rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 76/21
KIO 76/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4
lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o., ROKOM
INFRASTRUKTURA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa
z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Jabłonna;
lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o., ROKOM
INFRASTRUKTURA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa
z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Jabłonna;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 76/21
UZASADNIENIE
Gmina Jabłonna - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Kwiatowej i ul. Żwirowej w miejscowości
Janówek Drugi oraz zaprojektowanie i budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ul.
Żwirowej
w miejscowości Janówek Drugi"; nr referencyjny: ZP.271.1.19.2020 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 września 2020 r.
pod numerem 582762-N-2020.
W dniu 5 stycznia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ROKOM Sp. z o.o., ROKOM INFRASTRUKTURA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. komandytowa z siedzibą lidera w Warszawie (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu
polegających na: wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania jako obarczonej wadą; powtórzenia czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
co w konsekwencji spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przywoływał warunek udziału w postępowaniu, opisany w Rozdziale V
SIWZ w zakresie,
w jakim zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Zwrócił uwagę, że z treści warunku wynika, że
od wykonawcy wymagano wykazania się robotami, które polegały na: (i) Budowie sieci
wodociągowej i/ lub sieci kanalizacyjnej; (ii) o wymaganej długości sieci minimum 1000 m;
(iii) do długości wymaganej sieci nie wliczano długości przyłączy. W odniesieniu do
pierwszego z elementów warunku udziału nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał
możliwość wykazania się zarówno budową sieci wodociągowej, jak i równocześnie
(koniunkcja) kanalizacyjnej, a jednocześnie zamawiający dopuszczał (alternatywa
nierozłączna „lub") wykazanie się odrębnie wykonaniem sieci wodociągowej albo
kanalizacyjnej.
Brzmienie
warunku
udziału
w
postępowaniu
w odniesieniu do budowy sieci kanalizacyjnej nie określa ponadto, o jaki rodzaj tej sieci
chodzi. W konsekwencji spełnia warunek w ten sposób określony każdy rodzaj sieci
kanalizacyjnej.
W szczególności spełniają zatem warunek udziału budowy sieci kanalizacyjnej sanitarnej,
ogólnospławnej jak i deszczowej. Brak identyfikacji i tym samym ograniczenia w treści SIWZ
w zakres
ie postawionego warunku udziału oznacza, że za spełniający warunek uznać należy
każdy rodzaj sieci.
Dalej odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z 3 listopada 2020 r. do złożenia dowodów potwierdzających spełnienie m.in. powyższego
warunku udziału w postępowaniu złożył, przy piśmie z 9 listopada 2020 r. m.in. wykaz robót
budowlan
ych wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających
czy zostały one wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały
wyko
nane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie
z Załącznikiem nr 6 do SIWZ.
Odwołujący w złożonym wykazie wskazał trzy zamówienia referencyjne. Wraz
z wykazem odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że wykonane zamówienia zostały
zrealizowane
należycie.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający pismem z 26 listopada 2020 r. dokonał
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych pierwotnie oświadczeń oraz dokumentów dla spełnienia m.in. warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykonania robót referencyjnych. Pozycja nr 1 Wykazu
-
Modernizacja Alei Głównej w Miejskim Ogrodzie Zoologicznym w Warszawie nie była
kwestionowana przez zama
wiającego, a zatem wystarczające dla spełniania warunku jest
aby choćby jedna z pozostałych pozycji Wykazu warunek także spełniła. Odwołujący złożył
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego przy piśmie z 1 grudnia 2020 r. obszerne
wyjaśnienia oraz załączył do nich dodatkowe dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków dotyczących doświadczenia.
Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z 10 grudnia 2020 r. dokonał
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia Wykazu. Uzasadnienie
wezwania wskazuje, że: Z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia - tj. budowa sieci
kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, zamawiający w sposób celowy i przemyślany
ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy, w postaci co
najmniej
2 zamówień - każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej o
długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy). Jak wynika z
powyższego fragmentu, zamawiający tłumaczy przyczynę określenia warunków udziału w
powołany sposób - przedmiotem zamówienia.
W
tym miejscu odwołujący zauważył, że w pierwszej kolejności wskazać należy,
że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie po złożeniu ofert, jest
dokonywana w sposób zgodny z brzmieniem warunku w jego literalnej postaci. Na etapie po
upływie terminu składania ofert w postępowaniu proces oceny spełniania warunków
sprowadza się do porównania/ zestawienia brzmienia warunku udziału w relacji do
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę. Za niedozwolone w szczególności
uznać należy próby zawężającego interpretowania warunku w sposób, który w dodatku
prowadzi
do eliminacji z postępowania wykonawcy który złożył ofertę najkorzystniejszą a więc
z bezpośrednim wpływem na wynik postępowania. Jak wskazuje orzecznictwo Izby w tym
zakresie, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji rozszerzającej brzmienia
warunku udziału w postępowaniu nie są dozwolone, a zamawiający, jak i wykonawcy, są
związani treścią SIWZ i warunków w ich ostatecznym kształcie. W ocenie odwołującego
treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest
jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na potwierdzenie
swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO, przykładowo: wyrok sygn. akt KIO 37/20 z
21 stycznia 2020 r.
; wyrok z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 42/20; wyrok z 23 września
2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 901/17 oraz tezy
zawarte w uchwale z 30 kwietnia 2019 r., sygn. KIO/KU 35/19.
Od
wołujący zwrócił również uwagę, że argumentacja, jaką przedstawił zamawiający
w treści wezwania, była sprzeczna. Z jednej strony podkreślał bowiem, że przedmiot
zamówienia obejmuje budowę sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, a z drugiej
podk
reślał ścisłe związanie opisu zamówienia z warunkiem udziału dotyczącym budowy sieci
wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej. Co jednak istotne dopiero w treści wezwania
do uzupełnienia wykazu robót zamawiający stwierdził, że: Określając warunek przy użyciu
sf
ormułowania „sieci wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej", zamawiający przyjął definicję sieci
zgodną z ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym
odprowadzaniu ścieków (Dz. U. 2001 Nr 72 poz. 747), która w art. 2 pkt 7 definiuje sieć, jako
„przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi
dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu
przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego”. Powyższe brzmienie warunku i sposób
jego rozumienia nie wynika z dokumentacji postępowania. Zamawiający był świadom
powyższego samodzielnie uznając już w treści wezwania do uzupełnienia, że: „Zamawiający;
uznając że mogło dojść do niezgodnej z intencją zamawiającego interpretacji przez
wykonawcę definicji „sieci kanalizacyjnej”, postanowił zaliczyć doświadczenie dotyczące
budowy kanalizacji deszczowej.
Jednocześnie jednak zamawiający w stosunku do
kanalizacji deszczowej z jednej strony uznał taką za spełniającą co do zasady warunek, ale z
całkowicie niezrozumiałych przyczyn uznał, że uznaje takie zamówienie za referencyjne, ale
wyłącznie
w ograniczonym zakresie rzeczowym -
jedynie w zakresie tożsamym z określonym
w postępowaniu przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie kanałów o określonej średnicy
i przeznaczeniu.
Powyższe ograniczenie nie wynika z dokumentacji postępowania i jest
bezzasadne. Skoro z
amawiający uznaje, że spełnia warunek budowa kanalizacji
deszczowej, to winien uznać ją za spełniającą warunek bez względu na średnicę
(przeznaczenie
w przypadku kanalizacji deszczowej jest takie samo). Ostatecznie z
amawiający,
uzasadniając wezwanie, stwierdził w odniesieniu do poszczególnych zamówień
referencyjnych, że: nie może do łącznej długości wykonanej sieci kanalizacyjnej wliczyć
długości przepustów, które nie są tożsame z będącą przedmiotem zamówienia siecią
kanalizacji sanitarnej,
ze względu na ich przeznaczenie lub średnicę. Ponadto, że nie może
wliczyć długości wykonanego drenażu francuskiego - chociaż zamawiający zgadza się z
wykonawcą, że drenaż francuski może być elementem kompletnego systemu sieci
kanalizacji deszczowej, jednak nie jest on siecią, tak jak siecią nie są przyłącza
wodociągowe i kanalizacyjne.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w pierwszej kolejności złożył
pismo z 11 grudnia 2020 r. z wnioskiem o ponowne przeanalizowanie zasadności wezwania
do uzupełnienia wykazu. Ostatecznie, wraz z pismem z 17 grudnia 2020 r. - w wyznaczonym
dla uzupełnienia terminie, złożył wykaz wykonanych robót. W treści pisma podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko odnośnie pierwotnie złożonego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Wykazu robót, podkreślając, że brak identyfikacji i tym samym ograniczenia w treści SIWZ
w zakresie postawionego warunku
udziału, szczególnego rodzaju kanalizacji w ramach sieci
kanalizacyjnej oznacza, że za spełniający warunek udziału uznać należy każdy jej rodzaj
-
w tym w szczególności deszczowej. Dodatkowo w wykazie wymienił dodatkowe, poza
powyższymi pozycjami, zamówienia, które zrealizował.
Pomimo powyższych wyjaśnień i uzupełnień zamawiający dokonał czynności
wykluczenia o
dwołującego z postępowania uznając, że nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w zakresie robót budowlanych. Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w decyzji
o wykluczeniu, z
amawiający powielił i podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane
w wezwaniu do wyjaśnień oraz w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego, że w przypadku
zamówienia opisanego w pozycji 2 Wykazu - Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości
Lipków gmina Stare Babice do zakresu robót nie można wliczyć długości wykonanego
drenażu francuskiego. Wskazany drenaż stanowi integralny element sieci kanalizacji
deszczowej,
nie ulega bowiem
żadnej wątpliwości, że wybudowany zgodnie z Dokumentacją projektową
w ramach zamówienia referencyjnego, w rejonie wykonanego utwardzenia nawierzchni
skrzyżowania, służy ochronie istniejących w tym miejscu budynków przed zalewaniem
wodami opadowymi. Poza p
owyższą argumentacją, w ocenie odwołującego, kluczowe dla
uznania,
że powołana inwestycja spełnia wprost i bez jakichkolwiek wątpliwości warunek udziału
w postępowaniu, jest argumentacja oraz dowody przedstawione poniżej. W dniu 5 stycznia
2021 r. o
dwołujący pozyskał dodatkowy dokument, potwierdzający fakt wybudowania
kanalizacji deszczowej o długości powyżej 1.000 m w ramach powołanego zamówienia.
Zgodnie z Inwentaryzacją Powykonawczą rzeczywista długość wybudowanego kanału
głównego kanalizacji deszczowej wynosi 1.027,6 m na co, jako dowód, odwołujący załączył:
inwentaryzację powykonawczą kanalizacji deszczowej tej inwestycji, oświadczenie
uprawnionego geodety który opracowywał inwentaryzację powykonawczą. Dokumenty
te
potwierdzają w sposób jednoznaczny, że nawet przy pominięciu wliczania odcinka
drenażu francuskiego do długości kanalizacji deszczowej, pozostałe odcinki tej kanalizacji
mają faktycznie długość przekraczającą warunek udziału w aktualnym postępowaniu. W tej
sytuacji skoro dokument urzędowy w postaci inwentaryzacji powykonawczej kanalizacji
deszczowej zawiera dane potwierdzające długość ciągu głównego odcinka kanalizacji
deszczowej, zrealizowanego przez o
dwołującego w ramach powołanej inwestycji, to warunek
udziału został spełniony bez żadnych wątpliwości. Inwentaryzacja złożona wraz z
odwołaniem zawiera poświadczenie urzędowe Starosty Warszawskiego Zachodniego, że
została
opracowana
w wyniku prac geodezyjnych i kartograficznych, których rezultaty zawiera operat techniczny
wpisany do ewidencji materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.
Dokument zawiera także graficzne wskazanie wykonanej kanalizacji z oznaczeniem koloru
na mapie i potwierdzeniem czasu jej wykonania.
Spójne z powyższym jest także dodatkowe
potwierdzenie długości wykonanego odcinka kanalizacji deszczowej w postaci oświadczenia
geodety, który opracowywał dokumentację powykonawczą i był autorem (co potwierdzają
dane na złożonej wraz z odwołaniem inwentaryzacji) tego właśnie opracowania.
Z kolei w odniesieniu do pozycji 3 Wykazu - Rozbudowa i przebudowa ul. Armii
Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy
Jaktorów odwołujący zauważył, że zamawiający poza przywołaniem dotychczasowej
argumentacji
stwierdził
ostatecznie,
że
podstawą kwestionowania
zamówienia
wykonywanego na rzecz Gminy Jaktorów, jest brak możliwości uznania przepustów
drogowych za sieć kanalizacyjną. Zamawiający jest przy tym zgodny, że w istocie rowy
przydrożne i przepusty są elementami odwodnienia - nie mogą być one jednak wliczone do
długości sieci kanalizacyjnej. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: przepusty pod
drogami lub zjazdami są jedynie obiektami inżynierskimi, których przeznaczeniem jest
przeprowadzenie przez nasyp drogi
ciągu otwartego systemu odprowadzenia wód
deszczowych. W wykazywanym zamówieniu jednoznacznie można wydzielić sieć kanalizacji
deszczowej,
którą
zamawiający
zaliczył
do łącznej długości wykonanej sieci, od systemu odwodnienia wykonanego przy użyciu
rowów przydrożnych i przepustów pod drogami i zjazdami a także: nie każdy element
systemu kanalizacji, jest siecią kanalizacyjna - w szczególności nie są nią przyłącza, czy
przepusty związane z infrastruktura drogową. W związku z powyższym, zamawiający uznał,
że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być uznane za sieć kanalizacyjną,
ponieważ każdy z tych przepustów jest samodzielnym obiektem inżynierskim, służącym
przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc one ciągiem
przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną. W ocenie odwołującego wskazane przepusty
stanowią integralny element sieci kanalizacji deszczowej i ich długość winna być wliczona do
długości wymaganej sieci kanalizacji deszczowej. Nie ulega żadnej wątpliwości, że przepusty
pod zjazdami w ciągu rowów wykonane z rur PE o średnicy 400 i 500 mm nie są
samodzielnym obiektem inżynierskim. Nie wskazuje na to ani dokumentacja projektowa tej
inwestycji (nie przewidywała wykonania obiektów inżynierskich), ani też sposób wykonania
przepustów w ciągu rowów pod zjazdami, który niczym nie różni się od wykonania typowego
kanału deszczowego, polegającego na ułożeniu rury kanalizacyjnej i zasypaniu jej gruntem
wraz z zagęszczeniem. Ponadto w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołujący pozyskał dodatkowy
dokument z Gminy Jaktorów (zamawiający zlecający inwestycję), który doprecyzowuje
wydane uprzednio poświadczenie wykonania robót budowlanych i precyzyjnie wskazuje
długość wykonanej sieci kanalizacji deszczowej, dowodząc spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Dokument ten załączył do odwołania.
Zamawiający, w dniu 5 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) złożył do kat sprawy odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego, korespondencją prowadzoną w toku postepowania
pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie dotyczącym potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, po zapoznaniu
się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający wykluczył go z postępowania, tymczasem złożona przez niego
oferta,
zgodnie
z zawiadomieniem o wykluczeniu z postępowania na dzień wykluczenia została uplasowana
na pierwszej pozycji rankingu ofert. W sytuacji unieważnienia czynności wykluczenia
z postępowania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, a jednocześnie ważną
i mieszczącą się w budżecie zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że interes
prawny o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku,
bowiem gdyby nie zaskarżone odwołaniem czynności odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego w toku postępowania
odwoławczego, załączone do odwołania i przedłożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest budowa sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Kwiatowej i ul. Żwirowej w miejscowości
Janówek Drugi oraz zaprojektowanie i budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami
w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi. Zamówienie realizowane będzie w dwóch
etapach. Etap I:
Część 1 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul. Kwiatowej i Żwirowej
w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do granic przyległych nieruchomości
z włączeniem w ul. Dworcową w m. Góra, gmina Wieliszew. Część II - Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do
granic przyległych nieruchomości. Etap II - Zaprojektowanie i wybudowanie sieci
wodociągowej
w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do granic przyległych
nieruchomości (na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 9 do SIWZ oraz Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym i dokumentacji projektowej, stanowiących Załącznik nr 10 do
SIWZ.
Dalej ustalono, że w Rozdziale V SIWZ opisane zostały warunki, które spełnić musi
wykonawca ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, w tym dotyczące zdolności
technicznej l
ub zawodowej. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie
zawodowe
i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał w sposób należyty co
najmniej dwa zamówienia, każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub
kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 1000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy).
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 3 listopada 2020 r. wezwał
odwołującego do złożenia wykazu zrealizowanych zamówień, wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, celem potwierdzenia, że spełnia on wyżej opisany
warunek
udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący pismem z 9 listopada 2020 r.
udzielił odpowiedzi, składając wykaz robót budowlanych zgodnie z wzorem, stanowiącym
Załącznik nr 6 do SIWZ, podając ich rodzaj, wartość, daty, miejsca wykonania i podmioty, na
rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie załączył dowody na potwierdzenia,
czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Odwołujący w złożonym wykazie wskazał, że zrealizował poniższe zamówienia:
(1)
Przedmiot/ nazwa zamówienia: Modernizacja Alei Głównej w Miejskim Ogrodzie
Zoologicznym w Warszawie.
W ramach podziału prac ustalonego przez konsorcjum
wykonującego realizację całość roboty budowlanej Rokom Sp. z o.o. był odpowiedzialny
m.in. za wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania:
31 marca 2017 r. -
20 listopada 2018 r.; podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane:
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta ul. Senatorska 29/31 00-099 Warszawa; Wartość
wykonanych robót brutto: całej inwestycji 8 942 340,27 zł., wartość prac Rokom Sp. z o.o.
1 998 501,15 zł.; (2) Przedmiot/ nazwa zamówienia: Przebudowa ul. Jakubowicza
w miejscowości Lipków. W ramach podziału prac ustalonego przez konsorcjum
wykonującego realizację całość roboty budowlanej Rokom Sp. z o.o. był odpowiedzialny
m.in. za wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1 000 m (bez
uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania: 12 lipca
2018
r.
-
19
czerwca
2019 r.; Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Stare Babice
ul. Rynek 32 05-082 Stare Babice; w
artość wykonanych robót brutto: całej inwestycji
6 260 746,28 zł., wartość prac Rokom Sp. z o.o. 5 661 671,65 zł.; (3) Przedmiot/ nazwa
zamówienia: 1 etap - Rozbudowa i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów,
ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów. Zakres prac obejmował
mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania:
15 luty 2016 r. -
26 października 2016 r.; Podmiot, na rzecz którego roboty zostały
wykonane:
Gmina Jaktorów ul. Warszawska 33 96-313 Jaktorów; Wartość wykonanych robót
brutto:
całej inwestycji 3 869 999,33 zł. Do wykazu załączone zostały dokumenty
potwierdzające,
że wykonane wyżej zamówienia zostały wykonane należycie.
Ponadto
ustalono, że zamawiający pismem z 26 listopada 2020 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń oraz dokumentów dla spełnienia przedmiotowych warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykonania robót referencyjnych. W piśmie stwierdził,
że po zapoznaniu się z ogólnodostępnymi informacjami, które uzyskał ze stron internetowych
podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały zrealizowane, stwierdził rozbieżności
w odniesieniu do informacji przekazanych w Wykazie. W zakresie pozycji 2 Wykazu
-
Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości Lipków gmina Stare Babice zamawiający
zauważył, że z dokumentacji projektowej wynika, że obejmowało ono budowę kanalizacji
deszczowej Dn
315 o długości 994 m. Z kolei w zakresie zadania wymienionego w poz.
3 Wykazu
– Rozbudowa i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej
w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów zamawiający, na podstawie złożonego
przez wykonawcę poświadczenia ustalił, że łączna długość sieci kanalizacji sanitarnej,
deszczowej i wodociągu, jest mniejsza niż 1000 m. Zamawiający swoje ustalenia oparł
na następujących założeniach: (i) dla ustalenia długości kanalizacji deszczowej,
zamawiający uznał kanały o średnicach: 200 mm i 160 mm, bez uwzględnienia przepustów
drogowych
-
razem długość 323 m - bowiem, w ocenie zamawiającego, nie można uznać przepustów
drogowych jako sieci kanalizacyjnej
, ponieważ stanowią one jedynie urządzenia w ciągu
przydrożnych rowów odwadniających, które nie są siecią kanalizacji deszczowej;
(ii) d
la ustalenia długości kanalizacji sanitarnej, zamawiający uznał kanały o średnicach:
225 mm, 160 mm, 125 mm i 90 mm -
razem długość 289 m; (iii) dla ustalenia długości
wodociągu, zamawiający uznał przewody o średnicach: 160 mm, 110 mm, (bez
uwzględnienia 50 mm i 40 mm, jako przyłączy) - razem długość 262,5 m. Uwzględniając
powyższe założenia, łączna długość sieci, które odpowiadają postawionemu warunkowi
udziału w postępowaniu według ustaleń zamawiającego wyniosła łącznie 874,5 m.
Odwołujący pismem z 1 grudnia 2020 r. złożył w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia, załączając do nich dodatkowe dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie pozycji 2, objętej wezwaniem
odwołujący wskazał, że faktycznie zakres prac określony w dokumentacji projektowej
przewidywał budowę kanalizacji deszczowej z rur Dn315 o długości 994 m. Jednocześnie
poinformował zamawiającego, że w ramach tego zadania w zakresie kanalizacji deszczowej
wykonano również 25 m drenu francuskiego, a drenaż stanowił element kanalizacji służący
do odprowadzenia wód opadowych i bezpośrednio dotyczył zabezpieczenia budynku
na przyległej działce przed napływem wód opadowych. W konsekwencji, o jego długość
tj. 25 m
należy też zwiększyć łączną długość wykonanej kanalizacji na tym zadaniu, która
wynosiła 1.019 m. Na dowód powyższego odwołujący załączył fragment poświadczenia
po
przedniego zamawiającego, jak również plan zagospodarowania terenu ulicy Jakubowicza
z zaznaczonym miejscem wykonania drenu francuskiego, który odbierał wodę opadową
z powierzchni utwardzonego skrzyżowania. W zakresie pozycji 3 Wykazu odwołujący
wskazał natomiast, że w swoim oświadczeniu uwzględnił długość przepustów pod zjazdami
w ciągu rowów z rur PE o średnicy 400 mm w ilości 233 mb oraz 500 mm w ilości 188 mb,
które stanowią sieć kanalizacji deszczowej, służącą odwodnieniu dróg i ulic poza terenem
zabu
dowanym i wyjaśnił, że nie były to przepusty drogowe pod korpusem drogi. Wykonawca
wskazał jednocześnie, że kanalizacja deszczowa poza terenem zabudowanym jest
wykonywana przede wszystkim poprzez sieć przydrożnych rowów, do których spływa i
którymi jest odprowadzana woda opadowa z nawierzchni drogowej. Nie występują w takich
przypadkach wpusty uliczne, kanał deszczowy i przykanaliki, tylko rowy i przepusty pod
zjazdami wykonywane np. z rur kanalizacyjnych PE -
służące do odprowadzenia tylko wody
deszczowej,
więc przepusty te stanowią sieć kanalizacji deszczowej. Stwierdził ponadto,
że przepust pod zjazdami jest również kanałem przeznaczonym do grawitacyjnego
odprowadzania ścieków. Dodatkowo okoliczności te potwierdza dokumentacja kontraktowa
oraz treść Specyfikacji Technicznych. W konsekwencji łączna długość wykonanych sieci
kanalizacji oraz sieci wodoci
ągowej w ramach tego zamówienia wynosiła: kanalizacja
deszczowa wraz z przepustami pod zjazdami z rur PE 744 m, kanalizacja sanitarna 289 m,
wodociąg 262,50 m - łącznie 1.295,50 m. Dodatkowo na potwierdzenie swojego stanowiska
złożył opinię Rzeczoznawcy Kosztorysowego - Pana D. J. .
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający pismem z 10 grudnia 2020 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu. W uzasadnieniu
powołał się na okoliczność, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, którym jest budowa
sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, zamawiający w sposób celowy
i przemyślany ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy,
w postaci co najmniej 2 zamówień - każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub
kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy).
Dodatkowo stwierdził, że określając warunek przy użyciu sformułowania „sieci wodociągowej
i/ lub kanalizacyjnej” przyjął definicję sieci zgodnie z ustawą z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2001 r. Nr 72, poz. 747),
która w art. 2 pkt 7 definiuje sieć, jako „przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz
z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane
są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego”.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, że uznając iż mogło dojść do niezgodnej z intencją
zamawiającego interpretacji przez wykonawcę definicji „sieci kanalizacyjnej”, postanowił
zaliczyć doświadczenie dotyczące kanalizacji deszczowej, jednakże w zakresie tożsamym
do z określonym w postępowaniu przedmiotem zamówienia. Wychodząc z tego założenia
stwierdził, że nie może do łącznej długości sieci kanalizacyjnej wliczyć długości przepustów,
które nie są będącą przedmiotem zamówienia siecią kanalizacji sanitarnej, ze względu na ich
przeznaczenie lub średnicę. Analogicznie, nie może wliczyć długości wykonanego drenażu
francuskiego -
chociaż zamawiający zgadza się z wykonawcą, że drenaż francuski może być
elementem kompletnego systemu
sieci kanalizacji deszczowej, jednak nie jest on siecią, tak
jak siecią nie są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. W związku z powyższym
zamawiający stwierdził, że oczekuje uzupełnienia wykazu o co najmniej jedno zamówienie,
odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył pismo z 11 grudnia
2020 r. z wnioskiem o ponowne przeanalizowanie zasadności wezwania do uzupełnienia
wykazu, polemizując ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie dokonanej przez niego
interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, pismem z 17 grudnia 2020 r.
złożył wykaz wykonanych robót, wpisując
dodatkowo, poza pozycjami
wymienionymi w pierwotnie złożonym Wykazie, zamówienie
polegające na budowie kanalizacji ściekowej w ul. Przygodnej, Masłowieckiej Dn 0,3/04 L
551 m oraz w drogach dojazdowych od ul. Masłowieckiej Dn 0,2 L 742 m wraz z odcinkami
sieci Dn 015/0,16 L247,5 m - Warszawa Wawer - Zadanie 1, Budowa przewodu
wodociągowego
w drodze dojazdowej do ul. Masłowieckiej 4C,4D,4E,4F,6A,6B Dn 100 L 140 m - Warszawa
Wawer - Zadanie 2. Zadanie
powyższe rozstało zrealizowane na rzecz MPWiK - m.st.
Warszawa w okresie od 5 lutego 2019 r. do 21 stycznia 2020 r.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 30 grudnia 2020 r. dokonał czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania uznając, że nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zgodnie z uzasadnieniem zawartym
w decyzji o wykluczeniu, zamawiający powielił i podtrzymał dotychczasowe stanowisko
prezentowane w wezwaniu do wyjaśnień oraz w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do pozycji 2 Wykazu -
Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości Lipków
gmina Stare Babice
zajął stanowisko, że nie może zaliczyć jako długość wykonanej sieci
kanalizacyjnej, długości wykonanego drenażu francuskiego, bowiem według niego drenaż
francuski jest obiektem melioracyjnym służącym do odprowadzania wód opadowych przy
pomocy rowu wypełnionego kruszywem i geowłókniną oraz przykryty warstwą
przepuszczalnego gruntu.
Nie może być szczelny, ponieważ nie spełniłby wtedy swojej
funkcji odwadniającej. Wody, które są nim odprowadzane mają bezpośredni kontakt z
gruntem,
co może prowadzić do zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Natomiast rurociągi
kanalizacji zbiorczej muszą być szczelne, aby ścieki nie infiltrowały z nich do gruntu i nie
zanieczyszczały środowiska naturalnego. Odnosząc się do pozycji 3 Wykazu - Rozbudowa
i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy,
na terenie Gminy Jaktorów zamawiający, poza przywołaniem wcześniejszej argumentacji
stwierdził, że podstawą kwestionowania zamówienia wykonywanego na rzecz Gminy
Jaktorów, jest brak możliwości uznania przepustów drogowych za sieć kanalizacyjną.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się, iż w istocie rowy przydrożne i przepusty są
elementami odwodnienia -
nie mogą być one jednak wliczane do długości sieci
kanalizacyjnej. Ponadto
wskazał, że: przepusty pod drogami lub zjazdami są jedynie
obiektami inżynierskimi, których przeznaczeniem jest przeprowadzenie przez nasyp drogi
ciągu otwartego systemu odprowadzenia wód deszczowych. Tym samym w wykazywanym
przez odwołującego zamówieniu jednoznacznie można wydzielić sieć kanalizacji
deszczowej, którą zamawiający zaliczył do łącznej długości wykonanej sieci, od systemu
odwodnienia wykonanego przy użyciu rowów przydrożnych i przepustów pod drogami i
zjazdami
. Ponieważ, zdaniem zamawiającego, nie każdy element systemu kanalizacji jest
siecią
kanalizacyjna
- w
szczególności nie są nią przyłącza, czy przepusty związane z infrastruktura drogową
uznał, że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być uznane za sieć
kanalizacyjn
ą, ponieważ każdy z tych przepustów jest samodzielnym obiektem inżynierskim,
służącym przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc one ciągiem
przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
I
zba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, oceniając zasadność sformułowanego przez odwołującego
zarzutu, należy odnieść się do treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej w zakresie wykonania robót budowlanych, sformułowanego przez
zamawiającego w treści SIWZ. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się
realizacją co najmniej dwóch zamówień, które polegały (każde z nich) na budowie sieci
wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia
długości przyłączy). Oznacza to, że treść warunku w brzmieniu nadanym przez
zamawiającego należało odczytywać w ten sposób, że po pierwsze wykonawca mógł
wykazać się zarówno budową sieci wodociągowej, jak też kanalizacyjnej, dodatkowo
zamawiający dopuścił (alternatywa nierozłączna „lub”) wykazaniem się odrębnie
wykonaniem sieci wodociągowej albo kanalizacyjnej. Przy czym, co wymaga podkreślenia,
zamawiający nie sprecyzował o jaki rodzaj sieci mu chodziło, tym samym potwierdzeniem
spełnienia warunku będzie wykazanie się zarówno doświadczeniem w budowie sieci
kanalizacyjnej
sanitarnej,
ogólnospławnej,
jak i deszczowej. Sam zamawiający w treści wezwania, które skierował do odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w dniu 10 grudnia 2020 r. przyznał, że uznaje
doświadczenie dotyczące kanalizacji deszczowej. Ponadto z treści warunku wynika, że
długość wykonanej sieci miała być nie krótsza niż 1000 m, a zamawiający przesądził w
SIWZ
, że biorąc pod uwagę ową długość nie uwzględni jedynie długości przyłączy. Oznacza
to, że wszystkie pozostałe elementy sieci, które zostały przez wykonawcę zrealizowane,
winny zostać zaliczone do jej łącznej długości. W szczególności, w okolicznościach niniejszej
sprawy
podkreślić
należy,
że zamawiający w treści warunku nie odwołał się do opisu przedmiotu zamówienia, nie
zawarł ograniczeń dotyczących kanałów o określonym przeznaczeniu czy średnicy, czy też
nie wyłączył innych elementów tej sieci.
Tym samym, w ocenie Izby, treść warunku, mając na uwadze literalne jego brzmienie,
nie pozwalała na dokonanie interpretacji, jakiej dokonał zamawiający w toku prowadzonego
postępowania. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zamawiający dokonując oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie
brzmieniem SIWZ. Tym samym próby czynione przez zamawiającego, który w treści wezwań
doprecyzowywał jaka była jego intencja przy formułowaniu warunku w zakresie
doświadczenia, wprowadzał definicje, których w treści SIWZ nie zawarł, należy uznać
za działanie nieuprawnione, albowiem spóźnione. Ten bowiem etap postępowania, który ma
miejsce po
upływie terminu składania ofert, a który polega na dokonywaniu oceny spełniania
warunków, sprowadza się wyłącznie do porównania treści warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu
do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę. Nie można
zatem, jak to uczynił zamawiający dokonywać prób interpretowania treści warunku i czynić to
dodatkowo w taki
sposób, który nie wynika z literalnego jego brzmienia, a w rezultacie
prowadzi dodatkowo
do eliminacji z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający oceniając złożony przez
odwołującego Wykaz zamówień oraz dokumenty, składane na potwierdzenie należytego
wykonania
robót, dokonując własnej interpretacji brzmienia warunku udziału w
postępowaniu, nie sprostał jednocześnie obowiązkowi dokonania takiej oceny, która
opierałaby się wyłącznie na faktycznym brzmieniu warunku w zakresie posiadanego
doświadczenia. Wynika to zarówno z treści pisma kierowanego do odwołującego w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, jak też wystosowanego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza treści złożonego przez odwołującego Wykazu zamówień, wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie prowadzi do wniosku, że
odwołujący potwierdził, że spełnił warunek dotyczący doświadczenia, w brzmieniu nadanym
mu przez zamawiającego w SIWZ.
O
dnosząc się do poszczególnych zamówień, wymienionych w treści złożonego
Wykazu, które były przez zamawiającego kwestionowane, zauważyć należy:
1.
w zakresie zamówienia polegającego na przebudowie ul. Jakubowicza w miejscowości
Lipków; podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Stare Babice
ul. Rynek 32 05-082 Stare Babice
Odwołujący w treści wykazu złożył oświadczenie, że zakres prac w tym zadaniu
obejmował mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy). Jednocześnie złożył wraz z wykazem dokument,
który potwierdzał należyte wykonanie przedmiotowych robót budowlanych.
Zamawiający zakwestionował te roboty z tego powodu, że zweryfikował przekazane
przez odwołującego w Wykazie informacje i na podstawie jak stwierdził ogólnodostępnych
danych, które uzyskał ze strony internetowej podmiotu, na rzecz którego realizowane było
przedmiotowe zamówienie stwierdził, że z dokumentacji projektowej wynika, że zadanie
obejmowało budowę kanalizacji deszczowej Dz315 o łącznej długości 994 m. Pomimo
złożonych przez odwołującego wyjaśnień, w których wskazywał, że wykonał w ramach
zamówienia 25 mb drenażu francuskiego, który stanowi element kanalizacji deszczowej
-
zamawiający w decyzji o wykluczeniu go z postępowania stwierdził, że nie może być on
uznany za sieć kanalizacyjną. Zamawiający argumentował, że drenaż francuski jest
obiektem melioracyjnym,
służącym do odprowadzania wód opadowych przy pomocy rowu
wypełnionego kruszywem i geowłókniną oraz przykryty warstwą przepuszczalnego gruntu.
Nie może być szczelny, ponieważ nie spełniłby wtedy swojej funkcji odwadniającej. Wody,
które są nim odprowadzane mają bezpośredni kontakt z gruntem, co może prowadzić do
zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Natomiast rurociągi kanalizacji zbiorczej muszą
być
szczelne,
aby
ścieki nie infiltrowały z nich do gruntu i nie zanieczyszczały środowiska naturalnego.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego jest nieuprawnione z następujących
powodów. Zauważyć należy, że z treści referencji wystawionej przez Wójta Gminy Stare
Babice z 22 sierpnia 2019 r. (pkt 1 - Roboty kanalizacyjne, ppkt 4 - wykonanie drenu
francuskiego) wynika, że w ramach zadania polegającego na wykonaniu kanalizacji
deszczowej wykonany został odcinek drenu francuskiego. Wykonanie tego elementu
wynikało także z dokumentacji technicznej, na której zaznaczono miejsce jego wykonania.
Jego celem było odebranie wody opadowej w rejonie skrzyżowania z ulicą Mościckiego i
ochronę przed zalewaniem okolicznych zabudowań.
Ponadto, nie sposób podzielić oceny zamawiającego, że ten fragment nie może być
uznany za element sieci tylko z tego powodu, że jak pokazuje to inwentaryzacja
powykonawcza sieć kanalizacji deszczowej nie jest połączona z wykonanym drenem
francuskim, a w konsekwencji dren nie stanowi jej elementu.
Nie sposób zgodzić się bowiem
z przyjętym przez zamawiającego rozumieniem, że wszystkie elementy sieci muszą być
połączone, aby uznać, że dany element jest częścią tej sieci.
Ponadto zamawiający sam przyznał, że uznaje jako referencyjne zamówienia
polegające na wykonaniu kanalizacji deszczowej, sam warunek z kolei nie precyzuje czy
kanalizacja ta ma być rurociągiem szczelnym czy otwartym. Z kolei jak wynika z treści art. 35
ust. 3 pkt 7 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2020 r., poz. 310) usługi
wod
ne obejmują: odprowadzanie do wód lub do urządzeń wodnych - wód opadowych lub
roztopowych, ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej służące
do odprowadzania opadów atmosferycznych albo w systemy kanalizacji zbiorczej w
granicach admi
nistracyjnych miast. Skoro tak, to drenaż francuski jako służący do
odprowadzania wód opadowych (deszczowych) winien być zaliczony do jako element sieci i
wliczony do długości referencyjnej robót.
Nawet jednak, gdyby uznać, że kwestia ta może być rozumiana w różny sposób,
to wszelkie wątpliwości w zakresie tego, jaka była rzeczywista długość ciągu głównego
kanalizacji deszczowej w tym zadaniu, wykonana przez odwołującego, wynika z załączonej
do od
wołania informacji z 5 stycznia 2021 r., podpisanej przez mgr inż. A. K.
-
uprawnionego geodetę. Z treści tego dokumentu wynika, że długość tego ciągu,
zainwentaryzowanego w ramach pracy geodezyjnej wynosi 1 027,6 mb, a zatem jest
większa niż wymagana przez zmawiającego (warunek referencyjny - co najmniej 1 000 mb).
Nawet zatem pomijając długość odcinka drenażu francuskiego, pozostały odcinek wykonanej
kanalizacji ma faktycznie długość większą, niż wymagana w treści warunku udziału
w postępowaniu.
Izba nie zgadza się przy tym z zamawiającym, że dokumentu tego nie można wziąć
pod uwagę tylko z tego powodu, że został przedłożony w postępowaniu odwoławczym
i załączony do odwołania, a zamawiający ma obowiązek oceniać wyłącznie dokumenty
składane w toku postepowania. Przypomnieć należy, że odwołujący już w treści pierwotnie
złożonego wykazu złożył oświadczenie, że długość wykonanej kanalizacji deszczowej
wynosiła powyżej 1000 mb, na potwierdzenie czego przedłożył wystawioną przez Inwestora
referencję. To w odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, przedkładał kolejne wyjaśnienia
i dowody, które miały potwierdzić, że referencyjne zadanie zostało wykonane w takim
zakresie, jaki wynika z treści warunku, oraz w sposób w jaki interpretował go zamawiający.
Nie
ulega wątpliwości, że odwołujący już na dzień upływu terminu składania ofert wykazał,
że zrealizował zadanie obejmujące budowę kanalizacji deszczowej o wymaganej, łącznej
długości przekraczającej 1 000 mb, a w konsekwencji warunek udziału w postępowaniu -
został spełniony.
2.
w zakresie zamówienia polegającego na rozbudowie i przebudowie ul. Armii Ludowej
w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów
- zrealizowanego na rzecz
Inwestora, którym była Gmina Jaktorów ul. Warszawska 33,
96-
313 Jaktorów
Odwołujący w treści wykazu złożył oświadczenie, że zakres prac w tym zadaniu
obejmował mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy). Jednocześnie złożył wraz z wykazem dokument,
który potwierdzał należyte wykonanie przedmiotowych robót budowlanych.
W odniesieniu do tego zadania z
amawiający, informując o wykluczeniu odwołującego
z postępowania podniósł, że nie każdy element systemu kanalizacji jest siecią kanalizacyjną
-
w szczególności nie są nią przyłącza, czy przepusty drogowe, związane z infrastrukturą
drogową. W konsekwencji uznał, że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być
uznane za sieć kanalizacyjną, ponieważ każdy z nich jest samodzielnym obiektem
inżynierskim, służącym przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc
one ciągiem przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną.
Również w odniesieniu do tego zamówienia Izba uznała, że winno być ono uznane
jako zad
anie, które potwierdzało warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu, które nadał
zamawiający w SIWZ.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający dopiero w treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów, skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołał się
do definicji sieci, przy czym powołał się, jak słusznie zauważył odwołujący nie mającą w tym
przypadku zastosowania definicję sieci, zgodnie z ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r.
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.
Ponadto s
am zamawiający z jednej strony przyznał w treści wezwania, że ponieważ
mogło dojść do odmiennej interpretacji definicji „sieci kanalizacyjnej” zalicza doświadczenie
dotyczące wykonania kanalizacji deszczowej. Z drugiej strony jednak stwierdził, że zaliczy
doświadczenie w zakresie kanalizacji deszczowej, ale wyłącznie w zakresie tożsamym
do o
kreślonego w postępowaniu przedmiotu zamówienia tj. wyłącznie w zakresie kanałów
o określonej średnicy i przeznaczeniu. Takie rozumienie treści warunku nie może zostać
zaaprobowane z tego powodu, że nie zostało to opisane i nie znajduje odzwierciedlenia
w dokumentacji tego postępowania. Zamawiający nie był uprawiony, aby na etapie oceny
złożonych ofert (w piśmie wzywającym odwołującego do złożenia wyjaśnień)
doprecyzowywać jakie elementy sieci kanalizacyjnej zostaną przez niego uznane, a jakie nie
zostaną zaliczone i powoływać się na niewprowadzone do SIWZ definicje czy też odnosząc
się do zakresu zamówienia, które zostanie zrealizowane.
To, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, formułowany jest
w oparciu o zakres zamówienia, które ma zostać wykonane w ramach umowy, nie przesądza
jeszcze, że ogólny w swojej treści warunek można interpretować poprzez pryzmat tego opisu
i wprowadzać na etapie postępowania do niego nowe treści, które nie znajdują
odzwierciedlenia w pierwotnym jego brzmieniu.
I
zba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że w deklarowanej długości wykonanej
kanalizacji
należało również uwzględnić przepusty z rur PE o średnicach 400 mm (233 mb)
oraz 500 mm (188 mb), które to stanowią integralną część kanalizacji deszczowej, służącej
odwodnieniu dróg i ulic. Jak zaprezentował odwołujący na zdjęciach, które złożył jako dowód
w sprawie,
w przypadku niniejszego zamówienia mamy do czynienia z przepustami, które
wykonane zostały w ciągu rowów pod zjazdami, które nie różnią się od wykonania typowego
kanału deszczowego, i w tym przypadku nie są samodzielnym obiektem inżynierskim. Nie są
to przepusty drogowe pod korpusem drogi (dla zob
razowania różnicy odwołujący przedłożył
również jako dowód zdjęcie, które pokazywało przykład takiego przepustu, który spełnia
parametry jak dla obiektu inżynierskiego), ale sieć rowów przydrożnych, które odprowadzają
wodę opadową z nawierzchni drogowej. Ponadto, z uwagi na ich parametry (średnica 400
mm i
500 mm) nie spełniają warunków określonych w §43 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63,
poz. 735) -
dowód odwołującego. Zgodnie z tym przepisem, przewody przepustów,
w zależności od klasy drogi, winny mieć szerokość w świetle nie mniejszą niż 600 mm.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zamawiającego, który w odpowiedzi
na odwołanie rozszerza swoją argumentację odnośnie tego z jakich powodów uznał,
że zadanie to nie spełnia wymagań opisanych przez niego w treści SIWZ i przywołuje
definicje budowli czy rowów, wynikające z ustawy Prawo budowlane - zauważyć należy, że
po pierwsze argume
ntacja taka nie została przywołana w treści zawiadomienia o
wykluczeniu odwołującego z postępowania, a ponadto podobnie jak też inne pojęcia, których
znaczenie tłumaczył zamawiający w toku postepowania - nie zostały one wprowadzone do
dokumentacji przetarg
owej. Tym samym nie można odwoływać się do nich dopiero na etapie
oceny złożonych ofert, czy też toczącego się postępowania odwoławczego.
Izba zgadza się zatem z tym, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z siecią
kanalizacji drogowej otwartej (zgodn
ie z definicją wynikającą z ustawy Prawo wodne),
składającą się z przydrożnych rowów i przepustów pod zjazdami w ciągu rowów, z której
to sieci są odprowadzane ścieki (interpretacja taka wynika również z opinii rzeczoznawcy
kosztorysowego, którą odwołujący przedłożył w toku postępowania).
Dodatkowo stanowisko to potwierdza okoliczność, że zgodnie z poświadczeniem
wydanym przez Gminę Jaktorów przepusty zostały wymienione jako element robót
odwodnieniowych. Z kolei w dokumentacji kontraktowej dla tego zadania, w Specyfikacji
Technicznej pkt 1.5.1. kanalizacja deszczowa została zdefiniowana jako element
infrastruktury zagospodarowania terenu
przeznaczony do odprowadzania dróg opadowych.
Przepusty z rur PE pod zjazdami stanowią element tej infrastruktury, służący do
odprowadzania wód opadowych, a tym samym nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia
z integralnym elementem sieci kanalizacji deszczowej.
Ponadto odwołujący pozyskał dodatkowy dokument od Inwestora - Gminy Jaktorów,
który doprecyzował uprzednio złożone poświadczenie wykonania robót budowalnych
i jednoznacznie określił jaka była długość wykonanej sieci kanalizacji deszczowej, wliczając
w jej zakres przepusty z rur PE o średnicach 400 mm i 500 mm, jak też rowy otwarte
(załączone do odwołania). Zamawiający przywołał fragmenty specyfikacji technicznej, w
której określone zostały elementy sieci kanalizacji deszczowej tej inwestycji (przywołane
powyżej). Dokument ten rozwiewa wszelkie wątpliwości i stanowi potwierdzenie, że
oświadczenie złożone przez odwołującego w treści Wykazu było zgodne z rzeczywistym
zakresem prac, które zostały przez niego zrealizowany w ramach tego zamówienia
referencyjnego.
Odnośnie tego czy dokument ten powinien zostać uwzględniony przez
zamawiającego - aktualny pozostaje wywód poczyniony przez Izbę odnośnie dokumentu
dodatkowego, potwierdzającego zakres wykonanych robót dla zadania opisanego jako
drugie Wykazu
zamówień. Informacje zawarte w poświadczeniu wydanym 5 stycznia 2021 r.
nie są nowymi, ale potwierdzają jedynie te okoliczności, które zostały wcześniej stwierdzone
w
złożonej
w postępowaniu referencji, jak też przekazane w toku postępowania, w ramach składanych
przez odwołującego wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe Izba, działając zgodnie z art. 552 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
bi
orąc za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego uznała, że odwołujący
potwierdził, że na dzień upływu terminu składania ofert spełnił warunek udziału w
postepowaniu dotyczący doświadczenia, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.)
oraz §8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 76/21
UZASADNIENIE
Gmina Jabłonna - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Kwiatowej i ul. Żwirowej w miejscowości
Janówek Drugi oraz zaprojektowanie i budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ul.
Żwirowej
w miejscowości Janówek Drugi"; nr referencyjny: ZP.271.1.19.2020 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 września 2020 r.
pod numerem 582762-N-2020.
W dniu 5 stycznia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ROKOM Sp. z o.o., ROKOM INFRASTRUKTURA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. komandytowa z siedzibą lidera w Warszawie (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu
polegających na: wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania jako obarczonej wadą; powtórzenia czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
co w konsekwencji spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przywoływał warunek udziału w postępowaniu, opisany w Rozdziale V
SIWZ w zakresie,
w jakim zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Zwrócił uwagę, że z treści warunku wynika, że
od wykonawcy wymagano wykazania się robotami, które polegały na: (i) Budowie sieci
wodociągowej i/ lub sieci kanalizacyjnej; (ii) o wymaganej długości sieci minimum 1000 m;
(iii) do długości wymaganej sieci nie wliczano długości przyłączy. W odniesieniu do
pierwszego z elementów warunku udziału nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał
możliwość wykazania się zarówno budową sieci wodociągowej, jak i równocześnie
(koniunkcja) kanalizacyjnej, a jednocześnie zamawiający dopuszczał (alternatywa
nierozłączna „lub") wykazanie się odrębnie wykonaniem sieci wodociągowej albo
kanalizacyjnej.
Brzmienie
warunku
udziału
w
postępowaniu
w odniesieniu do budowy sieci kanalizacyjnej nie określa ponadto, o jaki rodzaj tej sieci
chodzi. W konsekwencji spełnia warunek w ten sposób określony każdy rodzaj sieci
kanalizacyjnej.
W szczególności spełniają zatem warunek udziału budowy sieci kanalizacyjnej sanitarnej,
ogólnospławnej jak i deszczowej. Brak identyfikacji i tym samym ograniczenia w treści SIWZ
w zakres
ie postawionego warunku udziału oznacza, że za spełniający warunek uznać należy
każdy rodzaj sieci.
Dalej odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z 3 listopada 2020 r. do złożenia dowodów potwierdzających spełnienie m.in. powyższego
warunku udziału w postępowaniu złożył, przy piśmie z 9 listopada 2020 r. m.in. wykaz robót
budowlan
ych wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających
czy zostały one wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały
wyko
nane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie
z Załącznikiem nr 6 do SIWZ.
Odwołujący w złożonym wykazie wskazał trzy zamówienia referencyjne. Wraz
z wykazem odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że wykonane zamówienia zostały
zrealizowane
należycie.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający pismem z 26 listopada 2020 r. dokonał
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych pierwotnie oświadczeń oraz dokumentów dla spełnienia m.in. warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykonania robót referencyjnych. Pozycja nr 1 Wykazu
-
Modernizacja Alei Głównej w Miejskim Ogrodzie Zoologicznym w Warszawie nie była
kwestionowana przez zama
wiającego, a zatem wystarczające dla spełniania warunku jest
aby choćby jedna z pozostałych pozycji Wykazu warunek także spełniła. Odwołujący złożył
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego przy piśmie z 1 grudnia 2020 r. obszerne
wyjaśnienia oraz załączył do nich dodatkowe dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków dotyczących doświadczenia.
Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z 10 grudnia 2020 r. dokonał
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia Wykazu. Uzasadnienie
wezwania wskazuje, że: Z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia - tj. budowa sieci
kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, zamawiający w sposób celowy i przemyślany
ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy, w postaci co
najmniej
2 zamówień - każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej o
długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy). Jak wynika z
powyższego fragmentu, zamawiający tłumaczy przyczynę określenia warunków udziału w
powołany sposób - przedmiotem zamówienia.
W
tym miejscu odwołujący zauważył, że w pierwszej kolejności wskazać należy,
że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie po złożeniu ofert, jest
dokonywana w sposób zgodny z brzmieniem warunku w jego literalnej postaci. Na etapie po
upływie terminu składania ofert w postępowaniu proces oceny spełniania warunków
sprowadza się do porównania/ zestawienia brzmienia warunku udziału w relacji do
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę. Za niedozwolone w szczególności
uznać należy próby zawężającego interpretowania warunku w sposób, który w dodatku
prowadzi
do eliminacji z postępowania wykonawcy który złożył ofertę najkorzystniejszą a więc
z bezpośrednim wpływem na wynik postępowania. Jak wskazuje orzecznictwo Izby w tym
zakresie, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji rozszerzającej brzmienia
warunku udziału w postępowaniu nie są dozwolone, a zamawiający, jak i wykonawcy, są
związani treścią SIWZ i warunków w ich ostatecznym kształcie. W ocenie odwołującego
treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest
jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na potwierdzenie
swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO, przykładowo: wyrok sygn. akt KIO 37/20 z
21 stycznia 2020 r.
; wyrok z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 42/20; wyrok z 23 września
2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 901/17 oraz tezy
zawarte w uchwale z 30 kwietnia 2019 r., sygn. KIO/KU 35/19.
Od
wołujący zwrócił również uwagę, że argumentacja, jaką przedstawił zamawiający
w treści wezwania, była sprzeczna. Z jednej strony podkreślał bowiem, że przedmiot
zamówienia obejmuje budowę sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, a z drugiej
podk
reślał ścisłe związanie opisu zamówienia z warunkiem udziału dotyczącym budowy sieci
wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej. Co jednak istotne dopiero w treści wezwania
do uzupełnienia wykazu robót zamawiający stwierdził, że: Określając warunek przy użyciu
sf
ormułowania „sieci wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej", zamawiający przyjął definicję sieci
zgodną z ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym
odprowadzaniu ścieków (Dz. U. 2001 Nr 72 poz. 747), która w art. 2 pkt 7 definiuje sieć, jako
„przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi
dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu
przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego”. Powyższe brzmienie warunku i sposób
jego rozumienia nie wynika z dokumentacji postępowania. Zamawiający był świadom
powyższego samodzielnie uznając już w treści wezwania do uzupełnienia, że: „Zamawiający;
uznając że mogło dojść do niezgodnej z intencją zamawiającego interpretacji przez
wykonawcę definicji „sieci kanalizacyjnej”, postanowił zaliczyć doświadczenie dotyczące
budowy kanalizacji deszczowej.
Jednocześnie jednak zamawiający w stosunku do
kanalizacji deszczowej z jednej strony uznał taką za spełniającą co do zasady warunek, ale z
całkowicie niezrozumiałych przyczyn uznał, że uznaje takie zamówienie za referencyjne, ale
wyłącznie
w ograniczonym zakresie rzeczowym -
jedynie w zakresie tożsamym z określonym
w postępowaniu przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie kanałów o określonej średnicy
i przeznaczeniu.
Powyższe ograniczenie nie wynika z dokumentacji postępowania i jest
bezzasadne. Skoro z
amawiający uznaje, że spełnia warunek budowa kanalizacji
deszczowej, to winien uznać ją za spełniającą warunek bez względu na średnicę
(przeznaczenie
w przypadku kanalizacji deszczowej jest takie samo). Ostatecznie z
amawiający,
uzasadniając wezwanie, stwierdził w odniesieniu do poszczególnych zamówień
referencyjnych, że: nie może do łącznej długości wykonanej sieci kanalizacyjnej wliczyć
długości przepustów, które nie są tożsame z będącą przedmiotem zamówienia siecią
kanalizacji sanitarnej,
ze względu na ich przeznaczenie lub średnicę. Ponadto, że nie może
wliczyć długości wykonanego drenażu francuskiego - chociaż zamawiający zgadza się z
wykonawcą, że drenaż francuski może być elementem kompletnego systemu sieci
kanalizacji deszczowej, jednak nie jest on siecią, tak jak siecią nie są przyłącza
wodociągowe i kanalizacyjne.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w pierwszej kolejności złożył
pismo z 11 grudnia 2020 r. z wnioskiem o ponowne przeanalizowanie zasadności wezwania
do uzupełnienia wykazu. Ostatecznie, wraz z pismem z 17 grudnia 2020 r. - w wyznaczonym
dla uzupełnienia terminie, złożył wykaz wykonanych robót. W treści pisma podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko odnośnie pierwotnie złożonego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Wykazu robót, podkreślając, że brak identyfikacji i tym samym ograniczenia w treści SIWZ
w zakresie postawionego warunku
udziału, szczególnego rodzaju kanalizacji w ramach sieci
kanalizacyjnej oznacza, że za spełniający warunek udziału uznać należy każdy jej rodzaj
-
w tym w szczególności deszczowej. Dodatkowo w wykazie wymienił dodatkowe, poza
powyższymi pozycjami, zamówienia, które zrealizował.
Pomimo powyższych wyjaśnień i uzupełnień zamawiający dokonał czynności
wykluczenia o
dwołującego z postępowania uznając, że nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w zakresie robót budowlanych. Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w decyzji
o wykluczeniu, z
amawiający powielił i podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane
w wezwaniu do wyjaśnień oraz w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego, że w przypadku
zamówienia opisanego w pozycji 2 Wykazu - Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości
Lipków gmina Stare Babice do zakresu robót nie można wliczyć długości wykonanego
drenażu francuskiego. Wskazany drenaż stanowi integralny element sieci kanalizacji
deszczowej,
nie ulega bowiem
żadnej wątpliwości, że wybudowany zgodnie z Dokumentacją projektową
w ramach zamówienia referencyjnego, w rejonie wykonanego utwardzenia nawierzchni
skrzyżowania, służy ochronie istniejących w tym miejscu budynków przed zalewaniem
wodami opadowymi. Poza p
owyższą argumentacją, w ocenie odwołującego, kluczowe dla
uznania,
że powołana inwestycja spełnia wprost i bez jakichkolwiek wątpliwości warunek udziału
w postępowaniu, jest argumentacja oraz dowody przedstawione poniżej. W dniu 5 stycznia
2021 r. o
dwołujący pozyskał dodatkowy dokument, potwierdzający fakt wybudowania
kanalizacji deszczowej o długości powyżej 1.000 m w ramach powołanego zamówienia.
Zgodnie z Inwentaryzacją Powykonawczą rzeczywista długość wybudowanego kanału
głównego kanalizacji deszczowej wynosi 1.027,6 m na co, jako dowód, odwołujący załączył:
inwentaryzację powykonawczą kanalizacji deszczowej tej inwestycji, oświadczenie
uprawnionego geodety który opracowywał inwentaryzację powykonawczą. Dokumenty
te
potwierdzają w sposób jednoznaczny, że nawet przy pominięciu wliczania odcinka
drenażu francuskiego do długości kanalizacji deszczowej, pozostałe odcinki tej kanalizacji
mają faktycznie długość przekraczającą warunek udziału w aktualnym postępowaniu. W tej
sytuacji skoro dokument urzędowy w postaci inwentaryzacji powykonawczej kanalizacji
deszczowej zawiera dane potwierdzające długość ciągu głównego odcinka kanalizacji
deszczowej, zrealizowanego przez o
dwołującego w ramach powołanej inwestycji, to warunek
udziału został spełniony bez żadnych wątpliwości. Inwentaryzacja złożona wraz z
odwołaniem zawiera poświadczenie urzędowe Starosty Warszawskiego Zachodniego, że
została
opracowana
w wyniku prac geodezyjnych i kartograficznych, których rezultaty zawiera operat techniczny
wpisany do ewidencji materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.
Dokument zawiera także graficzne wskazanie wykonanej kanalizacji z oznaczeniem koloru
na mapie i potwierdzeniem czasu jej wykonania.
Spójne z powyższym jest także dodatkowe
potwierdzenie długości wykonanego odcinka kanalizacji deszczowej w postaci oświadczenia
geodety, który opracowywał dokumentację powykonawczą i był autorem (co potwierdzają
dane na złożonej wraz z odwołaniem inwentaryzacji) tego właśnie opracowania.
Z kolei w odniesieniu do pozycji 3 Wykazu - Rozbudowa i przebudowa ul. Armii
Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy
Jaktorów odwołujący zauważył, że zamawiający poza przywołaniem dotychczasowej
argumentacji
stwierdził
ostatecznie,
że
podstawą kwestionowania
zamówienia
wykonywanego na rzecz Gminy Jaktorów, jest brak możliwości uznania przepustów
drogowych za sieć kanalizacyjną. Zamawiający jest przy tym zgodny, że w istocie rowy
przydrożne i przepusty są elementami odwodnienia - nie mogą być one jednak wliczone do
długości sieci kanalizacyjnej. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: przepusty pod
drogami lub zjazdami są jedynie obiektami inżynierskimi, których przeznaczeniem jest
przeprowadzenie przez nasyp drogi
ciągu otwartego systemu odprowadzenia wód
deszczowych. W wykazywanym zamówieniu jednoznacznie można wydzielić sieć kanalizacji
deszczowej,
którą
zamawiający
zaliczył
do łącznej długości wykonanej sieci, od systemu odwodnienia wykonanego przy użyciu
rowów przydrożnych i przepustów pod drogami i zjazdami a także: nie każdy element
systemu kanalizacji, jest siecią kanalizacyjna - w szczególności nie są nią przyłącza, czy
przepusty związane z infrastruktura drogową. W związku z powyższym, zamawiający uznał,
że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być uznane za sieć kanalizacyjną,
ponieważ każdy z tych przepustów jest samodzielnym obiektem inżynierskim, służącym
przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc one ciągiem
przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną. W ocenie odwołującego wskazane przepusty
stanowią integralny element sieci kanalizacji deszczowej i ich długość winna być wliczona do
długości wymaganej sieci kanalizacji deszczowej. Nie ulega żadnej wątpliwości, że przepusty
pod zjazdami w ciągu rowów wykonane z rur PE o średnicy 400 i 500 mm nie są
samodzielnym obiektem inżynierskim. Nie wskazuje na to ani dokumentacja projektowa tej
inwestycji (nie przewidywała wykonania obiektów inżynierskich), ani też sposób wykonania
przepustów w ciągu rowów pod zjazdami, który niczym nie różni się od wykonania typowego
kanału deszczowego, polegającego na ułożeniu rury kanalizacyjnej i zasypaniu jej gruntem
wraz z zagęszczeniem. Ponadto w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołujący pozyskał dodatkowy
dokument z Gminy Jaktorów (zamawiający zlecający inwestycję), który doprecyzowuje
wydane uprzednio poświadczenie wykonania robót budowlanych i precyzyjnie wskazuje
długość wykonanej sieci kanalizacji deszczowej, dowodząc spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Dokument ten załączył do odwołania.
Zamawiający, w dniu 5 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) złożył do kat sprawy odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego, korespondencją prowadzoną w toku postepowania
pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie dotyczącym potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, po zapoznaniu
się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający wykluczył go z postępowania, tymczasem złożona przez niego
oferta,
zgodnie
z zawiadomieniem o wykluczeniu z postępowania na dzień wykluczenia została uplasowana
na pierwszej pozycji rankingu ofert. W sytuacji unieważnienia czynności wykluczenia
z postępowania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, a jednocześnie ważną
i mieszczącą się w budżecie zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że interes
prawny o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku,
bowiem gdyby nie zaskarżone odwołaniem czynności odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego w toku postępowania
odwoławczego, załączone do odwołania i przedłożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest budowa sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Kwiatowej i ul. Żwirowej w miejscowości
Janówek Drugi oraz zaprojektowanie i budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami
w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi. Zamówienie realizowane będzie w dwóch
etapach. Etap I:
Część 1 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul. Kwiatowej i Żwirowej
w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do granic przyległych nieruchomości
z włączeniem w ul. Dworcową w m. Góra, gmina Wieliszew. Część II - Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do
granic przyległych nieruchomości. Etap II - Zaprojektowanie i wybudowanie sieci
wodociągowej
w ul. Żwirowej w miejscowości Janówek Drugi wraz z przyłączami do granic przyległych
nieruchomości (na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 9 do SIWZ oraz Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym i dokumentacji projektowej, stanowiących Załącznik nr 10 do
SIWZ.
Dalej ustalono, że w Rozdziale V SIWZ opisane zostały warunki, które spełnić musi
wykonawca ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, w tym dotyczące zdolności
technicznej l
ub zawodowej. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie
zawodowe
i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał w sposób należyty co
najmniej dwa zamówienia, każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub
kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 1000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy).
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 3 listopada 2020 r. wezwał
odwołującego do złożenia wykazu zrealizowanych zamówień, wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, celem potwierdzenia, że spełnia on wyżej opisany
warunek
udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący pismem z 9 listopada 2020 r.
udzielił odpowiedzi, składając wykaz robót budowlanych zgodnie z wzorem, stanowiącym
Załącznik nr 6 do SIWZ, podając ich rodzaj, wartość, daty, miejsca wykonania i podmioty, na
rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie załączył dowody na potwierdzenia,
czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Odwołujący w złożonym wykazie wskazał, że zrealizował poniższe zamówienia:
(1)
Przedmiot/ nazwa zamówienia: Modernizacja Alei Głównej w Miejskim Ogrodzie
Zoologicznym w Warszawie.
W ramach podziału prac ustalonego przez konsorcjum
wykonującego realizację całość roboty budowlanej Rokom Sp. z o.o. był odpowiedzialny
m.in. za wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania:
31 marca 2017 r. -
20 listopada 2018 r.; podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane:
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta ul. Senatorska 29/31 00-099 Warszawa; Wartość
wykonanych robót brutto: całej inwestycji 8 942 340,27 zł., wartość prac Rokom Sp. z o.o.
1 998 501,15 zł.; (2) Przedmiot/ nazwa zamówienia: Przebudowa ul. Jakubowicza
w miejscowości Lipków. W ramach podziału prac ustalonego przez konsorcjum
wykonującego realizację całość roboty budowlanej Rokom Sp. z o.o. był odpowiedzialny
m.in. za wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1 000 m (bez
uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania: 12 lipca
2018
r.
-
19
czerwca
2019 r.; Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Stare Babice
ul. Rynek 32 05-082 Stare Babice; w
artość wykonanych robót brutto: całej inwestycji
6 260 746,28 zł., wartość prac Rokom Sp. z o.o. 5 661 671,65 zł.; (3) Przedmiot/ nazwa
zamówienia: 1 etap - Rozbudowa i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów,
ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów. Zakres prac obejmował
mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy); data rozpoczęcia i zakończenia postępowania:
15 luty 2016 r. -
26 października 2016 r.; Podmiot, na rzecz którego roboty zostały
wykonane:
Gmina Jaktorów ul. Warszawska 33 96-313 Jaktorów; Wartość wykonanych robót
brutto:
całej inwestycji 3 869 999,33 zł. Do wykazu załączone zostały dokumenty
potwierdzające,
że wykonane wyżej zamówienia zostały wykonane należycie.
Ponadto
ustalono, że zamawiający pismem z 26 listopada 2020 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń oraz dokumentów dla spełnienia przedmiotowych warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykonania robót referencyjnych. W piśmie stwierdził,
że po zapoznaniu się z ogólnodostępnymi informacjami, które uzyskał ze stron internetowych
podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały zrealizowane, stwierdził rozbieżności
w odniesieniu do informacji przekazanych w Wykazie. W zakresie pozycji 2 Wykazu
-
Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości Lipków gmina Stare Babice zamawiający
zauważył, że z dokumentacji projektowej wynika, że obejmowało ono budowę kanalizacji
deszczowej Dn
315 o długości 994 m. Z kolei w zakresie zadania wymienionego w poz.
3 Wykazu
– Rozbudowa i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej
w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów zamawiający, na podstawie złożonego
przez wykonawcę poświadczenia ustalił, że łączna długość sieci kanalizacji sanitarnej,
deszczowej i wodociągu, jest mniejsza niż 1000 m. Zamawiający swoje ustalenia oparł
na następujących założeniach: (i) dla ustalenia długości kanalizacji deszczowej,
zamawiający uznał kanały o średnicach: 200 mm i 160 mm, bez uwzględnienia przepustów
drogowych
-
razem długość 323 m - bowiem, w ocenie zamawiającego, nie można uznać przepustów
drogowych jako sieci kanalizacyjnej
, ponieważ stanowią one jedynie urządzenia w ciągu
przydrożnych rowów odwadniających, które nie są siecią kanalizacji deszczowej;
(ii) d
la ustalenia długości kanalizacji sanitarnej, zamawiający uznał kanały o średnicach:
225 mm, 160 mm, 125 mm i 90 mm -
razem długość 289 m; (iii) dla ustalenia długości
wodociągu, zamawiający uznał przewody o średnicach: 160 mm, 110 mm, (bez
uwzględnienia 50 mm i 40 mm, jako przyłączy) - razem długość 262,5 m. Uwzględniając
powyższe założenia, łączna długość sieci, które odpowiadają postawionemu warunkowi
udziału w postępowaniu według ustaleń zamawiającego wyniosła łącznie 874,5 m.
Odwołujący pismem z 1 grudnia 2020 r. złożył w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia, załączając do nich dodatkowe dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie pozycji 2, objętej wezwaniem
odwołujący wskazał, że faktycznie zakres prac określony w dokumentacji projektowej
przewidywał budowę kanalizacji deszczowej z rur Dn315 o długości 994 m. Jednocześnie
poinformował zamawiającego, że w ramach tego zadania w zakresie kanalizacji deszczowej
wykonano również 25 m drenu francuskiego, a drenaż stanowił element kanalizacji służący
do odprowadzenia wód opadowych i bezpośrednio dotyczył zabezpieczenia budynku
na przyległej działce przed napływem wód opadowych. W konsekwencji, o jego długość
tj. 25 m
należy też zwiększyć łączną długość wykonanej kanalizacji na tym zadaniu, która
wynosiła 1.019 m. Na dowód powyższego odwołujący załączył fragment poświadczenia
po
przedniego zamawiającego, jak również plan zagospodarowania terenu ulicy Jakubowicza
z zaznaczonym miejscem wykonania drenu francuskiego, który odbierał wodę opadową
z powierzchni utwardzonego skrzyżowania. W zakresie pozycji 3 Wykazu odwołujący
wskazał natomiast, że w swoim oświadczeniu uwzględnił długość przepustów pod zjazdami
w ciągu rowów z rur PE o średnicy 400 mm w ilości 233 mb oraz 500 mm w ilości 188 mb,
które stanowią sieć kanalizacji deszczowej, służącą odwodnieniu dróg i ulic poza terenem
zabu
dowanym i wyjaśnił, że nie były to przepusty drogowe pod korpusem drogi. Wykonawca
wskazał jednocześnie, że kanalizacja deszczowa poza terenem zabudowanym jest
wykonywana przede wszystkim poprzez sieć przydrożnych rowów, do których spływa i
którymi jest odprowadzana woda opadowa z nawierzchni drogowej. Nie występują w takich
przypadkach wpusty uliczne, kanał deszczowy i przykanaliki, tylko rowy i przepusty pod
zjazdami wykonywane np. z rur kanalizacyjnych PE -
służące do odprowadzenia tylko wody
deszczowej,
więc przepusty te stanowią sieć kanalizacji deszczowej. Stwierdził ponadto,
że przepust pod zjazdami jest również kanałem przeznaczonym do grawitacyjnego
odprowadzania ścieków. Dodatkowo okoliczności te potwierdza dokumentacja kontraktowa
oraz treść Specyfikacji Technicznych. W konsekwencji łączna długość wykonanych sieci
kanalizacji oraz sieci wodoci
ągowej w ramach tego zamówienia wynosiła: kanalizacja
deszczowa wraz z przepustami pod zjazdami z rur PE 744 m, kanalizacja sanitarna 289 m,
wodociąg 262,50 m - łącznie 1.295,50 m. Dodatkowo na potwierdzenie swojego stanowiska
złożył opinię Rzeczoznawcy Kosztorysowego - Pana D. J. .
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający pismem z 10 grudnia 2020 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu. W uzasadnieniu
powołał się na okoliczność, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, którym jest budowa
sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, zamawiający w sposób celowy
i przemyślany ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy,
w postaci co najmniej 2 zamówień - każde polegające na budowie sieci wodociągowej i/ lub
kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia długości przyłączy).
Dodatkowo stwierdził, że określając warunek przy użyciu sformułowania „sieci wodociągowej
i/ lub kanalizacyjnej” przyjął definicję sieci zgodnie z ustawą z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2001 r. Nr 72, poz. 747),
która w art. 2 pkt 7 definiuje sieć, jako „przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz
z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane
są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego”.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, że uznając iż mogło dojść do niezgodnej z intencją
zamawiającego interpretacji przez wykonawcę definicji „sieci kanalizacyjnej”, postanowił
zaliczyć doświadczenie dotyczące kanalizacji deszczowej, jednakże w zakresie tożsamym
do z określonym w postępowaniu przedmiotem zamówienia. Wychodząc z tego założenia
stwierdził, że nie może do łącznej długości sieci kanalizacyjnej wliczyć długości przepustów,
które nie są będącą przedmiotem zamówienia siecią kanalizacji sanitarnej, ze względu na ich
przeznaczenie lub średnicę. Analogicznie, nie może wliczyć długości wykonanego drenażu
francuskiego -
chociaż zamawiający zgadza się z wykonawcą, że drenaż francuski może być
elementem kompletnego systemu
sieci kanalizacji deszczowej, jednak nie jest on siecią, tak
jak siecią nie są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. W związku z powyższym
zamawiający stwierdził, że oczekuje uzupełnienia wykazu o co najmniej jedno zamówienie,
odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył pismo z 11 grudnia
2020 r. z wnioskiem o ponowne przeanalizowanie zasadności wezwania do uzupełnienia
wykazu, polemizując ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie dokonanej przez niego
interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, pismem z 17 grudnia 2020 r.
złożył wykaz wykonanych robót, wpisując
dodatkowo, poza pozycjami
wymienionymi w pierwotnie złożonym Wykazie, zamówienie
polegające na budowie kanalizacji ściekowej w ul. Przygodnej, Masłowieckiej Dn 0,3/04 L
551 m oraz w drogach dojazdowych od ul. Masłowieckiej Dn 0,2 L 742 m wraz z odcinkami
sieci Dn 015/0,16 L247,5 m - Warszawa Wawer - Zadanie 1, Budowa przewodu
wodociągowego
w drodze dojazdowej do ul. Masłowieckiej 4C,4D,4E,4F,6A,6B Dn 100 L 140 m - Warszawa
Wawer - Zadanie 2. Zadanie
powyższe rozstało zrealizowane na rzecz MPWiK - m.st.
Warszawa w okresie od 5 lutego 2019 r. do 21 stycznia 2020 r.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 30 grudnia 2020 r. dokonał czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania uznając, że nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zgodnie z uzasadnieniem zawartym
w decyzji o wykluczeniu, zamawiający powielił i podtrzymał dotychczasowe stanowisko
prezentowane w wezwaniu do wyjaśnień oraz w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do pozycji 2 Wykazu -
Przebudowa ul. Jakubowicza w miejscowości Lipków
gmina Stare Babice
zajął stanowisko, że nie może zaliczyć jako długość wykonanej sieci
kanalizacyjnej, długości wykonanego drenażu francuskiego, bowiem według niego drenaż
francuski jest obiektem melioracyjnym służącym do odprowadzania wód opadowych przy
pomocy rowu wypełnionego kruszywem i geowłókniną oraz przykryty warstwą
przepuszczalnego gruntu.
Nie może być szczelny, ponieważ nie spełniłby wtedy swojej
funkcji odwadniającej. Wody, które są nim odprowadzane mają bezpośredni kontakt z
gruntem,
co może prowadzić do zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Natomiast rurociągi
kanalizacji zbiorczej muszą być szczelne, aby ścieki nie infiltrowały z nich do gruntu i nie
zanieczyszczały środowiska naturalnego. Odnosząc się do pozycji 3 Wykazu - Rozbudowa
i przebudowa ul. Armii Ludowej w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy,
na terenie Gminy Jaktorów zamawiający, poza przywołaniem wcześniejszej argumentacji
stwierdził, że podstawą kwestionowania zamówienia wykonywanego na rzecz Gminy
Jaktorów, jest brak możliwości uznania przepustów drogowych za sieć kanalizacyjną.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się, iż w istocie rowy przydrożne i przepusty są
elementami odwodnienia -
nie mogą być one jednak wliczane do długości sieci
kanalizacyjnej. Ponadto
wskazał, że: przepusty pod drogami lub zjazdami są jedynie
obiektami inżynierskimi, których przeznaczeniem jest przeprowadzenie przez nasyp drogi
ciągu otwartego systemu odprowadzenia wód deszczowych. Tym samym w wykazywanym
przez odwołującego zamówieniu jednoznacznie można wydzielić sieć kanalizacji
deszczowej, którą zamawiający zaliczył do łącznej długości wykonanej sieci, od systemu
odwodnienia wykonanego przy użyciu rowów przydrożnych i przepustów pod drogami i
zjazdami
. Ponieważ, zdaniem zamawiającego, nie każdy element systemu kanalizacji jest
siecią
kanalizacyjna
- w
szczególności nie są nią przyłącza, czy przepusty związane z infrastruktura drogową
uznał, że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być uznane za sieć
kanalizacyjn
ą, ponieważ każdy z tych przepustów jest samodzielnym obiektem inżynierskim,
służącym przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc one ciągiem
przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
I
zba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, oceniając zasadność sformułowanego przez odwołującego
zarzutu, należy odnieść się do treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej w zakresie wykonania robót budowlanych, sformułowanego przez
zamawiającego w treści SIWZ. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się
realizacją co najmniej dwóch zamówień, które polegały (każde z nich) na budowie sieci
wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż 1 000 m (bez uwzględnienia
długości przyłączy). Oznacza to, że treść warunku w brzmieniu nadanym przez
zamawiającego należało odczytywać w ten sposób, że po pierwsze wykonawca mógł
wykazać się zarówno budową sieci wodociągowej, jak też kanalizacyjnej, dodatkowo
zamawiający dopuścił (alternatywa nierozłączna „lub”) wykazaniem się odrębnie
wykonaniem sieci wodociągowej albo kanalizacyjnej. Przy czym, co wymaga podkreślenia,
zamawiający nie sprecyzował o jaki rodzaj sieci mu chodziło, tym samym potwierdzeniem
spełnienia warunku będzie wykazanie się zarówno doświadczeniem w budowie sieci
kanalizacyjnej
sanitarnej,
ogólnospławnej,
jak i deszczowej. Sam zamawiający w treści wezwania, które skierował do odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w dniu 10 grudnia 2020 r. przyznał, że uznaje
doświadczenie dotyczące kanalizacji deszczowej. Ponadto z treści warunku wynika, że
długość wykonanej sieci miała być nie krótsza niż 1000 m, a zamawiający przesądził w
SIWZ
, że biorąc pod uwagę ową długość nie uwzględni jedynie długości przyłączy. Oznacza
to, że wszystkie pozostałe elementy sieci, które zostały przez wykonawcę zrealizowane,
winny zostać zaliczone do jej łącznej długości. W szczególności, w okolicznościach niniejszej
sprawy
podkreślić
należy,
że zamawiający w treści warunku nie odwołał się do opisu przedmiotu zamówienia, nie
zawarł ograniczeń dotyczących kanałów o określonym przeznaczeniu czy średnicy, czy też
nie wyłączył innych elementów tej sieci.
Tym samym, w ocenie Izby, treść warunku, mając na uwadze literalne jego brzmienie,
nie pozwalała na dokonanie interpretacji, jakiej dokonał zamawiający w toku prowadzonego
postępowania. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zamawiający dokonując oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie
brzmieniem SIWZ. Tym samym próby czynione przez zamawiającego, który w treści wezwań
doprecyzowywał jaka była jego intencja przy formułowaniu warunku w zakresie
doświadczenia, wprowadzał definicje, których w treści SIWZ nie zawarł, należy uznać
za działanie nieuprawnione, albowiem spóźnione. Ten bowiem etap postępowania, który ma
miejsce po
upływie terminu składania ofert, a który polega na dokonywaniu oceny spełniania
warunków, sprowadza się wyłącznie do porównania treści warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu
do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę. Nie można
zatem, jak to uczynił zamawiający dokonywać prób interpretowania treści warunku i czynić to
dodatkowo w taki
sposób, który nie wynika z literalnego jego brzmienia, a w rezultacie
prowadzi dodatkowo
do eliminacji z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający oceniając złożony przez
odwołującego Wykaz zamówień oraz dokumenty, składane na potwierdzenie należytego
wykonania
robót, dokonując własnej interpretacji brzmienia warunku udziału w
postępowaniu, nie sprostał jednocześnie obowiązkowi dokonania takiej oceny, która
opierałaby się wyłącznie na faktycznym brzmieniu warunku w zakresie posiadanego
doświadczenia. Wynika to zarówno z treści pisma kierowanego do odwołującego w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, jak też wystosowanego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza treści złożonego przez odwołującego Wykazu zamówień, wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie prowadzi do wniosku, że
odwołujący potwierdził, że spełnił warunek dotyczący doświadczenia, w brzmieniu nadanym
mu przez zamawiającego w SIWZ.
O
dnosząc się do poszczególnych zamówień, wymienionych w treści złożonego
Wykazu, które były przez zamawiającego kwestionowane, zauważyć należy:
1.
w zakresie zamówienia polegającego na przebudowie ul. Jakubowicza w miejscowości
Lipków; podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Stare Babice
ul. Rynek 32 05-082 Stare Babice
Odwołujący w treści wykazu złożył oświadczenie, że zakres prac w tym zadaniu
obejmował mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy). Jednocześnie złożył wraz z wykazem dokument,
który potwierdzał należyte wykonanie przedmiotowych robót budowlanych.
Zamawiający zakwestionował te roboty z tego powodu, że zweryfikował przekazane
przez odwołującego w Wykazie informacje i na podstawie jak stwierdził ogólnodostępnych
danych, które uzyskał ze strony internetowej podmiotu, na rzecz którego realizowane było
przedmiotowe zamówienie stwierdził, że z dokumentacji projektowej wynika, że zadanie
obejmowało budowę kanalizacji deszczowej Dz315 o łącznej długości 994 m. Pomimo
złożonych przez odwołującego wyjaśnień, w których wskazywał, że wykonał w ramach
zamówienia 25 mb drenażu francuskiego, który stanowi element kanalizacji deszczowej
-
zamawiający w decyzji o wykluczeniu go z postępowania stwierdził, że nie może być on
uznany za sieć kanalizacyjną. Zamawiający argumentował, że drenaż francuski jest
obiektem melioracyjnym,
służącym do odprowadzania wód opadowych przy pomocy rowu
wypełnionego kruszywem i geowłókniną oraz przykryty warstwą przepuszczalnego gruntu.
Nie może być szczelny, ponieważ nie spełniłby wtedy swojej funkcji odwadniającej. Wody,
które są nim odprowadzane mają bezpośredni kontakt z gruntem, co może prowadzić do
zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Natomiast rurociągi kanalizacji zbiorczej muszą
być
szczelne,
aby
ścieki nie infiltrowały z nich do gruntu i nie zanieczyszczały środowiska naturalnego.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego jest nieuprawnione z następujących
powodów. Zauważyć należy, że z treści referencji wystawionej przez Wójta Gminy Stare
Babice z 22 sierpnia 2019 r. (pkt 1 - Roboty kanalizacyjne, ppkt 4 - wykonanie drenu
francuskiego) wynika, że w ramach zadania polegającego na wykonaniu kanalizacji
deszczowej wykonany został odcinek drenu francuskiego. Wykonanie tego elementu
wynikało także z dokumentacji technicznej, na której zaznaczono miejsce jego wykonania.
Jego celem było odebranie wody opadowej w rejonie skrzyżowania z ulicą Mościckiego i
ochronę przed zalewaniem okolicznych zabudowań.
Ponadto, nie sposób podzielić oceny zamawiającego, że ten fragment nie może być
uznany za element sieci tylko z tego powodu, że jak pokazuje to inwentaryzacja
powykonawcza sieć kanalizacji deszczowej nie jest połączona z wykonanym drenem
francuskim, a w konsekwencji dren nie stanowi jej elementu.
Nie sposób zgodzić się bowiem
z przyjętym przez zamawiającego rozumieniem, że wszystkie elementy sieci muszą być
połączone, aby uznać, że dany element jest częścią tej sieci.
Ponadto zamawiający sam przyznał, że uznaje jako referencyjne zamówienia
polegające na wykonaniu kanalizacji deszczowej, sam warunek z kolei nie precyzuje czy
kanalizacja ta ma być rurociągiem szczelnym czy otwartym. Z kolei jak wynika z treści art. 35
ust. 3 pkt 7 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2020 r., poz. 310) usługi
wod
ne obejmują: odprowadzanie do wód lub do urządzeń wodnych - wód opadowych lub
roztopowych, ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej służące
do odprowadzania opadów atmosferycznych albo w systemy kanalizacji zbiorczej w
granicach admi
nistracyjnych miast. Skoro tak, to drenaż francuski jako służący do
odprowadzania wód opadowych (deszczowych) winien być zaliczony do jako element sieci i
wliczony do długości referencyjnej robót.
Nawet jednak, gdyby uznać, że kwestia ta może być rozumiana w różny sposób,
to wszelkie wątpliwości w zakresie tego, jaka była rzeczywista długość ciągu głównego
kanalizacji deszczowej w tym zadaniu, wykonana przez odwołującego, wynika z załączonej
do od
wołania informacji z 5 stycznia 2021 r., podpisanej przez mgr inż. A. K.
-
uprawnionego geodetę. Z treści tego dokumentu wynika, że długość tego ciągu,
zainwentaryzowanego w ramach pracy geodezyjnej wynosi 1 027,6 mb, a zatem jest
większa niż wymagana przez zmawiającego (warunek referencyjny - co najmniej 1 000 mb).
Nawet zatem pomijając długość odcinka drenażu francuskiego, pozostały odcinek wykonanej
kanalizacji ma faktycznie długość większą, niż wymagana w treści warunku udziału
w postępowaniu.
Izba nie zgadza się przy tym z zamawiającym, że dokumentu tego nie można wziąć
pod uwagę tylko z tego powodu, że został przedłożony w postępowaniu odwoławczym
i załączony do odwołania, a zamawiający ma obowiązek oceniać wyłącznie dokumenty
składane w toku postepowania. Przypomnieć należy, że odwołujący już w treści pierwotnie
złożonego wykazu złożył oświadczenie, że długość wykonanej kanalizacji deszczowej
wynosiła powyżej 1000 mb, na potwierdzenie czego przedłożył wystawioną przez Inwestora
referencję. To w odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, przedkładał kolejne wyjaśnienia
i dowody, które miały potwierdzić, że referencyjne zadanie zostało wykonane w takim
zakresie, jaki wynika z treści warunku, oraz w sposób w jaki interpretował go zamawiający.
Nie
ulega wątpliwości, że odwołujący już na dzień upływu terminu składania ofert wykazał,
że zrealizował zadanie obejmujące budowę kanalizacji deszczowej o wymaganej, łącznej
długości przekraczającej 1 000 mb, a w konsekwencji warunek udziału w postępowaniu -
został spełniony.
2.
w zakresie zamówienia polegającego na rozbudowie i przebudowie ul. Armii Ludowej
w m. Międzyborów, ul. Jaworowej w m. Henryszew, Grądy, na terenie Gminy Jaktorów
- zrealizowanego na rzecz
Inwestora, którym była Gmina Jaktorów ul. Warszawska 33,
96-
313 Jaktorów
Odwołujący w treści wykazu złożył oświadczenie, że zakres prac w tym zadaniu
obejmował mi. in. wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej o długości powyżej 1000 m
(bez uwzględnienia długości przyłączy). Jednocześnie złożył wraz z wykazem dokument,
który potwierdzał należyte wykonanie przedmiotowych robót budowlanych.
W odniesieniu do tego zadania z
amawiający, informując o wykluczeniu odwołującego
z postępowania podniósł, że nie każdy element systemu kanalizacji jest siecią kanalizacyjną
-
w szczególności nie są nią przyłącza, czy przepusty drogowe, związane z infrastrukturą
drogową. W konsekwencji uznał, że przepusty o średnicach 400 mm i 500 mm nie mogą być
uznane za sieć kanalizacyjną, ponieważ każdy z nich jest samodzielnym obiektem
inżynierskim, służącym przeprowadzeniu wód pod nasypem drogi lub podjazdu - nie są więc
one ciągiem przewodów, stanowiących sieć kanalizacyjną.
Również w odniesieniu do tego zamówienia Izba uznała, że winno być ono uznane
jako zad
anie, które potwierdzało warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu, które nadał
zamawiający w SIWZ.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający dopiero w treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów, skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołał się
do definicji sieci, przy czym powołał się, jak słusznie zauważył odwołujący nie mającą w tym
przypadku zastosowania definicję sieci, zgodnie z ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r.
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.
Ponadto s
am zamawiający z jednej strony przyznał w treści wezwania, że ponieważ
mogło dojść do odmiennej interpretacji definicji „sieci kanalizacyjnej” zalicza doświadczenie
dotyczące wykonania kanalizacji deszczowej. Z drugiej strony jednak stwierdził, że zaliczy
doświadczenie w zakresie kanalizacji deszczowej, ale wyłącznie w zakresie tożsamym
do o
kreślonego w postępowaniu przedmiotu zamówienia tj. wyłącznie w zakresie kanałów
o określonej średnicy i przeznaczeniu. Takie rozumienie treści warunku nie może zostać
zaaprobowane z tego powodu, że nie zostało to opisane i nie znajduje odzwierciedlenia
w dokumentacji tego postępowania. Zamawiający nie był uprawiony, aby na etapie oceny
złożonych ofert (w piśmie wzywającym odwołującego do złożenia wyjaśnień)
doprecyzowywać jakie elementy sieci kanalizacyjnej zostaną przez niego uznane, a jakie nie
zostaną zaliczone i powoływać się na niewprowadzone do SIWZ definicje czy też odnosząc
się do zakresu zamówienia, które zostanie zrealizowane.
To, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, formułowany jest
w oparciu o zakres zamówienia, które ma zostać wykonane w ramach umowy, nie przesądza
jeszcze, że ogólny w swojej treści warunek można interpretować poprzez pryzmat tego opisu
i wprowadzać na etapie postępowania do niego nowe treści, które nie znajdują
odzwierciedlenia w pierwotnym jego brzmieniu.
I
zba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że w deklarowanej długości wykonanej
kanalizacji
należało również uwzględnić przepusty z rur PE o średnicach 400 mm (233 mb)
oraz 500 mm (188 mb), które to stanowią integralną część kanalizacji deszczowej, służącej
odwodnieniu dróg i ulic. Jak zaprezentował odwołujący na zdjęciach, które złożył jako dowód
w sprawie,
w przypadku niniejszego zamówienia mamy do czynienia z przepustami, które
wykonane zostały w ciągu rowów pod zjazdami, które nie różnią się od wykonania typowego
kanału deszczowego, i w tym przypadku nie są samodzielnym obiektem inżynierskim. Nie są
to przepusty drogowe pod korpusem drogi (dla zob
razowania różnicy odwołujący przedłożył
również jako dowód zdjęcie, które pokazywało przykład takiego przepustu, który spełnia
parametry jak dla obiektu inżynierskiego), ale sieć rowów przydrożnych, które odprowadzają
wodę opadową z nawierzchni drogowej. Ponadto, z uwagi na ich parametry (średnica 400
mm i
500 mm) nie spełniają warunków określonych w §43 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63,
poz. 735) -
dowód odwołującego. Zgodnie z tym przepisem, przewody przepustów,
w zależności od klasy drogi, winny mieć szerokość w świetle nie mniejszą niż 600 mm.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zamawiającego, który w odpowiedzi
na odwołanie rozszerza swoją argumentację odnośnie tego z jakich powodów uznał,
że zadanie to nie spełnia wymagań opisanych przez niego w treści SIWZ i przywołuje
definicje budowli czy rowów, wynikające z ustawy Prawo budowlane - zauważyć należy, że
po pierwsze argume
ntacja taka nie została przywołana w treści zawiadomienia o
wykluczeniu odwołującego z postępowania, a ponadto podobnie jak też inne pojęcia, których
znaczenie tłumaczył zamawiający w toku postepowania - nie zostały one wprowadzone do
dokumentacji przetarg
owej. Tym samym nie można odwoływać się do nich dopiero na etapie
oceny złożonych ofert, czy też toczącego się postępowania odwoławczego.
Izba zgadza się zatem z tym, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z siecią
kanalizacji drogowej otwartej (zgodn
ie z definicją wynikającą z ustawy Prawo wodne),
składającą się z przydrożnych rowów i przepustów pod zjazdami w ciągu rowów, z której
to sieci są odprowadzane ścieki (interpretacja taka wynika również z opinii rzeczoznawcy
kosztorysowego, którą odwołujący przedłożył w toku postępowania).
Dodatkowo stanowisko to potwierdza okoliczność, że zgodnie z poświadczeniem
wydanym przez Gminę Jaktorów przepusty zostały wymienione jako element robót
odwodnieniowych. Z kolei w dokumentacji kontraktowej dla tego zadania, w Specyfikacji
Technicznej pkt 1.5.1. kanalizacja deszczowa została zdefiniowana jako element
infrastruktury zagospodarowania terenu
przeznaczony do odprowadzania dróg opadowych.
Przepusty z rur PE pod zjazdami stanowią element tej infrastruktury, służący do
odprowadzania wód opadowych, a tym samym nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia
z integralnym elementem sieci kanalizacji deszczowej.
Ponadto odwołujący pozyskał dodatkowy dokument od Inwestora - Gminy Jaktorów,
który doprecyzował uprzednio złożone poświadczenie wykonania robót budowalnych
i jednoznacznie określił jaka była długość wykonanej sieci kanalizacji deszczowej, wliczając
w jej zakres przepusty z rur PE o średnicach 400 mm i 500 mm, jak też rowy otwarte
(załączone do odwołania). Zamawiający przywołał fragmenty specyfikacji technicznej, w
której określone zostały elementy sieci kanalizacji deszczowej tej inwestycji (przywołane
powyżej). Dokument ten rozwiewa wszelkie wątpliwości i stanowi potwierdzenie, że
oświadczenie złożone przez odwołującego w treści Wykazu było zgodne z rzeczywistym
zakresem prac, które zostały przez niego zrealizowany w ramach tego zamówienia
referencyjnego.
Odnośnie tego czy dokument ten powinien zostać uwzględniony przez
zamawiającego - aktualny pozostaje wywód poczyniony przez Izbę odnośnie dokumentu
dodatkowego, potwierdzającego zakres wykonanych robót dla zadania opisanego jako
drugie Wykazu
zamówień. Informacje zawarte w poświadczeniu wydanym 5 stycznia 2021 r.
nie są nowymi, ale potwierdzają jedynie te okoliczności, które zostały wcześniej stwierdzone
w
złożonej
w postępowaniu referencji, jak też przekazane w toku postępowania, w ramach składanych
przez odwołującego wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe Izba, działając zgodnie z art. 552 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
bi
orąc za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego uznała, że odwołujący
potwierdził, że na dzień upływu terminu składania ofert spełnił warunek udziału w
postepowaniu dotyczący doświadczenia, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.)
oraz §8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 63/21 z dnia 2021-02-15
