eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 200/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 200/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdańsk - Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska w
Gdańsku


orzeka:
1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Palmett Sp. z o.o.
Sp. k
. z siedzibą w Warszawie
i

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
- Palmett Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.

zasądza od wykonawcy Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Gminy
Miasto Gdańsk - Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska w
Gdańsku
, kwotę 4 282 złote 10 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
osiemdziesiąt dwa złote, dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz
noclegu.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


………………………………..


Sygn. akt: KIO 200/21

Uzasadnienie


Zamawiający Gmina Miasto Gdańsk - Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska w
Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Zagospodarowanie przestrzeni
publicznej placu nadwodnego w ramach projektu Rewitalizacja obszaru Nowego Portu z
Twierdzą Wisłoujście w Gdańsku” na podstawie koncepcji urbanistyczno - architektonicznej,
stanowiącej wybraną pracę konkursową wraz z zaleceniami pokonkursowymi i wytycznymi
PWKZ”, nr postępowania: 148/BZP- U.500.70/2020/MD.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.

W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca
Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Warszawie (dalej: o
dwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami
ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia: zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Diogenes Studio sp. z o.o. (dalej:
„Diogenes”), z uwagi na to, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera błąd w
obliczeniu ceny i rażąco niską cenę; oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy Diogenes
jako najkorzys
tniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż
oferta Diogenes jest najkorzystniejszą, podczas gdy podlega odrzuceniu, co miało
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Diogenes, która
jest niezgodna z wymaganiami SIWZ oraz, której nie można poprawić na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Diogenes, pomimo tego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a Wykonawca w
toku składanych wyjaśnień nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska.
4) art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Diogenes pomimo ujawnienie się w toku złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty, iż Wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich wymaganych w SIWZ
element
ów mających wpływ na wyliczenie ceny;

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przejawiające się dokonaniem przez Zamawiającego działań
niezgodnych z SIWZ i ustawą Pzp opisanych powyżej, które spowodowały, iż oferta
Odwołującego, która jest najkorzystniejsza względem kryteriów oceny ofert, nie została
wybrana.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Diogenes;
2) odrzucenie oferty w
ykonawcy Diogenes ze względu na to, iż Jego oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, co
ujawni
ło się w wyniku złożenia przez wykonawcę Diogenes wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny.
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert bez uwzględniania oferty
Wykonawcy Diogenes i dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 roku poinformował odwołującego o dokonaniu
wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
ykonawcy Diogenes Studio sp. z o.o. pomimo, że
of
erta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz błąd w obliczeniu ceny.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2), 4), 5) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że zamawiający w toku oceny ofert kierując się obligatoryjną
dyspozycją przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Diogenes do
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Diogenes pismem z 30.11.2020
r. wskazał wprost, iż obliczona przez niego cena ma
charakter „indywidualny” i nie obejmuje kosztów zaprojektowania:
1. punktu widokowego;
2. przebudowy basenu na amfiteatr schodkowy
przy czym powołał się na wytyczne WKZ, z których jego zdaniem wynika brak obowiązku
wyceny ww. elementów.
Odwołujący zauważył, iż sam Diogenes wskazuje w przywołanych wyjaśnieniach, iż
pominięte elementy „ingerowałyby w przebudowę nadbrzeża i wymagały rozszerzonej
dokumentacji geotechnicznej” co w konsekwencji spowodowałoby wzrost ceny oferty o

160.000 zł netto. Jest zatem bezsporne, że w przypadku nieuzasadnionego braku
uwzględnienia kosztów projektowania (oraz ze względu na przedmiot zamówienia
automatycznie kosztów nadzoru autorskiego) punktu widokowego oraz przebudowy basenu
na amfiteatr, oznacza to, że cena oferty jest niższa od realnych kosztów realizacji umowy
zgodnie z wymaganiami
SIWZ. To zaś zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą KIO
oznacza, iż mamy do czynienia nie tylko z rażąco niską ceną, ale także z ceną poniżej
kosztów wytworzenia, a więc z ofertą, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
89 ust. 1 pkt 3 ust
awy Pzp, co stanowi dodatkową niezależną przesłankę odrzucenia oferty.
Istotne z punktu widzenia niniejszego odwołania jest zatem ustalenie czy Wykonawca
Diogenes w sposób uzasadniony nie uwzględnił zakresów prac wymienionych powyżej. W
ocenie odwołującego treść SIWZ i załączników do SIWZ, w tym wytycznych WKZ
jednoznacznie wskaz
ywały, iż przebudowa basenu na amfiteatr schodkowy jest
obowiązkowym elementem opracowania, wchodzącym w skład przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przywołał treść rozdziału III pkt 4 SIWZ:Szczegółowy zakres zamówienia oraz
warunki realizacji zostały określone w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ. Pozostałe warunki realizacji zamówienia zostały określone we
Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ.” Jednocześnie w rozdziale III pkt 1
SIWZ oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy można przeczytać, iż przedmiot zamówienia należy
wykonać: „na podstawie:
• koncepcji urbanistyczno - architektonicznej, stanowiącej wybraną pracę konkursową
wraz z;
• zaleceniami pokonkursowymi i
• wytycznymi PWKZ. ”
a w treści umowy podano dodatkowo: „z uzyskaniem wymaganych przepisami lub Umową
opinii, uzgodnień i pozwoleń”. W ocenie Odwołującego, punktem odniesienia jeśli chodzi o
zakres projektowania są zatem oprócz SIWZ i wzoru umowy:
1.
OPZ (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z załącznikami, w tym:
a.
koncepcją urbanistyczno - architektoniczną, stanowiącą wybraną pracę
konkursową;
b. wytycznymi PWKZ;
c.
rysunkiem: „obszar inwestycji.pdf”
d.
pismem Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego UMG;
e.
pismem Gdańskich Wód;
f.
wyciągiem z pisma Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni
2.
wyjaśnienia treści SIWZ.
Koncepcja urbanistyczno -
architektoniczna, stanowiąca wybraną pracę konkursową i
jednocześnie załącznik do OPZ, jednoznacznie przewiduje konieczność projektowania w

zakresie amfiteatru i wieży widokowej. Na stronie 2 koncepcji we fragmencie: „Rozwiązania
funkcjonalne”, w pkt 3 czytamy:
„3. Plac nadwodny:
• Plac miejski - znajdujący się u skrzyżowania ulic Wyzwolenia oraz Władysława IV -
utwardzony plac z font
anną, przystankiem autobusowym i kioskiem
• Łąka - otwarta przestrzeń trawiasta
• Przestrzeń nadwodna - przestrzeń rekreacyjna z elementami zieleni urządzonej
• Amfiteatr wraz z wieżą widokową - umożliwia bezpośredni kontakt z wodą, widok na
twierdzę
• Plac sztuki - utwardzona przestrzeń przy nabrzeżu - zewnętrzna galeńa dla
ekspozycji rzeźb z centrum sztuki współczesnej Łaźnia II lub realizacja projektu site
specific.
Na terenie placu nadwodnego wykreowano różnorodne przestrzenie umożliwiające
organizację wszelkiego rodzaju wydarzeń Utwardzona przestrzeń placu miejskiego a także
przestrzeń placu sztuki umożliwiają organizację mniejszych wydarzeń takich jak targowiska,
jarmarki świąteczne, festiwale foodtracków itp. Przestrzeń na łące pozwala na organizację
większych imprez plenerowych - z zapleczem znajdującym się na terenie utwardzonym.
Amfiteatr nadwodny stanowi przestrzeń realizacji przedstawień teatralnych na pływającej
barce a wraz z zagospodarowaniem przestrzeni bezpośrednio nad wodą umożliwia
obserwowanie inn
ych wydarzeń dziejących się na rzece (a nawet w twierdzy). ”
W załączniku nr 10 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający podał:
1. na stronie 3 we fragmencie: „Konieczność skoordynowania i ustalenia następujących
elementów w projekcie” punkt 2 lit. g) można przeczytać, iż „należy przewidzieć
możliwość cumowania małych jednostek w dawnym basenie portowym”
2. na stronie 12 w pkt 7.4, ppkt od 9 do 11 Zamawiający wskazywał na konieczność
dokonania uzgodnień stosownie do kompetencji z: Gdańskimi Wodami, Polskimi
Wodami, Urzędem Morskim,
co
, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie potwierdzało, iż do zakresu projektowania
wchodzi nabrzeże i przebudowa basenu na amfiteatr schodkowy.
W załączniku do OPZ - plik z rysunkiem „obszar inwestycji.pdf” został zaznaczony linią
obszar projektowania, który również obejmuje amfiteatr schodkowy oraz punkt widokowy.
Odwołujący wskazał, że w wytycznych Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków (dalej: „PWKZ”) (pismo datowane na 20 grudnia 2019 r.) istotnie pojawia się
informac
ja dotycząca punktu widokowego, ale nie wyklucza ona możliwości projektowania w
tym zakresie. PWKZ stwierdza jedynie, że „wyklucza się wprowadzenie punktu widokowego
zakłócającego czytelność miejsca i historycznej przestrzeni”, co jednak nie oznacza, że
pu
nktu widokowego nie można w ogóle zaprojektować, a jedynie PWKZ wprowadza

określone ograniczenia.
Dalej Odwołujący wskazał, ze jednocześnie w odniesieniu do nabrzeża i amfiteatru w tym
samym piśmie PWKZ wprost potwierdza możliwość zagospodarowania tych obszarów:
„elementy małej architektury, oświetlenia i nawierzchni projektowanych w części wschodniej
omawianego terenu oraz bezpośrednio przy nabrzeżu, powinny być spójne i harmonijnie
łączyć się z zagospodarowaniem nabrzeży. Możliwe jest stosowanie stylistyki współczesnej,
przy czym należy zachować jak największą część terenu jako teren zielony. Oświetlenie
powinno stanowić element dopełniający całości zagospodarowania przestrzeni nadwodnej w
sposób kameralny. Nie akceptuje się proponowanego oświetlenia w formie masztów z
reflektorami zaburzającymi odbiór i czytelność kompozycyjną przestrzeni, mającą wpływ na
ekspozycję Twierdzy. ”
W pismach stanowiących załączniki do OPZ:
• Gdańskich Wód sp. z o.o. z dnia 18 lipca 2018 r.;
• Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego UMG
kwestia braku możliwości projektowania w zakresie punktu widokowego czy też przebudowy
basenu na amfiteatr schodkowy nie jest w ogóle poruszana.
Odwołujący przywołał wyciąg z pisma Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni z dnia 09.01.2018
r. w sp
rawie wytycznych dotyczących kształtowania przestrzeni placu nadwodnego w
Nowym Porcie
zgodnie z którym: „Projekt placu nadwodnego powinien uwzględniać
kontynuację bulwaru budowanego wzdłuż Szańca Zachodniego.” W ocenie odwołującego,
n
ie może być zatem mowy o wyłączeniu tego zakresu z prac projektowych.
Zdaniem odwołującego wszystkie powyższe dokumenty stanowiące załączniki do SIWZ
potwierdzaj
ą, że zarówno amfiteatr jak i punkt widokowy wchodziły w zakres projektowania.
Koncepcja, czyli zwycięska praca konkursowa wprowadzała pomysł zaprojektowania
amfiteatru i punktu widokowego, zaś żaden późniejszy dokument nie wyłączył tych zakresów
projektowania.
W takim stanie rzeczy
, odwołujący przeanalizował ewentualne zmiany i wyjaśnienia treści
SIWZ. W jego opinii ud
zielane w toku postępowania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ, w sposób jednoznaczny potwierdzają, iż Zamawiający nie zmienił zakresu
terenowego opracowania projektu.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 do SIWZ (pismo datowane na 27 października 2020r.),
Zamawiający potwierdził, że granica opracowania pozostaje niezmienna:
„Pytanie 1
W związku z tym, że praca konkursowa wychodzi poza zakres opracowania w rejonie
amfiteatru, prosimy o wyłączenie z zakresu opracowania przebudowy części schodów i
siedzi
ska z siatki według załączonego szkicu - granica wyłączenia w kolorze czerwonym.
Prośba ma na celu wyłączenie z zakresu opracowania wykonania badań technicznych

nabrzeża, wykonania projektu hydrotechnicznego oraz konieczności uzyskania pozwoleń
wodno-prawn
ych. Załącznik graficzny ilustrujący wyłączenie w załączeniu.
Odpowiedź 1
Zamawiający informuje, iż granica opracowania zostaje bez zmian.”
Odwołujący stwierdził, że powyższe w oczywisty sposób potwierdza, że wolą
Zamawiającego było uwzględnienie w opracowaniu nabrzeża wraz z amfiteatrem i w efekcie
konieczność przeprowadzenia badań technicznych nabrzeża, wykonania projektu
hydrotechnicznego oraz konieczności uzyskania pozwoleń wodno-prawnych tak jak to
sugeruje zadający pytanie Wykonawca.
Kolejne odpowiedzi na pytania nr 5 i 6 do SIWZ (pismo datowane na 2 listopada 2020r.),
także potwierdzały, w ocenie odwołującego, że zakres terenowy pozostaje niezmienny:
„Pytanie 5
Chciałabym jeszcze w nawiązaniu do pytania 1. prosić o doprecyzowanie. Skoro w konkursie
si
edzisko z siatki znajdowało się poza zakresem opracowania to rozumiem, że nie musi
zostać zrealizowane w ramach zlecenia. Proszę o potwierdzenie.
Odpowiedź 5
Zamawiający informuje, iż w pracy konkursowej elementy małej architektury, w tym siedzisko
z siatk
i stanowią elementy które nie są obligatoryjne i mogą ulec zmianie, przy czym muszą
być akceptowane przez PWKZ. Zakres terenowy zaś jest niezmienny.
Pytanie 6
Proszę o informację czy w wycenie powinniśmy uwzględnić badania hydrotechniczne
istniejącego nabrzeża oraz projekt konstrukcyjny i hydrotechniczny amfiteatralnie
usytuowanych w stronę wody stopni do siedzenia znajdujących się na granicy opracowania
konkursowego.
Odpowiedź 6
Zamawiający informuje, iż po stronie Wykonawcy leży pozyskanie wszystkich niezbędnych
opracowań wynikających z przyjętych rozwiązań technicznych i obowiązujących przepisów
prawnych.”
Odwołujący przywołał ponownie przywołać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Wykonawcę Diogenes, w których stwierdził, że punkt widokowy oraz amfiteatr
„ingerowałyby w przebudowę nadbrzeża i wymagały rozszerzonej dokumentacji
geotechnicznej”, a w konsekwencji wymagałyby poniesienia dodatkowych kosztów, których
Diogenes w swojej ofercie nie uwzględnił. W ocenie odwołującego, bezsporne było, iż
pozostawienie przez Zamawiającego w zakresie opracowania amfiteatru i punktu
widokowego powod
owało, iż oferta Diogenes zawiera rażąco niską cenę i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
przywołał wyrok z 7 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO 2640/18 oraz wyrok z 25 kwietnia 2019

r. sygn. akt KIO 624/19.
Odwołujący podkreślił, że w omawianym przypadku wykonawca
Diogenes nie tylko nie wykazał, że jego oferta uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do
realiza
cji zamówienia, ale wprost przyznał, iż nie uwzględnił obowiązkowych jak wyżej
wykazano elementów projektu. Jednocześnie przyznał, że te nieuwzględnione elementy
generowałoby po jego stronie dodatkowe koszty rzędu ok. 160.000 zł, a wiec niemal wartość
50%
ceny złożonej oferty. Tym samym, zdaniem Odwołującego wypełniona została
przesłanka odrzucenia opisana w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto
odwołujący podkreślił, w zakresie niezgodności oferty z SIWZ, iż złożone
wyjaśnienia Diogenes, z których wynika brak uwzględnienia w cenie oferty:
1. punktu widokowego;
2. przebudowy basenu na amfiteatr schodkowy
oznaczają, że Wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SIWZ. Taki sposób
realizacji umowy spowoduje brak opracowania istotnych elementów projektu, niezbędnych z
punku widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, który uwzględnia portowy charakter
obszaru objętego projektowaniem. Na stronie 3 wspomnianej na wstępie koncepcji
stanowiącej załącznik do OPZ można przeczytać, iż „ważnym zagadnieniem podnoszonym
podczas konsultacji społecznych było nawiązanie do portowej tożsamości dzielnicy. W
projekcie zrealizowano ten postulat poprzez szereg zabiegów. Przede wszystkim w
nadwodnej dzielnicy istotny jest kontakt z wodą. Stopnie amfiteatru umożliwiają zejście do
samej wody w celu np. łowienia ryb. Na fragmencie dawnego basenu dla promu nad taflą
wody zaprojektowano siatkę dzięki której można wypoczywać unosząc się nad wodą.”
Samowolne ograniczenie przez Wykonawcę Diogenes zakresu opracowania spowoduje, iż
powyższy cel stanowiący niekwestionowaną część wymogów SIWZ nie zostanie osiągnięty.
Zamawiający w przywołanych odpowiedziach na pytania wielokrotnie potwierdzał, iż zakres
opracowania nie ulega zmianie, a zatem decyzja Diogenes o niewycenianiu
ww. zakresów
opracowania była niedozwolona i stanowi o niezgodności oferty z SIWZ, co narusza art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz 7 ust. 1, a oferta Diogenes powinna zostać odrzucona. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2478/13.
Odwołujący zauważył, iż podana w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny przez
Wykonawcę informacja o nie uwzględnieniu wymaganych zakresów opracowania nie
podlega poprawie jako omyłka na podstawie żadnego z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie jest
to omyłka oczywista, ani też inna omyłka, której poprawa nie powoduje istotnej
zmiany treści oferty, szczególnie, iż niezgodności te w przypadku poprawy wymagałyby
istotnej zmiany oferty w zakresie ceny (160.000 zł), co Wykonawca sam podkreślił w swoich
w
yjaśnieniach. Dlatego Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powinien ofertę
wykonawcy Diogenes odrzucić.
Odwołujący zauważył również, iż brak uwzględnienia istotnych elementów wyceny oferty,

które nie mogą zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 stanowią błąd w obliczeniu ceny,
który dyskwalifikuje ofertę i powinien skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Na tę okoliczność przywołał uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt
KIO/KD 25/12 oraz wyrok z dnia 11 maja 2011 r., o sygn. KIO/UZP 910/11. W ocenie
odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być wątpliwości, że przesłanka
odrzucenia oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ziściła się.
Ad. z
arzut dotyczący art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający w dniu 8 stycznia br. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
w
ykonawcy Diogenes, pomimo tego, że jak wyżej wykazano jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu. Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert. Ocenie jednak podlegają tylko oferty,
które nie podlegają odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
tylko ofertę Odwołującego i w oparciu o ustalone kryteria wybrać ją jako najkorzystniejszą.

W dniu 15 lutego
2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania,
przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie.

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż odwołujący zaskarżył czynność
zamawiającego dokonania wyboru oferty Diogenes Studio sp. z o.o., podnosząc, że oferta ta
ma rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający nie zgodził się z powyższymi zarzutami. Zamawiający wskazał, że dla
rozstrzygnięcia sprawy kluczowe jest ustalenie, czy w ramach oferty wykonawca Diogenes
powinien był przewidzieć zaprojektowanie punktu widokowego oraz przebudowy basenu na
amfiteatr schodkowy. Zamawiający wskazał, że w świetle SIWZ wykonawca nie był
zobo
wiązany do objęcia ofertą budowy wieży widokowej ani przebudowy basenu (nabrzeża,
konstrukcji hydrotechnicznej) na amfiteatr schodkowy. Wynikało to, w ocenie zamawiającego
jednoznacznie w szczególności z poniżej przywołanych okoliczności:
1. w Opisie Przedmio
tu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ w pkt
2.1 str. 3 wskazano
konieczność uwzględnienia w projekcie m.in. następujących
elementów: należy zweryfikować formę punktu widokowego i przeanalizować, czy
niezbędne jest jego wykonanie. zamawiający zatem wprost wskazał na możliwość
rezygnacji z założonego w konkursowej koncepcji architektonicznej punktu
widokowego.
2.
Rezygnacja z punktu widokowego jest także spójna z wytycznymi PWKZ do pracy
konkursowej, w których zwraca się uwagę na konieczność „Zagospodarowanie
terenu Szańca Zachodniego powinno zakładać pełną ochronę ekspozycji Twierdzy
Wisłoujście. Wyklucza się wprowadzenie punktu widokowego zakłócającego
czytelność miejsca i historycznej przestrzeni”. W świetle wytycznych PWKZ oraz

przywołanych w pkt 1. zaleceń sądu konkursowego, zamawiający stwierdził, że
wykonanie w ramach dokumentacji projektowej punktu widokowego nie jest
obligatoryjne.
3.
Zamawiający stwierdził, że nie było prawdą, że OPZ wymaga zaprojektowania
przebudowy basenu na potrzeby amf
iteatru schodkowego. Nie potwierdzały tego w
szczególności przywołane przez odwołującego fragmenty koncepcji konkursowej. W
żadnej części tejże koncepcji nie ma mowy o konieczności zaprojektowania
przebudowy basenu.
4.
Zgodnie z OPZ pkt 2.2.2. dokumentacja projektowa winna
spełniać założenia,
które zostały zawarte w pracy konkursowej na podstawie wymogów konkursowych.
OPZ nie wymaga, aby wykonawca wykonał projekty rozwijające przedstawione w
koncepcji konkursowej rozwiązania. Dokumentacja ma wyłącznie uwzględniać
założenia przyjęte w tej pracy, a to zasadnicza różnica.
5.
W konkursowej koncepcji w odniesieniu do amfiteatru wskazano: Teren
opracowania podzielono na następujące obszary funkcjonalne: (...) 3. Plac nadwodny:
(...) amfiteatr wraz z wieżą widokową- umożliwia bezpośredni kontakt z wodą, widok
na twierdzę. A w dalszej części: „Amfiteatr nadwodny stanowi przestrzeń realizacji
przedstawień teatralnych na pływającej barce a wraz z zagospodarowaniem
przestrzeni bezpośrednio nad wodą umożliwi obserwowania innych wydarzeń
dziejących się na wodzie”. W ocenie zamawiającego koncepcja nie przesądzała
zatem, że amfiteatr musi być schodkowy ani nie przewiduje przebudowy basenu.
Takie są założenia dla tej części Placu nadwodnego, które mają zostać uwzględnione
w dokumentacji projektowej.
6.
Amfiteatr w formule stopni pojawia się wyłącznie raz- w opisie założeń zachowania
portowego klimatu obszaru. Przede wszystkim w nadwodnej dzielnicy istotny jest kontakt z
wodą. Stopnie amfiteatru umożliwią zejście do samej wody w celu np. łowienia ryb. Koncepcja
nie przewiduje jednak przebudowy nabrzeża w tym punkcie, a wyłącznie opisuje
przyjęte w proponowanych w niej rozwiązaniach założenia, w tym wypadku
utrzymania bliskości z wodą.
7.
Nie sposób uznać także, że przedstawione wizualizacje stanowią obligatoryjny i
ostateczny kształt projektowanego obszaru. Należy pamiętać o specyfice prac
projektowych i jej dynamice. Przedmiotem zamówienia nie było wykonanie projektu
budowlanego i projektów wykonawczych i dalszych szczegółowych opracowań
pr
ojektowych w rozwinięciu przedstawionej koncepcji konkursowej. Koncepcja ta była
wyłącznie materiałem wyjściowym do projektowania (por. pkt 3.1 OPZ) i to jednym z
materiałów wyjściowych.
8.
Zgodnie z pkt 5 lit b) OPZ wykonawca zamówienia ma wykonać wstępną

ko
ncepcję zagospodarowania terenu. Koncepcja ta powinna być punktem wyjścia dla
konsultacji społecznych oraz z Biurem Rozwoju Gdańska. Zatem to dopiero
wykonawca miał przygotować koncepcję architektoniczną, która będzie rozwinięta w
dalszych opracowaniach projektowych.
9. Zgo
dnie ze wskazanym pkt OPZ wykonawca miał uwzględnić także możliwość zmian
rozwiązań projektowych na tańsze, zamienne w przypadku zbyt wysokich kosztów
realizacji (str. 5 OPZ). Niewątpliwie konieczność przebudowy basenu istotnie
podwyższyłaby koszty realizacji.
10.
OPZ nie przewidywał konieczności przebudowy basenu i nie objął tego swoim
zakresem. Dla zaprojektowania przebudowy basenu konieczne byłoby wykonanie
projektu konstrukcyjnego, projektu w branży hydrotechnicznej oraz badań
hydrotechnicznych. W pkt 4 OPZ,
w którym określono zakres prac projektowych,
Zamawiający nie wymagał tych opracowań.
11.
Analogicznie w pkt 5 OPZ w którym określono wymagany zakres dokumentacji
projektowanej zamawiający nie wymagał od Wykonawcy wykonania w ramach
Projektu budowlanego oraz
innych opracowań projektu konstrukcyjnego ani projektu
hydrotechnicznego. Zamawiający w pkt 5 lit. c) OPZ określił, jakie branże i elementy
miały składać się na projekt budowlany i żaden z nich nie jest odpowiedni dla
przebudowy basenu i nie obejmuje przebudowy basenu.
12.
W pkt 5 OPZ mowa jest ponadto o dokumentacji geotechnicznej badań podłoża. OPZ
nie nakłada na wykonawcę obligatoryjnego obowiązku wykonania badań
hydrotechnicznych, które byłyby konieczne i wymagane, gdyby projekt obejmował
przebudowę basenu.
13.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny zamawiający dodał, że określił szacunkową
wartość zamówienia na 221 055, 60 zł brutto. W ramach dokonanej wyceny
zamawiający nie przewidywał, aby zgodny z SIWZ projekt miał obejmować
przebudowę basenu, a co za tym idzie wykonanie projektu branży konstrukcyjnej,
branży hydrotechnicznej oraz badań hydrotechnicznych.
14.
Wyjaśnienia Diogenes w zakresie rażąco niskiej ceny były weryfikowane przez
wyspecjalizowane służby zamawiającego, które uznały, że wyjaśnienia potwierdzają
w
ykonanie całości zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz prawidłowość
złożonej oferty.
15.
Po wpłynięciu odwołania Diogenes złożył dodatkowe wyjaśnienie, w którym
wskazał, że zaprojektowanie przebudowy basenu w amfiteatr schodkowy byłoby
niezgodne z wytyczn
ymi PWKZ, w których wskazano, że: Z punktu widzenia
konserwatorskiego niezwykle istotne jest przywrócenie historycznego układu przestrzennego
(...), które częściowo zostały utracone". Diogenes zwrócił uwagę, że przebudowa basenu

na funkcję amfiteatru zmieniłoby w sposób zasadniczy układ przestrzenny tego
miejsca.
16.
Diogenes wskazał także, że z wytycznych PWKZ wynika, że elementy
zagospodarowania terenu powinny harmonijnie łączyć się z zagospodarowaniem
nabrzeży, nie zaś z jego przebudową. Dodać należy także, że wytyczne PWKZ
jednoznacznie odnoszą się do zagospodarowania terenu. PWZK nie uwzględnił w
nich przebudowy nabrzeża, a zatem na podstawie przedłożonej koncepcji nie brał
takiego zakresu pod uwagę.
17.
Diogenes zwrócił uwagę także, że w zakresie przedmiotu zamówienia nie
wyszczególniono przebudowy urządzeń hydrotechnicznych, a przebudowa nabrzeża
musiałaby wykraczać poza granicę planu miejscowego i inwestycja wymagałaby
uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, co również nie został objęte przedmiotem
zamówienia.
18.
Co kluczowe
, w ocenie zamawiającego, Diogenes w piśmie z dnia 25.01.2021r.
wyjaśnił, że z tego nie wynika, aby jednostka projektowa wykluczyła możliwość
budowy amfiteatru, lecz w formie elementów małej architektury, nie zaś jako
elementu nabrzeża.
19.
W punktach 6)-
7) Diogenes wyjaśnił także dodatkowo, dlaczego w ocenie tego
wykonawcy z przyczyn technicznych zaprojektowanie przebudowy basenu w
amfiteatr schodkowy byłoby niezgodne z SIWZ. Taki amfiteatr zająłby większość
Placu nawodnego, wykraczałoby poza zakres opracowania i poza zakres planu
miejscowego, a także wykluczyłoby możliwość cumowania małych jednostek
pływających, co jest wymagane SIWZ.
20.
Wyjaśnienia Diogenes były przedmiotem oceny wyspecjalizowanych służb
Zamawiającego, które potwierdziły zgodność oferty z SIWZ.
21.
Ponadto,
zamawiający stwierdził, ze także w świetle wyjaśnień do SIWZ nie
sposób stwierdzić, że przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę basenu. W
ramach pytania nr 1 wykonawca zwrócił uwagę, że zakres pracy projektowej
wychodzi poza zakres opracowania w rejonie amfiteatru. Zakres opracowania
określony w OPZ jest węższy od zakresu pracy konkursowej i w odpowiedzi na to
pytanie zamawiający wskazał, że granica opracowania pozostaje bez zmian. Tą
odpowiedzią zamawiający potwierdził zakres opracowania i nie dostosował go do
zakresu pracy konkursowej.
22.
Zdaniem zamawiającego, także odpowiedź na pytanie 5 i 6 nie pozwalała przyjąć, że
przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie przebudowy nabrzeża. W tych
odpowiedziach zwrócono uwagę na wyjściowy charakter koncepcji konkursowej i to,
że pokazane w koncepcji konkursowej rozwiązania szczegółowe nie są obligatoryjne.

Rozwiązania przyjęte przez wykonawcę mogą ulec zmianie, jak wskazał
zamawiający, ale muszą być zaakceptowane przez PWKZ. W odpowiedzi na pyt. 6
zamawiający nie nałożył obowiązku przeprowadzenia badań hydrotechnicznych,
które są wymagane przy przebudowie nabrzeża, ale wskazał, że zakres badań
należy dostosować do rozwiązań technicznych przyjętych przez wykonawcę.
Zamawiający nie potwierdził zatem, aby w ramach przedmiotu zamówienia konieczne
było przewidzenie przebudowy nabrzeża i wszystkich związanych z tym opracowań
dodatkowych.
23.
Zamawiający zwrócił uwagę, że granice opracowania nie wchodzą w wody płynące.
Utworzenie amfiteatru poprzez przebud
owę basenu powodowałoby konieczność
wyjścia poza zakres opracowania objęty przedmiotem zamówienia.
24.
Możliwe jest spełnienie założeń koncepcji i przewidzenie amfiteatru jako przestrzeni
do rozwoju kultury, organizacji koncertów, spotkań, plenerów malarskich, pokazów,
warsztatów etc. Zależnie od propozycji wykonawcy np. poprzez odpowiednie
dobranie elementów małej architektury.
25.
Ponadto zamawiający wskazał, że w świetle ustaleń planu miejscowego dla tego
obszaru w przypadku konieczności przebudowy nabrzeża projekt musiałby zostać
uzgodniony także z Zarządem Morskiego Portu Gdańsk S.A. (teren położny w
granicach Portu Gdańsk) oraz PPH Siarkopol w związku z ustaloną strefą ochronną,
OPZ nie nakładała obowiązku uzyskania takich uzgodnień.

Po przeprowadzeniu rozpr
awy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.


Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową Pzp” lub „nPzp”.

I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą:
„Zagospodarowanie przestrzeni publicznej placu nadwodnego w ramach projektu
Rewitalizacja obszaru Nowego Portu z Twierdzą Wisłoujście w Gdańsku” na podstawie
koncepcji urbanistyczno -
architektonicznej, stanowiącej wybraną pracę konkursową wraz z
zaleceniami pokonkursowymi i wytycznymi PWKZ”.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przywołany w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i w zakresie tam wskazanym ustalony został w
sposób właściwy.
Uzupełniająco, Izba ustaliła, że zamawiający 13 lipca 2020 r., ustalił wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 221 055, 60 zł. Wśród zadań przewidzianych do
wykonania stanowiących podstawę wyceny wskazano m.in. amfiteatr.
Zgodnie z pkt 2 załącznika nr 10 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
p
rzedmiotem zamówienia jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: Zagospodarowanie
przestrzeni publicznej placu nadwodnego w ramach projektu pn.: Rewitalizacja obszaru
Nowego Portu z Twierdzą Wisłoujście w Gdańsku na podstawie koncepcji urbanistyczno –
architektonicznej, stanowiącej wybraną pracę konkursową wraz z zaleceniami
pokonkursowymi oraz wytycznymi PWKZ.
Stosownie do pkt. 2.1. OPZ przedmiot zamówienia obejmuje:

a) Opracowanie wielobranżowego projektu architektoniczno – budowlanego z
wymaganymi uzgodnieniami uzyskania decyzji administracyjnej umożliwiającej realizację
robót (zgłoszenie, pozwolenie na budowę, ZRID),

b) Opracowanie projektów wykonawczych,

c) Opracowanie przedmiarów robót,

d) Opracowanie kosztorysu inwestorskiego,

e) Opracowanie specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,

f) Opracowanie wniosków o wydanie decyzji, opinii, uzgodnienia i odstępstwa,

g) Pełnienie nadzoru autorskiego nad inwestycją wykonywaną w oparciu o
opracowaną dokumentację.
Zamawiający wskazał na konieczność skoordynowania i ustalenia m.in
następującego elementu w projekcie:

b) Należy zweryfikować formę punktu widokowego i przeanalizować czy niezbędne
jest jego wykonanie.
Stosownie do pkt 2.2. OPZ Program zadania przewiduje:
2.2.1. Realizację przedmiotu zamówienia należy wykonać na podstawie:

a) Wybranej w konkursie koncepcji urbanistyczno
– architektonicznej.

b) Zaleceniami pokonkursowymi.

c) Wytycznymi PWKZ do pracy konkursowej nr ZN.5183.547.2019.AH z dnia
20.12.2019r.
Ponadto należy uwzględnić zalecenia uzyskane w trakcie konsultacji z PWKZ na etapie
powstawania dokumentacji.

d) Ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. 2.2.2.
Dokumentacja projektowa winna spełniać założenia, które zostały zawarte w pracy
konkursowej na podstawie wymogów konkursowych.
W pkt 4. OPZ określono zakres prac projektowych:
Zakres prac projektowych obejmuje następujące elementy:

a) Aktualna mapa zasadnicza do celów projektowych wraz z ewentualną aktualizacją,

b) Inwentaryzacja terenu i zieleni dla celów projektowych,

c) Wnioski i materiały niezbędne do uzyskania warunków technicznych od gestorów
sieci,

d) Materiałów niezbędnych do uzyskania zgód wodnoprawnych, jeżeli na skutek
przyjętych rozwiązań zajdzie taka potrzeba. Materiały powinny zostać opracowane zgodnie z
przepisami Ustawy z dnia 20 li
pca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 z późn.
zm.) lub Ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i
administracji morskiej (Dz. U. z 1991r. poz. 131 z późn. zm.). Do obowiązku Wykonawcy
należy także pozyskanie wymaganych w tym zakresie decyzji administracyjnych.

e) Materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
jeśli zajdzie konieczność,

f) Planszy zbiorczej,

g) Dokumentacja geotechniczna badań podłoża gruntowego,

h) Wytycznych
do badań archeologicznych w przypadku konieczności ich wykonania

i) Koncepcję zagospodarowania terenu

j) Projekt budowlany wielobranżowy,

k)
Niezbędnych badań, analiz itp. dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia,

l) Projekt wykonawczy z podziałem na branże,

m) Projekt urządzenia małej architektury,

n) Projekt zieleni z projektem nasadzeń zastępczych,

o) Projekt oświetlenia,

p) Projekt monitoringu wizyjnego,

q) Operat terenowo - prawny

r) Szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,

s) Część przedmiarowo – kosztorysowa, która zawiera przedmiary robót, ślepe
kosztorysy (w wersji edytowalnej) i kosztorysy inwestorskie dla wszystkich branż i wszystkich
robót objętych zleceniem, zbiorcze zestawienie kosztów,

t) Harmonogram rzeczowo
– finansowy.
Zamawiający w OPZ podał, że wstępna koncepcja zagospodarowania terenu swoim
zakresem powinna m.in.: p
osiadać rozwiązania projektowe z uwzględnieniem wstępnych
kosztów realizacji inwestycji z podziałem na branże, z możliwością zmian rozwiązań
projektowych na tańsze, zamienne w przypadku zbyt wysokich kosztów realizacji.
W pkt 5 lit e) OPZ zamawiający wskazał, że problematyka prac projektowych winna
zawierać Materiały niezbędne do uzyskania zgód wodnoprawnych, jeżeli na skutek
przyjętych rozwiązań zajdzie taka potrzeba. Materiały powinny zostać opracowane zgodnie z
przepisami Ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 z późn.
zm.), Ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i
a
dministracji morskiej (Dz. U. z 1991r. poz. 131 z późn. zm.). Do obowiązku Wykonawcy
należy także pozyskanie wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych.
Natomiast w pkt 5 lit. m) OPZ zamawiający wskazał, że problematyka prac
projektowych winna zawiera
ć dokumentację geotechniczną badań podłoża gruntowego.
Wykonawca w trakcie prac projektowych własnym staraniem i na własny koszt winien
wykonać badania geotechniczne i geologiczne w niezbędnym zakresie dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia dla zagospodarowania terenu.
Oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi wynagrodzenie
ryczałtowe (pkt XI. 2. SIWZ).

18 listopada 2020 r. zamawiający dokonał otwarcia dwóch ofert: oferty wykonawcy
Diogenes Studio sp. z o.o.
o wartości 366 540,00 zł brutto oraz oferta odwołującego o
wartości 687 215, 76 zł.
25 listopada 2020 r. zamawiający wezwał Diogenes Studio Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 30 listopada 2020 r. Diogenes Studio Sp. z o.o. udzielił
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
7 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Diogenes Studio sp. z o.o.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp: tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zw. z
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp tj. Ilekro
ć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy
przez to rozumieć ofertę:
a)
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b)
z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt;

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Izba stwierdziła, co potwierdził również odwołujący podczas rozprawy, że argumenty
podnoszone przez odwołującego dot. braku wyceny np. pozyskania aktualnej mapy do celów
projektowych, inwentaryzacji terenów zielonych (OPZ pkt 4 litera a) i b), OPZ str. 8 litera n),
dokumentacji geotechnicznej
badania podłoża gruntowego, niedopuszczalnego zaokrąglenia
w dół wyliczenia ceny w składanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Diogenes,
wykraczają poza zakres zarzutów objętych odwołaniem, a tym samym pozostają poza
zakresem orzekania.
Stosownie do art. 555 nPzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
od
wołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesien
ie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z
których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod
rygorem i
ch nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 nPzp. Stąd odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. W
niniejszej sprawie,
odwołujący w odwołaniu skonstruował zarzuty na płaszczyźnie
okoliczności faktycznych w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy Diogenes z 30 listopada 2020
r. i zawarte w nich stwierdzenie, że obliczona cena ma charakter indywidualny i nie obejmuje
kosztów zaprojektowania punktu widokowego oraz przebudowy basenu na amfiteatr
schodkowy. Ponadto odwołujący wskazał na dalszą część ww. wyjaśnień i stwierdzenie, iż
pominięte elementy „ingerowałyby w przebudowę nabrzeża i wymagały rozszerzonej
dokumentacji geotechniczne
j, co w konsekwencji spowodowałoby wzrost ceny oferty o
160
000 zł netto.” Wywodząc z tych okoliczności na płaszczyźnie prawnej, iż oferta
wykonawcy Diogenes powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami SIWZ,
zawierająca rażąco niską cenę oraz błąd w obliczeniu ceny. W treści odwołania próżno
szukać argumentacji powstałej na kanwie braku wyceny pozostałych elementów, czy też
niedopuszczalnego zaokrąglenia w dół wyliczonego wynagrodzenia. Okoliczności te zostały
wskazane przez odwołującego w argumentacji przedstawionej na rozprawie, dlatego też w
oparciu o art. 555 nPzp nie mogą stanowić podstawy orzekania.

Odnośnie natomiast zarzutów będących przedmiotem odwołania, a więc związanych
z pominięciem przez tego wykonawcę wyceny prac dla punktu widokowego i przebudowy
basenu na amfiteatr
i wnioskowanym z tego naruszeniem ustawy Pzp i konieczności

odrzucenia oferty Diogenes jako of
erty z rażąco niską ceną, oferty niezgodnej z treścią SWIZ
oraz oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły
się. Na wstępie Izba wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
zamawiającego dla tego zamówienia dał wykonawcom w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia dość dużą swobodę, użyto w nim miękkich sformułowań i uzależniono
konieczność realizacji pewnych elementów zamówienia w zależności od przyjętego przez
wykonawcę rozwiązania projektowego. Przywołać tu należy np. pytanie nr 1 „W związku z
tym, że praca konkursowa wychodzi poza zakres opracowania w rejonie amfiteatru, prosimy
o wyłączenie z zakresu opracowania przebudowy części schodów i siedziska z siatki według
załączonego szkicu – granica wyłączenia w kolorze czerwonym. Prośba ma na celu
wyłączenie z zakresu opracowania wykonania badań technicznych nabrzeża, wykonania
projektu
hydrotechnicznego oraz konieczności uzyskania pozwoleń wodno-prawnych.
Załącznik graficzny ilustrujący wyłączenie w załączeniu” i udzieloną przez zamawiającego
odpowiedź „Zamawiający informuje, iż granica opracowania zostaje bez zmian.”. Czy też
pytanie nr 6 gdzie wykonawca dążąc do konkretyzacji wymagań zamawiającego i
wyjaśnienia SIWZ wnioskował o informację czy w wycenie powinien uwzględnić badania
hydrotechniczne
istniejącego nabrzeża oraz projekt konstrukcyjny i hydrotechniczny
amfiteatralnie usytuowanych
w stronę wody stopni do siedzenia znajdujących się na granicy
opracowania konkursowego.
W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający nie zajął konkretnego
stanowiska, tak jak to uczynił np. w odpowiedzi na odwołanie i stwierdził, że „Zamawiający
informuje, iż po stronie Wykonawcy leży pozyskanie wszystkich niezbędnych opracowań
wynikających z przyjętych rozwiązań technicznych i obowiązujących przepisów prawnych.”
Aktualnie w postępowaniu odwoławczym Zamawiający kategorycznie stwierdza, że
przebudowa nabrzeża nie jest objęta zamówieniem oraz, że w pkt 4 OPZ czy też w pkt 5
OPZ, nie wymagał projektu w branży hydrotechnicznej oraz badań hydrotechnicznych i oraz
innych opracowań projektu konstrukcyjnego. W ocenie Izby, takie stanowisko
zam
awiającego jednoznacznie powinno wynikać z opisu przedmiotu zamówienia lub winno
zostać wyrażone najpóźniej na etapie wyjaśnień SIWZ, tym bardziej, iż zadane przez
wykonawcę pytania były bardzo konkretne, a udzielone odpowiedzi mogły w wykonawcach
budować mylne przekonanie co do zakresu zamówienia. Takie skonstruowanie opisu
przedmiotu zamówienia niewątpliwie wpływało na założenia wykonawców przyjęte do
wyceny oferty
i mogło prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, co potwierdza
również rozbieżność założeń i wyceny w ofertach Wykonawców którzy je w tym
postępowaniu złożyli.
Owa niejednoznaczność wpływa na ocenę zasadności zarzutów odwołania, gdyż
zasadą jest, iż nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść wykonawców, w tym konkretnym przypadku na niekorzyść wykonawcy Diogenes.

Sam
Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji
postępowania jednoznacznie, iż amfiteatr nie wchodzi w zakres prac. Jednakże w SIWZ brak
było również przeciwnego stwierdzenia, z którego jednoznacznie wynikałoby, iż przedmiotem
zamówienia objęta jest przebudowa basenu na amfiteatr. W ocenie Izby okoliczność tę
potwierdza również argumentacja Zamawiającego o braku wymagania jako produktu pracy
projektanta projektu
konstrukcyjnego i projektu hydrotechnicznego. Niewątpliwie zgodzić się
należy z Zamawiającym, iż zakres opracowania nie wchodzi w wody płynące, a utworzenie
amfiteatru
poprzez przebudowę basenu wiązałoby się z taką koniecznością. W związku z
powyższym Izba stwierdziła, iż w oparciu o postanowienia SIWZ dopuszczalne było przyjęcie
przez wykonawcę Diogenes, że zamówieniem nie jest objęty amfiteatr wymagający
przebudowy basenu.
Odnośnie konieczności projektowania wieży widokowej, wskazać
należy iż zgodnie z opinią Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 20
grudnia 2019
r., stanowiącą element OPZ cyt. „Zagospodarowanie terenu Szańca
Zachodniego powinno zakładać pełną ochronę ekspozycji Twierdzy Wisłoujście. Wyklucza
się wprowadzenie punktu widokowego zakłócającego czytelność miejsca i historycznej
przestrzeni.” Jednocześnie w OPZ zamawiający wskazał, że „należy zweryfikować formę
punktu widokowego i przeanalizować czy niezbędne jest jego wykonanie.” Izba podziela
opinię zamawiającego, iż w oparciu o powyższe postanowienia uprawnione było przyjęcie
przez wykonawcę, iż element ten nie jest konieczny do projektowania i wykonawca na
etap
ie składania oferty mógł zrezygnować z projektowania tego elementu oraz jego wyceny
w ofercie.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdza, że brak było podstaw do
uznania
, iż treść oferty wykonawcy Diogenes nie odpowiada treści SIWZ, zawiera rażąco
niską cenę (uzasadnione było nieobjęcie wyceną punktu widokowego oraz przebudowy
basenu na amfiteatr schodkowy)
czy błąd w obliczeniu ceny (oferta odpowiada OPZ i
oczekiwaniom zamawiającego), a zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z
zasadami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
a) i
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).



……………………………….………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie