskał i czy
je następnie wykorzystał. W treści wiadomości e-mail wysłanej przez Odwołującego do
Wimed nie przekazano żadnych danych co do cen, jakie Odwołujący zamierza zaoferować
w
postępowaniu, przekazano Wimed jedynie niewypełniony przedmiar stanowiący element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, z dokumentu tego wynikało,
na jakie części zamówienia Odwołujący zamierza złożyć ofertę, niemniej okoliczność ta była
znana uczestnikom rynku, bowiem -
jak wskazał sam Odwołujący podczas rozprawy - od
wielu lat składał on oferty na część 1 i 3. Powyższą okoliczność potwierdzają złożone przez
Odwołującego umowy zawarte z Gminą Miejską Kraków w okresie 2015-2020. Poza
wiadomością e-mail z 15.10.2020 r. brak jest innych dowodów, które wskazywałyby, że
Odwołujący przekazywał Wimed jakiekolwiek informacje związane z udziałem
w
postępowaniu.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał także fakt, że Odwołujący wskazując
w
sposób ogólny, iż Wimed miał wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować
Odwołujący, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił czy i jak fakt przekazania mu przez Wimed
cennika na znaki drogowe wpłynął na ukształtowanie jego oferty. W oparciu o zgromadzony

w
sprawie materiał dowodowy brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Odwołujący
kalkulował cenę oferty i czy oparł swoje ceny o cennik znaków drogowych, jaki przesłała mu
firma Wimed czy też ceny innych dostawców. Podkreślić należy, że w cenniku przekazanym
Odwołującemu przez Wimed w dniu 10.11.2020 r. wskazano jedynie ceny znaków
drogowych poszczególnego rodzaju, tymczasem kosztorys składany wraz z ofertą zawierał
ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących roboty budowlane,
w tym demontaż czy montaż poszczególnych znaków drogowych. Odwołujący nie wyjaśnił
jakiego rzędu składnikiem cen jednostkowych jest koszt zakupu znaku drogowego, brak jest
informacji co do proporcji
cen znaków do cen robót montażowych. Nie porównał także cen
znaków drogowych przekazanych mu przez Wimed z cenami następnie zaoferowanymi
przez Konsorcjum z udziałem Wimed w postępowaniu. W ocenie Izby w oparciu o akta
sprawy nie ma
możliwości ustalenia, czy fakt przekazania Odwołującemu cennika Wimed
w
jakikolwiek sposób wpłynął na ukształtowanie jego ceny ofertowej. Odwołujący nie
przedstawił argumentacji, która by to wyjaśniała, nie wskazywał również, aby ceny
wynikające z cennika Wimed były zawyżone, czy nierynkowe. Różnica pomiędzy ofertami
Odwołującego i Przystępującego była tak duża (w zależności od części zamówienia wynosiła
od 1,3mln zł do 1,7mln zł), że nie sposób stwierdzić czy działanie firmy Wimed miało
jakikolwiek wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu.

W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że przewaga konkurencyjna Przystępującego
została wypracowana w oparciu o fakt przekazania przez firmę Wimed Odwołującemu
cennika na znaki drogowe tudzież na skutek pozyskania od Odwołującego bliżej
nieokreślonych innych informacji. Prawdą jest, że wykonawca Wimed musiał siłą rzeczy, z
uwagi na lata wzajemnej współpracy, dysponować pewną wiedzą dotyczącą prowadzenia
przedsiębiorstwa przez Odwołującego (podobnie jak Odwołujący wiedzą na temat Wimed),
niemniej powyższe nie świadczy o tym, że wykorzystanie tej wiedzy w celu konkurowania z
Odwołującym miałoby automatycznie przesądzać o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Sam fakt braku woli kontynuowania współpracy i podjęcie decyzji o udziale w przetargu
wspólnie z innymi podmiotami, w sytuacji gdy stron nie wiązały w tym zakresie żadne
umowy,
również o takim naruszeniu nie świadczy.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj., że doszło do spełnienia
przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ewentualnie innych przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie udowodnił także, aby działanie Przystępującego polegające na
określeniu ceny w poz. 29 kosztorysu (dla obu części zamówienia) stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia lub
ods
przedaży poniżej kosztów zakupu, przez co dochodzi do utrudnienia innym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację
innych przedsiębiorców. Wskazane wyżej przesłanki muszą występować kumulatywnie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby, że cena wskazana przez Przystępującego w przedmiotowej pozycji
kosztorysu ma charakter tzw. ceny „dumpingowej”. Jedyną zmienną, do której Odwołujący
referował w swoim wywodzie była cena jaką Wimed oferował Odwołującemu nie w
niniejszym postepowaniu, lecz w poprzednim przetargu, przy czym
tak naprawdę nie
wiadomo czy jest to cena jaką Wimed przedstawił wówczas Odwołującemu, czy cena jaką
Odwołujący wspólnie z Wimed zaoferował Zamawiającemu (dowód złożony przez
Odwołującego stanowi jedynie wyciąg z bliżej niezidentyfikowanego dokumentu - 1 strona).
Odwołujący nie wskazał również jaką cenę za znak drogowy, którego dotyczy poz. 29,
Wimed zaoferował Odwołującemu w cenniku złożonym wraz z wiadomością e-mail z dnia
10.11.2020 r. Ponadto
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego akurat koszt tej konkretnej pozycji
został przez Przystępującego ukształtowany poniżej kosztów własnych, nie przedstawił
dowodów, jak kształtują się ceny rynkowe w tym zakresie, jaki jest koszt produkcji znaków i
ich montażu.
Odwołujący nie wytłumaczył także dlaczego to właśnie ukształtowanie ceny w tej jednej
konkretnej pozycji przez Przystępującego miało utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku,
prowadzić do eliminacji Odwołującego z tego rynku, skoro była to tylko jedna z ponad stu
pozycji kosztorysu, a różnice cenowe między ofertami ww. podmiotów przekraczały milion zł.
Sama ewentualna sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do stwierdzenia czynu
nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie,
że doszło do niej w celu eliminacji z
rynku
innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie z
istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego
przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy
działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per
se
obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby
odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w
innym celu (por.
wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1643/20). Odwołujący

spoc
zywającemu na nim w tym zakresie obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności
nie sprostał.

Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu.
Na wstępie Izba wskazuje na błędne sformułowanie zarzutu w petitum odwołania,
bowiem od
rzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oferty Przystępującego,
który nie był uprzednio wezwany do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
stanowiłoby działanie przedwczesne. Z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wynika ustawowy
obowiązek wystosowania takiego wezwania przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia
się przesłanek wskazanych w tych przepisach. Natomiast Izba stwierdziła, że w świetle
podstaw faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu
odwołania istotą zarzutu było
zaniechanie wezwan
ia Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
wobec czego rozpoznała zarzut w tym zakresie.
Mając na uwadze, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała
klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp
(zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś
zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy nPzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca,
który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby art.
537 ustawy nPzp
odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały
złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień
można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny.
Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a
ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a

następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym (na
podstawie art. 537 ustawy nPzp).
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania powodowałoby, że
odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tę
okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji
uzasadniającej zarzut (podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z dnia 31
października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18, wydanym na gruncie art. 190 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp).
W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie
wykazan
ia ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części
składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w
stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki
pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący
domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które
jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości.
O
koliczności tej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał.
Przede wszystkim argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest nad
wyraz lakoniczna i nie zawiera żadnych konkretów. W treści odwołania próżno szukać
chociażby wskazania, które konkretnie pozycje kosztorysu Przystępującego i w której części
zamówienia powinny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. W odwołaniu podano jedynie, że
„pozostają przynajmniej trzy pozycje, które powinny być uznane za wątpliwe” oraz że „nie
można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania”. Tymczasem
pozycji związanych z oznakowaniem w kosztorysie jest zdecydowana większość.
Powyższego działania nie sposób uznać za precyzyjne wskazanie podstaw faktycznych
zarzutów, odwołanie nie jest w tym względzie skonkretyzowane i nie zawiera argumentacji
merytorycznej. Na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, które konkretnie pozycje
kosztorysu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu, za wyjątkiem
poz. 29, na którą Odwołujący powołał się w kontekście zarzutu nr 1. Informacje na temat
innych
pozycji kosztorysu, o które mogło Odwołującemu chodzić, można wywieść de facto
dopiero z
pisma procesowego Przystępującego, który z kolei wywiódł tę okoliczność z treści
pisma z
dnia 7.12.2020 r., jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia, gdzie wskazano na pozycje nr 4, 21, 29 i 40. Odwołujący na fakt
wymienienia tych pozycji w ww.
piśmie w treści odwołania nawet nie zwrócił uwagi. Ponadto

w
rzeczonym piśmie w sposób bardziej konkretny odniesiono się tylko do pozycji 29,
pozostałe pozycje wskazując jedynie jako inne, nad którymi Zamawiający też powinien się
zastanowić. W dodatku pozycja nr 4, jak zauważył Przystępujący, w ofercie Odwołującego
była niższa niż w ofercie Przystępującego.
W
odniesieniu do poz. 29 Izba podtrzymuje uzasadnienie przedstawione powyżej przy
zarzucie 1. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnej analizy, jak
ceny podane w trzech kwestionowanych pozycjach kosztorysu (czyli
w świetle powyższych
ustaleń w poz. 21, 29, 40) mają się do ceny rynkowych, czy chociażby do cen wskazanych
w
kosztorysie inwestorskim opracowanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał
jedynie, że posiada dane historyczne, które potwierdzają nierealność założeń cenowych
powołując się na jednostronicowy wyciąg z dokumentu mającego stanowić ofertę Wimed
dotyczącą poprzedniego przetargu, niemniej nie wskazał nawet, które dane z oferty
Przystępującego należałoby z tym dokumentem porównać. Nie jest rolą Izby
przeprowadzanie za
Odwołującego analizy poszczególnych pozycji kosztorysów w celu
poszukiwania rozbieżności budzących wątpliwość pod kątem rynkowego charakteru cen ani
poszukiwanie dowodów w celu ustalania, jaka jest rynkowa cena określonych robót
budowlanych.
Izba miała także na uwadze, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
dlaczego
to właśnie te trzy sporne pozycje kosztorysu miałyby stanowić istotne części
składowe ceny i uzasadniać wystosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było okoliczność tę wykazać, skoro
nie kwestionowano realności ceny całkowitej oferty, a jedynie jej części składowych. Jak
wskazuje się w orzecznictwie istotność części składowych ceny należy definiować przez
pryzmat ich
znaczenia dla wykonania przedmiotu zamówienia. Znaczenie to może mieć
charakter zarówno merytoryczny (jeśli określone elementy składające się na przedmiot
zamówienia są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego
danego zamówienia) jak i wartościowy (jeśli wartość tych składowych ma istotny udział w
wartości całkowitej oferty) (por. wyrok z dnia 24 lipca 2020r., sygn. akt KIO 1289/20).
Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanych pozycji kosztorysu ani pod kątem ich
znaczenia dla
realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tych pozycji kosztorysu do
całkowitej ceny oferty. Tymczasem już sama analiza kosztorysu inwestorskiego
Zamawiającego wskazuje, że wartości tych trzech pozycji stanowią zaledwie ok. 4,5-5,5%
ceny całkowitej (dla części 1 zamówienia łączna wartość pozycji nr 21, 29 i 40 wynosi
356
000 zł brutto, co stanowi niespełna 4,5% całkowitej ceny oferty ustalonej według
kosztorysu na 8 000
000 zł brutto, z kolei dla części 3 łączna wartość tych pozycji stanowi
niespełna 5,5% całkowitej ceny oferty ustalonej na 6 500 000 zł brutto). Odwołujący nie

zobrazował znaczenia tych pozycji dla ukształtowania ceny oferty i ewentualnego wpływu na
różnice cenowe pomiędzy konkurencyjnymi ofertami, które w zależności od części
zamówienia kształtowały się na poziomie od 1,3mln zł do 1,7mln zł. Przy czym podkreślić
należy, że sam fakt wyodrębnienia danej pozycji w kosztorysie nie świadczy o istotności tej
części składowej ceny. Odwołujący powinien wykazać, że to właśnie te elementy ceny
st
anowią jej istotną część składową, która w znacznym stopniu, bardziej niż inne elementy
składowe ceny, generuje po stronie wykonawcy koszty, tymczasem w odwołaniu brak
jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Dopiero na rozprawie Odwołujący podniósł, że pozycja nr 29 jest najdroższą pozycją
z kosztorysu, niemniej
w dalszym ciągu jego argumentacja była niepełna i lakoniczna, nie
wykazująca, że pozycja ta powinna zostać uznana za istotną część składową oferty
w
kontekście jej ceny całkowitej i znaczenia dla kształtowania cen ofert. Ponadto podkreślić
należy, że tego rodzaju argumentacja powinna zostać podniesiona już na etapie wnoszenia
odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania
z
należytą starannością i precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów nie tylko mógł, ale
powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie ewentualne
dowody na poparcie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem dowody na
mocy art. 535 ustawy n
Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o
tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w
odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy nPzp.
Konsekwencje zaniechań Odwołującego w powyższym zakresie przełożyły się na wynik
postępowania odwoławczego.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi
wykonawcami (zarzut nr 3 odwołania).
Zgodnie z ww. przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem stwierdzenia po
pierwsze, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami, a po drugie, że
porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ponadto obie ww. okoliczności zamawiający musi być w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W orzecznictwie podkreśla się, że
dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, nie jest wymagane dysponowanie
bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki

bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe.
Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet
dorozumiane. Ponadto, jak
wskazuje się w orzecznictwie (por. m.in. wyro z dnia 13 lipca
2018 r., sygn. akt KIO 1279/18),
„wykazanie za pomocą stosownych dowodów” nie oznacza,
że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy
przetargowej przez wykonawców, interpretacja rozumienia tego pojęcia nie może
abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy
klasycznej (art. 57 ust. 4 lit. d)
, w którym mowa o „stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych
przesłanek”, że doszło do takiej zmowy. Mając powyższe na względzie wykazanie tego
rodzaju porozumienia siłą rzeczy opierać się będzie przeważnie na dowodach pośrednich
oraz domniemaniach faktycznych.
Zamawiający wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi jednak być w stanie wykazać, że ma do czynienia z
zakłóceniem konkurencji. Analogicznie Odwołujący w postępowaniu odwoławczym,
podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na ww. podstawie, powinien
wyka
zać, chociażby w oparciu o dowody pośrednie, że doszło do zawarcia porozumienia
pomiędzy wykonawcami oraz że porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu nie sprostał.
Bezsporny
był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Przystępującego oraz wykonawcę, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą w części 2 i 4 zamówienia (Konsorcjum Bravo) zachodziły podobieństwa,
które mogły – choć jednak nie musiały – potwierdzać fakt zawarcia bliżej nieokreślonego
porozumienia przez ww. podmioty.
Brak jest podstaw do podważenia prawdziwości
oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Przystępującego – r.pr. T. M., że wobec braku
udostępnienia przez Zamawiającego wzorów części dokumentów, to on przygotowywał
projekty oświadczeń składanych w postępowaniu (pełnomocnictwa, oświadczenia o braku
podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko Przystępujący, ale także
inni klienci pełnomocnika. Wymagania dla wszystkich części zamówienia były co do zasady
takie same, należało dysponować m.in. takim samym sprzętem wymienionym pkt III.1.3
SIWZ. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że wzory dokumentów mógł przygotować
pełnomocnik. Przy czym można tu dostrzec pewną niekonsekwencję w stanowisku
Odwołującego, który na rozprawie wskazywał, iż o podobieństwie pomiędzy dokumentami
świadczą nie wzory, a ich wypełnienie, podczas gdy w treści odwołania w odniesieniu do
tych dokumentów akcentował właśnie podobieństwo graficzne, a nie podobieństwo co do
merytorycznej treści. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, sam fakt oparcia przez dwa
podmioty
oświadczeń złożonych w postępowaniu na tych samych wzorach nie powoduje
jeszcze
, że można stwierdzić, iż działali oni w porozumieniu ze sobą, zwłaszcza, że

wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Okoliczność
zawarcia
ewentualnego
porozumienia
w ocenie
Izby
bardziej
uprawdopodabnia
podobieństwo części cen w kosztorysach ofertowych obu podmiotów, aczkolwiek również
i w tym prz
ypadku nie można wykluczyć, że zbieżność cen wynika z okoliczności innych niż
wzajemne uzgodnienia, np.
z oparcia się na tych samych cennikach pozyskanych od
podmiotów trzecich.
Jakkolwiek
nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że powyższe okoliczności mogą
świadczyć o zawarciu porozumienia pomiędzy Konsorcjum Bartel a Konsorcjum Bravo, to nie
jest to jedyna
możliwa wersja zdarzeń, Odwołujący nie przedstawił zresztą argumentów,
które by na to wskazywały. Tym samym mogą one co najwyżej uprawdopodabniać tezę
Odwołującego, jednak nie wykazują jej w sposób dostateczny. W szczególności zaś dowody
powołane na tę okoliczność (tj. złożone przez oba konsorcja oświadczenia i dokumenty
znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego) nie są wystarczające, aby uznać, iż ewentualnie zawarte, bliżej
niezidentyfikowane, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji. Treść art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Pzp
nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie
stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca
konkurencję w postępowaniu. Podkreślić należy, że sama współpraca podmiotów podczas
przygotowywania ofert nie stanowi per se o naruszeniu prawa antymonopolowego.
Okoliczność tę należy być w stanie wykazać, na co wskazuje brzmienie ww. przepisu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wyjaśnił szerzej w czym przejawiać się miało
w
niniejszym przypadku zakłócenie konkurencji. Wywód Odwołującego skupia się na
wykazaniu podobieństw w dokumentacji mających wskazywać na fakt zawarcia
porozumienia, jednak do charakteru tego porozumienia i jego celu
odnosi się już w sposób
bardzo lakoniczny.
Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się de facto do samej tezy, że
wykonawcy dokonali „podziału zamówienia w ten sposób, że nie byli oni dla siebie
konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych” oraz „złożyli oferty na odrębne
części skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory.” Wskutek powyższego
zdaniem Odwołującego ww. podmioty „naruszyły uczciwą konkurencję prowadzącą do
niedozwolonego podziału runku, wyeliminowania konkurencji i konkurenta, zaburzenia rynku
usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu.” Powyższe twierdzenia
Odwołującego nie są w ocenie Izba wystarczające, nie zostały bowiem poparte konkretną
argumentacją merytoryczną. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób podmioty, którym
zarzucane jest działanie w porozumieniu, miałyby obejść rygory postawione przez
Zamawiającego co do możliwości złożenia ofert maksymalnie na dwie z czterech części
zamówienia, skoro każdy z nich złożył ofertę na dwie części zamówienia, a nie więcej.

Odwołujący nie wskazywał też, aby podmioty te łączyły jakiekolwiek powiazania osobowe,
kapitałowe czy bliższe relacje gospodarcze. Dopiero na rozprawie Odwołujący postawił
hipotezę, że firma Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego) zamierza dostarczać znaki
drogowe we wszystkich częściach zamówienia (sprzedając je również Konsorcjum Bravo),
argumentacji takiej w odwołaniu jednak nie zawarto. Ponadto za nieadekwatne Izba uznała
przywołane w tym zakresie orzecznictwo, które dotyczyło składania ofert na różne części
zamówienia przez podmioty należące do grupy kapitałowej, a z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący nie przedstawił również argumentacji i dowodów mających wskazywać, że
potencjalne porozumienie zawarte w jego ocenie pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum
Bravo miało na celu dokonanie podziału rynku. Wręcz przeciwnie, Odwołujący złożył dowody
w postaci zawartych z Gminą Miejską Kraków umów, które jednoznacznie wskazywały, że
Odwołujący od wielu lat składał oferty na te same dwie części zamówienia (rejon
Śródmieście i Krowodrza), co potwierdził także na rozprawie. Oznacza to, że podmioty
funkcjonujące na rynku dysponowały taką wiedzą i miały świadomość, w zakresie jakich
części zamówienia prawdopodobnie musiałyby konkurować z Odwołującym. Powyższe
wskazuje, że fakt złożenia oferty przez Konsorcjum Bravo w części 2 i 4 wcale nie musiał być
wynikiem niedozwolonych uzgodnień, lecz wiedzy opartej o analizę podobnych zamówień
udzielanych w poprzednich latach.
Stanowisko Odwołującego poddaje w wątpliwość także
fakt, że z treści dokumentów złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Bravo
znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego (konkretnie z treści dokumentu „Doświadczenie zawodowe – załącznik nr 4
do SIWZ) wynika, iż podmiot ten powołał się na doświadczenie własne w realizacji
analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego w części 2 Podgórze w latach 2016-
2018. A zatem Konsorcjum Bravo również już realizowało zamówienia na rzecz
Zamawiającego (w innych częściach niż Odwołujący), co wskazuje, że miało ono wiedzę jak
kształtuje się konkurencja w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił analizy tej konkurencji w postępowaniach prowadzonych w latach ubiegłych,
w
szczególności co do liczby podmiotów składających oferty oraz informacji, jakie to były
podmioty. Powyższe uniemożliwia wykluczenie sytuacji, że pewien podział w zakresie
realizacji
określonych części zamówień dla Zamawiającego mógł istnieć już wcześniej
i
wykształcić się przez lata w sposób naturalny, z uwagi na postanowienia SIWZ
ograniczające liczbę części, na które można złożyć ofertę, a nie w wyniku
niekonkurencyjnego porozumienia wykonawców.
Izba miała na uwadze także fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
pozwala na ustalenie, w oparciu o jakie dane k
onstruowane były ceny ofert Przystępującego

i
Konsorcjum Bravo, w szczególności czy podmioty te kalkulując ceny ofert opierały się na
własnych zasobach czy też ofertach dostawców materiałów, podwykonawców. Tym samym
nie sposób przesądzić, czy podanie częściowo zbieżnych cen było wynikiem uzgodnień, czy
innych okoliczności, np. oparcia kalkulacji na ofercie tego samego podmiotu trzeciego.
Odwołujący powołał się tylko na podobieństwa cen, jednocześnie nie wykazując, że jedyną
możliwą przyczyną takiego stanu rzeczy było zawarcie porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji. Zauważyć należy, że mimo, że część cen była zbieżna, to jednak
ceny całkowite ofert obu podmiotów różniły się, różny był także zakres zamówienia. Przy
czym Odwołujący nie wskazywał, aby zawarcie porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami
miało na celu uzgodnienie cen ofert ani nie wywodził z tego właśnie faktu jego
antykonkurencyjnego charakteru.
W świetle powyższego, zdaniem składu orzekającego zbyt duża liczba niewiadomych,
nie pozwala na ustal
enie, że w postępowaniu zawarto porozumienie mające na celu
zakłócenie
konkurencji.
Tego
rodzaju
ustalenia
wymagałyby
przeprowadzenia
szczegółowego postępowania wyjaśniającego, którego to Izba nie może podjąć z urzędu,
mając na względzie stricte kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego. Jak
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność
postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia
swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy
w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Same przypuszczenia
Odwołującego, niezależnie od tego czy są one wiarygodne, nie zmieniają faktu, że na
gruncie materiału dowodowego, jakim dysponuje Izba, a także w kontekście
przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i argumentacji, stwierdzenie zawarcia
niedozwolonego porozumieni
a nie jest możliwe. Odwołujący, jako inicjator postępowania
odwoławczego powinien przedstawić argumentację uzasadniającą stawiane zarzuty, jak i
złożyć w tym celu niezbędne wnioski dowodowe, to bowiem głównie jego inicjatywa
dowodowa wpływa na zakres materiału dowodowego, jaki staje się następnie podstawą
rozstrzygnięcia.
Zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania przez
Zamawiającego
zaangażowania
członka
konsorcjum
Przystępującego
w
inne
przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych

postępowaniem (zarzut nr 4) Izba uznała za nieudowodniony i nie poparty rzeczową
argumentacją.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp z
amawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy
przepis daje zamawiającemu możliwość weryfikacji posiadania przez wykonawcę
określonych zdolności przez cały czas trwania postępowania przez pryzmat zaangażowania
potencjału, którym wykonawca dysponuje, w inne zadania oraz wpływu tego zaangażowania
na ewentualną realizację zamówienia. Jego stosowanie nie może mieć jednak miejsca w
sposób automatyczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ocena realnej dostępności
zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna
być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna
od
rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie,
a
także możliwości zmian w tym zakresie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn.
akt KIO 105/20). Zamawiający decydując o tym, że wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności musi być w stanie wykazać, że zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy, na
które powołano się na potrzeby postępowania, są zaangażowane w inne zadania
(przedsięwzięcia gospodarcze), a ponadto, że okoliczność ta może negatywnie oddziaływać
na
realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Mając na uwadze, że
konsekwencją decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie będzie wykluczenie wykonawcy
z
postępowania, decyzja ta musi być poprzedzona szczegółową analizą, a zagrożenie
prawidłowej realizacji zamówienia musi być na tyle realne, aby usprawiedliwiało tego rodzaju
sankcję.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zweryfikowania zaangażowania
potencjału Przystępującego (a konkretnie członka konsorcjum Przystępującego - firmy
Plane
ta) w inne przedsięwzięcia gospodarcze pod kątem posiadania wymaganych na
potrzeby realizacji zamówienia zdolności, powinien wykazać, że istnieją podstawy do
dokonania takiej szczegółowej weryfikacji. Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji
poprzestał na wskazaniu, że firma Planeta realizuje zamówienie na terenie m.st. Warszawa,
wobec czego nie jest wiadome
czy pracownicy, mający realizować zamówienie dla
Zamawiającego, nie są już zaangażowani w realizację zamówienia na terenie m.st.
Warszawy.
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących, że
zaangażowanie pracowników firmy Planeta w wykonywanie zamówienia na terenie m.st.
Warszawy czy też w realizację innych przedsięwzięć gospodarczych mogłoby stanowić
potencjalne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia będącego przedmiotem

niniejszego postępowania. Do zaangażowania tej firmy w realizację zamówienia na rzecz
Gminy Miejskiej Ciechanów Odwołujący w treści odwołania nawet się nie odniósł, załączając
jedynie informację z otwarcia ofert. Odwołujący nie zaprezentował jakiejkolwiek analizy, jak
realizacja tych innych przedsięwzięć może wpływać na wykonanie przedmiotowego
zamówienia, podczas gdy dokonanie takiej analizy było możliwe chociażby przez pryzmat
treści SIWZ dla postępowań, do których Odwołujący się odnosił, w zestawieniu z treścią
SIWZ dla przedmiotowego postępowania.
Jeżeli Odwołujący uważał, że sytuacja, o której mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
może mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, to jego obowiązkiem było wykazanie
ok
oliczności uzasadniających podjęcie przez Zamawiającego niezbędnych czynności
wyjaśniających. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek merytorycznej
argumentacji, nie mówiąc o dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są informacja z
otwarcia ofe
rt oraz informacja o wyniku postępowania, wskazują one bowiem jedynie na fakt,
że część zasobów firmy Planeta jest lub może być zaangażowana w inne przedsięwzięcia
gospodarcze, nie świadczą jednak o tym, że zaangażowanie to ma jakiekolwiek przełożenie
na n
ależytą realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. W ocenie
Izby
z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w
inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na
jego wykonanie.
Skład orzekający podziela pogląd wskazany w wyroku z dnia 22 stycznia
2021 r., sygn. akt KIO 3499/20, w którym zwrócono uwagę, iż samo zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności
do reali
zacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości
wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem
oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo
zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny
wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału
wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek,
dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien
występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać.
Izba podkreśla ponadto, że to na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar
dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp i to Odwołującego obciążają negatywne
konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Odwołujący
poprzestając na niczym nie popartym twierdzeniu, że z uwagi na wykonywanie przez firmę
Planeta innych zamówień, Zamawiający powinien zweryfikować czy zaangażowanie to nie
będzie kolidować z realizacją niniejszego zamówienia i nie przedstawiając żadnych

argumentów mogących wskazywać na chociażby hipotetyczny negatywny wpływ na
real
izację tego zamówienia, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił braku
posiadania przez Przystępującego wymaganych zdolności. Jednocześnie Odwołujący nie
odniósł się w żaden sposób do stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym
wskazał, jakiego zaangażowania kadrowego wymaga od firmy Planeta realizacja kontraktów,
na które powoływał się Odwołujący i jaką liczbą pracowników dysponuje ta firma.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i
na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza
się wpis (pkt 1) oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w
okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a).
Z
godnie zaś z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu
w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.
W oparciu o powyższe przepisy Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 487,92 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę (tj. kosztów biletów kolejowych
w
łącznej kwocie 300 zł i noclegu w kwocie 187,92 zł), których wysokość stwierdzono na
podstawie złożonych do akt sprawy rachunków oraz spisu kosztów. Izba nie uwzględniła

wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
wobec faktu, że w przedmiotowym przypadku nie zachodziły okoliczności wskazane w § 8
ust. 2 pkt 2 lub 3 ww. rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
• Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09