rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 59/21
KIO 59/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet
Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół
Publicznych
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą
w Warszawie przy
ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy Al.
Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet
Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół
Publicznych
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą
w Warszawie przy
ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy Al.
Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4
i 6 petitum
odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosowni
e do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 59/21
U z a s a d n i e n i e
SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki
serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie
rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu
Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez
okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”;
-
nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej:
„ZnkU”;
- zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu z
amówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością,
powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty
w
ykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”);
- zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie
wyko
nawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania
bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co
utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
specyfika
cji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
zaniechaniu wykluczenia w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
ewentualnie:
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ;
ewentualnie:
zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust.
1 pkt 2.3.1 SIWZ w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania ww. warunku;
- zaniechaniu wezwania wykonawc
y do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust.
1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie
potwierdzają spełniania ww. warunku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 1 Pzp
, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę;
2) art. 8 ust. 1 i 3
Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11
ust. 2 ZnkU, podczas gdy w
ykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp,
że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające
ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawc
y do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w
której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i
wymagania z
amawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIWZ – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający
działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości
zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami;
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania
systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na
z
aoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego
elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie
byli
w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania
szczegółowo opisane w SOPZ;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których
w
ykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały
grupę minimum 300 użytkowników każdy;
ewentualnie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ, w odniesieniu
do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył
usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300
użytkowników każdy;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ (wykazu usług i
referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i
załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co
najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających),
których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do
systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa
kolejne lata u jednego zamawiającego;
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze
SIWZ (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp
wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie
wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana
przez w
ykonawcę na stanowisko kierownika projektu;
a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń:
7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia p
ostępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności
wyborem oferty w
ykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej
ce
ny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia wyboru oferty wykonawcy;
- ponownego badania i oceny ofert, w tym:
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii
rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego
wymagania zamawiającego;
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego
oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi
zama
wiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIWZ,
zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI
spełniającego wymagania zamawiającego;
• uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu;
• wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w
rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
ewentualnie:
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ;
ewentualnie:
wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie –
wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie –
wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ
Ponadto odwołujący wniósł o:
- dopuszcz
enie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając
jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie
odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania
przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła
być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania
zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się
odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i
szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”,
uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji
bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek
odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r.,
przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił
bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, który nie zawiera
wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza
zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia
zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy
przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. –
zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego
Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do
uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU.
Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane
uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności
wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób),
którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był
przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej
decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę
przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
W kwestii
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w
złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał,
uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność
wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust.
2 ZnkU, że:
1. zast
rzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą;
2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca)
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp
rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki
wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko
na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie
przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością
ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania.
Odwołujący zauważył, że
objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje
niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIWZ i chociażby z tego względu
odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby
wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień
publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu
zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione
wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi
kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w
p
ostępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych
odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby
wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego
zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych
(Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy.
Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT.
Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych
informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego
uzasadn
iać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee
poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w
szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-
finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego
dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników
(współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy
wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może
skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp.
Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej
informacji stanowi
ło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło
weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z
rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIWZ i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym
zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu
naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie –
weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący
zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ zamawiający przesądził, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych
podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie
asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2
kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie
obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku
wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla
systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów i SP ZOZ w Mińsku
Mazowieckim.
Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda
z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że
usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników.
Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że
skoro
– zgodnie z rozdziałem III SIWZ – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
opieki serwisowej oprogramowani
a (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad
oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach
rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy
odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym
do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której
wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania.
Tymczasem
jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne
ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie
na rzecz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów zrealizowane zostało na podstawie umowy
przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została
zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
pogwarancyjny
systemu
informatycznego
Medicus
On-Line
(znak
sprawy:
SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto
na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r.
W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z
przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty
lecznicze nie wynika, jakoby sys
temy, dla których świadczone były usługi wsparcia
technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do
dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ
w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego
przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający
powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o
spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie
wykonawcy
– zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności
właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w
ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w
oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym
samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
było
uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne.
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji
zachow
ania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że
zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również
p
rzypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie
k
omentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia
zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce).
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania
odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i
wezwania wykonawcy
do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów
podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie
procedury jest co
do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3
Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym
obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza
powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6
petitum
odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust.
3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.,
zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
na
jkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt
3, 4 i 6 petitum
odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w powyżej określonym zakresie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wykaz
osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia;
- uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.;
- wykaz
usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ
Warszawa-
Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z
22 grudnia 2020 r.;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.;
2)
dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD:
-
SIWZ z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
pogwarancyjny
systemu
informatycznego
Medicus
On-Line
(znak
sprawy:
SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ Warszawa-
Ursynów;
-
wzoru umowy w postępowaniu jw.;
-
pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.;
3)
złożonych przez odwołującego na posiedzeniu:
-
oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.;
- umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca
2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku
Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący;
-
umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a
przystępującym;
4)
złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów
informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ
Warszawa-
Ursynów.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do
wykazania,
że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających),
których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do
systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym
każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników
.
W celu potwierdzenia ww. warunku
wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór
stanowił załącznik nr 10 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego
warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIWZ). Wzór wykazu usług w celu opisania
doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa,
przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa
została wykonana oraz sposób dysponowania.
W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIWZ zamawiający podał wymóg dotyczący
osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania
równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do
pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w
charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIWZ zamawiający podał, szczegółowe
wymogi dla tych osób.
W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór
stanowił załącznik nr 11 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego
warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIWZ). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która
zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres
wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania
osobą.
Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu
osób.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane
wykazy.
Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi:
-
Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w
tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez
ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych
kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była
wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz
stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z
dnia 23
grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie
świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było
świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu
informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line.
Ponadto wystawca referencji wskazał, że
prace wykonywane są z należytą starannością;
-
Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim,
w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI
przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych
kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była
wykonywana nadal tj. na dzie
ń złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny
przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w
których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w
okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej
(usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus
On-Line. Ponadto wystawca refe
rencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą
starannością.
W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska,
wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu
oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w
wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dni
u 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek
zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego
wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj.
przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez
przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w
dniu 28 stycznia 2021 r.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 8 ust. 1 i 3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 1 pkt 17
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
o
świadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał,
że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga
wykazania,
iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11
ust. 2 ZnkU:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3)
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny dla pierwsze
j materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
komercyjnego aspektu tajemnicy pr
zedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy noweli
zującej definicję legalną
tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych inf
ormacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ZnkU
co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że
zastrzegane informacje
miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie
przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i
dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić
osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze
standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede
wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma
kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne
próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest
w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej
opisana
przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach
nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były
publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie.
Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się
w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że
osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące
swojego
zatrudnienia
i
nabytego
doświadczenia
zawodowego
na
portalach
społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku
pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa
argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie
wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej
ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także
odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty
odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU.
W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez
przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na
fakt nieprzekazania mu
przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z
powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod
uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące
imion i nazwisk wskazanych o
sób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie
znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację
spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający
wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu
oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych
czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na
rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie
informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to
z
amawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi
dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania.
Brak jest podstaw prawnych, zgodnie
z którymi również inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich
konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne
zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty.
Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście
na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia
odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu
na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie,
zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała,
że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz
minimal
nej liczby użytkowników systemu.
Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał
niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z
koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do
przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że
mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być
podstawową metodą wykładni postanowień SIWZ, treść warunku w kwestionowanym
zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch
usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty
technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z
treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej
umowy lub jednego zamówienia.
Tym sam
ym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona.
Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez
przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku.
Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez
odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów
tj.:
SIWZ z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy:
SPZOZ.U.990/2019) oraz w
zór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego
zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji
przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła
powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na
podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na
okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala
w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w
tym zakresie następujące dokumenty:
-
oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.;
- umow
ę nr 28/2011;
- umow
ę z 31 maja 2017 r.
Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala
w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że
przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od
grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z
wykazu usług.
W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej
liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do
każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300
użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej
okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie
wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z
ugruntowanego
orzecznictwa
referencje
powinny
przede
wszystkim
potwierdzać
odpowiednie wykonanie umowy i nie mus
zą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług.
Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają
one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia
zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw,
czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie.
W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji
odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej
argume
ntacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo
zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy
dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ
został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji
usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1
czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego
postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z
powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na
tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300
użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników.
Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów
informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane
przez zamawiającego minimum.
Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 n
Pzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W
rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący,
ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia
przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w
związku z podniesioną argumentacją.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych
zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie
wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił
zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd
w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania
przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły
znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie
Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
a przy tym
nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4
i 6 petitum
odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosowni
e do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 59/21
U z a s a d n i e n i e
SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki
serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie
rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu
Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez
okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”;
-
nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej:
„ZnkU”;
- zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu z
amówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością,
powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty
w
ykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”);
- zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie
wyko
nawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania
bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co
utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
specyfika
cji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
zaniechaniu wykluczenia w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
ewentualnie:
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ;
ewentualnie:
zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust.
1 pkt 2.3.1 SIWZ w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania ww. warunku;
- zaniechaniu wezwania wykonawc
y do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust.
1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie
potwierdzają spełniania ww. warunku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 1 Pzp
, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę;
2) art. 8 ust. 1 i 3
Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11
ust. 2 ZnkU, podczas gdy w
ykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp,
że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające
ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawc
y do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w
której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i
wymagania z
amawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIWZ – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający
działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości
zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami;
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania
systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na
z
aoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego
elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie
byli
w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania
szczegółowo opisane w SOPZ;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których
w
ykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały
grupę minimum 300 użytkowników każdy;
ewentualnie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
w
ykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ, w odniesieniu
do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył
usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300
użytkowników każdy;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ (wykazu usług i
referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i
załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co
najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających),
których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do
systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa
kolejne lata u jednego zamawiającego;
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze
SIWZ (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp
wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie
wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana
przez w
ykonawcę na stanowisko kierownika projektu;
a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń:
7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia p
ostępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności
wyborem oferty w
ykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej
ce
ny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia wyboru oferty wykonawcy;
- ponownego badania i oceny ofert, w tym:
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii
rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego
wymagania zamawiającego;
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego
oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi
zama
wiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIWZ,
zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI
spełniającego wymagania zamawiającego;
• uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu;
• wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w
rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
ewentualnie:
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ;
ewentualnie:
wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie –
wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ;
• wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie –
wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ
Ponadto odwołujący wniósł o:
- dopuszcz
enie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając
jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie
odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania
przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła
być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania
zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się
odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i
szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”,
uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji
bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek
odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r.,
przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił
bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, który nie zawiera
wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza
zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia
zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy
przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. –
zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego
Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do
uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU.
Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane
uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności
wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób),
którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był
przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej
decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę
przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
W kwestii
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w
złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał,
uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność
wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust.
2 ZnkU, że:
1. zast
rzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą;
2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca)
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp
rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki
wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko
na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie
przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością
ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania.
Odwołujący zauważył, że
objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje
niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIWZ i chociażby z tego względu
odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby
wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień
publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu
zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione
wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi
kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w
p
ostępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych
odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby
wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego
zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych
(Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy.
Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT.
Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych
informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego
uzasadn
iać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee
poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w
szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-
finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego
dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników
(współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy
wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może
skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp.
Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej
informacji stanowi
ło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło
weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z
rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIWZ i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym
zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu
naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie –
weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący
zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ zamawiający przesądził, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych
podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie
asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2
kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie
obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku
wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla
systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów i SP ZOZ w Mińsku
Mazowieckim.
Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda
z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że
usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników.
Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że
skoro
– zgodnie z rozdziałem III SIWZ – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
opieki serwisowej oprogramowani
a (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad
oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach
rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy
odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym
do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której
wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania.
Tymczasem
jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne
ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie
na rzecz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów zrealizowane zostało na podstawie umowy
przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została
zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
pogwarancyjny
systemu
informatycznego
Medicus
On-Line
(znak
sprawy:
SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto
na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r.
W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z
przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty
lecznicze nie wynika, jakoby sys
temy, dla których świadczone były usługi wsparcia
technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do
dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ
w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego
przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający
powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o
spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1
SIWZ, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie
wykonawcy
– zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności
właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w
ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w
oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym
samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
było
uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne.
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji
zachow
ania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że
zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również
p
rzypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie
k
omentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia
zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce).
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania
odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i
wezwania wykonawcy
do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów
podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie
procedury jest co
do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3
Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym
obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza
powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6
petitum
odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust.
3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.,
zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
na
jkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt
3, 4 i 6 petitum
odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w powyżej określonym zakresie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wykaz
osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia;
- uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.;
- wykaz
usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ
Warszawa-
Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z
22 grudnia 2020 r.;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.;
2)
dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD:
-
SIWZ z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
pogwarancyjny
systemu
informatycznego
Medicus
On-Line
(znak
sprawy:
SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ Warszawa-
Ursynów;
-
wzoru umowy w postępowaniu jw.;
-
pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.;
3)
złożonych przez odwołującego na posiedzeniu:
-
oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.;
- umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca
2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku
Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący;
-
umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a
przystępującym;
4)
złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów
informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ
Warszawa-
Ursynów.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do
wykazania,
że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających),
których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do
systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym
każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników
.
W celu potwierdzenia ww. warunku
wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór
stanowił załącznik nr 10 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego
warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIWZ). Wzór wykazu usług w celu opisania
doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa,
przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa
została wykonana oraz sposób dysponowania.
W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIWZ zamawiający podał wymóg dotyczący
osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania
równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do
pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w
charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIWZ zamawiający podał, szczegółowe
wymogi dla tych osób.
W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór
stanowił załącznik nr 11 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego
warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIWZ). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która
zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres
wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania
osobą.
Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu
osób.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane
wykazy.
Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi:
-
Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w
tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez
ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych
kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była
wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz
stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z
dnia 23
grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie
świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było
świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu
informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line.
Ponadto wystawca referencji wskazał, że
prace wykonywane są z należytą starannością;
-
Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim,
w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI
przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych
kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była
wykonywana nadal tj. na dzie
ń złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny
przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w
których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w
okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej
(usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus
On-Line. Ponadto wystawca refe
rencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą
starannością.
W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska,
wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu
oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w
wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dni
u 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek
zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego
wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj.
przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez
przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w
dniu 28 stycznia 2021 r.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 8 ust. 1 i 3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 1 pkt 17
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
o
świadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał,
że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga
wykazania,
iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11
ust. 2 ZnkU:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3)
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny dla pierwsze
j materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
komercyjnego aspektu tajemnicy pr
zedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy noweli
zującej definicję legalną
tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych inf
ormacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ZnkU
co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że
zastrzegane informacje
miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie
przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i
dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić
osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze
standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede
wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma
kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne
próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest
w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej
opisana
przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach
nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były
publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie.
Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się
w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że
osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące
swojego
zatrudnienia
i
nabytego
doświadczenia
zawodowego
na
portalach
społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku
pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa
argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie
wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej
ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także
odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty
odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU.
W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez
przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na
fakt nieprzekazania mu
przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z
powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod
uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące
imion i nazwisk wskazanych o
sób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie
znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację
spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający
wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu
oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych
czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na
rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie
informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to
z
amawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi
dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania.
Brak jest podstaw prawnych, zgodnie
z którymi również inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich
konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne
zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty.
Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście
na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia
odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu
na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie,
zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała,
że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz
minimal
nej liczby użytkowników systemu.
Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał
niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z
koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do
przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że
mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być
podstawową metodą wykładni postanowień SIWZ, treść warunku w kwestionowanym
zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch
usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty
technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z
treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej
umowy lub jednego zamówienia.
Tym sam
ym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona.
Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez
przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku.
Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez
odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów
tj.:
SIWZ z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy:
SPZOZ.U.990/2019) oraz w
zór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego
zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji
przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła
powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na
podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na
okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala
w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w
tym zakresie następujące dokumenty:
-
oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.;
- umow
ę nr 28/2011;
- umow
ę z 31 maja 2017 r.
Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala
w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że
przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od
grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z
wykazu usług.
W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej
liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do
każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300
użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej
okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie
wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z
ugruntowanego
orzecznictwa
referencje
powinny
przede
wszystkim
potwierdzać
odpowiednie wykonanie umowy i nie mus
zą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług.
Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają
one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia
zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw,
czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie.
W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji
odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej
argume
ntacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo
zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy
dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ
został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji
usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1
czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego
postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z
powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na
tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300
użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników.
Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów
informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-
Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane
przez zamawiającego minimum.
Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 n
Pzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W
rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący,
ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia
przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w
związku z podniesioną argumentacją.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych
zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie
wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił
zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd
w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania
przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły
znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie
Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
a przy tym
nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
